Urteil des LSG Berlin-Brandenburg, Az. L 7 KA 161/09 B RG

LSG Berlin und Brandenburg: die Gegenvorstellung gegen den Beschluss des Senats vom 12. November 2009 wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten dieses Beschwerdeverfahrens., anfechtungsklage
Landessozialgericht Berlin-Brandenburg
Beschluss vom 18.12.2009 (rechtskräftig)
Sozialgericht Berlin S 79 KA 77/07
Landessozialgericht Berlin-Brandenburg L 7 KA 161/09 B RG
Die Anhörungsrüge des Beklagten gegen den Beschluss des Senats vom 12. November 2009 wird als unzulässig
verworfen; die Gegenvorstellung gegen den Beschluss des Senats vom 12. November 2009 wird zurückgewiesen. Der
Beklagte trägt die Kosten dieses Beschwerdeverfahrens.
Gründe:
1.) Der Senat entscheidet über die Anhörungsrüge ebenso wie über die Gegenvorstellung gegen seinen Beschluss
vom 12. November 2009 durch seinen Vorsitzenden. Denn beide Rechtsbehelfe sind beim "iudex a quo" zu erheben
und von diesem zu behandeln, um diesem die Möglichkeit der richterlichen Selbstkorrektur zu eröffnen (Leitherer in
Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer, Sozialgerichtsgesetz (SGG), 9. Aufl. § 178 a RdNr. 2).
Zur Entscheidung über die ursprünglichen Anträge war der Vorsitzende des Senats allein zuständig. Mit diesen
Anträgen begehrte der Beklagte, die aufschiebende Wirkung seiner Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts
Berlin vom 12. November 2008 festzustellen, hilfsweise, die Vollstreckung aus diesem Urteil auszusetzen. Die
Entscheidung über den Hauptantrag ist in entsprechender Anwendung des § 199 Abs. 2 SGG, die über den Hilfsantrag
in unmittelbarer Anwendung des § 199 Abs. 2 SGG allein vom Vorsitzenden zu treffen; eine Anwendung des § 86 b
Abs. 4 SGG und damit eine Zuständigkeit des Senats in der Besetzung mit dem Vorsitzenden und zwei Beisitzern
kommt hingegen nicht in Betracht.
Die §§ 86 a und 86 b Abs. 1 und 3 SGG treffen nach ihrem Wortlaut und ihrer systematischen Stellung im SGG
Regelungen über das Eintreten des Suspensiveffektes von Widerspruch und Anfechtungsklage kraft Gesetzes bzw.
durch richterliche Entscheidung sowie über die Anordnung der sofortigen Vollziehung von Verwaltungsakten, die durch
Widersprüche und Anfechtungsklagen angegriffen worden sind. Regelungen über die aufschiebende Wirkung von
Berufungen enthalten diese Vorschriften - schon nach ihrem eindeutigen Wortlaut - dagegen nicht. Die aufschiebende
Wirkung der Berufung wird nämlich in § 154 SGG geregelt. Hat die Berufung nach dieser Vorschrift keine
aufschiebende Wirkung, kann der Vorsitzende des Gerichts, das über die Berufung zu entscheiden hat, die
Vollstreckung durch einstweilige Anordnung nach § 199 Abs. 2 Satz 1 SGG aussetzen.
Regelungen über die Missachtung eines kraft Gesetzes oder richterlicher Anordnung bestehenden Suspensiveffektes
eines Rechtsbehelfes enthält das SGG nicht. Es entspricht jedoch richterlicher Rechtsfortbildung, dass die
Sozialgerichte einer Missachtung des Suspensiveffektes durch Verwaltungsbehörden oder Dritte auf Antrag eines
hierdurch beschwerten Verfahrensbeteiligten durch die Feststellung der aufschiebenden Wirkung eines
Rechtsbehelfes begegnen können. Ist das Bestehen der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs oder einer
Anfechtungsklage im Streit, bietet hierfür die entsprechende Anwendung des § 86 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG eine
Rechtsgrundlage. Geht es hingegen um die Missachtung der aufschiebenden Wirkung einer Berufung, ist auf eine
analoge Anwendung des § 199 Abs. 2 Satz 1 SGG zurückzugreifen. Für eine entsprechende Anwendung des § 86 b
SGG ist deshalb für die Feststellung der aufschiebenden Wirkung der Berufung kein Raum. Danach ist der
Vorsitzende des Senats, der über die Berufung eines Beteiligten zu entscheiden hat, nicht nur für
Aussetzungsanträge nach § 199 Abs. 2 SGG, sondern (erst recht) auch für Anträge auf Feststellung der
aufschiebenden Wirkung der Berufung zuständig. Hätte der Senat in der Besetzung mit drei Berufsrichtern über den
Feststellungsantrag und danach ggf. der Vorsitzende allein über den Aussetzungsantrag zu entscheiden, wäre die
Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Hinblick auf die aufschiebende Wirkung der Berufung nicht nur erheblich
erschwert. Vielmehr könnte es auch (bei der danach notwendigen Unterstellung unterschiedlicher Streitgegenstände
des Feststellungs- und des Aussetzungsantrages) zur Art. 19 Abs. 4 GG widersprechenden Verweigerung von
Rechtsschutz kommen: Lehnte der Senat in voller Besetzung den Feststellungsantrag ab, weil der Berufung kraft
Gesetzes keine aufschiebende Wirkung zukomme, könnte der Vorsitzende gleichwohl den Aussetzungsantrag mit der
Begründung zurückweisen, dass die Berufung aufschiebende habe.
2.) Die Anhörungsrüge ist gemäß § 178 a Abs. 4 Satz 1 SGG als unzulässig zu verwerfen, weil sie nicht statthaft ist.
Nach § 178 a Abs. 1 Satz 2 SGG findet die Rüge gegen eine der Endentscheidung vorausgehende Entscheidung
nicht statt. Der Beschluss des Senats gemäß § 199 Abs. 2 Satz 1 SGG vom 12. November 2009 ist eine solche mit
der Anhörungsrüge nicht angreifbare Zwischenentscheidung (so auch Leitherer in SGG, 9. Auflage, § 178 a RdNr. 3c),
weil sie im Berufungsverfahren ergangen ist und nur vorläufige Regelungen zu diesem Verfahren betrifft.
In der Sache weist der Senat zur Ergänzung der Begründung seines Beschlusses vom 12. November 2009 darauf hin,
dass nach dem eindeutigen Wortlaut des § 86 a Abs. 1 Satz 1 SGG, der § 80 Abs. 1 Satz 1
Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) nachgebildet ist, nur Widersprüche und Anfechtungsklagen aufschiebende
Wirkung haben, d. h. Rechtsbehelfe, die sich gegen Eingriffsakte - belastende Verwaltungsakte - einer Behörde
richten. Keine aufschiebende Wirkung haben die so genannten kombinierten Anfechtungs- und Leistungs-,
Feststellungs- sowie Verpflichtungsklagen, bei denen die Anfechtungsklage nur die Funktion hat, die eine
Begünstigung ablehnende Verwaltungsentscheidung durch das Gericht aufheben zu lassen, um den Eintritt ihrer
Bestandskraft zu verhindern (in diesem Sinn auch Keller in SGG, 9. Aufl., § 86 a RdNr. 6 m.w.N. sowie
Kopp/Schenke in VwGO, 14. Aufl., § 80 RdNr. 12).
3.) Soweit die Gegenvorstellung nach der ausdrücklichen Normierung der Anhörungsrüge als Rechtsbehelf überhaupt
noch zulässig sein sollte, ist sie aus den Gründen des Beschlusses des Senats vom 12. November 2009
zurückzuweisen, an denen der Senat auch in Kenntnis des neuen Vorbringens des Beklagten festhält.
4.) Die Kostenentscheidung folgt aus § 197 a SGG i.V.m. § 154 VwGO.
5.) Dieser Beschluss kann nicht mit der Beschwerde an das Bundessozialgericht angefochten werden (§ 177 SGG).