Urteil des LSG Bayern, Az. L 5 R 994/09 B ER

LSG Bayern: aufschiebende wirkung, schwarzarbeit, härte, nachforderung, arbeitskraft, betriebsmittel, verhinderung, hotel, vollziehung, versicherungspflicht
Bayerisches Landessozialgericht
Beschluss vom 12.02.2010 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht Nürnberg S 4 R 1120/09 ER
Bayerisches Landessozialgericht L 5 R 994/09 B ER
I. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Sozialgerichts Nürnberg vom 27.10.2009 wird
zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin trägt die Kosten auch der Beschwerde.
III. Der Streitwert wird auf EUR 1.579,00 festgesetzt.
Gründe:
Die Antragstellerin begehrt die Herstellung der aufschiebenden Wirkung einer Klage gegen einen
Beitragsnachforderungsbescheid. Die Antragstellerin betreibt in A-Stadt, S. Str, das Hotel G. mit dem
angeschlossenen H. Restaurant. Für sie erbrachte die 1963 geborene polnische Staatsangehörige B. W. (B.W.) seit
04.12.2007 Reinigungsarbeiten als selbständige Putzkraft. In Auswertung der Ermittlungsergebnisse des
Hauptzollamtes N. nach dem Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung führte die
Antragsgegnerin eine Betriebsprüfung durch und forderte mit Bescheid vom 31.08.2009/Widerspruchsbescheid vom
25.11.2009 Gesamtsozialversicherungsbeiträge einschl. Säumniszuschlage iHv EUR 4.738,12 nach. Die B.W. habe
für die Antragstellerin nur dem Scheine nach im Rahmen einer Selbständigen Tätigkeit gearbeitet, tatsächlich sei
B.W. abhängig beschäftigt gewesen. Dagegen hat die Antragstellerin unter dem 12.12.2009 Klage zum Sozialgericht
Nürnberg erhoben. Noch während des Widerspruchsverfahrens hat die Antragstellerin die Herstellung der
aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels beantragt. Mit Beschluss vom 27.10.2009 hat das Sozialgericht den
Antrag abgelehnt. Dagegen hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt und ihr Begehren auf Herstellung der
aufschiebenden Wirkung der Klage umgestellt. Die Antragstellerin hat ihren Antrag im Wesentlichen damit begründet,
dass der Nachforderungsbescheid erkennbar rechtswidrig sei und die Nachforderung für die Antragstellerin eine
unzumutbare Härte darstelle. B.W. sei nämlich selbständig tätig gewesen, wie sich aus der Gewerbeanmeldung der
B.W., aus Tätigwerden für mehrere Auftraggeber, aus der Verwendung eigener Arbeitsmittel, der Bezahlung nach
Rechnungsstellung, dem Aushandeln der Vergütung, sowie der Freiheit, Art und Zeit der Reinigungsarbeiten zu
bestimmen, zweifelsfrei ergebe. Die Antragstellerin sei finanziell nicht in der Lage, die Nachforderung ohne
Gefährdung der betrieblichen Existenz zu leisten. Die Antragsgegnerin beruft sich im Wesentlichen darauf, dass B.W.
als Reinigungskraft in den Betriebsablauf der Antragstellerin eingegliedert tätig werde, nur geringerwertige Arbeiten
ohne Möglichkeit, Selbständigkeit zu entfalten erbringe, die Arbeiten höchstpersönlich leiste, arbeitnehmertypisch
nach Stunden entlohnt werde, nur 7 EUR/Stunde erhalte, fast ausschließlich ihre Arbeitskraft der Antragstellerin zur
Verfügung stelle, keine nennenswerten Betriebsmittel besitze und kein Unternehmerrisiko trage. Das Sozialgericht hat
keine erkennbare Rechtswidrigkeit der Nachforderung und keine unbillige Härte sehen können und deshalb den Antrag
nach summarischer Prüfung abgewiesen. Die Antragstellerin beantragt, den Beschluss des Sozialgerichts Nürnberg
vom 27.10.2009 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom 31.08.2009 in der
Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25.11.2009 herzustellen. Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde
gegen den Beschluss des Sozialgerichts Nürnberg vom 27.10.2009 zurückzuweisen.
II.
Die form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist zulässig (§§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz - SGG), aber
unbegründet. Es besteht keine Veranlassung, die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid vom
31.08.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 25.11.2009 herzustellen. Dieser Beschluss ergeht wegen
längerfristiger urlaubsbedingter Verhinderung des Vorsitzenden und längerfristiger krankheitsbedingter Verhinderung
der weiteren Berichterstatterin auf Grund der Eilbedürftigkeit § 155 Abs 1, Abs 2 S 2, Abs 4 SGG durch den
Berichterstatter. Wie das Sozialgericht im angefochtenen Beschluss zu den Rechtsgrundlagen des vorliegenden
Antragsverfahrens zutreffend ausgeführt hat, wäre gem § 86 b Abs 1 Nr 2, Abs 3 SGG in Beitragssachen wie hier die
aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ebenso wie der Klage nach pflichtgemäßem Ermessen des Gerichts im
Rahmen einer summarischen Prüfung anzuordnen, wenn ernsthafte Zweifel an der Rechtsmäßigkeit der Entscheidung
bestünden oder die Bescheidvollziehung eine unbillige Härte darstellte. Beides ist weder glaubhaft gemacht noch
sonst ersichtlich. Hierzu ist im Einzelnen festzuhalten:
1. § 7a Abs. 7 Satz 1 SGB IV, wonach Widerspruch und Klage gegen Entscheidungen, dass eine Beschäftigung
vorliegt, aufschiebende Wirkung haben, ist in dem hier zu entscheidenden Verfahren nicht anzuwenden (vgl Bayer.
LSG Beschluss vom 07.01.2009 - L 5 R 881/09 B ER).
Zwar sollte § 7a Abs. 7 Satz 1 SGB IV nach der Gesetzesbegründung zum Entwurf eines Gesetzes zur Förderung der
Selbständigkeit nicht nur für Statusentscheidungen der Bundesversicherungsanstalt für Angestellte (jetzt: Deutsche
Rentenversicherung Bund) gelten, sondern ausdrücklich auch für Statusentscheidungen der übrigen
Sozialversicherungsträger außerhalb des Anfrageverfahrens (vgl. BT-Drs 14/1855, S. 8; LSG Hamburg, Beschluss
vom 25. Oktober 2000, L 3 B 80/00 ER, Rz. 14 - zitiert nach juris; Kassler Kommentar-Seewald, Stand: April 2009, §
7a SGB IV Rn 25; Knospe in: Hauck/Noftz, Stand: Oktober 2009, § 7a SGB IV Rn 51; Baier in: Krauskopf, Soziale
Krankenversicherung, Stand: Mai 2009, § 7a SGB IV Rn 21; aA: LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5.
November 2008, L 16 B 7/08 R ER, Rz. 18 - zitiert nach juris; jurisPK/Pietrek, § 7a SGB IV Rn 131). Dieser nur aus
der Begründung des Gesetzentwurfs zu entnehmenden Zielsetzung hat der Gesetzgeber aber die Begründung des
Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze vom 28.
September 2007 (BT-Drs 16/6540) entgegengesetzt. Danach beginnt mit der Aufhebung des § 7b SGB IV aF " ... in
allen Fällen einer nachträglichen Feststellung der Versicherungspflicht, mit Ausnahme der Fälle nach § 7a Abs 6, die
Beitragspflicht mit der Aufnahme der Beschäftigung" (BT-Drs 16/6540, S. 23).
Weiter ist § 7a Abs. 7 Satz 1 SGB IV vorliegend deshalb nicht anzuwenden, weil die Regelungen der Antragsgegnerin
über eine Statusentscheidung hinausgehen. Anders als § 7a SGB IV ermächtigt § 28p Abs. 1 Satz 5 SGB IV bei
Betriebsprüfungen zum Erlass von Verwaltungsakten zur Versicherungspflicht und zur Beitragshöhe, während aus §
7a SGB IV keinerlei beitragsrechtliche Zuständigkeiten folgen (vgl. auch BSG, Urteil vom 4. Juni 2009, B 12 KR 31/07
R, Rz. 29 - zitiert nach juris). Die Begründung von Zahlungspflichten ist es jedoch, die nach dem Willen des
Gesetzgebers zur sofortigen Vollziehbarkeit einer Verwaltungsentscheidung nach § 86a Abs. 2 Nr. 1 SGG führen
sollte. Die Regelung dient der Sicherung der Funktionsfähigkeit der Leistungsträger der Sozialversicherung (vgl.
Gesetzentwurf der Bundesregierung zum Entwurf eines Sechsten Gesetzes zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes
- 6. SGGÄndG - BT-Drs 14/5943, S. 25).
Schließlich geht in dem hier zu entscheidenden Fall die Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen zurück auf
ein Tätigwerden der Zollbehörden nach dem Gesetz zur Intensivierung der Bekämpfung der Schwarzarbeit und damit
zusammenhängender Steuerhinterziehung vom 23. Juli 2004 (Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, BGBl I S. 1842,
zuletzt geändert durch Artikel 2 des Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes über die Festsetzung von
Mindestarbeitsbedingungen vom 22. April 2009 - BGBl I S. 818). Das Hauptzollamt N. konnte sich auf konkrete
Anhaltspunkte stützen, dass Schwarzarbeit im Sinne des § 1 Abs. 2 Nr. 1 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz im
Raume steht. Danach leistet Schwarzarbeit, wer Dienst- oder Werkleistungen erbringt oder ausführen lässt und dabei
als Arbeitgeber, Unternehmer oder versicherungspflichtiger Selbstständiger seine sich auf Grund der Dienst- oder
Werkleistungen ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Melde-, Beitrags- oder Aufzeichnungspflichten nicht
erfüllt. In diesen Fällen, die nicht selten mit sich daran anschließenden strafrechtlichen Ermittlungsverfahren
einhergehen, ist durch die Möglichkeit der sofortigen Vollziehung zu gewährleisten, dass der Zahlungsanspruch der
Sozialversicherungsträger auch realisiert und nicht begünstigt durch den weiteren Zeitablauf nach Widerspruch und
Klage, gegebenenfalls auch mit Hilfe von Vermögensumschichtungen vereitelt werden kann. Anders als in den von §
7a SGB IV geregelten Sachverhalten (vgl. BT-Drs 14/1855, S. 6) besteht hier kein Bedürfnis, die Position eines
gutgläubigen Arbeitgebers zu stärken. Eine Bevorzugung der zumeist bösgläubigen Arbeitgeber ist nicht gewollt (vgl.
auch LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 5. November 2008, L 16 B 7/08 R ER, Rz. 18 - zitiert nach juris).
2. Die Ermittlungsergebnisse des Hauptzollamtes N. nach dem Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und
illegalen Beschäftigung, die Betriebsprüfungsakten der Antragsgegnerin und das Vorbringen der Antragstellerin selbst
ergeben, dass die B.W. - im Hotel- mit angegliedertem Gaststättenbetrieb der Antragstellerin - Reinigungs- und
Putzarbeiten - nach einem Leistungsverzeichnis - für 7 EUR/ Stunde - an 5 bis 6 Tagen/Woche von 7:30 Uhr bis 14:00
Uhr bzw max. 16:00 Uhr - unter regelmäßiger Gestellung der Putz- und Reinigungsmittel erbracht hat. Damit sind
unzweifelhaft die wesentlichen Merkmale einer Arbeitnehmertätigkeit und abhängigen Beschäftigung gem § 7 Abs 1 S
1 SGB IV erfüllt. Es handelt sich hinsichtlich Zeit, Ort und Art um vorgegebene Dienste einfacher Kategorie mit
Bezahlung nach Arbeitszeit, nicht nach Ergebnis, in im Wesentlichen vollständiger Ausnutzung der Arbeitskraft bei
höchstpersönlicher Leistungserbringung, ohne Einsatz eigener Betriebsmittel, ohne Existenz eigener Betriebsstätten,
ohne Beschäftigung eigener Arbeitnehmer sowie ohne erkennbares Betriebsrisiko, das über den Einsatz der eigenen
Arbeitskraft hinausginge. Gegenteilige Anhaltspunkte sind zwar vorhanden, wie zB die Gewerbeanmeldung und wohl
auch ein Orientieren auf dem Markt nach anderen Auftraggebern. Diese treten aber bei der vorzunehmenden
Gesamtabwägung (BSG NZS 2007, 648) deutlich in den Hintergrund. Die Antragstellerin hat deshalb die aus den
ausgewerteten arbeitszeitbezogenen Abrechnungen die von der Antragsgegnerin auch der Höhe nach zutreffend
berechneten Gesamtsozialversicherungsbeiträge gem § 28d SGB IV als Arbeitgeber allein gem § 28e SGB IV zu
zahlen. Zur entsprechenden Festsetzung war die Antragsgegnerin gem § 28p Abs 1 S 2 SGB IV befugt und
verpflichtet. Auch bestehen gegen die geltend gemachten Säumniszuschläge gem § 24 Abs 1 SGB IV dem Grunde
und der Höhe nach keine Bedenken; insbesondere ist für die Anwendung von § 24 Abs 2 SGB IV kein Raum.
3. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die sofortige Vollziehung der geltend gemachten Forderung für die
Antragsgegnerin eine unbillige Härte bedeuten würde. Der bloße Vortrag die Antragsgegnerin, sie sei in ihrer
wirtschaftlichen Existenz gefährdet und könne die von der Antragsgegnerin geforderte Nachzahlung nicht aufbringen,
genügt nicht. Konkretere Angaben zu ihren Vermögensverhältnissen hat die Antragsgegnerin nicht gemacht. Dies
hatte bereits das Sozialgericht ausgeführt und dennoch hat die Antragsgegnerin insoweit weder konkrete
Anhaltspunkte vorgetragen, noch diese glaubhaft gemacht. Es ist nichts Konkretes dargelegt, warum die
Vollstreckung entstandener Sozialversicherungsbeiträge, mit deren Fälligkeit die Antragstellerin zu rechnen hatte,
diese unbillig hart treffen würde. Die Beschwerde bleibt damit vollumfänglich ohne Erfolg. 4. Die Kostenentscheidung
beruht auf § 154 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung i.V.m. § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG.
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 2 Satz 1, § 52 Abs. 1, § 53 Abs. 2 Nr. 4 Gerichtskostengesetz
i.V.m. § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG.
Dieser Beschluss ist gemäß § 177 SGG unanfechtbar.