Urteil des LSG Bayern vom 19.07.2007
LSG Bayern: entsandter arbeitnehmer, haushalt, personen im ausland, schutz der familie, aufenthalt im ausland, gleichstellung, unbeschränkte steuerpflicht, stiefvater, vorrang, erfüllung
Bayerisches Landessozialgericht
Urteil vom 19.07.2007 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Nürnberg S 9 KG 104/98
Bayerisches Landessozialgericht L 14 KG 13/04
I. Die Berufung gegen das Urteil des Sozialgerichts Nürnberg vom 15. März 1999 wird zurückgewiesen. II.
Außergerichtliche Kosten des Berufungsverfahrens sind nicht zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Zwischen den Beteiligten ist ein Anspruch auf Kindergeld für zwei Kinder in der Zeit vom 01.02.1998 bis 31.12.1999
streitig.
Der im Jahre 1951 geborene, ehemals in O. wohnende Kläger, ein deutscher Staatsangehöriger, ist seit dem
25.08.1997 mit einer deutschen Staatsangehörigen verheiratet, die in diese Ehe ihre leiblichen Kinder T. , geb. 1985,
und S. , geb. 1990, mitbrachte. Die Ehegattin war bis zum 30.09.1997 im Öffentlichen Dienst tätig und bezog laut
einer Bescheinigung des Arbeitsamts K. vom 26.08.1997 das Kindergeld bis einschließlich September 1997.
Unter Bezug auf einen vorgelegten Vertrag zwischen dem Kläger und dem Deutschen Entwicklungsdienst (DED) über
die Ableistung von Entwicklungsdienst vom 01.01.1998 bis 31.03.2000 in Vietnam bei vorausgehender Inlands-
Vorbereitungszeit vom 14.09. bis 31.12.1997 in B. beantragte der Kläger bei der Beklagten (Arbeitsamt N.) am
05.09.1997 "das Kindergeld für Entwicklungshelfer"; die Ehefrau war einverstanden, dass dem Kläger entsprechend
seinem Antrag das Kindergeld gezahlt werde. Der Kläger gab noch an, dass die Eheleute oder alle
Familienangehörigen ("wir") im Januar 1998 nach Vietnam ausreisen würden, wobei sich aufgrund späterer Angaben
der 06.01.1998 ergab.
Mit streitgegenständlichem Bescheid vom 22.09.1997 lehnte die Beklagte unter dem Betreff "Kindergeld nach dem
Bundeskindergeldgesetz (BKGG)" den Kindergeldantrag ab, weil ein Kind bei dem nach dem BKGG (potentiell)
anspruchsberechtigten Elternteil (§§ 1 und 2 BKGG) nicht berücksichtigt werden könne, wenn für dasselbe Kind einer
anderen Person nach dem Einkommensteuergesetz (EStG) das Kindergeld oder ein Kinderfreibetrag zustehe (§ 2
Abs.4 BKGG); vorliegend stehe dem in der BRD wohnhaften und damit unbeschränkt steuerpflichtigen Vater der zwei
Kinder ein Kinderfreibetrag zu.
Mit dem vom Kläger und dessen Ehefrau hiergegen eingelegten Widerspruch vom 17.10.1997, bei der Beklagten
eingegangen als Telefax am 20.10.1997 und als Brief am 23.10.1997, brachten diese vor, die Kinder seien in ihren
Haushalt aufgenommen und würden mit ihnen nach Vietnam ausreisen. Vom Gesetzgeber sei eindeutig und klar
geregelt worden, dass Entwicklungshelfer weiterhin (gemeint: ab 01.01.1996 im Ausland) gemäß § 1 Abs.1 Ziffer 2
BKGG anspruchsberechtigt seien. Dem leiblichen Vater dürfte wegen auswärtigen Aufenthalts der Kinder und der
fehlenden Aufnahme der Kinder in dessen Haushalt gemäß § 63 Abs.1 Satz 3, 1. Halbsatz EStG kein Steuerfreibetrag
mehr zustehen. Sollte die Beklagte dem Widerspruch nicht abhelfen können, so werde vorsorglich beantragt, der
Ehefrau das Kindergeld nach dem EStG zu gewähren.
Die Beklagte wertete den Widerspruch (auch) als Antrag allein des Klägers auf Kindergeld nach dem EStG, bewilligte
mit Bescheid vom 22.12.1997 unter dem Betreff "Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz (EStG)" dem Kläger
Kindergeld für Oktober 1997 bis einschließlich Januar 1998 und lehnte im Übrigen den "Antrag vom 17.10.1997" ab,
weil die Voraussetzungen ab Februar 1998 nicht mehr vorlägen. Kindergeld nach den Vorschriften des EStG erhalte,
wer in Deutschland einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt habe (§ 62 Abs.1 Nr.1 EStG). Wer im
Ausland wohne, habe Anspruch nach dem EStG nur dann, wenn er nach § 1 Abs.2 EStG unbeschränkt
einkommensteuerpflichtig sei oder nach § 1 Abs.2 EStG als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt werde
(§ 62 Abs.1 Nr.2a und Nr.2b EStG).
Hiergegen erhob ein vom Kläger bevollmächtigter Rechtsanwalt Einspruch ohne Begründung, legte aber die
Bescheinigung über die Abmeldung eines Wohnsitzes des Klägers mit Familienangehörigen in der BRD im Dezember
1997 und die von der Deutschen Botschaft in Hanoi am 19.01.1998 ausgestellte Haushaltsbescheinigung vor.
Die Rechtsbehelfsstelle des Arbeitsamts N. wies den Widerspruch gegen den Ablehnungsbescheid vom 22.09.1997
(BKGG) mit Widerspruchsbescheid vom 25.05.1998 (Rechtsbehelfsbelehrung: Klage zum Sozialgericht) und den
Einspruch gegen den teilweise ablehnenden Bescheid vom 22.12.1997 (EStG) mit Einspruchsentscheidung vom
25.05.1998 (Rechtsbehelfsbelehrung: Klage zum Finanzgericht) zurück, weil dem Kläger ab 01.02.1998 kein Anspruch
auf Kindergeld nach dem BKGG bzw. nach dem EStG zustehe (§ 2 Abs.4 BKGG bzw. § 62 Abs.1 EStG).
Sowohl gegen den Widerspruchsbescheid als auch gesondert gegen die Einspruchsentscheidung erhob der
Bevollmächtigte des Klägers Klage beim Sozialgericht Nürnberg, Letzteres mit der Anmerkung, dass die
Rechtsbehelfsbelehrung in der Einspruchsentscheidung mit dem Rechtsweg zu den Finanzgerichten in die Irre gehe,
weil der Kläger nie etwas anderes als Kindergeld nach dem BKGG - dies unter Vorlage des Entwicklungshelfer-
Dienstvertrags - beantragt habe. Mit beiden Klagen (S 9 KG 104/98 und S 9 KG 105/98) begehrte der Kläger
Kindergeld nach dem Bundeskindergeldgesetz, einmal bereits ab dem 14.09.1997 (?) und einmal über den 01.02.1998
hinaus. Er war der Auffassung, die Beklagte dürfe nicht die "Konkurrenzvorschrift des § 2 Abs.4 BKGG" anwenden
und dadurch schlichtweg die Kindergeldberechtigung von Entwicklungshelfern nach § 1 Abs.1 Ziffer 2 BKGG, das
"Rumpf-Kindergeldrecht", negieren. Die Beklagte hätte § 2 Abs.5 Satz 2 BKGG in der Fassung vom 23.01.1997
beachten müssen, weil diese Vorschrift eine lex specialis gegenüber § 2 Abs.4 BKGG sei. In § 2 Abs.5 Satz 1
BKGG, der in Bezug auf den leiblichen Vater der Kinder anzuwenden sei, werde bestimmt, dass Kinder, die weder
einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hätten, nicht (bei einem Kindergeldanspruch nach
dem BKGG) berücksichtigt würden. § 2 Abs.5 Satz 2 BKGG regele (zugunsten des Klägers), dass dies nicht
gegenüber Kindergeldberechtigten nach § 1 Abs.1 Nr.2 (Entwicklungshelfer und Missionare) und Nr.3 (ins Ausland
entsandte Beamte) gelte, die die Kinder in ihren ausländischen Haushalt aufgenommen hätten. Die Beklagte verkenne
die Systematik des BKGG; das "Zusammentreffen mehrerer Ansprüche" sei nämlich unter § 3 BKGG auch für den
Auslandsbereich ausdrücklich geregelt. Eigentlicher Grund für die Privilegierung von Entwicklungshelfern durch
Ausnahme vom Territorialitätsgrundsatz sei der besondere Status des Entwicklungshelfers, was letztlich der
Widmung des Entwicklungshelfergesetzes (EhfG) entspreche, "die Entwicklungshelfer im Ergebnis möglichst so zu
stellen, wie sie bei einer inländischen Beschäftigung ständen". Das "Obhutsprinzip" (die allein sorgeberechtigte
Ehefrau soll bei Inlandsaufenthalt der Familie allein kindergeldberechtigt sein) müsse auch für den sozialrechtlichen
Kindergeldanspruch des Entwicklungshelfers/Stiefvaters bei Auslandsaufenthalt der Familie gelten, wenn der leibliche
Vater der Kinder im Inland verbleibe.
Das Sozialgericht forderte die Beklagte zu einer Stellungnahme hierzu auf, wobei es Bedenken gegen die Folgen aus
der gesetzlichen Regelung äußerte, dass vorliegend weder dem leiblichen Vater, dem der steuerliche Kinderfreibetrag
zugute komme, ein Kindergeldanspruch zustehe noch dem anderen im Ausland wohnenden Elternteil noch dem neuen
(im Ausland wohnenden) Ehegatten dieses Elternteils. Für das Kind könnte in einem solchen Falle überhaupt kein
Kindergeld gezahlt werden. Die Beklagte legte hierzu dar, dass bei dem vom Gesetzgeber vorgenommenen
Systemwechsel im Kindergeldrecht (Freistellung eines Einkommensbetrags in Höhe des Existenzminimums der
Kinder durch das Kindergeld oder den Kinderfreibetrag laut Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts) der Vorrang
des steuerrechtlichen Kindergelds oder des auch allein bereits hinreichenden steuerlichen Kinderfreibetrags
verfassungsgemäß sei und die Subsidiarität des sozialrechtlichen Kindergelds nicht gegen die Verfassung verstoße;
im Übrigen lasse sich nach Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts aus Art.6 Abs.1 des Grundgesetzes -
GG - (Schutz der Familie) und aus Art.20 Abs.1 GG (Sozialstaatsprinzip) kein verfassungsrechtlicher Anspruch auf
bestimmte staatliche Leistungen herleiten.
Der Bevollmächtigte des Klägers meinte hingegen, das Bundesverfassungsgericht habe dem Gesetzgeber
keineswegs vorgeschrieben, dass sozialrechtliche Ansprüche gegenüber dem steuerrechtlichen Lastenausgleich aus
Verfassungsgründen subsidiärer Natur sein müssten. Im Übrigen müsse von der gesetzgeberischen Absicht zur
Erhaltung des "Rumpf-Bundeskindergeldgesetzes" zugunsten der Entwicklungshelfer ausgegangen werden. Der
Kläger würde im Vergleich zu anderen Entwicklungshelfern und zu dem im Inland zurückgebliebenen
sorgeberechtigten Elternteil diskriminiert (Art.3 Abs.1 GG), im Übrigen auch die Ehefrau des Klägers im Vergleich zu
anderen kindergeldberechtigten Arbeitnehmerinnen ihres damaligen (inländischen) Arbeitgebers.
Auf Anfrage des Sozialgerichts teilte der leibliche Vater der Kinder mit, sein Wohnsitz befinde sich nach wie vor in
Deutschland, und steuerrechtlich stünde ihm ein halber Kinderfreibetrag zu (Schreiben vom 16.01.1999).
In der mündlichen Verhandlung am 15.03.1999 verband das Sozialgericht beide Klagen und wies sie mit Urteil vom
15.03.1999 ab. Die Klage S 9 KG 105/98 gegen den Bescheid vom 22.12.1997 in Gestalt der Einspruchsentscheidung
vom 25.05.1998 sei unzulässig, weil diese Verwaltungsakte eine Regelung zum Kindergeldrecht auf der Grundlage
des EStG träfen, die der Kläger akzeptiert habe; denn er habe mit dieser Klage sowie der zweiten Klage S 9 KG
104/98 gegen den Bescheid vom 22.09.1997 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.05.1998 lediglich einen
Anspruch auf Kindergeld nach dem BKGG verfolgen wollen. Die Klage S 9 KG 104/98 gegen den "Bescheid vom
22.09.1997 in Gestalt des Teilabhilfebescheids (auf der Grundlage des EStG) vom 22.12.1997 in Gestalt des
Widerspruchsbescheides vom 25.05.1998" sei unbegründet. Hierzu legte das Sozialgericht dar, dass ein
Kindergeldanspruch nach §§ 1 Abs.1, § 2 Abs.5 BKGG durch § 2 Abs.4 BKGG ausgeschlossen sei, weil dem
leiblichen Vater der Kinder zwar nicht Kindergeld nach dem EStG, aber ein Kinderfreibetrag gemäß § 32 Abs.1 Nr.1
EStG zustehe. Diese Regelung gelte gemäß § 32 Abs.6 Satz 4 EStG in Verbindung mit der Ländergruppeneinteilung
des Bundesfinanzministeriums (vgl. Bundessteuerblatt I 96, 115) für ein nicht nach § 1 Abs.1 oder 2 EStG
unbeschränkt einkommensteuerpflichtiges Kind (also in der Regel für ein sich nicht im Inland aufhaltendes Kind) in
jedem ausländischen Wohnsitzstaat, wobei der Kinderfreibetrag allenfalls entsprechend den Verhältnissen des
Wohnsitzstaates gekürzt werde. § 3 Abs.2 BKGG sei nicht anwendbar, weil er die Erfüllung der
Anschlussvoraussetzungen durch mehrere Personen nach dem BKGG erfordere, hingegen nicht eine
Berechtigtenbestimmung auf der Grundlage des BKGG in Verbindung mit dem EStG treffe. Verfassungsrechtliche
Bedenken, dass dem Kläger (und dem leiblichen Vater der Kinder) ein Kindergeldanspruch nicht zustehe, habe die
Kammer nicht gehabt. Nach den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts müsse lediglich ein
Einkommensbetrag in Höhe des Existenzminimums für Kinder, sei es durch Kindergeld oder durch Kinderfreibetrag,
steuerfrei belassen werden. Der Gesetzgeber sei den verfassungsrechtlichen Vorgaben des
Bundesverfassungsgerichts nachgekommen. Grundsätzlich sei es systemgerecht, allen denjenigen, bei denen ein
steuerlicher Zugriff auf das Erwerbseinkommen nicht stattfinde, im Rahmen der verfassungsrechtlich gebotenen
Freistellung des auf die Kinder entfallenden Existenzminimums keine Leistungen im Rahmen des
Familienlastenausgleichs zu gewähren. Gleichfalls systemgerecht sei es dann, bei Personen, bei denen kein
steuerlicher Zugriff auf das Erwerbseinkommen stattfinde, grundsätzlich keine Sozialleistung im Rahmen des
Familienlastenausgleichs bereitzustellen bzw. eine solche Leistung von besonderen Voraussetzungen abhängig zu
machen. Dass der Gesetzgeber einen sozialrechtlichen Anspruch auf Kindergeld nach dem BKGG n.F. weiterhin für
bestimmte Personen vorgesehen habe, sei sachgerecht. Dies könne er im Rahmen seiner Regelungsbefugnis tun.
Verfassungsrechtlich unbedenklich sei die in § 2 Abs.4 BKGG n.F. vorgenommene Differenzierung danach, ob auf der
Grundlage des EStG bereits anderen Personen ein Anspruch auf Kindergeld oder der steuerliche Kinderfreibetrag
zustehe oder nicht.
Mit dem Rechtsmittel der Berufung wendet sich der Kläger gegen das Urteil und macht geltend, dass das
Sozialgericht in seinen Schreiben vom 22.10.1998, mit dem es die Beklagte zu einer Stellungnahme aufgefordert
habe, eine andere Ansicht (verfassungsrechtliche Bedenken) vertreten habe als im Urteil. Der Kläger ist nunmehr der
Ansicht, der Gesetzgeber habe die Entwicklungshelfer begünstigen wollen, es sei ihm aber offensichtlich nicht
gelungen, das EStG mit dem BKGG zu harmonisieren. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die ab
01.01.1996 geltende Regelung des BKGG eine nicht beabsichtigte und nicht erkannte Lücke enthalte. Nach dem
Sachprogramm des EhfG, die Entwicklungshelfer im Ergebnis möglichst so zu stellen, wie sie bei inländischer
Beschäftigung stünden, müssten Entwicklungshelfer für ihre in den Haushalt aufgenommenen Kinder Kindergeld
erhalten, und zwar unabhängig davon, ob der leibliche Vater der Kinder sich im Inland oder im Ausland aufhalte. Die
vorliegende Fallgestaltung sei deshalb nicht anders zu beurteilen wie die Frage des Mutterschaftsgeldes nach § 200
Abs.1 Satz 2 der früheren Reichsversicherungsordnung für zurückgekehrte Entwicklungshelferinnen, die wegen des
Entwicklungsdienstes gerade nicht die zeitlichen Voraussetzungen eines mindestens zwölfwöchigen
Beschäftigungsverhältnisses erbringen konnten (Urteil des BSG 1/3 RK 1/90). In ähnlicher Weise habe das
Bundessozialgericht in seiner Entscheidung 14 REg 6/94 eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigte Lücke in § 1 Abs.2
Bundeserziehungsgeldgesetz (Erziehungsgeld an ausländische Ehepartner von deutschen Entwicklungshelfern) unter
Berufung auf die gesetzgeberische Widmung des EhfG geschlossen. Sollte die Auslegung der Vorschriften des
BKGG wegen einer Lücke nicht möglich sein, so bestünden verfassungsrechtliche Bedenken bei der Anwendung des
§ 2 Abs.4 BKGG. Das Argument der Beklagten, aus Art.6 und Art.20 Abs.1 GG lasse sich ein konkreter Anspruch
(hier aus dem BKGG) nicht ableiten, gehe fehl. Ausgangspunkt für eine verfassungsrechtliche Würdigung müsse
vielmehr sein, dass dem Entwicklungshelfer gerade der besondere Anspruch auf Kindergeld gemäß dem BKGG
zusätzlich zu den Unterhaltsleistungen gemäß § 4 Abs.1 Nr.1 EhfG durch gesetzgeberische Entscheidung zuerkannt
worden sei und eine andere Lösung gegen Art.3 Abs.1 GG verstoße. Es gebe keine nachvollziehbare Begründung,
warum Entwicklungshelfer nur deshalb nicht das ihnen grundsätzlich zustehende Kindergeld beanspruchen könnten,
weil das Kind einen im Inland zurückgebliebenen leiblichen Elternteil besitze.
Aufgrund einer ab 01.01.2002 geplanten und dann ausnahmsweise rückwirkend ab 01.01.2000 durchgeführten
Gesetzesänderung (§ 2 Abs.4 BKGG n.F., § 63 Abs.1 Satz 4 EStG: Änderung des Vorrangs des EStG gegenüber
dem BKGG in Ausnahmefällen bei Aufnahme von Kindern in den ausländischen Haushalt gemäß Art.36
Steuerrechtsänderungsgesetz, BGBl.I 2001 S.3794 und S.3820) bewilligte die Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom
13.03.2002 Kindergeld für zwei Kinder für die Zeit von Januar bis einschließlich März 2000. Darüber hinaus fand eine
Gewährung an den Kläger nicht statt. Bei Auslauf des Entwicklungshelfer-Dienstvertrags bezog die Ehefrau im Inland
das steuerrechtliche Kindergeld von April bis einschließlich August 2000, bevor sich die gesamte Familie nach
Australien abmeldete.
Auf Veranlassung des Senats legte der leibliche Vater der Kinder seine Steuerbescheide für die Jahre 1998 und 1999
vor und teilte im April 2002 mit, dass er seit 1998 bis heute für die Kinder den vollen Unterhalt nach der Düsseldorfer
Tabelle geleistet habe. Der Bundesminister für Familie, Senioren, Frauen und Jugend gab unter dem 16.05.2002 eine
ausführliche Stellungnahme zu den Hintergründen der unterschiedlichen, bis zum 31.12.1999 und ab 01.01.2000
geltenden Fassungen des § 2 Abs.4 BKGG ab, wobei er u.a. darauf hinwies, dass Ausgangspunkt für die
Neukonzeption die Petition einer alleinerziehenden Entwicklungshelferin gewesen sei und auf Initiative des
Petitionsausschusses des Deutschen Bundestags und des Präsidenten des Deutschen Bundestags die Änderung
rückwirkend ab 01.01.2000 bei Hinnahme weniger Überzahlungen infolge Doppelvergünstigung verschiedener
Elternteile nach dem EStG und dem BKGG erfolgt sei. Dennnoch stelle die bis zum 31.12.1999 geltende Fassung des
§ 2 Abs.4 BKGG eine zulässige und in sich schlüssige Regelung dar. Es sei nicht ersichtlich, dass der Gesetzgeber
von Verfassungs wegen gehalten wäre, für Eltern ohne Wohnsitz oder ohne gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland
einen Kindergeldanspruch vorzusehen, wenn diese in Deutschland nicht unbeschränkt steuerpflichtig seien. Damit
habe die Bestimmung im Ermessen des Gesetzgebers gestanden, ob und unter welchen Umständen er einen
Anspruch auf Kindergeld für im Ausland lebende Entwicklungshelfer vorsehen wollte. Er sei insbesondere nicht
gehindert gewesen, einerseits den Anspruch dem Grunde nach zu gewähren, aber einen Ausschluss für den Fall zu
bestimmen, dass für das betreffende Kind bereits Kindergeld oder Kinderfreibetrag nach § 31 EStG zugestanden
habe. Da Voraussetzung für den Ausschluss vom sozialrechtlichen Kindergeldanspruch nach § 2 Abs.4 BKGG a.F.
gerade der Anspruch eines anderen Elternteils auf Kinderfreibetrag oder Kindergeld nach § 31 EStG für das
betreffende Kind gewesen sei, könne grundsätzlich auch nicht gesagt werden, dass für dieses Kind kein
Familienleistungsausgleich stattgefunden habe. Es möge zwar Fälle geben, in denen der Abzug eines
Kinderfreibetrags nicht zu einer Steuerminderung führe, weil der betreffende Steuerpflichtige auch ohne Abzug des
Kinderfreibetrags keine Einkommensteuer zu entrichten gehabt hätte; auch in diesen Ausnahmefällen liege ein
Ausschluss vom Familienleistungsausgleich nicht vor. Der Bundesminister wies weiterhin darauf hin, dass die
Problematik an sich nicht nur die Gruppe der Entwicklungshelfer betreffe, sondern in allen Fallgestaltungen zu
beobachten sei, in denen ein Elternteil eines Kindes steuerpflichtig und der andere Elternteil nach § 1 BKGG
berechtigt sei. Derartige Fallgestaltungen beträfen vor allem Entsendungen von Elternteilen innerhalb Europas und
Fälle, in denen sich aus der EG-VO Nr.1408/71 Ansprüche von in Deutschland nicht steuerpflichtigen Elternteilen
ergäben, während der jeweils andere Elternteil in Deutschland lebe und damit unbeschränkt steuerpflichtig sei. Auch
wenn der Gesetzgeber die ursprüngliche Regelung des § 2 Abs.4 BKGG geändert und damit zu erkennen gegeben
habe, dass er die neue Regelung für zweckmäßig erhalte, sei deshalb die frühere Regelung nicht willkürlich und
verfassungswidrig gewesen.
Nach längerem Ruhen des Rechtsstreits und trotz zweier Urteile des Senats in gleichgelagerten Fällen, in denen
letztlich der Meinung des Sozialgerichts und des Bundesministeriums gefolgt worden ist, will der Kläger eine
Entscheidung des Senats herbeiführen.
In Abänderung des ursprünglich weitergehenden Berufungsantrags beantragt der Kläger, die Beklagte unter
Abänderung des Urteils des Sozialgerichts Nürnberg vom 15.03.1999 und unter Aufhebung des Bescheids vom
22.09.1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.05.1998 zu verurteilen, ihm für die Stiefkinder T. und
S. in der Zeit vom 01.02.1998 bis zum 31.12.1999 Kindergeld nach dem BKGG zu zahlen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.
Dem Senat lagen zur Entscheidung die Prozessakten beider Rechtszüge und die zu Beweiszwecken beigezogene
Kindergeldakte der Beklagten vor. Hierauf wird zur Ergänzung des Tatbestands, insbesondere hinsichtlich des
Vorbringens des Klägers und der Stellungnahme des Bundesministers, Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die form- und fristgerecht eingelegte (§§ 143 ff., 151 Sozialgerichtsgesetz - SGG -) und auch im Übrigen zulässige
Berufung ist unbegründet. Dem Kläger steht vom 01.02.1998 bis 31.12.1999 kein Anspruch auf Kindergeld nach dem
BKGG zu.
Gegenstand des Verfahrens war - nach dem im Berufungsverfahren zuletzt gestellten gestellten Antrag - allein der
Bescheid vom 22.09.1997 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 25.05.1998, mit dem Kindergeld nach dem
BKGG für die Zeit ab 01.02.1998 abgelehnt worden ist. Nicht Gegenstand war hingegen der Bescheid vom
22.12.1997, den das Sozialgericht in seinem Urteil im Verhältnis zum Bescheid vom 22.09.1997 als abändernden
Teilabhilfe-Bescheid auf der Grundlage des EStG bezeichnet hatte. Dies war in zweierlei Hinsicht unzutreffend. Zum
einen hat der Kläger laut seinem Kindergeldantrag und auch gemäß dem gegen den Bescheid vom 22.09.1997
erhobenen Widerspruch lediglich das Kindergeld für Entwicklungshelfer nach dem BKGG für die Zeit ab Ausreise aus
der BRD begehrt, damit ab 01.02.1998, weil das Kindergeld vor der Ausreise (am 06.01.1998) und damit noch für den
gesamten Monat Januar 1998 nach der bisher geltenden Regelung zu zahlen war. Der Bescheid vom 22.09.1997
enthielt für die Zeit bis einschließlich Januar 1998 keine Beschwer für den Kläger, so dass auch nicht einer Beschwer
teilweise durch Bewilligung des Kindergelds nach dem EStG von Oktober 1997 bis Januar 1998 abgeholfen werden
konnte. Zum anderen gilt der Bescheid vom 22.12.1997 nicht in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25.05.1998,
sondern in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 25.05.1998 und traf eine Regelung zum Kindergeldanspruch des
Klägers nach dem EStG, für den die Finanzgerichte zuständig sind. Wird aber Kindergeld nach dem EStG gewährt,
ändern die diesbezüglichen Bescheide nicht Bescheide über das Kindergeld nach dem BKGG ab und können weder
hierzu ergangene Teil-Abhilfebescheide darstellen noch gemäß §§ 86, 96 SGG Gegenstand eines sozialrechtlichen
Widerspruchsverfahrens oder Streitverfahrens werden.
Eine Entscheidung über den steuerrechtlichen Bescheid vom 22.12.1997 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom
25.05. 1998, gegebenenfalls durch Verweisung des diesbezüglichen Rechtsstreits an das Finanzgericht, war nach
dem Willen des Klägers im Widerspruchs-, Klage- und Berufungsverfahren nicht zu treffen. Es ging nicht um die
Frage,ob dem Kläger ab 01.02. 1998 ein Anspruch auf Kindergeld auf der Grundlage des EStG zustand, und im
Übrigen haben der Kläger und dessen Ehefrau nicht bemängelt, dass die Beklagte entgegen den von beiden gestellten
Anträgen und unter Verletzung des § 64 Abs.2 EStG das Kindergeld von Oktober 1997 bis einschließlich Januar 1998
dem Kläger bewilligt und nicht wie bisher der Ehegattin gezahlt hat.
Zur Begründung eines Kindergeldanspruchs des Klägers vom 01.02. 1998 bis 31.12.1999 ist der ausführliche Hinweis
der Klagepartei darauf, dass das Sozialgericht die Tatsache, vorliegend könne überhaupt kein Kindergeld gezahlt
werden, ausdrücklich für bedenklich erklärt und die Beklagte auf die Möglichkeit aufmerksam gemacht habe, § 2
Abs.4 BKGG einschränkend auszulegen, weder hinreichend noch hilfreich. Es mag sein, dass der Bevollmächtigte
des Klägers verstimmt ist, wenn das Sozialgericht in seinem Urteil nicht mehr die Meinung in seinen weitgehend dem
klägerischen Vorbringen entgegenkommenden früheren Hinweisen an die Beklagte vertreten hat; allerdings geschah
dies im Urteil mit einer eingehenden und nach Ansicht des Senats zutreffenden Begründung. Eine im Laufe des
Rechtsstreits geäußerte richterliche Rechtsmeinung - hier in Zusammmenhang mit der künftigen Diskussion der noch
einzuholenden Stellungnahme der Beteiligten - ist nicht für die Folgezeit verbindlich, und maßgeblich ist allein das von
drei Richtern nach Beratung der Einzelheiten des Falles beschlossene Urteil, dessen Übereinstimmung mit den
Regelungen des Familienleistungsausgleichs zur Überprüfung ansteht.
Ein Kindergeldanspruch des Klägers ist nach §§ 1 und 2 BKGG in der ab 01.01.1996 grundlegend geänderten
Fassung (BKGG n.F.) nicht zu begründen. § 1 BKGG n.F. regelt nicht, wie der Kläger meinte, ein Kindergeldrecht der
dort genannten Personen wie bestimmte Arbeitnehmer, Entwicklungshelfer usw. und damit auch nicht ein
"Rumpfkindergeld" bzw. "Rumpfkindergeldrecht"; der vom Kläger selbst geprägte Begriff ist unüblich und soll
möglicherweise auf den Vorrang des ab 01.01.1996 im EStG hauptsächlich geregelten Kindergeldrechts hinweisen
oder ist irrtümlich aus der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zu § 1 Abs.1 Satz 1 Nr.2 Buchst.a BKGG in der
vor dem 01.01.1996 geltenden Fassung entnommen worden; dort war zur Begründung eines Anspruchs des sich im
Ausland aufenthaltenden Antragstellers erforderlich das Fortbestehen eines "Rumpfarbeitsverhältnisses" zwischen
entsandtem Arbeitnehmer und altem Arbeitgeber bei Eingehen eines neuen Arbeitsverhältnisses im Ausland.
§ 1 BKGG in der ab 01.01.1996 geltenden Fassung regelt aber nur - wie früher § 1 BKGG in der vorausgehend
geltenden Fassung (BKGG a.F.) und jetzt auch § 62 EStG n.F. - die Voraussetzungen, unter denen Eltern und dritte
Personen "potentiell kindergeldberechtigt", d.h. zum Bezug von Kindergeld für ihre eigenen leiblichen Kinder berechtigt
sein können, also den Kreis der in Frage kommenden möglichen Bezugsberechtigten. § 2 BKGG n.F. bestimmt - wie
früher § 2 BKGG a.F. und jetzt auch § 63 EStG n.F. - die zu "berücksichtigenden Kinder", d.h., neben den bereits in §
1 Abs.1 BKGG genannten leiblichen Kindern die sonstigen Kinder und die Voraussetzungen in der Person der Kinder,
bei deren Erfüllung jemandem für dieses Kind das Kindergeld zustehen kann. Nur bei Erfüllung der Voraussetzungen
der §§ 1 und 2 BKGG n.F. und a.F. kann ein Anspruch erstehen (der dann der Regelung der §§ 3 und 4 BKGG n.F.
bzw. §§ 3 und 8 BKGG a.F. über Anspruchskonkurrenzen unterworfen sein kann).
Das BKGG n.F. ist gegenüber § 31,§ 32 und §§ 62 ff. EStG subsidiäres Recht. Dies ergibt sich nicht nur aus § 2
Abs.4 BKGG n.F., sondern auch daraus, dass die nach dem BKGG n.F. bezugsberechtigten Personen diejenigen
persönlichen Voraussetzungen nicht erfüllen dürfen, die zum Bezug des Kindergelds nach dem EStG und auch für die
Vergünstigung eines Kinderfreibetrags erforderlich sind (§ 1 Abs.1 Satz 1, 1. Halbsatz BKGG). Darüber hinaus sind
sowohl hinsichtlich der bezugsberechtigten Personen als auch hinsichtlich der zu berücksichtigenden Kinder die
Erfüllung besonderer Eigenschaften und besonderer Wohnsitzverhältnisse erforderlich.
Gemäß § 1 Abs.1 BKGG n.F. erhält Kindergeld, wer nach § 1 Abs.1 und 2 EStG nicht unbeschränkt steuerpflichtig ist
und auch nicht nach § 1 Abs.3 EStG als unbeschränkt steuerpflichtig behandelt wird und 1. eine der Beitragspflicht
der Bundesanstalt für Arbeit unterliegende oder nach § 169c Nr.1 des Arbeitsförderungsgesetzes beitragsfreie
Beschäftigung als Arbeitnehmer ausübt (bzw. in einem Versicherungspflichtverhältnis der Bundesanstalt für Arbeit
nach § 24 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch steht oder versicherungsfrei nach § 28 Nr.1 des Dritten Buches
Sozialgesetzbuch ist - ab 01.01.1998 geltende, redaktionell geänderte Fassung) oder 2. als Entwicklungshelfer
Unterhaltsleistungen im Sinne des § 4 Abs.1 Nr.1 EhfG erhält oder 3. eine nach § 123a des
Beamtenrechtsrahmengesetzes bei einer Einrichtung außerhalb Deutschlands zugewiesene Tätigkeit ausübt. Der
Kläger erfüllt die persönlichen Voraussetzungen des § 1 Abs.1 Satz 1 Nr.2 BKGG n.F. für einen Kindergeldbezug
nach sozialrechtlichen Vorschriften in der Zeit ab 01.02.1998. Er war ab diesem Zeitpunkt in Vietnam
Entwicklungshelfer mit Bezügen im Sinne von § 4 Abs.1 EhfG und war nicht unbeschränkt steuerpflichtig oder wie ein
unbeschränkt Steuerpflichtiger zu behandeln. Soweit der Bevollmächtigte des Klägers allerdings bereits auf die
Eigenschaft des Klägers als Entwicklungshelfer während seiner Vorbereitungszeit in B. auf den Auslandsdienst, in der
Regel ca. drei Monate, anspricht, war dies nicht zutreffend. § 1 Abs.1 BKGG n.F. beinhaltet in seinem Satz 1
zweierlei, nämlich, dass im Gegensatz zu § 1 Abs.1 Nr.1 BKGG a.F. (dort: ... hat Anspruch auf Kindergeld ..., wer im
Geltungsbereich dieses Gesetzes einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat) sozialrechtliches
Kindergeld nicht mehr bei Wohnsitz oder gewöhnlichem Aufenthalt des Elternteils im Inland zusteht (insoweit ist allein
das EStG n.F. anzuwenden) und dass - insoweit gleichermaßen wie das vorausgehende Recht in § 1 Abs.1 Satz 1
Nr.2 BKGG a.F. (Eltern ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland) - Kindergeld ins Ausland
grundsätzlich nicht gezahlt wird, es sei denn, es handelt sich um im Gesetz genau umschriebene Bezugsberechtigte
(Territorialitätsgrundsatz mit Ausnahmen hinsichtlich besonders privilegierter bezugsberechtigter Personen im
Ausland).
Auch in § 2 BKGG n.F. findet sich im Vergleich zur Vorgängervorschrift eine Einschränkung zugunsten der
Vorschriften des EStG. Zwar werden, wie bereits früher, als Kinder auch die vom Berechtigten in seinen Haushalt
aufgenommenen Kinder seines Ehegatten, also die Stiefkinder, berücksichtigt (§ 2 Abs.1 Nr.1 BKGG n.F.), aber nicht,
wenn die Kinder weder einen Wohnsitz noch ihren Aufenthalt in Deutschland haben, ausgenommen Kinder von
Entwicklungshelfern und abgeordneten Beamten, falls sie mit den Eltern im Ausland im gemeinsamen Haushalt
wohnen (Haushaltsaufnahme - § 2 Abs.5 BKGG n.F.: erneut wird hier der Territorialitätsgrundsatz mit einer
Ausnahme, diesmal hinsichtlich der zu berücksichtigenden Kinder, ersichtlich).
Ab 01.01.1996 neu ins Gesetz aufgenommen wurde - bei Verschiebung der früheren Regelung in § 2 Abs.4 BKGG
a.F. in vorausgehende Absätze dieser Gesetzesvorschrift - der Vorrang der steuerrechtlichen Regelung des
Familienlastenausgleichs. In § 2 Abs.4 BKGG n.F. wurde festgelegt, dass Kinder, für die einer anderen Person nach
dem EStG Kindergeld oder ein Kinderfreibetrag zusteht, nicht berücksichtigt werden. Dies entspricht der vorrangigen
Anwendung der steuerrechtlichen Regelung bei dem Personenkreis der potentiell Kindergeld-Bezugsberechtigten, die -
anders formuliert in § 1 Abs.1 Satz 1, 1. Halbsatz BKGG n.F. - letztes Ende sinngemäß auch nur besagt, dass
Kindergeldberechtigter nicht derjenige sein kann, dem selbst ein Kinderfreibetrag oder ein Kindergeldanspruch nach §§
32, 62, 63 EStG n.F. zustehen kann.
Von den Personen, die die besonderen Eigenschaften der nach dem BKGG Bezugsberechtigten erfüllen könnten,
nimmt § 1 Abs.1 Satz 1 BKGG n.F. diejenigen aus, die für Kinder eine Vergünstigung nach dem EStG erhalten
können. Hierzu zählt in erster Linie der Personenkreis, der nach § 1 Abs.1 EStG unbeschränkt
einkommensteuerpflichtig ist, wobei die letztgenannte Vorschrift wiederum bestimmt, dass die natürlichen Personen,
die im Inland einen Wohnsitz oder ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben, unbeschränkt steuerpflichtig sind. Daneben
sind auch nicht im Inland wohnende oder sich aufhaltende Personen ausnahmsweise unbeschränkt
einkommensteuerpflichtig (§ 2 Abs.2 EStG - erforderlich sind u.a. ein Dienstverhältnis zu einer juristischen Person
des öffentlichen Rechts und Bezug von Arbeitslohn aus einer inländischen öffentlichen Kasse) oder werden auf Antrag
als unbeschränkt steuerpflichtig behandelt (§ 2 Abs.3 EStG - erforderlich sind u.a. inländische, mindestens zu 90 %
der deutschen Einkommensteuer unterliegenden Einkünfte). Die Vergünstigung für Kinder richtet sich im Bereich des
EStG nach der unbeschränkten Steuerpflicht aus, wobei Personen mit Wohnsitz bzw. ständigem Aufenthalt des
Elternteils im Inland immer und Personen mit ausländischem Wohnsitz oder ständigem Aufenthalt im Ausland nur
ausnahmsweise erfasst werden. Die unbeschränkte Steuerpflicht ist im Übrigen nicht so zu verstehen, dass auch
tatsächlich Steuern geschuldet werden bzw. gezahlt werden müssen.
Die Steuerpflichtigen erhalten für Kinder im Sinne von § 32 Abs.1 Satz 1 Nrn.1 bis 5 EStG n.F. (darunter auch
Pflegekinder, aber nicht Stiefkinder) einen Kinderfreibetrag (§ 32 Abs.6 EStG n.F.: 261,00 DM in den Jahren
1996/1997, 288,00 DM in den Jahren 1998/1999 für jeden Kalendermonat, soweit nicht ein höherer Betrag wegen
Zusammenveranlagung der Ehegatten oder Übertragung eines Freibetrags in Frage kommt); der Kinderfreibetrag ist
auch für die sich im Ausland aufhaltenden Kinder vorgesehen, gegebenenfalls in geringerer, den Verhältnissen des
Wohnsitzstaates angemessener Höhe. Das Kindergeld nach dem EStG richtet sich ebenfalls danach aus, ob der
(potentiell) Anspruchsberechtigte im Inland einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (§ 62 Abs.1 Nr.1
EStG) oder ohne Erfüllung dieser Tatbestände nach § 1 Abs.1 und Abs.3 EStG unbeschränkt
einkommensteuerpflichtig ist oder als unbeschränkt einkommensteuerpflichtig behandelt wird (§ 62 Abs.1 Nr.2 EStG).
Hier werden als Kinder neben den in § 32 Abs.1 EStG genannten Kindern (insbesondere leibliche Kinder und
Pflegekinder) auch die vom Berechtigten in seinen Haushalt aufgenommenen Kinder seines Ehegatten ("Stiefkinder")
berücksichtigt; Kinder, die weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Inland haben, werden nicht
berücksichtigt, es sei denn, sie lebten im Haushalt eines Berechtigten im Sinne des § 62 Abs.1 Nr.2 EStG, also im
Haushalt von Bezugsberechtigten im Ausland, die aber nach § 1 Abs.2 und Abs.3 EStG unbeschränkt steuerpflichtig
sind oder so behandelt werden (§ 63 Abs.1 EStG). Auch hier gibt es eine Bestimmung, wonach das Kindergeld für im
Ausland lebende Kinder entsprechend den dortigen Lebensverhältnissen herabgesetzt werden kann (§ 62 Abs.2
EStG).
Der Kläger und dessen Ehefrau, die Mutter der Kinder, waren ab 01.02.1998 bei Aufgabe des inländischen Wohnsitzes
und gewöhnlichen Aufenthalts nicht unbeschränkt einkommensteuerpflichtig (§ 1 Abs.1 Satz 1 EStG). Der Kläger
hatte auch nicht inländische Einkünfte im Sinne von § 49 EStG oder Arbeitslohn aus einer inländischen öffentlichen
Kasse aufgrund eines Dienstverhältnisses zu einer inländischen juristischen Person des öffentlichen Rechts. Der
DED ist vielmehr als GmbH, wenn auch als gemeinnützige GmbH, strukturiert, und Entwicklungshelfer stehen nicht in
einem Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnis. Der Entwicklungsdienstvertrag nach § 4 EhfG ist nicht im Sinne eines
Arbeitsvertrags auf den Austausch von Leistungen (Entgelt und Arbeitskraft) gerichtet (BSG vom 26.08.1975 - 7 RAr
6/74 in BSGE 40, 179; BSG vom 25.06.1991 - 1/3 RK 1/90 in SozR 3-2200 § 200 Nr.2), und die Bezüge des
Entwicklungshelfers stellen Unterhaltsleistungen und nicht Lohn dar.
Damit war der Kläger (im Übrigen auch dessen Ehefrau, die keinerlei Einkünfte hatte), ab 01.02.1998 auch nicht
unbeschränkt steuerpflichtig nach § 1 Abs.2 EStG und hätte auch nicht, wenn er einen Antrag gestellt hätte, als
unbeschränkt steuerpflichtig nach § 1 Abs.3 EstG behandelt werden können. Unbeschränkt steuerpflichtig hingegen
war der leibliche Vater der Kinder T. und S. , der im Inland wohnte. Ihm standen Kinderfreibeträge nach § 32 Abs.6
EStG auch bei Auslandsaufenthalt der Kinder zu, nicht hingegen das Kindergeld, weil er zwar insoweit potentiell
Kindergeld-Bezugsberechtigter gewesen ist (§ 62 Abs.1 Nr.1 EStG), aber die im Ausland wohnenden oder sich dort
gewöhnlich aufhaltenden Kinder nicht zu berücksichtigen waren (§ 63 Abs.1 Satz 3 EStG).
Die nach dem Steuerrecht für den leiblichen Vater der Kinder vorgesehene Vergünstigung im Rahmen des
Familienleistungsausgleichs schließt das Entstehen eines Kindergeldanspruchs des Klägers für die Zeit ab
01.02.1998 aus, weil er zwar (potentiell) Bezugsberechtigter wäre, aber kein bei ihm zu berücksichtendes Kind
vorhanden ist (§ 2 Abs.4 EStG). Nicht zur Anwendung kommen von vornherein § 64 EStG und § 3 BKGG, die jeweils
Konkurrenzen bei mehreren entstandenen Kindergeldansprüchen - allein im Steuerrecht bzw. allein im Sozialrecht -
regeln.
Sofern der ehemalige Bevollmächtigte des Klägers, der Justitiar des DED, die anzustrebende Gleichstellung des
Klägers mit einem Arbeitnehmer angesprochen hat, trifft dieses Argument nicht den Kern der Sache und muss
unbeachtet bleiben. Bei der von der Klagepartei erwähnten "Widmung" des EhfG und bei dem "Sachprogramm" des
EhfG handelt es sich zunächst um Motive des Gesetzgebers, das EhfG zu schaffen und auch punktuell außerhalb
dieses Gesetzes Einzelregelungen zugunsten von Entwicklungshelfern zu treffen sowie um Erklärungen zum Inhalt
der Vorschriften des EhfG. Solche Tatbestände sind aber keine Rechtsnormen oder sogar darüber hinausgehende,
übergeordnete Rechtsgrundsätze, die die Vorschriften des BKGG n.F. und des EStG n.F. abändern könnten. Sie
eignen sich im Übrigen auch nicht unbedingt für eine Auslegung von Normen des ab 01.01.1996 geltenden
Familienlastenausgleichs, weil der Gesetzgeber im EStG n.F. eben hinsichtlich des Kindergelds eine alle
Personengruppen betreffende übergreifende Regelung nach teils völlig anderen Gesichtspunkten und
Rechtsgrundsätzen getroffen hat, abgesehen davon, dass nach Ansicht des Senats angesichts der eindeutigen und
abschließenden Regelung kein Raum für eine Auslegung der Kindergeldvorschriften entgegen ihrem Text und Inhalt
bleibt; auch für eine Analogie oder für die Annahme einer vom Gesetzgeber übersehenen Lücke oder eines
redaktionellen Versehens gibt es nicht die geringsten Anhaltspunkte. Insoweit muss bereits von unfundierten und
unsubstantiierten Behauptungen des Klägerbevollmächtigten gesprochen werden.
Eine Gleichstellung des Klägers als Entwicklungshelfer mit einem Arbeitnehmer im Inland ist angesichts der vom
EStG n.F. und BKGG n.F. vorgesehenen inhaltlichen Voraussetzungen eines Kindergeldanspruchs nicht zu
rechtfertigen. Der (sich im Ausland aufhaltende) Kläger kann im Bereich des EStG schon deshalb keinem
Arbeitnehmer (im Inland) gleichgestellt werden, weil er von diesem wesensverschieden Unterhaltsleistungen und eben
nicht der Einkommensteuer unterliegenden Lohn oder sonstige Einkünfte bezieht. Eine Gleichstellung im
Kindergeldanspruch des EStG setzt zunächst voraus, dass auch (zumindest dem Grunde nach)
Einkommensteuerpflicht bestehen müsste und die Höhe der Einkommensteuer durch einen Kinderfreibetrag oder das
Kindergeld als vorweggenommene Einkommensteuererstattung (§ 31 EStG) wegen der Kinder abgemildert wird oder
werden könnte. Die Fiktion der gleichartigen Stellung von Entwicklungshelfer und Arbeitnehmer setzt aber auch die
Annahme und Durchführung einer fiktiven Steuerpflicht wegen der tatsächlich vom Entwicklungshelfer im Ausland
bezogenen Leistungen voraus, was jedoch der gesamten Grundkonzeption des EhfG und des EStG widerspricht. Im
Übrigen unterscheidet das EStG zwischen Arbeitnehmer im Inland und zwischen dem grundsätzlich nicht zu
kinderbezogenen Vergünstigungen berechtigten Arbeitnehmer im Ausland, und der Kläger als Entwicklungshelfer im
Ausland könnte deswegen nur die Gleichstellung mit einem unbeschränkt einkommensteuerpflichtigen Arbeitnehmer
im Ausland (§ 1 Abs.2 EStG) verlangen. Insoweit scheitert eine fiktive Gleichstellung mit einem Arbeitnehmer auch
daran, dass der Kläger nicht "Bediensteter" einer inländischen juristischen Person des öffentlichen Rechts war und
auch nicht "Arbeitslohn" aus einer inländischen öffentlichen Kasse bezogen hat.
Der Senat wollte auf diesen Aspekt in Bezug auf das EStG hinweisen, auch wenn er nicht verkannte, dass der Kläger
im Hinblick auf einen Kindergeldanspruch lediglich als Grundlage das BKGG n.F. im Auge hatte. Das Argument der
Gleichstellung mit einem Arbeitnehmer ist aber im Bereich des BKGG n.F. auch nicht begründet und würde darüber
hinaus nicht zu dem beabsichtigten Kindergeldbezug des Klägers führen. Der Kläger übersieht, dass auch insoweit
sich das Gesetz wesentlich geändert hat:
Gemäß § 1 Abs.1 Nr.2 Buchst.a BKGG a.F. waren kindergeldberechtigt Personen, wenn sie keinen Wohnsitz oder
gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hatten, dann, wenn sie von einem im Geltungsbereich dieses Gesetzes
ansässigen Arbeitgeber oder Dienstherrn zur vorübergehenden Dienstleistung in ein Gebiet außerhalb des
Geltungsbereiches des Gesetzes entsandt, abgeordnet, versetzt oder kommandiert sind, also vor allem entsandte
Arbeitnehmer. Die Vorschrift findet sich, eingeschränkt und anders formuliert, in § 1 Abs.1 Nr.1 BKGG n.F. wieder;
auch derjenige übt eine der Beitragspflicht der Bundesanstalt für Arbeit unterliegende Beschäftigung als Arbeitnehmer
aus, der im Inland bereits beschäftigt war und die Voraussetzungen der Entsendung im Sinne von § 4
Sozialgesetzbuch Teil IV erfüllt.
Der Kläger ist aber weder Arbeitnehmer noch entsandter Arbeitnehmer; es fehlt inhaltlich an einem Arbeitsverhältnis
bzw. Beschäftigungsverhältnis im Sinne der gesetzlichen Sozialversicherung. Mangels Lohns bzw. Entgelts kann
auch eine der Beitragspflicht zur Arbeitslosenversicherung unterliegende Beschäftigung nicht angenommen werden. §
4 EhfG hilft dem Kläger hier nicht weiter. Der Gesetzgeber hat den Entwicklungshelfer nicht im Wege der Fiktion
einem Arbeitnehmer gleichgestellt, sondern nur eine Vielzahl einzelner Vorschriften erlassen und hierin im Bezug auf
die Arbeitslosenversicherung lediglich vorgesehen: Soweit ein Anspruch nach dem Arbeitsförderungsgesetz (bzw.
jetzt nach dem SGB III) davon abhängt, dass der Antragsteller in einer die Beitragspflicht begründenden
Beschäftigung gestanden hat, werden auch Zeiten des Entwicklungsdienstes einschließlich des
Vorbereitungsdienstes berücksichtigt (§ 13 Abs.1 EhfG in der letzten Fassung spricht nur hinsichtlich eines
Anspruchs auf Leistungen nach dem SGB III von einer Gleichstellung mit Zeiten eines Versicherungsverhältnisses).
Dies bedeutet, dass Zeiten der Tätigkeit als Entwicklungshelfer - im Falle der späteren Arbeitslosigkeit im Inland - bei
Anspruchsbegründung und Anspruchserhaltung mitgezählt werden, ohne dass eine Pflichtversicherung in der
Arbeitslosenversicherung vorgelegen hat. Das Gesetz sieht aber während der Zeit des ausländischen Dienstes des
Entwicklungshelfers keine Fiktion eines versicherungspflichtigen Arbeitsverhältnisses und ein aktuelles Recht
aufgrund eines solchen Arbeitsverhältnisses (also z.B. auch auf Kindergeld während des Auslandsaufenthalts) vor.
Unabhängig davon weist der Senat darauf hin, dass der Begriff "entsandter Arbeitnehmer" im BKGG n.F. nicht
weiterführt. Der Gesetzgeber hat zwar nach wie vor die entsandten Arbeitnehmer als (in Frage kommende)
Kindergeldberechtigte vorgesehen, nicht mehr aber für deren Kinder im Ausland. Gemäß § 2 Abs.5 Satz 1 BKGG a.F.
und n.F. werden Kinder, die weder einen Wohnsitz noch ihren gewöhnlichen Aufenthalt im Geltungsbereich dieses
Gesetzes haben, nicht berücksichtigt; dies gilt nicht gegenüber Berechtigten nach § 1 Abs.1 Nr.2 BKGG a.F.
(entsandte Arbeitnehmer, Bedienstete der Deutschen Bundesbahn ..., Versorgungsempfänger ..., Entwicklungshelfer)
bzw. ab 01.01.1996 gegenüber Berechtigten nach § 1 Abs.1 Nrn.2 und 3 BKGG n.F. (nur noch Entwicklungshelfer,
entsandte Beamte und später auch Missionare, nicht mehr die entsandten Arbeitnehmer), wenn sie die Kinder in ihren
Haushalt aufgenommen haben (§ 2 Abs.5 Satz 2 BKGG a.F. und n.F.). Damit kann sich der Kläger auf eine
Gleichstellung mit Arbeitnehmern unter Hinweis auf Art.3 GG - im Bereich des BKGG n.F. - keinesfalls berufen, weil
diese im Gegensatz zu Entwicklungshelfern ohnehin schlechter gestellt worden sind.
Die wenigen Sondergruppen, die nach § 1 Abs.1 BKGG n.F. noch durch doppelte Privilegierung (Auslandsaufenthalt
des Kindergeldberechtigten und Auslandsaufenthalt des Kindes im Falle der Haushaltsaufnahme) Kindergeld erhalten
können, werden aber auch dann, wenn die steuerrechtliche Regelung greift, vom Bezug des Kindergelds durch § 2
Abs.4 BKGG n.F. ausgeschlossen: "Kinder, für die einer anderen Person nach dem EStG Kindergeld oder ein
Kinderfreibetrag zusteht, werden nicht berücksichtigt". Damit ist eindeutig der Vorrang des steuerrechtlilchen
Familienleistungsausgleichs fixiert, gleich wie dieser jeweils im Einzelfall im EStG n.F. ausgestaltet ist.
Die Vorschrift des § 2 Abs.4 BKGG n.F. ist einer Auslegung, wie der Kläger meinte, nicht zugänglich, und zwar auch
nicht unter Berücksichtigung des EhfG. Nach den Motiven des Gesetzgebers bestand nur die Absicht, die
Entwicklungshelfer während des Aufenthalts im Ausland und auch für die Zeit danach wieder im Inland abzusichern.
Hier ist aber nicht zu einer Fiktion (Arbeitnehmer) und nicht zu einer Gleichstellung von Auslandsaufenthalt mit
Inlandsaufenthalt gegriffen worden, sondern zu einer Summe von verschieden gestalteten begünstigenden
Einzelregelungen (vgl. §§ 4 ff. EhfG), die teils auf die Zeit des ausländischen Dienstes und teils auf die Zeit danach
im Inland abstellen. Auf das Urteil des BSG vom 25.06.1991 - 1/3 RK 1/90 in SozR 3-2200 § 200 Nr.2 kann sich der
Kläger nicht berufen. Das BSG hat hier ausgeführt, dass der Entwicklungsdienstvertrag eine Übernahme der Pflichten,
die u.a. nach dem Mutterschutzgesetz dem Arbeitgeber obliegen, gemäß § 4 Abs.1 Nr.4 EhfG durch den Träger des
Entwicklungsdienstes vorsieht; für die Zeit nach Beendigung des Dienstes komme ein Anspruch auf
Mutterschaftsgeld in Frage, wenn die Entwicklungshelferin im Inland wieder eine Arbeit aufnehme und diese wegen
bevorstehender Geburt eines Kindes unterbrechen müsse. § 200 der Reichsversicherungsordnung (RVO a.F.) sei
erweiternd dahin auszulegen, dass auch die Zeiten eines (beendeten) Entwicklungsdienstes bei den zeitlichen
Voraussetzungen für das Mutterschaftsgeld als anspruchswahrend zu berücksichtigen seien; insoweit enthalte die
genannte Vorschrift eine unbewusste Regelungslücke, die von der Rechtsprechung ergänzt werden dürfe, zumal § 200
RVO nur eine missbräuchliche Inanspruchnahme der Mutterschaftsleistungen, z.B. durch Begründung eines
inländischen Arbeitsverhältnisses kurz vor Beginn der Schutzfrist des § 3 Abs.2 Mutterschutzgesetzes, ausschließen
wolle. Hinsichtlich des § 2 Abs.4 BKGG n.F. besteht aber keine unerkannte Regelungslücke. Der Gesetzgeber hat in
§ 1 BKGG n.F. den privilegierten Personenkreis und in § 2 BKGG n.F. die unter bestimmten Umständen zu
berücksichtigenden Kinder genau umschrieben, sowohl im EStG n.F. als auch im BKGG n.F. Regelungen für
Wohnsitz und Aufenthalt von Eltern wie auch von Kindern im Inland und Ausland vorgesehen und im Übrigen den
Vorrang der steuerrechtlichen Vorschriften angeordnet. Eine Lücke im Gesetz besteht nicht. Außerdem können die
Begriffe Wohnsitz und ständiger Aufenthalt, Inland, Ausland, Kinderfreibetrag und Kindergeld ebensowenig wie der
Begriff des Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 200 RVO anders ausgelegt werden (vgl. BSG, a.a.O., das an die
Aufnahme eines Arbeitsverhältnisses im Inland nach Beendigung des Entwicklungshelferdienstes anknüpft und nicht
an ein fingiertes Arbeitsverhältnis während des Auslandsdienstes).
Auch aus dem Urteil des BSG vom 22.02.1995 - 14 REg 6/94 (gleichlautend BSG vom 22.02.1995 - 14 REg 4/94)
kann zugunsten eines Kindergeldanspruchs des Klägers nichts hergeleitet werden. Dieses Urteil befasst sich mit dem
Erziehungsgeldanspruch einer Ausländerin, die mit einem Entwicklungshelfer verheiratet war und mit diesem im
Ausland lebte; das BSG entschied, dass diese Frau zum Bezug des Erziehungsgeldes keine
Aufenthaltsgenehmigung (für das Bundesgebiet) im Sinne von § 1 Abs.1 Satz 2 des Bundeserziehungsgeldgesetzes
benötige, weil die Vorschriften dieses Gesetzes selbst das Territorialitätsprinzip bei dem vorliegenden Sachverhalt
durchbrächen (§ 1 Abs.2 Nr.4 Bundeserziehungsgeldgesetz) und das Erfordernis der Aufenthaltsberechtigung im
Inland (Problemkreis Asylbewerber) sich nur auf Personen, die sich im Bundesgebiet auch tatsächlich aufhielten,
bezöge. Die vom jetzigen Kläger angesprochenen Urteile des Bundessozialgerichts bewegen sich auf anderer Ebene.
Der Senat hat daher in seinem Urteil vom 29.11.2002 - L 14 KG 22/99 die Lösung des Problems vor allem darin
gesehen, dass die dem Entwicklungshelfer während des Auslandsdienstes zu gewährenden Leistungen zur sozialen
Absicherung nach Maßgabe des § 2 Abs.2 und des § 3 EhfG erhöht werden.
Wenn der Bevollmächtigte des Klägers ein "Versehen" des Gesetzgebers, der angeblich die Entwicklungshelfer nicht
bei der Neuordnung des Kindergeldrechts habe benachteiligen wollen, behauptet, so hat er hierfür weder einen
Nachweis erbracht noch auch nur begründete Anhaltspunkte vorgetragen. Richtigerweise hat der Gesetzgeber ab
01.01.1996 das Kindergeldrecht auf dogmatisch neue Grundlagen gestellt und vor allem im insoweit vorrangigen
Einkommensteuergesetz geregelt. Daneben hat der Gesetzgeber auch die Gruppe der potentiell
Anspruchsberechtigten in § 1 Abs.1 BKGG a.F. neu überprüft und in § 1 Abs.1 BKGG n.F. die Voraussetzungen für
einzelne privilegierte Personenkreise teilweise geändert und teilweise anders umschrieben, ebenso die zu
berücksichtigenden Kinder weiterhin eingeschränkt (§ 2 Abs.5 BKGG n.F.). Unabhängig davon ist übergreifend durch
eine Einfügung in § 1 Abs.1 Satz 1 BKGG n.F., der Passage zur fehlenden unbeschränkten Einkommensteuerpflicht,
und durch § 2 Abs.4 BKGG n.F. der vorrangige Anwendungsbereich der Vorschriften des EStG festgeschrieben
worden, und zwar unabhängig von der Art der Beziehung zwischen Kindergeld-Bezugsberechtigten und Kindern (z.B.
leibliche Eltern, Stief- und Pflegeeltern, Großeltern usw.) und unabhängig von besonderen Eigenschaften der Eltern
(entsandte Arbeitnehmer, hier wiederum entsandte Arbeitnehmer im EG-Bereich, Entwicklungshelfer, Missionare
usw.). Es handelt sich um ein allgemein-gültiges Prinzip, das nicht nur Entwicklungshelfer und entsandte Beamte
betrifft, sondern alle Fallgestaltungen, in denen ein Elternteil eines Kindes (unbeschränkt) steuerpflichtig und ein
anderer Elternteil nach § 1 oder § 17 BKGG n.F. "berechtigt" ist, d.h. einen Anspruch hätte, wenn nicht ein
unbeschränkt Steuerpflichtiger vorhanden wäre. (Im wirtschaftlichen Ergebnis gleich wäre im Übrigen die
Fallgestaltung, über die sich der Kläger oder dessen Ehefrau ebenso beschwert hätten, nämlich wenn ein Elternteil
des Kindes im Inland wohnt und der zweite Elternteil, eventuell auch allein für die Kinder sorgeberechtigt, unter
Umständen geschieden und wieder verheiratet, mit dem Kind und gegebenenfalls auch mit dem neuen
Ehegatten/Stiefvater der Kinder im gemeinsamen ausländischen Haushalt leben würde. Wäre der mit dem Kind im
Ausland lebende Elternteil oder/und Stiefelternteil ausnahmsweise nicht selbst nach dem EStG unbeschränkt
einkommensteuerpflichtig und kindergeldberechtigt, stünde ihnen - bereits ohne Anwendung des § 2 Abs.4 BKGG n.F.
- auch kein Kindergeld zu.)
Die Vorrangigkeit steuerrechtlicher Vorschriften beruht auf einem sachlichen Grund. Bei der Neugestaltung des
Kindergeldrechts ab 01.01.1996 ging es um die Verwirklichung der Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts
(BVerfG), das von den Eltern erzielte Einkommen in Höhe des Existenzminimums für ein Kind von Besteuerung
freizustellen. Der Gesetzgeber hat hierzu eine von mehreren Möglichkeiten, nämlich die Regelung des
Familienlastenausgleichs primär im EStG, gewählt. Von der steuerrechtlichen Zielrichtung her war es im Übrigen
nebensächlich, ob es überhaupt noch ein Kindergeld nach Maßgabe des BKGG a.F. oder des EStG oder nur einen
Kinderfreibetrag gegeben hätte; es war auch in Einzelfällen wie dem vorliegenden unbedenklich, ob es statt der
generell bestehenden Alternative steuerrechtliches Kindergeld/Kinderfreibetrag nur die Möglichkeit des
Kinderfreibetrags (hier für den leiblichen Vater) gegeben hätte; der Senat vermag nicht die ehemals vom Sozialgericht
und jetzt noch vom Kläger bekundeten Bedenken gegenüber der gesetzlichen Regelung zu teilen, wenn es bei
verschiedenen Fallgestaltungen überhaupt nicht, also weder bei den leiblichen Eltern noch beim Stiefvater (Kläger),
zur Zahlung von Kindergeld kommt. Mit der "Zahlung von Kindergeld" hatte man eben noch die traditionellen
kinderbezogenen Sozialleistungen im Auge, wie sie von 1975 bis 1995 erbracht worden sind, und bei dem Entfall
solcher bzw. ähnlicher Barleistungen ist eben ein ungutes Gefühl verbunden. Dieses darf aber nicht darüber täuschen,
dass es sich bei dem Kindergeld, sofern es ab 01.01.1996 nach dem EStG gezahlt worden ist, auch nicht mehr um
eine Sozialleistung handelt, sondern nur um einen Betrag, der in erster Linie der Freistellung des von unbeschränkt
steuerpflichtigen Eltern erzielten Einkommens hinsichtlich des Existenzminimums für Kinder dient. Dieses
"Kindergeld" (nach dem EStG) ist in erster Linie nicht als Leistung des Staates an die Bürger wegen Kinder konzipiert,
sondern dem Gedanken des Kinderfreibetrags untergeordnet, nämlich das Einkommen von Familien mit Kindern
geringer zu besteuern und daher bei den geltenden zu hohen Steuersätzen vorsorglich monatlich im Voraus eine
Steuerrückzahlung (Steuervergütung - § 31 EStG) - insoweit zu Unrecht als Kindergeld betitelt - zu zahlen.
Die Neuregelung des Kindergeldrechts ab 01.01.1996 ist aber verfassungsgemäß. Das Kindergeld war ehemals als
Sozialleistung konzipiert, wenn es auch nebenbei den Zweck hatte, die ehemals ab 1975 im Steuerrecht
weggefallenen Kinderfreibeträge zu ersetzen und die später wieder in zu geringer Höhe neu eingeführten
Kinderfreibeträge zu ergänzen. Das BVerfG hatte in zahlreichen Entscheidungen festgestellt, dass das von den Eltern
erzielte Einkommen in Höhe des Existenzminimums für Kinder von Steuern freigestellt werden muss und dass hierfür
die bisherigen Kinderfreibeträge einschließlich des in fiktive Kinderfreibeträge umgerechneten Kindergelds nach dem
BKGG nicht hinreichend seien (BVerfG vom 29.05.1990 - 1 BvL 20/84, 1 BvL 26/84 und 1 BvL 4/86 in SozR 3-5870 §
10 Nr.1; BVerfG vom 12.06.1990 - 1 BvL 72/86). Dem Gesetzgeber wurde bei freigestelltem Weg (soziales
Kindergeldrecht, Einkommensteuerrecht oder sonstige Gesetze) eine Neuregelung aufgegeben, die zur Vermeidung
eines Verstoßes gegen die Verfassung die Besteuerung des Existenzminimums für Kinder verhindern müsse. Der
Gesetzgeber hat hierzu das Kindergeld vorrangig im EStG geregelt. Wenn der Kläger insoweit an den gesetzlichen
Vorschriften rügt, dass das BVerfG dem Gesetzgeber keineswegs die Regelung im Steuerrecht und das Abgehen von
der ursprünglichen Konzeption des Kindergelds als Sozialleistung im BKGG vorgeschrieben habe, so ist dies
zutreffend, geht aber am Kern der Sache vorbei. Das BVerfG hat nämlich auch nicht den vom Gesetzgeber gewählten
Weg als unzulässig bezeichnet oder auch nur für bedenklich gehalten, sondern ihn dem Gesetzgeber als eine von
mehreren ihn Frage kommenden unbedenklichen Möglichkeiten anheim gestellt. Es blieb dem Gesetzgeber außerdem
überlassen, ob er es bei den vom BVerfG zur Vermeidung von Grundrechtsverstößen vorgezeichneten
Minimallösungen belassen oder künftig ein Mehr vorsehen wollte.
Aufgrund dieser Lage kam es zur vorrangigen steuerrechtlichen Lösung, wobei es nicht mehr eine Kumulation von
Kindergeld und Kinderfreibetrag gab, sondern im Prinzip den Kinderfreibetrag und anstelle des Kinderfreibetrags das
Kindergeld. Gemäß § 31 Satz 1 EStG wird die steuerliche Freistellung eines Einkommensbetrags in Höhe des
Existenzminimums eines Kindes durch den Kinderfreibetrag nach § 32 EStG oder durch Kindergeld nach dem X.
Abschnitt dieses Gesetzes (§§ 62 ff. EStG) bewirkt. Im laufenden Kalenderjahr wird Kindergeld (auf Antrag) als
Steuervergütung monatlich gezahlt. Wird hierdurch die gebotene steuerliche Freistellung nicht im vollen Umfange
bewirkt, ist bei der Veranlagung zur Einkommensteuer der Kinderfreibetrag anzurechnen und das Kindergeld zu
verrechnen (§ 31 Sätze 3 bis 5 EStG). Nur soweit das Kindergeld nicht für die steuerliche Freistellung erforderlich ist,
dient es der Förderung der Familie (und muss daher nicht zurückgezahlt werden).
Bei dieser steuerrechtlichen Zielsetzung ist es unbedenklich, dass nicht der Elternteil begünstigt wird, der für das Kind
sorgeberechtigt ist oder das Kind tatsächlich betreut oder das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat; unerheblich
ist es auch, dass ein nicht unbeschränkt steuerpflichtiger Elternteil (im Ausland) finanzielle Aufwendungen für Kinder
hat. Bedeutsam von der Konzeption der Kindergeldregelung her ist lediglich, dass ein unbeschränkt steuerpflichtiger
Elternteil begünstigt wird, damit dessen Einkommen (falls es in einiger Höhe erzielt wird) nicht in dem Teil besteuert
wird, der als Existenzminimum für Kinder steuerfrei belassen werden muss. Im Hintergrund steht hier wiederum die im
Regelfall zutreffende allgemeine Erwägung, dass dieser Elternteil meistens unterhaltspflichtig ist und entlastet werden
soll. Hier geht es vorrangig nicht um das Geben von Sozialleistungen, sondern um das Vermeiden einer
grundgesetzwidrigen zu hohen Besteuerung, also eines verbotswidrigen Nehmens. Gegebenenfalls wird die
Wegnahme von erzieltem Einkommen aufgrund der zu hohen Steuerlast für Eltern mit Kindern durch die vorzeitige
Steuerrückerstattung (Kindergeld) kompensiert.
Im Einkommensteuerrecht vordergründig ist das "Finanzielle ", wobei nicht einmal von Förderung der Familie
gesprochen werden kann, soweit und solange der unbeschränkt Steuerpflichtige hinreichend Einkommen hat und
daher auch tatsächlich Steuern entrichten muss; es wird ihm dann über das Kindergeld oder den Kinderfreibetrag nur
das zurückgegeben, was er sich selbst erarbeitet oder sonstwie erworben hat und was ihm zu Unrecht durch zu hohe
Besteuerung genommen worden ist. Der Elternteil hingegen, der nicht unbeschränkt steuerpflichtig ist, aber das Kind
allein erzieht oder betreut, bedarf aus steuerrechtlicher Sicht keiner Entlastung. Es entspricht der Systematik des
Gesetzes, dass den Personen, bei denen kein steuerlicher Zugriff stattfindet, auch kein Kindergeld (nach dem EStG)
oder ein Kinderfreibetrag zugute kommt. Konsequent ist daher der dem (im Inland lebenden) leiblichen Vater zugute
kommende Kinderfreibetrag (ein Anspruch auf Kindergeld bestand vorliegend nicht, was aber irrelevant ist) und die
Nichtbegünstigung des Klägers (und dessen Ehefrau), weder durch den Kinderfreibetrag noch das Kindergeld.
Es stand im Ermessen des Gesetzgebers, neben den Vergünstigungen des § 31 EStG ein sozialrechtliches
Kindergeld zu schaffen, das - anders als das Kindergeld in der Zeit vor dem 01.01. 1996 - keinerlei steuerechtlichen
Bezug mehr hatte. Insoweit hat der Gesetzgeber, abgesehen von Sachverhalten aufgrund der Bindung durch
zwischen- und überstaatliches Recht, ab 01.01. 1996 nur punktuell für besondere Personengruppen Vergünstigungen
vorgesehen, aber nur außerhalb des Regelungsbereichs der neu eingeführten § 31, § 32 und §§ 62 ff. EStG, also
insbesondere in bestimmten "Auslandsfällen", in denen bereits vor dem 01.01.1996 grundsätzlich keine Leistungen
erbracht werden mussten und auch nur ausnahmsweise in besonderen Fällen Kindergeld gezahlt worden ist.
Ein Anspruch des Klägers auf das sozialrechtliche Kindergeld in einer Situation, in der für ihn nach der gesetzlichen
Regelung des BKGG n.F. kein Kindergeld vorgesehen ist, besteht nicht. Ein solcher Leistungsanspruch kann nach
ständiger Rechtsprechung nicht aus Art.6 Abs.1 GG (Schutz und Förderung der Familie) oder aus Art.20 GG
(Sozialstaatsprinzip) abgeleitet werden. Grenzen setzt dem Gesetzgeber letztlich nur Art.3 Abs.1 GG; der Kläger darf
nicht willkürlich vom Kindergeld ausgeschlossen werden, das anderen Personen in gleicher oder ähnlicher Lage
gewährt wird. Für die "Nichtberücksichtigung" des Klägers besteht aber ein sachlicher Grund. Bei dem vom
Bevollmächtigten des Klägers angestellten Vergleich mit anderen Entwicklungshelfern, die sozialrechtliches
Kindergeld für Stiefkinder beziehen, weil der leibliche Vater sich nicht im Inland aufhält (und auch nicht nach § 1
Abs.2 und Abs.3 EStG unbeschränkt einkommensteuerpflichtig ist oder so behandelt wird), ist nach Auffassung des
Senats die Vergleichsgruppe nicht zutreffend gewählt. Hinzugenommen werden müssten alle nach § 1 Abs.1 BKGG
n.F. und auch nach § 17 in Verbindung mit § 1 BKGG n.F. privilegierten Personen, also auch leibliche Eltern, die von
dem an sich möglichen Bezug des Kindergelds durch § 2 Abs.4 BKGG n.F. ausgeschlossen werden; insoweit ist es
aber ein sachlich nachzuvollziehender Grund, dass eine sozialrechtliche Leistung dann nicht gewährt wird, wenn
bereits nach vorrangigen Rechtsgrundsätzen (EStG) kinderbezogene Vergünstigungen und Leistungen vorgesehen
sind und die diesbezüglichen Vorschriften einen Anwendungsbereich haben. Zu beanstanden ist ferner nicht, dass der
Gesetzgeber keine Doppelvergünstigung, weder allein im Bereich des EStG noch allein im Bereich des BKGG n.F.
noch im Hinblick auf den Gesamtbereich EStG/BKGG n.F. vorgesehen hat.
Im vorliegenden Fall kommt es eben nicht auf eine (rein) sozialrechtlich zu begründende Förderung der Familie (des
Klägers, nicht aber der leiblichen Eltern) an. Der Senat weist hierzu auf die Interessenlage und die aus
Verfassungsgründen neu geschaffene Gesetzeslage hin: Der Kläger ist nicht (bei minderjährigen Stiefkindern) Inhaber
der elterlichen Gewalt und/oder den Stiefkindern gegenüber zu Bar- oder Naturalunterhalt sowie zur Betreuung
verpflichtet. Der leibliche Vater der Kinder ist unter Umständen bei minderjährigen leiblichen Kindern auch
Sorgeberechigter und - bei Getrenntleben von Ehefrau oder früherer Ehefrau (nach Scheidung) - den Kindern immerhin
noch zum Barunterhalt verpflichtet, sofern er unterhaltsfähig ist. Durch Kinderfreibetrag oder Kindergeld nach dem
EStG wird die Fähigkeit des leiblichen Vaters zur Erbringung von Unterhalt an die Kinder gefördert und bei
(durchsetzbaren) Unterhaltszahlungen des leiblichen Vaters wird die neue Familie wegen eigener "Bezüge" der Kinder
(Unterhalt) entlastet. Würde hingegen der Stiefvater das Kindergeld (aber nach dem BKGG) beziehen, wäre der
leibliche Vater von Vergünstigungen ausgeschlossen, was eine negative Auswirkung auf seine Unterhaltsleistungen
hätte. Bei der Entscheidung, wer von zwei Elternteilen (Stiefvater oder leiblicher Vater, vorliegend scheidet die Mutter
von vornherein als weitere Bezugsberechtigte aus) in einem Sonderfall des Auslandswohnsitzes des Kindes
kindergeldberechtigt sein soll, erscheint es sachgerecht, wenn der Gesetzgeber die Bevorzugung des leiblichen
Vaters wählt; denn dessen Begünstigung über das EStG entspricht dem Grundsatz (EStG) und nicht dem
Ausnahmefall (BKGG). Abgesehen davon ist der Gesetzgeber verpflichtet, beim Einkommen des leiblichen Vaters
aus verfassungsrechtlichen Gründen eine Steuerverschonung vorzusehen, wohingegen der Stiefvater und die
Stiefmutter nicht unbeschränkt einkommensteuerpflichtig sind und daher für eine kinderbezogene Vergünstigung nach
dem EStG nicht in Frage kommen können. (Hätte die Mutter aber tatsächlich ein solches Einkommen, wäre sie
gegenüber dem leiblichen Vater und dem Stiefvater gemäß 64 EStG vorrangig berechtigt gewesen.)
Der Senat sieht daher sogar verfassungsrechtliche Bedenken, wenn keine Steuerverschonung für das allein in Frage
und allein zur Verfügung stehende Einkommen des unbeschränkt steuerpflichtigen Elternteils (hier leiblicher Vater)
erfolgt und das Kindergeld unter Berücksichtigung nunmehr des "Obhutsprinzips" nach dem BKGG n.F. an den mit
den Kindern im Ausland lebenden Elternteil gezahlt wird. Eine solche Leistung mag aus sozialen und familiären
Gründen angebracht sein, rechtfertigt aber nicht eine gleichzeitig damit verbundene grundsätzliche Besteuerung des
Einkommens des im Inland lebenden Elternteils ohne Berücksichtigung des Existenzminimums für Kinder. Gleichwohl
hat der Gesetzgeber - letztlich aus politischen Gründen (und nach Meinung des Senats ohne hinreichende
Berücksichtigung der dogmatisch neuen Grundlagen des Kindergeldrechts ab 01.01.1996) im Jahre 2002 mit
Rückwirkung ab 01.01.2000 der sozialrechtlichen Leistung teilweise den Vorrang vor der steuerrechtlichen Lösung
eingeräumt. Besteht nach dem EStG und dem BKGG n.F. jeweils ein Anspruch für einen von zwei oder mehreren
Elternteilen, so soll künftig derjenige kindergeldberechtigt sein, der das Kind in seinen Haushalt aufgenommen hat
oder - wenn das Kind nicht im Haushalt eines Elterteils lebt - ihm den höheren Barunterhalt leistet (vgl. hierzu
Bundestags-Drucksache 14/6160 S.14 ff.). § 2 Abs.4 BKGG n.F. und § 63 Abs.1 EStG wurden dementsprechend
vom Gesetzgeber ergänzt bzw. abgeändert.
Diese Lösung mag dem Kläger und einem gewissen "Gerechtigkeitsempfinden" zur Frage, wer Sozialleistungen für
Kinder beziehen soll, und zu dem erstrebenswerten Ziel, dass mehr Sozialleistungen für Kinder wünschenswert wären,
entgegenkommen. Gleichwohl ist die rückwirkend ab 01.01.2000 geltende Änderung des Kindergeldsrechts in keiner
Weise geeignet, einen Anspruch des Klägers für die Jahre 1998 und 1999 oder zumindest die Verfassungswidrigkeit
der in diesen Jahren geltenden Gesetzesvorschriften zu begründen.
Die Berufung war mit der Kostenfolge aus § 193 SGG zurückzuweisen. Gründe für die Zulassung der Revision gemäß
§ 160 Abs.2 Nrn.1 und 2 SGG sind nicht ersichtlich. Eine "Divergenzentscheidung" ist nicht bekannt. Eine
grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache erscheint ebenfalls nicht gegeben. Ein Interesse an der Erhaltung der
Rechtseinheit in ihrem Bestand und der Förderung der Weiterentwicklung des Rechts kann nicht gesehen werden. Die
Vorschriften des BKGG und des EStG in den von 1996 bis 1999 geltenden Fassungen, die im jetzigen Urteil
anzuwenden waren, sind ab 01.01.2000 geändert worden und haben keinen Anwendungsbereich mehr, wird von
vereinzelten Fällen aus der Vergangenheit abgesehen. Insoweit hat der Kläger behauptet, beim Sozialgericht Nürnberg
seien drei Fälle, womit er möglicherweise seinen eigenen rechnet, anhängig gewesen. Beim Kindergeldsenat des
Bayer. Landessozialgerichts waren drei Berufungen einschließlich des Streitfalls des Klägers anhängig, wobei eine
davon (L 14 KG 25/99) nicht als Parallelfall zu werten ist, weil es hier nicht um die Anwendung des § 2 Abs.4 BKGG
n.F. gegangen ist, sondern um die Frage,ob das in einem EG-Staat studierende Kind in den Haushalt des
Entwicklungshelfers in Ecuador (noch) aufgenommen ist.
Nachdem einschlägige Fälle wegen fehlenden Wohnsitzes des Entwicklungshelfers im Inland vom Arbeitsamt N.
entschieden und dann gegebenenfalls beim Sozialgericht Nürnberg und anschließend beim Bayer. Landessozialgericht
anhängig werden, kann ausgesagt werden, dass lediglich äußerst selten Streitfälle ähnlich dem jetzigen entstanden
und seit vielen Jahren nicht mehr angefallen sind, somit kein Interesse der Allgemeinheit an einer einheitlichen
Rechtsprechung und Fortentwicklung des Rechts besteht, sondern allenfalls ein Individualinteresse Einzelner an der
Klärung einer Zweifelsfrage. Deswegen kann eine grundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache nicht bejaht werden.
Abgesehen davon sieht der Senat bei der Anwendung der Vorschriften des EStG n.F. und des BKGG n.F. in den bis
zum 31.12.1999 geltenen Fassungen keine Zweifelsfragen; die richtige Rechtshandhabung ergibt sich unmittelbar und
offensichtlich aus dem Gesetz. Soweit es verfassungsrechtliche Fragen anbelangt, so haben das BSG und das
BVerfG wiederholt ihre Auffassung zum steuerlich zu verschonenden Einkommen der Eltern in Höhe des
Existenzminimums für Kinder und zur Frage dargelegt, unter welchen Voraussetzungen die Nichtgewährung
beitragsunabhängiger Sozialleistungen gegen das Grundgesetz verstoßen können. Auch insoweit sieht der Senat
keinen Bedarf an einer weiteren Abklärung.