Urteil des LSG Hessen vom 26.08.1998
LSG Hes: unfallversicherung, avg, versicherungspflicht, berechnung der beiträge, unternehmen, sozialversicherung, lege artis, aufsichtsrat, beherrschende stellung, juristische person
Hessisches Landessozialgericht
Urteil vom 26.08.1998 (rechtskräftig)
Sozialgericht Darmstadt S 3 U 2160/97
Hessisches Landessozialgericht L 3 U 780/98
I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 17. März 1998 wird
zurückgewiesen.
II. Die Beklagte hat der Klägerin auch die außergerichtlichen Kosten des Berufungsverfahrens zu erstatten.
III. Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand:
Streitig ist, ob die Klägerin für ihre drei Vorstandsmitglieder Beitrage zur gesetzlichen Unfallversicherung
nachzuentrichten hat.
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft (AG) und seit 1. Juli 1991 Mitglied der Beklagten. Ihre drei
Vorstandsmitglieder sind mit weniger als 50 % am Aktienkapital beteiligt.
Aufgrund einer Lohnbuchprüfung am 10. Oktober 1995 stellte die Beklagte fest, daß die Bezüge der
Vorstandsmitglieder in den jährlichen Lohnnachweisen der Klägerin nicht angegeben und dementsprechend bei der
Beitragsberechnung nicht berücksichtigt wurden. Mit vier berichtigten Beitragsbescheiden vom 15. August 1996
forderte sie von der Klägerin daraufhin für die Jahre 1991 bis 1994 eine Nachzahlung von insgesamt 25.550,00 DM.
Mit Bescheid vom 16. Januar 1997 verlangte sie außerdem Säumniszuschläge in Höhe von 1.016,00 DM. Den
Widerspruch der Klägerin wies sie durch Widerspruchsbescheid vom 23. Oktober 1997 als unbegründet zurück und
führte zur Begründung im wesentlichen aus: Unternehmer im Sinne der gesetzlichen Unfallversicherung sei allein die
AG. Alle im Unternehmen tätigen Personen, einschließlich der angestellten Mitglieder des Vorstandes, seien danach
grundsätzlich in der gesetzlichen Unfallversicherung pflichtversichert. Soweit für die gesetzliche Rentenversicherung
in § 1 Satz 4 Sozialgesetzbuch (SGB) 6 ausdrücklich bestimmt sei, daß Vorstandsmitglieder einer AG nicht zum
versicherten Kreis gehörten, und auch für die Kranken- und Arbeitslosenversicherung eine unternehmerähnliche
Stellung bejaht und Versicherungspflicht verneint worden sei, sei dies für die gesetzliche Unfallversicherung ohne
Bedeutung. Zum einen gebe es für diesen Bereich keine dem § 1 Satz 4 SGB 6 entsprechende Vorschrift. Zum
anderen sei die Interessenlage eine andere als in den übrigen Zweigen der Sozialversicherung. Dies beruhe darauf,
daß in der gesetzlichen Unfallversicherung nicht die soziale Schutzbedürftigkeit, sondern die Ablösung der
Unternehmerhaftpflicht im Vordergrund stehe und allein der Unternehmer Mitglied und zur Beitragszahlung verpflichtet
sei. Diese Rechtsauffassung werde auch von allen anderen Berufsgenossenschaften geteilt. Eine abweichende
Rechtsprechung sei nicht bekannt.
Hiergegen hat die Klägerin am 24. November 1997 beim Sozialgericht Darmstadt (SG) Klage erhoben und geltend
gemacht, daß die herrschende Rechtsprechung und Literatur die Vorstandsmitglieder einer AG mangels persönlicher
Abhängigkeit nicht zu den Beschäftigten im Sinne des § 7 Abs. 1 SGB 4 zahlten und diese grundlegende Vorschrift
und deren Auslegung auch für die Unfallversicherung maßgeblich sei.
Während des Klageverfahrens hat die Beklagte von der Klägerin mit Bescheid vom 15. Januar 1998 weitere
Säumniszuschläge in Höhe von 3.048,00 DM für 1997 verlangt und ihre Forderung damit auf insgesamt 29.614,00 DM
erhöht.
Durch Urteil vom 17. März 1998 hat das SG sämtliche Bescheide aufgehoben und zur Begründung im wesentlichen
ausgeführt: Die Beklagte habe bei der Berechnung der Beiträge die Bezüge der drei Vorstandsmitglieder nicht
berücksichtigen dürfen, da diese in der gesetzlichen Unfallversicherung nicht als von der AG als Unternehmer
persönlich abhängige, weisungsgebundene Arbeitnehmer gemäß § 539 Abs. 1 Nr. 1 Reichsversicherungsordnung
(RVO) oder als arbeitnehmerähnliche Personen gemäß § 539 Abs. 2 RVO versichert seien. Ihre rechtliche Position
beurteile sich nach dem Aktiengesetz (AktG), das ihnen als Angehörigen eines Verfassungsorgans, das die
Gesellschaft unter eigener Verantwortlichkeit zu leiten habe, eine überwiegend starke, im wesentlichen unabhängige
Stellung gegenüber der Gesellschaft gebe (§§ 76, Abs. 1, 77, 78, 82 Abs. 1 AktG). Nach herrschender Auffassung
werde der zwischen den Vorstandsmitgliedern und der Gesellschaft abgeschlossene Anstellungsvertrag deshalb als
selbständiger, unabhängiger Dienstvertrag angesehen, für den die Regeln des Arbeitsrechts im allgemeinen nicht
gelten. Denn trotz des bestehenden Anstellungsvertrags leisteten die Vorstandsmitglieder keine weisungsgebundenen
Dienste, sondern erteilten vielmehr Weisungen. Ihre Tätigkeit sei nach dem AktG mehr arbeitgeber-
/unternehmerähnlich und nicht arbeitnehmerähnlich ausgestaltet. Sie seien nicht in gleicher Weise in den
Arbeitsprozeß des Unternehmens eingegliedert wie andere Beschäftigte, sondern fügten sich allenfalls in die von
ihnen selbst gegebene Ordnung des Betriebes ein. Daß sie ihre volle Arbeitskraft dem Unternehmen zur Verfugung
stellten und kein Unternehmerrisiko hätten, sei unerheblich. Da die Organstellung der Vorstandsmitglieder arbeitgeber-
/unternehmerähnlich ausgestaltet sei und ihre gesetzlich vorgeschriebene und garantierte Unabhängigkeit unabhängig
von der Höhe der Beteiligung am Aktienkapital und mithin auch dann bestehe, wenn sie nicht mindestens über die
Hälfte der Aktien verfügten, sei ihre Stellung auch nicht mit der eines GmbH-Geschäftsführers vergleichbar, der von
den Gesellschafterbeschlüssen abhängig sei und für den sich die Frage der – praktischen – Weisungsfreiheit und
eines unternehmerähnlichen Handelns deshalb erst dann stelle, wenn er gleichzeitig Gesellschafter sei und diese
Beschlüsse beeinflussen könne. Infolgedessen seien auch die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze für
die unfallversicherungsrechtliche Stellung von GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführern nicht anwendbar. Es seien
auch keine Besonderheiten der gesetzlichen Unfallversicherung erkennbar, die es rechtfertigten, Vorstandsmitglieder
einer AG abweichend vom Arbeits- und Gesellschaftsrecht sowie den übrigen Zweigen der Sozialversicherung für
diesen Bereich als abhängig beschäftigte Arbeitnehmer anzusehen. Insbesondere besage die Ablösung der
Unternehmerhaftpflicht (gegenüber den eigenen Mitarbeitern) hinsichtlich der Versicherungspflicht oder -freiheit der
Vorstandsmitglieder nichts. Auch aus der für die gesetzliche Rentenversicherung geltenden Regelung des § 1 Satz 4
SGB 6, daß Mitglieder des Vorstandes einer AG nicht versicherungspflichtig seien, könne nicht im Umkehrschluß
gefolgert werden, daß dies in der gesetzlichen Unfallversicherung anders sein solle Vielmehr dürfte diese Regelung
eher Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedanken sein.
Gegen das ihr am 14. Mai 1998 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 12. Juni 1998 Berufung eingelegt. Sie ist der
Ansicht, daß das SG sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht die Stellung des Vorstandsmitglieds einer
AG verkannt habe. Die Regelung des AktG spreche nicht gegen die Arbeitnehmereigenschaft und die
Versicherungspflicht von Vorstandsmitgliedern ohne Mehrheitsbeteiligung an der AG Vielmehr sei auch bei ihnen wie
bei den Gesellschafter-Geschäftsführern einer GmbH danach abzugrenzen, ob sie eine beherrschende Stellung
hätten, kraft derer sie die ihnen nicht genehmen Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der AG verhindern
könnten. Denn nach dem AktG seien die Vorstandsmitglieder zwar uneinschränkbar vertretungsbefugt, nach § 82
Abs. 2 AktG im Innenverhältnis ebenso wie der GmbH-Geschäftsführer jedoch nicht uneingeschränkt
geschäftsführungsbefugt. So könnten die Satzung oder der Aufsichtsrat eine bestimmte Art von Geschäften von der
Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig machen (§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG), so daß eine Teilnahme des
Aufsichtsrats bei der Leitung (und nicht nur Überwachung) der AG möglich sei. Dadurch würden dem Vorstand, obwohl
er die volle handlungsrechtliche Verantwortung trage (§ 93 Abs. 4 Satz 2 AktG), die Hände oft zu sehr gebunden. Die
Vorstandsmitglieder fügten sich auch nicht in eine "selbst gegebene Ordnung” ein, da sie sich eine Geschäftsordnung
nur zur Lückenfüllung geben konnten; in der Praxis erlasse jedoch der Aufsichtsrat die Geschäftsordnung, an deren
Bestimmungen der Vorstand sich zu halten habe. Im Rahmen dieser Beschränkungen möge dem Vorstand zwar eine
Leitungskompetenz bleiben, die über diejenige eines Geschäftsführers einer GmbH hinausgehe. Jedoch sei
anerkannt, daß bei Diensten höherer Art die Eigenverantwortlichkeit des Dienstleistenden für sich allein noch keine
persönliche Unabhängigkeit begründe. Vielmehr verfeinere sich die Weisungsgebundenheit in diesen Fällen – wie z.B.
bei angestellten Ärzten, Rechtsanwälten und Diplom-Ingenieuren – zur "funktionsgerecht dienenden Teilhabe am
Arbeitsprozeß”. Dies treffe auch auf die Vorstandsmitglieder einer AG zu. Zwar bedingten die Anonymität einer AG
und die strikten Kapitalschutzvorschriften eine höhere Verantwortung des Vorstandes "lege artis” zu handeln, als bei
einem GmbH-Geschäftsführer. Jedoch ändere dies nichts daran, daß die Vorstandsmitglieder die AG nicht etwa wie
ein eigenes Unternehmen führten, sondern in einem – nur verfeinerten – persönlichen Abhängigkeitsverhältnis zur
Gesellschaft stünden. Da zur Abberufung des Vorstandsmitglieds "aus wichtigem Grund” der Vertrauensentzug durch
die Hauptversammlung ausreiche, sei es im praktischen Ergebnis auch ebenso wie der GmbH-Geschäftsführer
jederzeit abrufbar. Zudem sei festzustellen, daß ungeachtet dessen, daß das Vorstandsmitglied kraft seiner
organschaftlichen Stellung Arbeitgeberfunktion ausübe, das Arbeitnehmerschutzrecht zu seinen Gunsten in vielfältiger
Beziehung eingreife. Zu Recht habe das SG sich schließlich auch nicht festgelegt, ob dem § 1 Satz 4 SGB 6 ein
allgemeiner Rechtsgedanke zu entnehmen sei. Denn dagegen spreche schon, daß das Rentenversicherungsrecht die
Vorstandsmitglieder als "Beschäftigte” anerkenne und nur ihre Versicherungspflicht spezialgesetzlich durch Satz 4
ausschließe. Auch die Regelung in der Arbeitslosenversicherung (§ 168 Arbeitsförderungsgesetz –AFG–; § 27 SGB 3)
bezüglich der Vorstandsmitglieder einer AG spreche von "Beschäftigten” bzw. von "versicherungsfreien
Beschäftigten”. Während im Rentenversicherungsrecht Vorstandsmitglieder einer AG auch in zeitgleichen anderen
Beschäftigungsverhältnissen nicht versicherungspflichtig seien, werde ihre Beitragsfreiheit in der
Arbeitslosenversicherung auf die Beschäftigungen für das Unternehmen beschränkt, dessen Vorstand sie angehörten.
Nachdem der Gesetzgeber nunmehr für zwei Sozialversicherungszweige zwei verschiedene Regelungen getroffen
habe, in beiden Fällen aber von "Beschäftigten” spreche, dürfe hinreichend klargestellt sein, daß sich für die
gesetzliche Unfallversicherung an dem Arbeitnehmerstatus von Vorstandsmitgliedern nichts geändert habe.
Im Termin zur mündlichen Verhandlung am 26. August 1998 hat die Beklagte sich durch Teilvergleich verpflichtet, für
die Jahre ab 1995 entsprechend der rechtskräftigen Entscheidung im vorliegenden Verfahren zu verfahren.
Die Beklagte beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Darmstadt vom 17. März 1998 aufzuheben und die Klage
abzuweisen.
Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Sie hält das angefochtene Urteil in jeder Beziehung für zutreffend. Der Vorstand einer AG bilde ein
weisungsungebundenes Entscheidungs- und Handlungszentrum. Die unabhängige Stellung gelte für das Organ des
Vorstandes, so daß einzelne Mitglieder nicht unterschiedlich danach beurteilt werden könnten, in welchem Umfang sie
an der AG beteiligt seien. Demzufolge habe auch das Bundessozialgericht (BSG) das für den GmbH-Geschäftsführer
entwickelte Abgrenzungskriterium der Mehrheitsbeteiligung für unanwendbar erklärt. Da die Vorstandsmitglieder durch
den mit der Gesellschaft geschlossenen Anstellungsvertrag nicht Arbeitnehmer oder Angestellte, sondern
Dienstverpflichtete der AG würden, seien sie auch aus der Geltung der arbeitsrechtlichen Gesetze herausgenommen.
Soweit einzelne Gerichte arbeitsrechtliche Schutzvorschriften auf Vorstandsmitglieder angewendet hätten, habe dies
Ausnahmecharakter.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts- und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der
Gerichts- und Verwaltungsakte der Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind, Bezug
genommen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die angefochtenen Bescheide vom 15. August 1996, mit
denen die Beklagte die Beitrage der Klägerin für die Jahre 1991 bis 1994 unter Zugrundelegung der Bezüge ihrer drei
Vorstandsmitglieder neu festgesetzt hat, sind rechtswidrig. Demzufolge war auch die Erhebung von
Säumniszuschlägen wegen der festgestellten Nachzahlung in den Bescheiden vom 16. Januar 1997 und 15. Januar
1998 rechtswidrig und aufzuheben.
Die grundsätzliche Berechtigung der Beklagten zur Beitragsberichtigung für die Jahre 1991 bis 1994 unter
Berücksichtigung der Bezüge der Vorstandsmitglieder der Klägerin ergibt sich aus § 749 Nr. 3 RVO als lex specialis
zu § 45 SGB 10 (BSG SozR 1300 § 44 Nr. 31). Die Beitragsberichtigung ist jedoch rechtswidrig, weil die frühere
Beitragsberechnung nicht fehlerhaft war, soweit sie die von der Klägerin in ihren Lohnnachweisen nicht aufgeführten
Bezüge der drei Vorstandsmitglieder unberücksichtigt ließ Denn die Klägerin hatte als juristische Person mit eigener
Rechtspersönlichkeit und Unternehmerin im Sinne des § 658 Abs. 2 Nr. 1 RVO bzw. des § 136 Abs. 3 Nr. 1 SGB 7 (s.
u a. Kasseler Komm., Rdnr 29 zu § 136 SGB 7) für ihre drei Vorstandsmitglieder Beiträge zur gesetzlichen
Unfallversicherung nicht zu entrichten, weil diese nicht in der gesetzlichen Unfallversicherung als Arbeitnehmer nach §
539 Abs. 1 Nr. 1 RVO (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB 7) oder als arbeitnehmerähnlich tätige Personen gemäß § 539 Abs. 2
RVO (§ 2 Abs. 2 SGB 7) versicherungspflichtig waren und ihre Bezüge kein Arbeitsentgelt, d.h. Einkommen aus
nichtselbständiger Arbeit im Sinne von § 14 Abs. 1 i.V.m. § 7 SGB 4 darstellten (§§ 723 Abs. 1, 725 Abs. 1). Sie
verrichteten nach zutreffender Ansicht des SG ihre Tätigkeit für die AG vielmehr aufgrund eines selbständigen
Dienstvertrages, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hatte (§ 675 Bürgerliches Gesetzbuch –BGB–), und
erzielten Arbeitseinkommen im Sinne von § 15 SGB 4.
Die Auffassung des SG, daß die Vorstandsmitglieder einer AG ihre Tätigkeit aufgrund eines unabhängigen
Dienstvertrags verrichten, für den die Regelungen des Arbeitsrechts im allgemeinen nicht gelten, und sie aufgrund
dessen in allen Zweigen der Sozialversicherung einschließlich der gesetzlichen Unfallversicherung nicht
versicherungspflichtig sind, kann sich auf einschlägige Literatur (z.B. Brackmann, Handbuch der Sozialversicherung,
Gesetzliche Unfallversicherung, Bd. 3, Rdnr 105 zu § 2; Lauterbach/Watermann, Unfallversicherung, 3 Aufl., Anm. 5 II
h (bb); Lauterbach, Unfallversicherung, SGB 7, 4. Aufl., Rdnr 39 zu § 2; Kasseler Komm., Rdnr. 99 zu § 7 SGB 4 und
Rdnr 33 zu § 1 SGB 6, Schulin, Handbuch der Sozialversicherung, Bd. 2, Unfallversicherungsrecht, Rdnr 49 zu § 14;
Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 7. Aufl., S. 63 ff.; Hennig/Kühl/Heuer/Henke, Komm zum AFG, Rdnr. 10 zu § 168;
Gagel, Komm. zum AFG, Rdnr. 8 zu § 168 und Rdnr. 5 zu § 141 a) und auch auf höchstrichterliche Rechtsprechung
stützen (BSG SozR 4100 § 168 Nrn. 10, 17; SozR 4100 § 141 a Nr. 8; Urteil des BSG vom 26. März 1992 – 11 RAr
15/91 in Betriebsberater 1992, 442; s. auch HLSG, Urteil vom 9. Februar 1983 – L-8/Kr – 705/81). Dieses Ergebnis
wurde zum Teil mit der Vorläuferbestimmung des § 1 Satz 4 SGB 6, nämlich § 3 Abs. 1 a AVG i.d.F. des Gesetzes
vom 28. Juli 1969 begründet, der bestimmte, daß die nach § 84 AktG ordnungsgemäß bestellten Vorstandsmitglieder
einer AG nicht zu den Angestellten im Sinne des § 3 Abs. 1 AVG gehören (s. zur Entstehungsgeschichte BSG SozR
§ 3 AVG Nrn. 23, 24; BSG vom 26. März 1992, a.a.O.). Dabei wurde daraufhingewiesen, daß diese Regelung davon
ausgehe, daß die Vorstandsmitglieder einer AG einen wirtschaftlichen Status hatten, der es erlaube, sie vom Schutz
der Sozialversicherung auszunehmen, dies mit der Auffassung korrespondiere, daß Vorstandsmitglieder einer AG
nicht Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsrechts seien (BGHZ 10, 187; 12, 1; 36, 142) und § 3 Abs. 1 a AVG somit
einen allgemeinen Grundsatz zum Ausdruck bringe, der auch für die Arbeitslosenversicherung, die gesetzliche
Krankenversicherung und die Unfallversicherung trotz fehlender Verweisung auf § 3 Abs. 1 a AVG bei der
Umschreibung des versicherungs- bzw. beitragspflichtigen Personenkreises verbindlich sei (BSG SozR 4100 § 168
Nr. 10; s. auch BSG SozR 2400 § 3 AVG Nr. 4 und SozR 3-2940 § 3 Nr. 1). Sogar für neben der Vorstandstätigkeit
zusätzlich ausgeübte Beschäftigungen, die für sich allein betrachtet Versicherungs- und Beitragspflicht begründen
würden, wurde Versicherungs- und Beitragspflicht mit der Begründung verneint, daß Vorstandsmitglieder von AG’en
nach der Entstehungsgeschichte, dem Wortlaut, Sinn und Zweck des § 3 Abs. 1 a AVG sowie mit Rücksicht auf die
gleichzeitig eingeführte Regelung des § 2 Abs. 1 a AVG, wonach die nach § 2 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 1 a AVG nicht
Versicherungspflichtigen Personen auch in anderen gesetzlichen Rentenversicherungen nicht der Versicherungspflicht
unterliegen, nicht entsprechend dem Regel-/Ausnahmeverhältnis von Versicherungspflicht einerseits und
Versicherungsfreiheit bzw. -befreiung andererseits innerhalb der Sozialversicherung, sondern wegen ihrer
herausragenden und starken wirtschaftlichen Stellung von vornherein schlechthin – also auch für zusätzliche
abhängige Beschäftigungen – außerhalb der Sozialversicherung stünden, allerdings mit dem Recht, die
Versicherungspflicht als Selbständige (§ 2 Abs. 1 Nr. 11 AVG) zu beantragen (S. dazu BSG SozR § 3 AVG Nr. 24;
SozR 4100 § 168 Nr. 10; BSG vom 26. März 1992, a.a.O., Kasseler Komm., Rdnrn. 33 und 34 zu § 1 SGB 6). Im
Anschluß an § 3 Abs. 1 a AVG ist für die Rentenversicherung mit Wirkung vom 1. Januar 1992 nunmehr in § 1 Satz 4
SGB 6 unter der Überschrift "Beschäftigte” bestimmt, daß Mitglieder des Vorstandes einer AG "nicht
versicherungspflichtig” sind. Im AFG wurde mit Wirkung ab 1. Januar 1993 in § 168 Abs. 6 geregelt: "Mitglieder des
Vorstandes einer AG sind in Beschäftigungen für das Unternehmen, dessen Vorstand sie angehören, nicht
beitragspflichtig. Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des AktG gelten als ein Unternehmen”. Seit dem 1. Januar
1998 ist für die Arbeitslosenversicherung in § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB 3 unter der Überschrift "Versicherungsfreie
Beschäftigte” bestimmt. "Versicherungsfrei sind Personen in einer Beschäftigung als Mitglieder des Vorstandes einer
AG für das Unternehmen, dessen Vorstand sie angehören. Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des AktG gelten
als ein Unternehmen.” Daraus ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zu schließen, daß Vorstandsmitglieder
einer AG nach den Vorstellungen des Gesetzgebers auch in ihrer Vorstandstätigkeit doch oder inzwischen wieder als
Beschäftigte im Sinne der für alle Zweige der Sozialversicherung (s. § 1 SGB 4) geltenden Legaldefinition des § 7
SGB 4, d.h. als Personen anzusehen sind, die "nichtselbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis”
leisten und von einer für sie an sich als abhängig Beschäftigte bestehenden Versicherungspflicht in der
Rentenversicherung und Arbeitslosenversicherung nur gesetzlich befreit wurden. § 1 Satz 4 SGB 6 wird gegenüber § 3
Abs. 1 a AVG als inhaltsgleiche Regelung begriffen (BSG vom 26. März 1992, a.a.O.; Kasseler Komm., Rdnr. 34 zu §
1 SGB 6) und hat demzufolge für Vorstandsmitglieder einer AG weiterhin nicht die Funktion einer Befreiung kraft
Gesetzes von einer an sich bestehenden Versicherungspflicht als – leitende – Angestellte nach § 1 Satz 1 Nr. 1 SGB
6 (s. auch § 5 SGB 6). Durch die in Anlehnung daran geschaffene Vorschrift des § 168 Abs. 6 AFG und die
Nachfolgebestimmung des § 27 Abs. 1 Nr. 5 SGB 3 ist für die Arbeitslosenversicherung letztlich nur abweichend
bestimmt worden, daß Vorstandsmitglieder einer AG in diesem Bereich seit 1. Januar 1993 nicht – mehr –, wie noch
im Urteil des BSG vom 26. März 1992, a.a.O., entschieden wurde, allgemein und generell, d.h. auch bezüglich aller
neben der Vorstandstätigkeit ausgeübten anderweitigen Beschäftigungen nicht "beitragspflichtig” bzw.
"versicherungsfrei” sind, sondern nur in – zusätzlichen – Beschäftigungen für die AG bzw. den Konzern, dem die AG
angehört. Daß die Vorstandstätigkeit selbst vom Gesetzgeber als eine Arbeitnehmertätigkeit und Beschäftigung im
Sinne des § 7 SGB 4 angesehen wird, laßt sich diesen Regelungen jedenfalls nicht entnehmen. Im übrigen wurde die
Versicherungspflicht von Vorstandsmitgliedern einer AG in ihrer Vorstandstätigkeit auch nicht nur mit § 3 Abs. 1 a
AVG bzw. § 1 Satz 4 SGB 6, sondern auch bzw. ausschlaggebend (s. insbesondere BSG SozR 4100 § 141 a Nr. 8;
SozR 4100 § 168 Nr. 17) damit verneint, daß es insoweit an den für die Eigenschaft als Arbeitnehmer und die
Versicherungspflicht von Arbeitnehmern generell – auch in der gesetzlichen Unfallversicherung – bedeutsamen
Merkmalen des Direktionsrechts und der Weisungsgebundenheit und damit an der persönlichen Abhängigkeit von
einem Arbeitgeber fehle, die Organstellung des Vorstandsmitglieds durch § 76 Abs. 1 aber auch §§ 78, 82, 88 ff. auch
nicht arbeitnehmerähnlich, sondern arbeitgeber-/unternehmer-ähnlich ausgestaltet sei und dem Anstellungsvertrag
zwischen AG und Vorstandsmitglied (s. § 84 Abs. 3 Satz 5 AktG) keine eigenständige Bedeutung zukomme, weil
dieser nur zur Erfüllung der Aufgaben eines Vorstandsmitgliedes und damit zur Leistung selbständiger Dienste
verpflichte. Dabei wurde ausdrücklich klargestellt, daß dies für alle Vorstandsmitglieder einer AG gelte, die für die
Abgrenzung der Arbeitnehmereigenschaft der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer maßgeblichen Gesichtspunkte
sich auf die Vorstandsmitglieder einer AG schon wegen ihrer wesentlich anders gestalteten und vor allem weitaus
unabhängiger gestalteten Organstellung nicht übertragen ließen und sich durch den Umfang der Kapitalbeteiligung
nichts daran ändere, daß die Vorstandsmitglieder allein aufgrund ihrer Stellung als Vorstandsmitglied eine
unternehmerähnliche, unabhängige Stellung im Unternehmen hätten. Des weiteren wurde darauf hingewiesen, daß
durch die Einbeziehung auch von Mitgliedern der Organe von Kapitalgesellschaften in Arbeitnehmerschutzvorschriften
die allgemeingültige Inhaltsbestimmung des Arbeitnehmerbegriffs nicht verändert werde. Irgendwelche Besonderheiten
der gesetzlichen Unfallversicherung, die eine andere Bewertung der Tätigkeit von Vorstandsmitgliedern einer AG für
diesen Bereich notwendig machen könnten, sind mit dem SG nicht ersichtlich. Vielmehr übersieht die Beklagte
offenbar nur, daß es in einem Unternehmen nicht nur stets auf der einen Seite den Unternehmer und auf der anderen
Seite entweder nur abhängig Beschäftigte oder arbeitnehmerähnlich tätige Personen gibt, sondern daß eine Mitarbeit
immer auch aufgrund eines unabhängigen Dienstvertrages vorgenommen werden kann (u.a. BSG, Urteil vom 15.
Dezember 1981 – 2 RU 27/80; Brackmann, a.a.O., Rdnrn. 51–53 zu § 2 SGB 7). Dementsprechend ist für Personen,
die "in landwirtschaftlichen Unternehmen in der Rechtsform von Kapital- oder Personenhandelsgesellschaften
regelmäßig wie Unternehmer selbständig tätig sind” die Versicherungspflicht kraft Gesetzes ausdrücklich bestimmt (§
539 Abs. 1 Nr. 5 RVO, § 2 Abs. 1 Nr. 5 SGB 7) und für Personen, die in sonstigen Kapital- oder
Personenhandelsgesellschaften regelmäßig wie ein Unternehmer selbständig tätig sind, mit Wirkung ab 1. Januar
1992 das Recht auf freiwillige Versicherung vorgesehen worden (§ 545 Satz 1 Nr. 2 RVO; § 6 Abs. 1 Nr. 2 SGB 7).
Allerdings hat das BSG im Urteil vom 31. Mai 1989 – 4 RAr 22/88 (SozR 2200 § 1248 Nr. 48) und evtl. schon früher
(BSG SozR § 3 AVG Nr. 24) die Tätigkeit von Vorstandsmitgliedern einer AG entgegen der o.a. Rechtsprechung und
Literatur im Sinne der Auffassung der Beklagten beurteilt. Denn hier wurde die Auffassung vertreten, daß
Vorstandsmitglieder einer AG "abhängig gegen Entgelt beschäftigt” seien, eine "nichtselbständige Arbeit im Sinne von
§ 7 Abs. 1 SGB 4” ausübten. Obgleich sie entgeltlich beschäftigt seien, seien sie wegen § 3 Abs. 1 a AVG nicht "als
Angestellte” versicherungspflichtig und als abhängige Beschäftigte kraft Gesetzes aus der Versicherungspflicht
herausgenommen worden. Zur Begründung wurde im einzelnen ausgeführt "Eine nicht selbständige Arbeit” im Sinne
von § 7 Abs. 1 SGB 4 liegt bei hochqualifizierten Mitarbeitern auch dort noch vor, wo sie sich "zur funktionsgerecht
dienenden Teilhabe am Arbeitsprozeß verfeinert” hat. Zwar hat der Vorstand einer AG die Gesellschaft unter eigener
Verantwortung zu leiten (§ 76 Abs. 1 Akt G) und nimmt gegenüber der Belegschaft die Arbeitgeberfunktionen wahr
Seine Geschäftsführung unterliegt aber der Überwachung durch den Aufsichtsrat (§ 111 Abs. 1 Akt G), der ihn bestellt
und ggf. abberuft (§ 84 AktG), der bestimmte Arten von Geschäften an seine Zustimmung binden kann (§ 111 Abs. 4
Satz 2 AktG) und dem er berichts- und rechenschaftspflichtig ist (§ 90 AktG). Außerdem ist er der Hauptversammlung
verantwortlich (§§ 119, 120 AktG), die durch die Satzung seine Geschäftsführungsbefugnis beschränken kann (§ 82
Abs. 2, § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG) Ein eigenes unternehmerisches Risiko trägt der Vorstand aber nicht. Keiner
Darlegung bedarf, daß der Kläger für seine Vorstandstätigkeit "Arbeitsentgelt” im Sinne von § 14 Abs. 1 SGB 4 "
erhalten hat”. Diese Ausführungen überzeugen nicht. Richtig ist zwar, daß die Vorstandsmitglieder einer AG im
Verhältnis zur Gesellschaft verpflichtet sind, die Beschränkungen einzuhalten, die im Rahmen der Vorschriften über
die AG die Satzung, der Aufsichtsrat, die Hauptversammlung und die Geschäftsordnungen des Vorstandes und des
Aufsichtsrats für die Geschäftsführungsbefugnis getroffen haben (§ 82 Abs. 2 AktG). Auch selbständig Tätige können
indes in ihren Handlungsmöglichkeiten begrenzt sein. So muß auch derjenige, der sich durch Dienstvertrag zur
entgeltlichen Geschäftsbesorgung als Selbständiger verpflichtet hat, grundsätzlich nach § 675 i.V.m. § 665 Satz 1
BGB "Weisungen” des Dienstberechtigten beachten, die auch noch nachträglich erteilt werden können (s. Palandt,
Kommentar zum BGB, Anm. 2 a zu § 665). Wesentlich ist, welcher Art die Begrenzungen der Handlungsfreiheit sind,
ob sie bereits im voraus im Vertrag selbst niedergelegt und abschließend definiert sind, sich nur aus generell
abstrakten Normen oder Regeln/Leitlinien ergeben, dessen Beachtung zur Erreichung des mit der Tätigkeit
verbundenen Ziels notwendig sind, oder ob sie auf konkretisierenden Einzelanordnungen des Dienstberechtigten
wahrend der Tätigkeit beruhen bzw dieser aufgrund vertraglicher Abmachung das Recht sowie tatsächlich die
Möglichkeit hat, durch Einzelanweisungen die gesamte Durchführung der betroffenen Tätigkeit – nicht nur ihre Ziele,
sondern auch die Art und Weise ihrer Erreichung – zu bestimmen (BSG, Urteil vom 28. Mai 1982 – 12 RK 41/81, BSG
SozR 2200 § 165 Nr. 45) Auch bei Einordnung in einen Betrieb kann wegen fehlender Unterordnung die für die
Arbeitnehmereigenschaft notwendige und charakteristische persönliche Abhängigkeit durchaus fehlen (Brackmann,
a.a.O., Rdnr. 29 zu § 2 SGB 7), z.B. dann, wenn der Dienstverpflichtete sich nur in eine von ihm als Leiter des
Betriebes selbst gegebene Ordnung einfügt Auch ist der Geschäftsführer einer Gesellschaft nicht schon dann
abhängig beschäftigt, wenn er bei seinen Sachentscheidungen im Rahmen der Geschäftsführung bestimmten
Beschränkungen unterliegt, z.B. für bestimmte wichtigere Geschäfte/Maßnahmen die Genehmigung anderer Organe
einholen muß, ohne zugleich in bezug auf die Ausführung seiner Arbeit einem Direktionsrecht unterworfen zu sein
(BSGE 13, 196). Ausgehend hiervon kann auch für die Vorstandstätigkeit in einer AG eine persönliche Abhängigkeit in
der für Arbeitnehmer typischen Gestalt der Weisungsunterworfenheit unter das Direktionsrecht eines Arbeitgebers
weder inhaltlich und erst recht nicht bezüglich des äußeren Ablaufs, die Einteilung und Ausführung der Tätigkeit
festgestellt werden. Daraus, daß der Vorstand als gesetzlich berufener Leiter der AG, der die Gesellschaft allein in
eigener Verantwortung zu führen hat und dessen Vertretungsbefugnis nicht einschränkbar ist (§§ 76 Abs. 1, 82 Abs. 1
AktG), der Gesellschaft gegenüber verpflichtet ist, Beschränkungen aus generellabstrakten Normen wie Gesetz,
Satzung und Geschäftsordnungen einzuhalten, ergibt sich eine solche Abhängigkeit ebensowenig wie aus seinen
Berichts- und Rechenschaftspflichten und den Überwachungsbefugnissen der anderen Organe, da die Erteilung von
Einzelanweisungen oder Ersatzvornahmen durch die anderen Organe, z.B. als Ergebnis dieser Pflichten und Rechte,
gesetzlich ausgeschlossen ist. Satzung oder Aufsichtsrat können lediglich bestimmen, daß bestimmte Arten von
Geschäften (z.B. Erwerb und Veräußerung von Grundstücken, Übernahme von Bürgschaften, Erteilung der Prokura)
nur mit der Zustimmung des Aufsichtsrates vorgenommen werden dürfen (§ 111 Abs. 4 Satz 2 AktG), sofern die
Stellung des Vorstandes als verantwortlicher Leiter des Unternehmens nicht ungebührlich beeinträchtigt wird. Die
Maßnahmen der Geschäftsführung selbst können jedoch nie – auch bei Meinungsverschiedenheiten nicht – dem
Aufsichtsrat übertragen bzw. von ihm übernommen werden (§ 111 Abs. 4 Satz 1 AktG); ausführendes Organ bleibt
stets der Vorstand und zwar in eigener Verantwortung, die ihm von keiner Stelle abgenommen werden kann. Auch
kann er zwar an die Zustimmung, nicht aber an Weisungen des Aufsichtsrates gebunden werden. Dieser kann die
fraglichen Maßnahmen nicht positiv erzwingen. Ebensowenig wie der Aufsichtsrat ist die Hauptversammlung
"Vorgesetzter” des Vorstandes. Die Hauptversammlung kann über Fragen der Geschäftsführung nur dann
entscheiden, wenn der Vorstand dies selbst verlangt (§ 119 Abs. 2 Akt G; s. auch § 111 Abs. 4 Satz 3 Akt G), z.B.
weil er ein Interesse daran hat, seine Haftung gegenüber der Gesellschaft auszuschließen (§ 93 Abs. 4 Satz 1 AktG).
Nur dann ist der Vorstand an diese Entscheidung auch gebunden (§ 83 Abs. 2 AktG) Im übrigen kann die
Hauptversammlung zwar ihre Meinung zu Fragen der Geschäftsführung durch Beschluss äußern; eine Bindung des
Vorstands daran besteht jedoch nicht und die Nichtbeachtung stellt auch keine Pflichtverletzung dar. Wegen der
Möglichkeit der Abberufung des Vorstandsmitglieds durch den Aufsichtsrat aus "wichtigem Grund”, wozu
insbesondere grobe Pflichtverletzung und Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung aber auch ein
Mißtrauensvotum der Hauptversammlung gehören (§ 84 Abs. 3 AktG), ist zwar nicht zu verkennen, daß
Vorstandsmitglieder, die nicht selbst die Mehrheit der Aktien halten oder sich wegen ihrer Persönlichkeit für die AG
unentbehrlich gemacht haben, in ihrer Gesamtstellung nicht unerheblich vom Willen der anderen Gesellschaftsorgane
abhängig sind. Das gilt indes nicht für die Ausführung ihrer Tätigkeit und die einzelnen Handlungen. Anders als die
Beklagte (so auch Hauck-Riebel, Komm, zum SGB 7, Rdnr. 19 a zu § 2; Bereiter/Hahn/Schieke/Mehrtens, Komm,
zum SGB 7, Anm. 6.24 zu § 2; Podzun, Der Unfallsachbearbeiter, Kennziffer 300 zu § 2 SGB 7) stellt das BSG in
dem o.a. Urteil vom 31. Mai 1989 auch gar nicht auf die "Mehrheitsbeteiligung” des Vorstandsmitglieds am
Aktienkapital ab, die im übrigen auch für den Geschäftsführer einer GmbH nicht zwingende Voraussetzung für eine
selbständige Tätigkeit ist (u.a. BSG SozR 2100 § 7 Nr. 7 m.w.N.; Kasseler Komm. Rdnr. 91 zu § 7 SGB 4), sondern
sieht offensichtlich alle Vorstandsmitglieder in jedem Fall als abhängig Beschäftigte an, ohne auf die vorhergehenden
abweichenden Urteile des BSG einzugehen. Der Senat schließt sich mit dem SG sowie der überwiegenden Meinung in
der Literatur diesen Urteilen, insbesondere dem vom 22. April 1987 (SozR 4100 § 141 a Nr. 8) an, auch soweit darin
daraufhingewiesen wird, daß die Bezüge der Vorstandsmitglieder von AG’en nicht nach arbeitsrechtlichen, sondern
nach aktienrechtlichen Grundsätzen (§ 87 AktG) festgesetzt werden. Soweit das BSG im Urteil vom 31. Mai 1989 u.a.
das Fehlen eines Unternehmerrisikos und die Zahlung fester Bezüge als Hinweise für eine abhängige Beschäftigung
von Vorstandsmitgliedern einer AG angeführt hat, ist festzustellen, daß bei Leitern bzw Geschäftsführern von
juristischen Personen wie AG und GmbH ein echtes Unternehmerrisiko nie bestehen kann und auch die Zahlung
fester Bezüge hier kein aussagekräftiges Kriterium darstellt. Denn solche Zahlungen sind ohne Rücksicht auf eine
etwaige Kapitalbeteiligung und deren Höhe regelmäßig Bestandteil der jeweiligen Anstellungsverträge.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 193 Sozialgerichtsgesetz (SGG), diejenige über die Zulassung der
Revision auf § 160 Abs. 2 SGG.