Urteil des LSG Hessen vom 31.07.2008
LSG Hes: aufschiebende wirkung, ware, eingliederung, gewerbe, regal, kapital, arbeitskraft, vergütung, erfüllung, anstellung
Hessisches Landessozialgericht
Urteil vom 31.07.2008 (rechtskräftig)
Sozialgericht Frankfurt S 21 KR 3120/03
Hessisches Landessozialgericht L 8 KR 37/07
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 3. November 2006 wird
zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten auch des Berufungsverfahrens zu tragen. Im Übrigen haben die Beteiligten einander keine
Kosten zu erstatten
Der Streitwert wird auf 5.000 EUR festgesetzt
Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Die Beteiligten streiten darum, ob der Beigeladene aufgrund einer Tätigkeit für die Klägerin im Bereich Regalservice in
der Zeit vom 1. Juli 1997 bis zum 30. Juni 1999 sozialversicherungspflichtig gewesen ist.
Die Klägerin war in der streitigen Zeit im Bereich des Regalservices für den Supermarktbetreiber RX tätig und setzte
für diesen Warenbetreuungskonzepte unter Berücksichtigung von kaufpsychologischen Aspekten (fehlende Ware in
Regal auffüllen, Ware in Regal vorziehen, vorgegebene Kontrolllisten führen, vorgesehene Platzierungspläne
umsetzen, bzw. aktualisieren) in dessen Supermärkten um. Zur Erfüllung dieser Aufgaben setzte die Klägerin
Erfüllungsgehilfen ein.
Der Beigeladene, geboren im Jahr 1980, ist türkischer Staatsangehöriger. Er meldete am 21. Juli 1997 ein Gewerbe
(Stadt W.) mit dem Gegenstand "Umbau von Regalen" an. Der Eintrag des Gewerbes stand unter dem Vorbehalt der
Erlaubnis durch das Vormundschaftsgericht. Zum 15. Februar 1998 erfolgte eine Ummeldung des Gewerbes nach C-
Stadt.
Der Beigeladene war – nach eigenen Angaben - zunächst für die Klägerin auf der Basis eines Einkommens in Höhe
von 610 DM beschäftigt. Nach Angaben des Beigeladenen bot die Klägerin ihm die Tätigkeit als Selbständiger an und
es wurde zwischen ihnen ein Aktionsvertrag vom 16. August 1997 geschlossen. In diesem Vertrag beauftragt die
Klägerin (Auftraggeberin) den Beigeladenen (Auftragnehmer) mit der Durchführung von
Verkaufsförderungsmaßnahmen. Die nach diesem Vertrag ab Juli 1997 beginnende Tätigkeit richtete sich nach den
üblichen Geschäftszeiten, bzw. nach Absprache und nach den Dispositionen des Auftragnehmers. Die Auftraggeberin
verpflichtete sich zur Zahlung einer zeitlich gebundenen Vergütung nach schriftlicher Abrechnung und nach Vorlage
von Leistungsnachweisen durch den Auftragnehmer auf der Grundlage eines Stundenhonorars in Höhe von 16
DM/Std. Neben der Vergütung wurde die Zahlung der Mehrwertsteuer in gesetzlicher Höhe durch den Auftraggeber
vereinbart. Der Auftragnehmer versicherte, kein Kleinunternehmer zu sein. Weiter heißt es in diesem Vertrag "der
Vertragsabschluss begründet weder ein Arbeitsverhältnis noch werden durch ihn die Voraussetzungen für eine
Tätigkeit des Auftragnehmers als arbeitnehmerähnliche Person anerkannt. Dies gilt insbesondere für Krankheits-,
Urlaubs- und Kündigungsregelungen." Der Auftragnehmer verpflichtete sich, ein eigenes Gewerbe anzumelden und
dies durch Vorlage eines Gewerbescheines nachzuweisen. Zur Gewährleistung eines reibungslosen Ablaufs
verpflichtete sich der Auftragnehmer zur unverzüglichen Meldung im Krankheitsfall. Der Auftraggeber behielt sich das
Recht vor, im Falle von Pflichtverletzungen durch den Auftragnehmer den Vertrag fristlos zu kündigen und
Schadensersatz geltend zu machen. Im Falle des Aktionsabbruchs – aus welchem Grund auch immer – sollte der
Auftragnehmer keinen Honoraranspruch geltend machen können. Bei Ablehnung der Erfüllung der
Vertragsverpflichtung durch den Auftragnehmer wurde eine Vertragsstrafe in Höhe von 200 DM und bei Verletzung von
Geheimhaltungspflichten eine Pflicht zur Leistung von Schadensersatz vereinbart. Die monatlichen
Stundenabrechnungen des Beigeladenen tragen z.T. die Vermerke: " C.", "Firma C.", "Fa. C.". Z. T. erstellte der
Beigeladene Monatsabrechnungen auf einen Briefbogen mit dem Aufdruck " Firma C. – Dienstleistungen –
Promotion".
Der Beigeladene kündigte am 1. Juni 1999 zum 30. Juni 1999 die vertragliche Beziehung zur Klägerin. Laut
Übergabeprotokoll vom 30. Juni 1999 gab der Beigeladene an die Klägerin ein Sweatshirt, zwei Polo-Shirts und eine
ID-Karte zurück.
Am 7. August 2000 beantragte der Beigeladene bei der Beklagten die Feststellung des sozialversicherungsrechtlichen
Status seiner Tätigkeit für die Klägerin. Dazu führte der Beigeladene aus, nach dem Abschluss des Aktionsvertrages
habe sich seine Tätigkeit im Wesentlichen nicht verändert. Er sei weiterhin verpflichtet gewesen, seine Arbeitszeit
täglich von den Filialleitern auf dem vorgesehenen Stundenzettel abzeichnen zu lassen. Als Arbeitsgerät habe die
Klägerin ihm neben der ID-Karte ein Tätigkeitserfassungsgerät zur Verfügung gestellt. Er habe im Auftrag der Klägerin
fehlende Waren in Filialen der Supermarkt-Kette aufgefüllt, Ware im Regal vorgezogen - um zum Kauf anzureizen -,
vorgegebene Kontrolllisten geführt, vorgegebene Platzierungspläne umgesetzt bzw. aktualisiert, Anweisungen des
Bezirksleiters nach dessen Filialbesuchen ausgeführt und die vorgegebene Arbeitskleidung getragen. Er sei
wirtschaftlich von der Klägerin abhängig gewesen, er habe kein eigenes Kapital eingesetzt. Er habe neben dem
Stundenhonorar von 16 DM keine Benzinkosten geltend machen können. Ergänzend teilte der Beigeladenen der
Beklagten am 2. Februar 2001 telefonisch mit, er sei von der Klägerin verpflichtet worden, Arbeitnehmer zur Erfüllung
seiner vertraglichen Verpflichtungen zu beschäftigen. Diese seien ihm von der Klägerin benannt worden. Er habe
gegenüber diesen Personen kein Weisungsrecht besessen. Die Abrechnung dieser Personen sei nur zum Schein über
ihn durchgeführt worden.
Die Klägerin legte im Rahmen ihrer Anhörung durch die Beklagte u.a. Rechnungen des Beigeladenen vom 29.
September 1998 für den September 1998 (14.476,16 DM zzgl. 2.316,19 DM Umsatzsteuer) und vom 21. November
1998 für November 1998 (7.272,80 DM zzgl. 1.163,56 DM) vor. Des Weiteren gab die Klägerin an, der Beigeladene
habe eigene Angestellte für die Arbeiten in den Supermärkten eingesetzt und nannte die Namen "S., K., B., O., I. und
L.".
Ermittlungen der Beklagten ergaben, dass unter der Betriebnummer des Beigeladenen im Zeitraum von Dezember
1996 bis einschließlich Dezember 1999 lediglich in der Zeit vom 1. April bis zum 30. Juni 1999 drei geringfügig
Beschäftigte (B., D., BE.) gemeldet waren.
Mit Bescheid vom 14. Dezember 2001 stellte die Beklagte fest, der Beigeladene sei im Rahmen seiner Tätigkeit
abhängig beschäftigt und damit sozialversicherungspflichtig gewesen.
Dagegen erhob die Klägerin Widerspruch und führte dazu aus, die Ermittlungen der Beklagten zur Meldung von drei
geringfügig Beschäftigten seien unbeachtlich. Maßgeblich sei allein, dass der Beigeladene für sie als Selbständiger
tätig gewesen sei.
Auf Anfrage der Beklagten legte der Beigeladene Stundennachweise bzw. Stundenabrechnungen vor und erläuterte
dazu, er habe, wie alle anderen auch, seine geleisteten Stunden von den Filialleitern der Supermärkte abzeichnen
lassen müssen. Dies habe die Klägerin ihm vorgegeben. Er könne keine Arbeitsverträge zu Aushilfsbeschäftigungen
vorlegen, da schriftliche Verträge nicht geschlossen worden seien. Die Aushilfskräfte seien auf Personaldaten-
Erfassungsvordrucke der Klägerin erfasst und angemeldet worden. Der Stundenlohn der Aushilfen habe in der
streitigen Zeit zwischen 11,80 und 12,90 DM betragen. Alles weitere, wie pauschale Lohnsteuer, Beiträge zur
Krankenversicherung, Jahresumlage zur Berufsgenossenschaft, Telefon-, Verwaltungs- und Portokosten sowie
Kosten für Steuerberater sei noch hinzugekommen. Dazu legte der Beigeladene weitere Unterlagen vor
(Honorarrechnung vom 20. Dezember 1997 für die Zeit vom 16. November bis 15. Dezember 1997 über 6.843,23 DM
zzgl. Umsatzsteuer, Stundenabrechnung für S.C., F.I., A.A., M.N. und K.M., Lohnsteuerabrechung für pauschalierte
Teilzeitbeschäftigte S.C., Lohnüberweisung an A.A. und M.N. und Steueraufstellung des Steuerberaters O.B. vom 15.
Mai 1998 und vom 2. November 1998, Mitteilung des Beigeladenen zur AOK vom 28. Januar 1999 zum Nachweis der
Umlagebeträge für das Jahr 1998, Beitragsbescheid der Verwaltungs-Berufsgenossenschaft für das Jahr 1998).
Die Beklagte wies den Widerspruch der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 25. Juli 2003 als unbegründet zurück
und bestätigte ihre Feststellung, der Beigeladene habe eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung ausgeübt.
Der Beigeladene habe im Bezug auf Einsatzort und Einsatzzeit keine Gestaltungsmöglichkeit besessen und habe den
Vorgaben der Bezirksleiter der Klägerin unterlegen. Die einfache und schematische Tätigkeit des Beigeladenen habe
den Einsatz von eigenem Kapital und die Übernahme eines unternehmerischen Risikos nicht erfordert. Die
Bereitstellung von Arbeitskleidung und die Verpflichtung einen Stundennachweis zu führen, spreche für eine
abhängige Tätigkeit. Dem spreche nicht entgegen, dass der Beigeladene Aushilfen beschäftigt habe, da er weder ein
unternehmerisches Risiko getragen habe, noch spezielle unternehmerische Chancen besessen habe. Er sei
regelmäßig drei bis vier Tage in der Woche für die Klägerin selbst tätig geworden.
Dagegen hat die Klägerin am 26. August 2003 Klage vor dem Sozialgericht Frankfurt am Main erhoben.
Sie ist weiterhin der Auffassung, der Beigeladene sei als Selbständiger für sie tätig geworden, da er eigene
Angestellte für die Tätigkeit im Supermarkt beschäftigt habe. Er sei zur persönlichen Leistungserbringung nicht
verpflichtet gewesen. Auch sei der Beigeladene in ihre Betriebsorganisation nicht eingegliedert gewesen. Die Höhe der
Abrechnungen des Beigeladenen spreche für eine unternehmerische Tätigkeit. Der Beigeladene sei in der Annahme
von Aufträgen frei gewesen. Eine geschäftliche Beziehung zu dem Betreiber der Supermärkte (RX) habe der
Beigeladene nicht unterhalten.
Das Sozialgericht hat eine Auskunft der Stadt W. zur Gewerbeanmeldung des Beigeladenen eingeholt und mit Urteil
vom 3. November 2006 die Klage abgewiesen. Dazu hat das Sozialgericht ausgeführt, die angefochtenen Bescheide
seien rechtmäßig. Die Beklagte sei auf der Grundlage von § 7a Abs. 1 und 2 Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB
IV) berechtigt gewesen, die sozialversicherungspflichtige Beschäftigung des Beigeladenen nach § 7 SGB IV
rückwirkend ab 1. Juli 1997 festzustellen. Dies beruhe darauf, dass § 7a SGB IV nicht nur auf laufende, sondern auch
auf beendete Beschäftigungsverhältnisse anwendbar sei. Der abweichenden Auffassung des Bayerischen
Landessozialgerichts (Urteil vom 7. Dezember 2004, Az.: L 5 KR 163/03) könne nicht gefolgt werden. Im Gesetz finde
sich keine Stütze für die Auffassung, § 7a SGB IV finde nur auf Auftragsverhältnisse Anwendung, die im Zeitpunkt
des Inkrafttretens (1. Januar 1999) noch bestünden. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass das
Feststellungsverfahren nach § 7a SGB IV für die Auftraggeber günstiger sei als die Verfahren der Einzugsstellen nach
§ 28h SGB IV bzw. des Rentenversicherungsträgers nach § 28p SGB IV. Denn der Gesamtsozialversicherungsbeitrag
werde gemäß § 7a Abs. 6 Satz 2 SGB IV erst nach Bestandskraft der Entscheidung fällig. Zudem habe Widerspruch
und Klage gemäß § 7a Abs. 7 Satz 1 SGB IV aufschiebende Wirkung. Zudem wäre eine Aufspaltung der
Zuständigkeit der Statusprüfungen einer einheitlichen Beschäftigung bei einem Arbeitgeber nach dem Zeitraum vor
bzw. nach dem 1. Januar 1999 widersinnig, da ein einheitlicher Sachverhalt vorliege. Im Übrigen sei das Sozialgericht
zu der Überzeugung gekommen, dass der Beigeladene sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen sei. Gemäß
§ 7 Abs. 1 Satz 1 SGB IV sei eine Beschäftigung eine nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem
Arbeitsverhältnis. Eine Beschäftigung setze nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts voraus, dass der
Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig sei. Bei einer Beschäftigung in einem fremden Betrieb sei dies der
Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert sei und er dabei ein die Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausübung
umfassendes Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliege. Demgegenüber sei eine selbständige Tätigkeit
gekennzeichnet durch das eigene Unternehmensrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die
Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit. Die
Entscheidung über eine abhängige oder selbständige Tätigkeit, hänge davon ab, welches der Merkmale überwiege.
Maßgebend sei stets das Gesamtbild der Arbeitsleistung. Sei ein Abweichen der vertraglichen Vereinbarungen von
den tatsächlichen Verhältnissen festzustellen, so seien die tatsächlichen Verhältnisse maßgeblich (Hinweis auf die
Rechtsprechung des Bundessozialgerichts im Urteil vom 1. Dezember 1977, Az.: 12/3/12 RK 39/74 und weiteren
Nachweisen). Entsprechend dieser Kriterien sei der Beigeladene bei der Klägerin abhängig beschäftigt gewesen. Für
die Beurteilung einer sozialversicherungspflichtigen Beschäftigung sei entscheidend, ob eine Verfügungsmöglichkeit
über die eigene Arbeitskraft und eine freigestellte Tätigkeit und Arbeitszeit vorhanden sei. Dies sei dem Beigeladenen
während seiner Tätigkeit für die Klägerin nicht der Fall gewesen. Sowohl nach dem Aktionsvertrag als auch nach den
glaubhaften Darlegungen des Beigeladenen habe es ihm nicht freigestanden, wann er die Waren in den von der
Klägerin betreuten Supermärkten verräume und platziere. Vielmehr habe sich der Beigeladene an die Vorgaben des
Bezirksleiters der Klägerin und der Filialleiter der betreuten Supermärkte halten müssen. Dem Beigeladenen habe
einen Vergütungsanspruch nur zugestanden, wenn er den Arbeitseinsatz vollständig erfüllt habe. Einen
erfolgsbezogenen Vergütungsanspruch habe der Beigeladene nicht besessen. Es sei ein gleichbleibendes
Stundenhonorar vereinbart worden. In der Gesamtbetrachtung habe der Beigeladene einem arbeitnehmertypisch eine
Stundenaufzeichnung geführt und entsprechenden Lohn erhalten. Der Beigeladene sei durch seine Verpflichtung, eine
bestimmte Arbeitskleidung zu tragen, in den Betrieb der Klägerin eingeordnet gewesen. Diese Arbeitskleidung sei mit
einem Logo der Klägerin versehen gewesen. Einem Arbeitnehmer typisch habe der Beigeladene diese Arbeitskleidung
der Klägerin nach seiner Kündigung zurückgegeben. Bei der Tätigkeit des Beigeladenen für die Klägerin habe es sich
um eine einfache und schematische Tätigkeit gehandelt, die sich von der Tätigkeit eines angestellten Lagerarbeiters
nur insoweit unterschieden habe, als der Beigeladene in mehreren Filialen tätig gewesen sei. Dieser Aspekt trete
jedoch bei der Gesamtwürdigung zurück, da der Beigeladene dadurch keine größeren Freiheiten besessen habe. Es
könne dahin stehen, ob der Beigeladene in seinen Entscheidungen frei und ohne Vorgaben der Klägerin habe handeln
bzw., ob der Beigeladene dritte Personen zur Aufgabenerfüllung habe anstellen können. Nach den Ermittlungen der
Beklagten habe der Beigeladene lediglich in der Zeit von April bis einschließlich Juni 1999 drei geringfügig
Beschäftigte gemeldet und sei regelmäßig drei bis vier Tage selbst für die Beigeladene tätig gewesen. Weder
begründe die Gewerbeanmeldung noch die Abführung von Umsatzsteuer eine unternehmerische und selbständige
Tätigkeit des Beigeladenen für die Klägerin.
Gegen das am 9. Januar 2007 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 9. Februar 2007 Berufung eingelegt.
Zur Begründung führt die Klägerin aus, der Beigeladene sei nie in ihre Betriebsorganisation eingegliedert gewesen. So
habe er ihre Betriebsräume nie betreten. Er sei vielmehr mit seinem Gewerbe in NN. ansässig gewesen mit eigenen
Büroräumen. Auch habe der Beigeladene wie jeder selbständige Handwerker seine Tätigkeit durch Leistungsscheine
dokumentiert. Auch ein solcher sei bei Reparaturarbeiten an die Öffnungszeiten seiner Kunden gebunden. Auch die
Höhe der von dem Beigeladenen in Rechnung gestellten Beträge (September 1998 16.792,35 DM und November 1998
8.436,45 DM) sprächen dafür, dass der Beigeladene diese nur unter Mithilfe von Mitarbeitern habe erwirtschaften
können. Der Umstand, dass der Beigeladene eigene Angestellte beschäftigt habe, sei ein wesentlicher Hinweis und
ein wichtiges Indiz auf seine selbständige Tätigkeit. Der Beigeladene habe seine Mitarbeiter selbst ausgesucht. Sie
habe auf die Einstellung der Mitarbeiter des Beigeladenen keinen Einfluss gehabt. Die Mitarbeiter des Beigeladenen
seien ihr nicht einmal bekannt gewesen und hätten nur nach den Anweisungen des Beigeladenen gearbeitet. Zudem
verweist sie auf ein Dankesschreiben des Beigeladenen vom 7. September 1998. Bezeichnend sei auch das
Schreiben des Beigeladenen vom 20. Januar 1999 in dem dieser Frau N.K. aus zeitlichen und strukturellen Gründen
ihr "übergeben" ab dem 15. Februar 1999 möchte. Zur Tätigkeit des Beigeladenen führt sie ergänzend aus, dieser sei
in verschiedenen Supermärkten der Handelskette tätig gewesen. Die von ihm betreuten Supermärkte habe er sich aus
einer Liste selbst ausgesucht. In diesen Supermärkten habe er anhand eines Regalplans die Kontrollen der Regale
durchgeführt und habe ggf. Lücken im Sortiment festgestellt. Der Beigeladene sei für das gesamte Sortiment des
jeweiligen Supermarktes zuständig gewesen. Anhand der Regalpläne habe er die Bereiche festgestellt, in denen
Nachbestellungen notwendig waren. Die Nachbestellungen habe der Beigeladene jedoch nicht durchgeführt. Die
Identifikationskarte, die der Beigeladene bei Beendigung seiner Tätigkeit zurückgegeben habe, habe der Erfassung
von Bewegungsdaten gedient, d. h. welche Gegenstände der Beigeladene im jeweiligen Supermarkt in die Hand
genommen habe. Damit sei gegenüber ihrem Auftraggeber die Erbringung ihrer vertraglichen Dienstleistung
nachgewiesen worden. Auf der zurückgegebenen Kleidung sei der Projektname aufgedruckt gewesen. In NN. seien
etwa 200 Supermärkte betreut worden. Zur Eigenkontrolle seien dort etwa vier Bezirksleiter eingesetzt. Auf den
abgezeichneten Stundennachweisen, sei der Name des jeweiligen Mitarbeiters des Beigeladen verzeichnet. Die
Klägerin legt weitere Abrechnungsunterlagen sowie ein exemplarisches Layout eines Regals vor, nach dem der
Beigeladene für die Klägerin in den von ihm zu betreuenden Supermärkten tätig geworden sei.
Die Klägerin beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 3. November 2006 und den Bescheid der
Beklagten vom 14. Dezember 2001 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Juli 2003 aufzuheben.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie ist der Auffassung, das Sozialgericht habe zutreffend entschieden.
Der Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Er weist auf Folgendes hin: Er habe keine eigenen Betriebsräume
besessen. Seine Tätigkeit für die Klägerin habe sich auch nach der Anmeldung seines Gewerbes nicht verändert. Die
weiteren Aushilfskräfte seien nur über ihn abgerechnet worden und seien den Anweisungen der Klägerin und ihres
Bezirksleiters unterworfen gewesen. Mit den Ladenöffnungszeiten habe auch die Arbeitszeit begonnen und die Pflicht
zur Anwesenheit. Es habe die Verpflichtung bestanden, die Stundenzettel abzeichnen zu lassen. Es habe darüber
hinaus Arbeitsvorgaben gegeben, wie zu arbeiten und was zu tun sei. Auch habe die Klägerin die Einsatzpläne für ihn
und die Aushilfskräfte erstellt. Er habe nur einmal einen Betrag in Höhe von 16.792,35 DM in Rechnung stellen
können. Der Grund dafür sei auch nur die Stundenzahl von Aushilfen gewesen, die über ihn abgerechnet worden
seien. Auch verkenne die Klägerin, dass ein selbständiger Handwerker nicht für 16 DM bzw. 8 EUR in der Stunde
arbeite. Nach dem Wegfall der Tätigkeit für die Klägerin habe er sein Gewerbe abgemeldet, da keine andere
Geschäftsbeziehung bestanden habe. Auch sei zu beachten, dass er sich aufgrund seines unreifen Alters von 17
Jahren über den Tisch habe ziehen lassen. Das von der Klägerin aufgeführte Dankesschreiben habe im
Zusammenhang mit seiner Bewerbung um eine höhere Anstellung bei ihr gestanden.
Der Senat hat die Verwaltungsakte der Beklagten beigezogen. Des Weiteren hat die Berichterstatterin die beiden
Geschäftsführer der Klägerin in einem Erörterungstermin am 10. Januar 2008 angehört. Wegen der Einzelheiten des
Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Gerichts- und die Verwaltungsakte der Beklagte verwiesen, die
Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.
Entscheidungsgründe:
Der Senat konnte auch in Abwesenheit des Beigeladenen im Termin zur mündlichen Verhandlung am 31. Juli 2008
entscheiden. Der Beigeladene wurde in der Terminsbenachrichtigung 30. Juni 2008 gemäß § 110 Abs. 1 Satz 2
Sozialgerichtsgesetz (SGG) darüber informiert, dass der Senat auch im Falle seines Ausbleibens eine Entscheidung
treffen kann.
Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 3. November 2006 ist nicht zu beanstanden. Der Bescheid der
Beklagten vom 14. Februar 2001 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25. Juli 2003 ist rechtmäßig und
verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten. Die Beklagte hat im Statusfeststellungsverfahren nach § 7a
Sozialgesetzbuch Viertes Buch (SGB IV) zu Recht festgestellt, dass der Beigeladene seine Tätigkeit für die Klägerin
im Bereich Regalservice im Rahmen eines abhängigen Beschäftigungsverhältnisses ausgeübt hat.
Vorliegend ist § 7a SGB IV selbst nach Auffassung des Bayerischen Landessozialgerichts (Urteil vom 7. Dezember
2004, Az. L 5 KR 163/03) anwendbar. Denn im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Regelung zum 1. Januar 1999
bestand das Beschäftigungsverhältnis des Beigeladenen. Es endete erst durch Kündigung des Beigeladenen zum 30.
Juni 1999 beendet.
Für die Abgrenzung von nichtselbstständiger Arbeit im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV von einer selbstständigen
Erwerbstätigkeit kommt es nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, welcher der Senat sich in seiner
ständigen Rechtsprechung bereits angeschlossen hat (Urteil vom 26. April 2007, Az.: 8 KR 131/05; Urteile vom 12.
Juli 2007, Az.: L 8/14 KR 280/04, L 8 KR 141/06, L 8 KR 142/06, L 8 KR 143/06) darauf an, ob ein persönliches
Abhängigkeitsverhältnis eines Arbeitnehmers gegenüber einem Arbeitgeber infolge der Eingliederung in eine fremde
Arbeitsorganisation besteht. Typisches Merkmal dieses Abhängigkeitsverhältnisses ist die Weisungsbefugnis des
Arbeitgebers über Zeit, Dauer und Ort der Ausführung der Tätigkeit, wenngleich dieses Weisungsrecht – vornehmlich
bei Diensten höherer Art – eingeschränkt und zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess" verfeinert
sein kann. Die selbstständige Tätigkeit kennzeichnet demgegenüber das eigene Unternehmerrisiko, die
Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit.
Insoweit ist bedeutsam, ob eigenes Kapital und/oder die eigene Arbeitskraft mit der Gefahr auch eines Verlustes
eingesetzt werden kann, der Erfolg des Einsatzes der sachlichen oder persönlichen Mittel also ungewiss ist. Ob eine
Tätigkeit abhängig oder selbstständig verrichtet wird, entscheidet sich letztlich danach, welche Merkmale überwiegen.
Dabei sind alle Umstände des Falles zu berücksichtigen, auch die vertragliche Ausgestaltung des
Rechtsverhältnisses zwischen den Beteiligten. Weichen die vertraglichen Regelungen jedoch von den tatsächlichen
Verhältnissen ab, haben letztere ausschlaggebende Bedeutung (BSGE 13, 196, 201; 35, 20, 21; Bundessozialgericht
in SozR 3-2400 § 7 Nr. 13, Nr. 20; Urteil vom 22. Juni 2005, B 12 KR 28/03 R; zur Verfassungsmäßigkeit dieser
Abgrenzung Bundesverfassungsgericht Kammerbeschluss vom 20. Mai 1996, SozR 3-2400 § 7 Nr. 11).
Dies zugrunde legend ist der Beigeladene bei der Klägerin abhängig beschäftigt gewesen. Entscheidend ist hierbei,
dass der Beigeladene Tätigkeiten ausübte, die sich von einer vergleichbaren Arbeitnehmertätigkeit nicht wesentlich
unterscheiden. Nach den Erläuterungen der Geschäftsführer der Klägerin im Erörterungstermin am 10. Januar 2008
bestand die Aufgabe des Beigeladenen darin, in den von ihm zu betreuenden RX Supermärkten Kontrollen der Regale
nach einem ihm zur Verfügung gestellten Regalplan durchzuführen und dabei die Notwendigkeit der Nachbestellung
festgestellt. Dem Senat ist auch nachvollziehbar, dass der Beigeladene – wie er in seinem Antrag vom 7. August
2000 darlegte - im Rahmen dieser Kontrollen Waren in den Regalen zum Zweck der Kaufanimierung vorzog und auch
die Platzierung der Ware nach geänderten Platzierungspläne aktualisierte. Auch wenn der Beigeladene die
Nachbestellung selbst nicht vornahm – wie die Klägerin ausführt – so handelt es sich hierbei gleichwohl um eine
Tätigkeit, wie sie ansonsten in Supermärkten üblicherweise von entsprechenden Arbeitnehmern verrichtet wird. Der
Beigeladene hatte bei dieser Tätigkeit auch keine erkennbaren eigenen Entscheidungsbefugnisse. Die Tätigkeit des
Beigeladenen war durch sogenannte Layouts des Auftraggebers der Klägerin vorgegeben, er hatte die Ware
entsprechend zu platzieren. Eine irgendwie geartete individuelle Arbeitsleistung, wie sie für selbstständige Tätigkeiten
typisch ist, erbrachte der Beigeladene nicht. Diesem Aspekt kommt jedoch bei der rechtlichen Beurteilung
wesentliche Bedeutung zu (dazu bereits Bundessozialgericht in SozR § 165 RVO Nr. 16; in SozR 3-2400 § 7 Nr. 13;
vgl. auch Bundesarbeitsgericht – BAG -, AP Nr. 24 zu § 611 BGB = NZA 1998, 1277). Bei einfachen, typischen
Arbeitnehmerverrichtungen, die der Beschäftigte ohne den Einsatz eigener Betriebsmittel im Einwirkungsbereich des
Beschäftigenden ausübt, spricht eine Vermutung für ein weisungsgebundenes Beschäftigungsverhältnis
(Bundessozialgericht, Urteil vom 18. Mai 1983, Az.: 12 RK 41/81 = DB 1984,1198). Insoweit spielt es zur
Überzeugung des Senats auch keine Rolle, dass der Beigeladene, wie seiner Darlegung im Antrag vom 7. August
2000 zu entnehmen ist, die Ware möglichst verkaufsfördernd im Regal zu ordnen versuchte. Dieses Vorziehen im
Regal stellt keine individuelle Arbeitsgestaltung dar. Dies gilt auch nicht für die Möglichkeit des Beigeladenen die von
ihm zu betreuenden Supermärkte aus einer Liste der Klägerin selbst auszusuchen.
Der Beigeladene war nach Überzeugung des Senats auch die die Arbeitsorganisation der Klägerin eingeordnet. Zwar
erbrachte der Beigeladene seine Tätigkeit nicht in Räumlichkeiten der Klägerin, sondern in Supermärken von X.
Entgegen der Auffassung der Klägerin steht dies einer Eingliederung des Beigeladenen in ihren Betrieb nicht
entgegen. Voraussetzung einer Beschäftigung ist die Einordnung in eine von anderer Seite vorgegebene Ordnung, in
der fremdbestimmte Arbeit geleistet werden kann (Bundessozialgericht in SozR 3-2400 § 7 Nr. 13 m.w.N.). Dies ist
jedenfalls erfüllt, wenn die Arbeit in einem Betrieb in arbeitsrechtlichem Sinn geleistet wird. Darunter wird im
Arbeitsrecht die organisatorische Einheit verstanden, innerhalb der ein Unternehmer allein oder in Gemeinschaft von
Mitarbeitern mit Hilfe sächlicher oder sonstiger Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. In
diesem Sinne hat die Klägerin einen Betrieb, weil sie ihre Dienstleistung, nämlich einen Regalservice in Form der
Durchführung Verkaufförderungsmaßnahmen in Supermärkten anbietet und mit den von ihr eingesetzten Mitarbeitern
als eigenes Geschäft für eigene Rechnung ausübt (vgl. hierzu Bundessozialgericht, a.a.O.). Dies zeigen auch die
Erklärungen der Geschäftführer der Klägerin im Erörterungstermin am 10. Januar 2008. Danach diente die
Identifikationskarte des Beigeladenen zur Erfassung von Bewegungsdaten, d. h. welche Gegenstände der
Beigeladene im jeweiligen Supermarkt in die Hand genommen hatte. Damit wies die Klägerin gegenüber ihrem
Auftraggeber die Erbringung ihrer vertraglichen Dienstleistung nach. Im Zusammenhang mit der vom Beigeladenen zu
tragenden Kleidung mit Aufdruck des Projektnamens besteht für den Senat kein Zweifel an einer Eingliederung des
Beigeladenen in den Betrieb der Klägerin, auch wenn dieser die Geschäftsräume der Klägerin betreten hat.
Aus der Eingliederung des Beigeladenen in die betrieblichen Abläufe der RX-Supermärkten und der Art, der von ihm
zu erledigenden Tätigkeit, ergibt sich auch die Weisungsunterworfenheit der Beigeladenen unter das Direktionsrecht
der Klägerin. Aus dem zum Juli 1997 geschlossenen Aktionsvertrag war der Beigeladene verpflichtet, seine Tätigkeit
während den üblichen Geschäftszeiten bzw. nach Absprache auszuüben. Dies entspricht auch dem
unwidersprochenen Vortrag des Beigeladenen. Zudem bestand für den Beigeladenen die Pflicht, den
Stundennachweis vom Filialleiter des X-Supermarktes abzeichnen zu lassen, die ID-Karte zu verwenden und Kleidung
mit dem Namenszug des Projekts zu tragen. Auch wenn die Klägerin bzw. ihre Bezirksleiter die Arbeitsausführung
des Beigeladenen nicht ständig "vor Ort" kontrollierte, so war durch die regelmäßigen Besuche ihrer Bezirksleiter und
die Anwesenheit des Filialleiters des RX-Supermarktes ein auch zugunsten der Klägerin wirkendes Kontrollsystem
vorhanden; die Klägerin konnte sicher davon ausgehen, dass sie von dieser Seite über Mängel unverzüglich informiert
werden würde. Dass auf diese Weise auch eine tatsächliche Kontrolle ausgeübt wird, hat der Erörterungstermin am
10. Januar 2008 gezeigt. Die Geschäftsführer der Klägerin führten aus, die vier Bezirksleiter seien zu ihrer
Eigenkontrolle in NN. tätig gewesen.
Nach der Überzeugung des Senats trug der Beigeladene auch kein unternehmerisches Risiko als Kennzeichen einer
selbstständigen Tätigkeit. Er erhielt ein Entgelt auf der Basis eines Stundenlohns. Eine bei selbständigen Tätigkeiten
übliche umsatz- oder erfolgsbezogene Vergütung der Tätigkeit des Beigeladenen erfolgte nicht. Der Beigeladene hat
damit keine erkennbare Möglichkeit, den eigenen wirtschaftlichen Erfolg seiner Tätigkeit für die Klägerin zu
beeinflussen. Der Beigeladene setzte auch keine Betriebsmittel und kein eigenes Kapital mit der Gefahr des Verlustes
ein, sieht man davon ab, dass er mit ihrem Kfz auf eigene Kosten zur Arbeit fuhr. So hat der Beigeladene ausgeführt,
dass er neben dem vereinbarten Stundenhonorar kein Benzingeld geltend machen konnte. Dies unterscheidet ihn
jedoch nicht von vergleichbaren Arbeitnehmern.
Die Eingliederung des Beigeladenen in die fremdbestimmte Organisation der Klägerin, das Ausüben einer typischen
Arbeitnehmertätigkeit und das fehlende unternehmerische Risiko wiegen so schwer, dass die übrigen, von der
Klägerin in den Vordergrund gestellten Aspekte dahinter zurücktreten. Die Tatsache, dass der Beigeladene berechtigt
war, sich dritter Personen zur Erfüllung ihrer Pflichten zu bedienen, ist nach der vorliegenden Fallgestaltung kein
gewichtiges Indiz für eine selbständige Tätigkeit des Beigeladenen. Aufgrund der niedrigen Vergütung und wegen der
mit der Einstellung einer anderen Person verbundenen Kosten kann kein Zweifel daran bestehen, dass für die Klägerin
wie für die Beigeladene die persönliche Leistungserbringung die Grundlage der Vertragsbeziehung war.
Der Senat lässt ausdrücklich offen, ob die zur Erledigung der Aufträge eingesetzten Hilfskräfte als Mitarbeiter des
Beigeladenen oder der Klägerin anzusehen sind. Denn die Möglichkeit, Hilfskräfte zu beschäftigen, ist nur dann ein
Indiz für eine selbständige Tätigkeit, wenn damit die Möglichkeit verbunden ist, den Umfang der eigenen Tätigkeit
wesentlich zu erweitern (Bundessozialgericht in SozR § 165 RVO Nr. 16). Das war bei dem Beigeladenen im Rahmen
des mit der Klägerin abgeschlossenen Auftrags nicht der Fall. Bei einem Stundenhonorar von 16 DM ist die
Anstellung von Aushilfskräften zur Verwirklichung eines unternehmerischen Gewinns mehr als zweifelhaft. Dies
erscheint dem Senat höchst zweifelhaft in Anbetracht der zwingend anfallenden Lohnnebenkosten. Dies belegen auch
die vom Beigeladenen vorgelegten Unterlagen. Die Ausführungen des Beigeladenen, dass sich seine - aufgrund
seines jugendlichen Alters - hohen Erwartungen an unternehmerische Chancen bei einem Stundenhonorar von 16 DM
sich nicht haben verwirklichen lassen, sind nachvollziehbar und glaubhaft. Der Senat ist der Auffassung, dass der
Beigeladene nur aufgrund seines jugendlichen Alters hoffte, bei einem Stundenhonorar in Höhe von 16 DM durch die
Anstellung von Mitarbeitern einen weiteren Gewinn machen zu können.
Bei dieser Sachlage reicht der Umstand, dass der Beigeladene ein Gewerbe angemeldet hatte und seine Rechnungen
mit Berechnung der Umsatzsteuer erstellte, nicht aus, um ihn als selbstständige Auftragnehmer anzusehen. In dieser
vertraglichen Bezeichnung zeigt sich lediglich der Wille der Vertragspartner, die Tätigkeit des Beigeladenen als eine
selbständige zu behandeln. Dieser Wille – auch wenn schriftlich niedergelegt - macht aus einem tatsächlich
bestehenden Beschäftigungsverhältnis keine selbstständige Tätigkeit. Insoweit kommt es auch nicht darauf an, dass
der Beigeladene selbst von einer selbstständigen Tätigkeit ausging und keine Urlaubsansprüche, Ansprüche auf
Lohnfortzahlung im Krankheitsfall usw. geltend machte. Maßgebend ist nicht die subjektive Vorstellung der
Beteiligten, sondern das Gesamtbild der Arbeitsleistung nach den tatsächlichen Verhältnissen (Bundessozialgericht,
Urteil vom 22. Juni 2005, Az.: B 12 KR 28/03 R m.w.N.).
Soweit die Klägerin darauf verweist, der Beigeladene habe die von ihm betreuten Supermärkte aus einer Liste selbst
ausgesucht, so kann dies zu keinem anderen Ergebnis führen. Denn dies führt zu keiner Gestaltung der eigenen
Arbeitsweise, die auf eine selbständige Tätigkeit schließen lässt. In Anbetracht eines Stundenvergütung von 16 DM
ohne Fahrtkostenzuschuss war der Beigeladene darauf angewiesen, sein Einkommen nicht durch weite,
selbstfinanzierte Fahrten zumindern. Dies zeugt weder von einer freien Gestaltung der Arbeitsweise eines
Selbständigen noch von der Wahrnehmung unternehmerischer Chancen.
Auch die Höhe der vom Beigeladenen in Rechnung gestellten Beträge rechtfertigt für sich nicht die Annahme einer
selbständigen Tätigkeit. Bei einer Stundenvergütung von 16 DM waren diese nur durch die Mitarbeit Dritter zu
erzielen, ohne jedoch - wie ausgeführt - einen unternehmerischen Gewinn erzielen zu können. Auch insoweit kann der
Senat dahingestellt sein lassen, ob diese Mitarbeiter des Beigeladenen oder der Klägerin waren. Denn wie bereits
ausgeführt, wird die Tätigkeit des Beigeladenen für die Klägerin durch die Mitarbeit Dritter nicht zu einer selbständigen
Tätigkeit.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Sozialgerichtsgesetz (SGG) i.V.m. § 154 Abs. 1
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Denn das Verfahren ist im August 2003 und damit bereits unter der Geltung des
am 2. Januar 2002 in Kraft getretenen § 197a SGG anhängig geworden, welcher die grundsätzliche Kostenpflichtigkeit
des sozialgerichtlichen Verfahrens bei Streitigkeiten der vorliegenden Art normiert.
Kosten des Beigeladenen sind nicht zu erstatten, da dieser keinen eigenen Antrag gestellt und das Verfahren nicht
besonders gefördert hat (§ 162 Abs. 3 VwGO).
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2 Gerichtskostengesetz (GKG) in der Fassung vom 1. Juli 2004. Nach
der Rechtsprechung des Senats ist in Statusfeststellungsverfahren der Auffangstreitwert maßgebend. Der
Regelstreitwert betrug im Zeitpunkt des Eingangs der Berufung der Klägerin am 9. Februar 2007 nach § 52 Abs. 2
GKG 5.000 EUR.
Gründe für die Zulassung der Revision lagen nicht vor.