Urteil des LSG Bayern vom 04.05.2009
LSG Bayern: europäische union, recht der europäischen union, ermittlung des sachverhaltes, schutz der menschenwürde, freizügigkeitsgesetz, verordnung, arbeitssuche, costa rica, eugh, arbeitsmarkt
Bayerisches Landessozialgericht
Beschluss vom 04.05.2009 (nicht rechtskräftig)
Sozialgericht München S 52 AS 122/09 ER
Bayerisches Landessozialgericht L 16 AS 130/09 B ER
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Beschluss des Sozialgerichts München vom 16.02.2009 dahin
abgeändert, dass Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhaltes darlehensweise und vorläufig vom 20.01.2009 bis
zum 30.06.2009 in Höhe von 524 Euro zu zahlen sind. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Die
Beschwerdeführerin trägt die außergerichtlichen Kosten des Beschwerdegegners im Beschwerdeverfahren.
Gründe:
I. Zwischen den Beteiligten ist die Gewährung von Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II)
streitig. Der 1951 geborene Beschwerdegegner (Bg.) ist italienischer Staatsangehöriger. Er reiste im Dezember 2007
aus Italien nach Deutschland, um Arbeit zu suchen. Von 2001 bis 2007 arbeitete er in Costa Rica. Am 12.02.2008
meldete der Bg. seinen Wohnsitz in der Landeshauptstadt A-Stadt an. Im Mai 2008 arbeitete er in einem Restaurant
für monatlich netto 478,42 EUR. Nachdem er diesen Arbeitsplatz verlor, stellte der Bg. erstmals einen Antrag auf
Gewährung von Leistungen nach dem SGB II am 05.06.2008 bei der Beschwerdeführerin (Bf.). Mit Bescheid vom
25.06.2008 lehnte die Bf. den Antrag des Bg. ab. Der hiergegen eingelegte Widerspruch wurde mit
Widerspruchsbescheid vom 10.09.2008 zurückgewiesen, da dem Bg. wegen des Leistungsausschlusses in § 7 Abs. 1
Satz 2 Nr. 2 SGB II keine Leistungen zustehen würden. Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich alleine aus dem
Zweck der Arbeitssuche ergebe, hätten keinen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II. Rechtsgrundlage für den
Aufenthalt des Bg. sei § 2 Abs. 2 Nr.1 des Gesetzes über die allgemeine Freizügigkeit von Unionsbürgern
(Freizügigkeitsgesetz/EU). Der Bg. habe persönlich mitgeteilt, dass er sich zum Zwecke der Arbeitssuche in
Deutschland aufhalte. Gegen diesen Widerspruchsbescheid erhob der Bg. Klage zum Sozialgericht München.
Zwischenzeitlich arbeitete der Bg. als geringfügig Beschäftigter vom 01.10.2008 bis zum 15.10.2008 für insgesamt
130 EUR, anschließend war er arbeitslos. Am 20.01.2009 stellte der Bg. durch seinen Bevollmächtigten einen Antrag
auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit dem Ziel, die Bf. zu verpflichten, ihm Arbeitslosengeld II in Höhe von
monatlich 524,20 EUR auszuzahlen. Der Bg. wohne in einer Gemeinschaftsunterkunft. Die monatliche Miete für sein
Zimmer betrage 175,00 EUR zuzüglich 3,10 EUR für die Nutzung eines Kühlfaches und 1,10 EUR für die Nutzung
eines Küchenfaches. Der Bevollmächtigte des Bg. machte geltend, dass § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II
europarechtskonform auszulegen sei. Unter Anwendung von Art. 39 und Art. 12 EGV (Vertrag zur Gründung der
Europäischen Gemeinschaft vom 07.02.1992) seien die Leistungen dem Bg. zu gewähren. Entscheidend sei hierbei,
ob es sich bei den Leistungen nach dem SGB II um Leistungen handle, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern
sollen. Dies sei zu bejahen. Im Übrigen verwies der Bevollmächtigte des Bg. auch auf das europäische
Fürsorgeabkommen, das aus seiner Sicht auf das SGB II anzuwenden sei und aus dem sich ebenso ein
Leistungsanspruch ergebe. Die Bf. führte aus, dass sie der Auffassung sei, dass es sich bei § 7 Abs. 2 Nr. 2 SGB II
um eine europarechtskonforme Regelung handle, die anzuwenden sei. Mit Beschluss vom 16.02.2009 verpflichtete
das Sozialgericht München die Bf., dem Antragsteller ab dem 20.01.2009 vorläufig Leistungen zur Sicherung des
Lebensunterhaltes in Höhe der Regelleistung sowie der Kosten der Unterkunft und Heizung zu zahlen. Zur Begründung
führte es aus, dass nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II Ausländer, die weder in der Bundesrepublik Deutschland
Arbeitnehmer oder Selbstständige noch aufgrund des § 2 Abs. 3 Freizügigkeitsgesetz/EU freizügigkeitsberechtigt
sind, von den Leistungen nach dem SGB II für die ersten drei Monate ihres Aufenthaltes ausgeschlossen seien. Der
Bg. habe seinen gewöhnlichen Aufenthalt schon seit mehr als drei Monaten in A-Stadt, sodass es auf die Frage der
Europarechtskonformität der Ausschlussregel des § 7 Abs. 1 Satz 2 SGB II nicht ankomme. Gegen diesen
Beschluss hat die Bf. beim Sozialgericht München am 24.02.2009 Beschwerde eingelegt und beantragt, den
Beschluss aufzuheben und den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abzulehnen. Zur Begründung der
Beschwerde hat sie ausgeführt, dass das Sozialgericht München sich rechtsfehlerhaft auf den § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1
SGB II gestützt habe. Sie habe die Leistungen nach dem SGB II aufgrund des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II (nicht
Nr.1) abgelehnt, da der Bg. ausschließlich zum Zwecke der Arbeitssuche nach Deutschland gekommen sei. Auf einen
dreimonatigen Aufenthalt in Deutschland komme es hierbei nicht an. Der Bevollmächtigte des Bg. hat beantragt, die
Beschwerde zurückzuweisen. Zwar sei in der Vorinstanz ein Rechtsauslegungsfehler unterlaufen, allerdings müsse §
7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II wegen des Gleichbehandlungsgrundsatzes bei Sozialleistungen innerhalb der
Europäischen Union (Art. 7 Abs. 2 Verordnung 1612/68 Art.12 EG) im Verdacht der EU-Rechtswidrigkeit stehen. Der
Europäische Gerichtshof habe in seinem Urteil vom 23.03.2004 (EuGH, Rs C-138/02, Collins) die Frage, ob
arbeitslose EU-Ausländer die gleichen Sozialleistungen erhalten wie arbeitslose Inländer bejaht, soweit es sich um
Leistungen handle, die den Zugang zum Arbeitsmarkt erleichtern sollen und eine gewisse Bindung des EU-Ausländers
zum inländischen Arbeitsmarkt bereits vorliege. Beides sei beim Bg. gegeben. Daher würde eine
Leistungsverweigerung der Bf. gegen die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes verstoßen. Die Bf. hat
nochmals darauf hingewiesen, dass sie die Ansicht, dass die streitgegenständliche Rechtsnorm gegen Europarecht
verstoße, nicht teile. Zur Ergänzung des Sachverhalts wird auf die beigezogenen Verwaltungsakte der Bf. sowie auf
die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen. II. Die nach §§ 172, 173 Sozialgerichtsgesetz (SGG) form-
und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist zulässig und im Ergebnis großteils unbegründet. Nach § 86 b Abs. 2 Satz
3 SGG kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen
Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn eine solche Regelung zur Abwendung
wesentlicher Nachteile nötig erscheint (Regelungsanordnung). Die einstweilige Anordnung soll den Zeitraum bis zu
einer abschließenden Hauptsacheentscheidung durch eine zwischenzeitliche Regelung überbrücken und auf diese
Weise den Rechtsstreit in der Hauptsache entscheidungsfähig halten. Voraussetzung für den Erlass einer
einstweiligen Anordnung ist, dass sowohl ein Anordnungsgrund als auch ein Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht
worden sind (§ 86 b Abs.2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs.2, § 294 Abs.1 Zivilprozessordnung - ZPO -). Für die
Glaubhaftmachung genügt es, dass bei der Ermittlung des Sachverhaltes dieser mit einer überwiegenden
Wahrscheinlichkeit aufgeklärt wurde. Dagegen dürfen die Anforderungen an die Erkenntnis der Rechtslage, d.h. die
Intensität der rechtlichen Prüfung grundsätzlich nicht herabgestuft werden. Prüfungs- und Entscheidungsmaßstab für
das Vorliegen eines Anordnungsanspruchs ist grundsätzlich das materielle Recht, das voll zu prüfen ist. Können ohne
die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen
entstehen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, und ist dem Gericht eine vollständige
Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, so verlangt der Anspruch des Antragsteller auf
effektiven Rechtsschutz eine Eilentscheidung anhand einer umfassen Güter- und Folgenabwägung (vgl.
Bundesverfassungsgerichtsbeschluss vom 12.05.2005, Az.: 1 BvR 569/05). Die Bf. will dem Bg. Leistungen nach
dem SGB II gemäß § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II aufgrund seines Aufenthaltsstatus, der wiederum an die
Staatsangehörigkeit anknüpft, vorenthalten. Ob, dies europarechtskonform ist, ist zweifelhaft. Der Bg. hält sich nach
eigenen Angaben seit Dezember 2007 zur Arbeitssuche in Deutschland auf. Einen Antrag auf Leistungen nach dem
SGB II hat er im April 2008 gestellt. Dieser Antrag wurde mit Bescheid vom 25.06.2008 und mit
Widerspruchsbescheid vom 10.09.2008 abgelehnt, da sich der Bg. als Staatsangehöriger eines Landes der
Europäischen Union nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU in Deutschland aufhält. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 1
Freizügigkeitsgesetz/EU haben das Recht auf Einreise und Aufenthalt Unionsbürger, die sich als Arbeitnehmer zur
Arbeitssuche oder zur Berufsausbildung aufhalten wollen. Ein anderer Aufenthaltstitel nach dem
Freizügigkeitsgesetz/EU kommt nicht in Betracht, weder nach §§ 2 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. 4 Freizügigkeitsgesetz/EU
noch nach § 4 a Abs. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU. Auch ein Aufenthaltsrecht das sich unmittelbar aus Art. 18 EGV
ableiten lässt kann der Bg. nicht geltend machen. Nach Art. 18 Abs. 1 EGV hat jeder Unionsbürger das Recht sich im
Hoheitsgebiet der Mitgliedsstaaten vorbehaltlich der im EGV und in den Durchführungsvorschriften vorgesehenen
Beschränkungen und Bedingungen frei zu bewegen und aufzuhalten. Mit dem Verweis auf die in den
Durchführungsvorschriften vorgesehenen Beschränkungen nimmt diese Vorschrift auf europäisches Sekundärrecht
Bezug. Art. 18 Abs. 1 EGV wird durch die Richtlinie 2004/38/EG vom 29.04.2004 näher ausgestaltet. Nach deren Art.
7 Abs. 1 a hat jeder Unionsbürger das Recht auf Aufenthalt im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaates für einen
Zeitraum von über drei Monaten, wenn er Arbeitnehmer oder Selbstständiger im Aufnahmemitgliedstaat ist oder nach
Buchstabe b) für sich und seine Familienangehörigen über ausreichende Existenzmittel verfügt, sodass er während
seines Aufenthalts keine Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaates in Anspruch nehmen muss und er und
seine Familienangehörigen über einen umfassenden Krankenversicherungsschutz im Aufnahmemitgliedstaat
verfügen. Diese Richtlinie hat der Bundesgesetzgeber durch Erlass des Freizügigkeitsgesetz/EU umgesetzt. Er hat
dabei allen Unionsbürgern ein unbefristetes Aufenthaltsrecht zur Arbeitssuche zugebilligt und zwar unabhängig davon,
ob diese über ausreichende Existenzmittel verfügen. Insoweit hat der Bundesgesetzgeber das Aufenthaltsrecht im
Rahmen des Freizügigkeitsgesetz/EU im Vergleich zur Richtlinie 2004/38/EG weiter ausgestaltet und
Arbeitssuchende Arbeitnehmern aufenthaltsrechtlich gleichgestellt (vgl hierzu Heinig, ZESAR 2008, S. 465 ff). Daher
steht für den Senat fest, dass der Bg. sein Aufenthaltsrecht allein aus dem Zweck der Arbeitssuche ableiten kann. Er
hat ein gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 Freizügigkeitsgesetz/EU von seinem Aufenthaltszweck abgeleitetes Aufenthaltsrecht.
Der Bf. hält sich, so seine Angaben, zum Zwecke der Arbeitssuche in Deutschland auf. Damit fällt er unter den
Anwendungsbereich des Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II. Zu überprüfen ist weiter, ob der
Bundesgesetzgeber diesen Leistungsausschluss europarechtskonform ausgestaltet hat. Zuerst ist festzustellen, dass
aus Sicht des Senats der Bundesgesetzgeber das Freizügigkeitsgesetz/EU europarechtskonform umgesetzt hat. Er
hat das Aufenthaltsrecht erweitert und nicht von der Beschränkungsmöglichkeit nach Art. 24 Abs. 2 Richtlinie
2004/38/EG Gebrauch gemacht. Sowohl Art. 7 Abs. 1 Buchstabe b Freizügigkeitsrichtlinie 2004/38/EG als auch Art.
24 Abs. 1 Satz 1 der Richtlinie, der die Gleichbehandlung der Unionsbürger regelt, sehen Einschränkungen des
Aufenthaltsrechts vor. Nach Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG ist der Aufnahmemitgliedstaat nicht verpflichtet,
anderen Personen als Arbeitnehmern oder Selbstständigen, Personen, denen dieser Status erhalten bleibt, und ihren
Familienangehörigen während der ersten drei Monate des Aufenthaltes oder ggf. während des längeren Zeitraumes
nach Art. 14 Abs. 4 Buchstabe b einen Anspruch auf Sozialhilfe zu gewähren. Art. 14 Abs. 1 Richtlinie 2004/38/EG
bestimmt, dass Unionsbürgern das Aufenthaltsrecht nach Art. 6 zusteht, solange sie Sozialhilfeleistungen des
Aufnahmemitgliedstaates nicht unangemessen in Anspruch nehmen. Nach Abs. 4 Buchstabe b dieser Vorschrift gilt
dieser Abs. 1 nicht für Unionsbürger, die in das Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaates einreisen, um Arbeit zu
suchen. In diesem Falle dürfen Unionsbürger nicht ausgewiesen werden, solange nachgewiesen werden kann, dass
sie weiterhin arbeitsuchend sind und eine begründete Aussicht haben eingestellt zu werden. Aus dieser Vorschrift
ergibt sich daher, dass die Richtlinie ausdrücklich den Ausschluss von Unionsbürgern vom Leistungsanspruch auf
Sozialhilfe über einen Zeitraum von mehr als drei Monaten zulässt, wenn sich der Unionsbürger zur Arbeitsuche im
Mitgliedstaat aufhält und er begründete Aussicht hat, eingestellt zu werden. Auch der Europäische Gerichtshof hat
bereits entschieden (vgl. EuGH, Urteil vom 07.09.2004, Rs.C-456/02 - Trojani, MZA 2005, 757), dass das
Aufenthaltsrecht aus Art. 18 Abs. 1 EGV nicht absolut ist, sondern der aufgesuchte Mitgliedstaat berechtigt ist, das
Aufenthaltsrecht davon abhängig zu machen, dass der Betroffene über ausreichende Existenzmittel verfügt, durch die
sichergestellt ist, dass während des Aufenthaltes Sozialhilfeleistungen des Aufnahmemitgliedstaates nicht in
Anspruch genommen werden müssen (vgl. hierzu auch LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 05.09.2007 Az.: R
29 B 828/07 AR ER, SG Reutlingen vom 29.04.2008 Az.: S 2 AS 2952/07 (Rdn.50)). Zu überprüfen ist daher, ob die
Leistungen nach dem SGB II im europarechtlichen Sinn Leistungen der Sozialhilfe sind, die unter den
Anwendungsbereich von Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG fallen. Auf den ersten Blick scheint einiges dafür zu
sprechen, betrachtet man jedoch den Umstand, dass im Geltungsbereich der Verordnung Nr.1408/71 nach deren Art.
4 eine Sonderbestimmung für Sozialhilfeleistungen getroffen wurde, die Leistungen der Sozialhilfe vom
Geltungsbereich Verordnung Nr.1408/71 ausnimmt und gleichwohl der Bundesgesetzgeber die Leistungen nach dem
SGB II aus dem Geltungsbereich der Verordnung Nr.1408/71 ausdrücklich herausgenommen hat, so geht der
Bundesgesetzgeber davon aus, dass Leistungen nach dem SGB II nicht unter den europarechtlichen Sozialhilfebegriff
fallen (vgl. Anhang II a zur Art.10 a Verordnung 1408/71, ebenso Fuchs in: Europäisches Sozialrecht, 4. Aufl. 2005,
Artikel 4, RdNr. 39). Der Bundesgesetzgeber betrachtet Leistungen nach dem SGB II als beitragsunabhängige
Sonderleistungen im Sinne des Art. 10 a der Verordnung Nr.1408/71 sind (mit Ausnahme des befristeten Zuschlags
nach § 24 Abs. 1 SGB II). Diese Leistungen sollen nicht dem Leistungsexport nach Art. 10 der Verordnung 1408/71
unterliegen. Mit dem vierten Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom 24.12.2003 wurden das
Recht der Arbeitslosenversicherung und das Recht der Sozialhilfe grundlegend umgestaltet. Neu eingeführt wurde
durch die Zusammenlegung der bis dahin im Dritten Buch Sozialgesetzbuch geregelten Arbeitslosenhilfe und der
sozialhilferechtlichen Leistungen das SGB II mit dem Arbeitslosengeld II. Nach der Gesetzesbegründung (vgl.
Bundestagsdrucksache 15/1516) soll die Zusammenführung von Arbeitslosenhilfe und Sozialhilfe für erwerbsfähige
Hilfebedürftige zu einer Grundsicherung für Arbeitsuchende und eine intensivere Unterstützung der Hilfebedürftigen bei
der Eingliederung in Arbeit führen. Diese Leistungen stellen nach dem Willen der Bundesregierung eine zweigliedrige
Leistung dar. Zum einen die Absicherung der Grundsicherung und zum anderen die Wiedereingliederung in den
Arbeitsmarkt. Hiervon ausgehend ist festzustellen, dass es sich bei den Leistungen nach dem SGB II europarechtlich
um eine beitragsunabhängige Geldleistung handelt, die eine Leistung der sozialen Sicherheit ersetzt oder ergänzt,
sich zugleich von dieser aber unterscheidet, sie muss den Charakter einer Sozialhilfeleistung haben, die aus
wirtschaftlichen und sozialen Gründen gerechtfertigt ist und über die nach einer Regelung anhand objektiver Kriterien
entschieden wird (vgl. hierzu EuGH vom 18.10.2007 C-299/05). Der in § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II
vorgenommenen Anspruchsausschluss kann nicht mit dem Hinweis auf Art. 24 Abs. 2 Richtlinie 2004/38/EG
gerechtfertigt werden. Daher liegt ein Verstoß gegen das Gleichbehandlungs- und Diskriminierungsverbot aus Art. 12
EGV nahe. Dieses untersagt jede auf die Staatsangehörigkeit gestützte Diskriminierung. Zur endgültigen Klärung der
Rechtsfrage, ob der Leistungsausschluss für Ausländer, die sich allein zur Arbeitssuche in Deutschland aufhalten
eine gerechtfertigte Diskriminierung von Unionsbürgern darstellt, ist ein Vorlagebeschluss an den EuGH nach Art. 234
EGV erforderlich. Dieser hat allerdings nicht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu erfolgen. Sollte ein
solcher Vorlagebeschluss nicht erfolgen, so wäre alternativ § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II europarechtskonform
infolge Nichtanwendbarkeit von diskriminierenden Vorschriften auszulegen ist. Dann wäre ein Vorlagebeschluss an
das Bundesverfassungsgericht zu richten (hierzu später). Es ist aus Sicht des Senats ungeklärt, ob aus dem
europarechtlich begründeten Aufenthaltsrecht ein Anspruch auf die Gewährung von Sozialhilfeleistungen abgeleitet
werden kann. Weder aus Art. 18 noch aus Art. 12 EGV (Diskriminierungsverbot) ergibt sich ein unmittelbarer
Leistungsanspruch (vgl. hierzu Kunkel/Frey, ZFSH/SGB 2008, 387 f). Die Europäische Union ist von ihrer
Entstehungsgesichte her in erster Linie eine Wirtschafts- und Währungsunion. Im Bereich der Sozialpolitik verfügt die
Europäische Union nicht über eine generelle Gesetzgebungskompetenz. Vielmehr ist Sozialpolitik originäre
Angelegenheit der Mitgliedstaaten. Daher hat die Europäische Union im Bereich der Sozialgesetzgebung auch keine
Gesetzgebungskompetenz. Dies ergibt sich schon daraus, dass die einzelnen Mitgliedstaaten Sozialtourismus
vermeiden wollen, d.h. die Einreise in ein bestimmtes Mitgliedland, um Sozialleistungen zu erhalten (vgl. hierzu auch
SG A-Stadt vom 08.08.2007, Az.: S 22 AS 1304/06). Der EuGH prüft regelmäßig diese Fragen nicht, sondern wählt
als Anknüpfungspunkt für seine Rechtsprechung zur Gewährung von finanziellen Leistungen das
Diskriminierungsverbot und das Aufenthaltsrecht das den EU-Bürgern zusteht (siehe EuGH, Urteil vom 23.03.2004,
Az.: C-138/02 Collins). In dieser Entscheidung führt der EuGH aus, dass es angesichts der Einführung einer
Unionsbürgerschaft nicht mehr möglich sei, den Anwendungsbereich des Art. 39 Abs. 2 EGV, der in seiner
Ausprägung des in Art. 12 EGV garantierten Grundsatzes der Gleichbehandlung ist, eine finanzielle Leistung
auszunehmen, die den Zugang zum Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates erleichtern soll. Um eine solche Leistung
handle es sich ausweislich dieser Entscheidung bei der in diesem Rechtsstreit vom Staat Großbritannien gewährten
Beihilfe für Arbeitsuchende. Diese wird als Leistung der sozialen Sicherheit, die Arbeitslosengeld und Sozialhilfe
ersetzt, beschrieben und setzt u.a. voraus, dass eine Person, die sie beantragt, dem Arbeitsmarkt zur Verfügung
steht. Ob der EuGH berechtigt ist, eine solche weitgehende Auslegung der Art. 12, 18 EGV vorzunehmen, ist im
Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht zu prüfen. Im Übrigen ist die Prüfung, ob Rechtsakte der
europäischen Einrichtungen und Organe sich in den Grenzen der ihnen eingeräumten Hoheitsrechte halten oder diese
überschreiten dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten (vgl. BVerfG vom 12.10.1993 Az.: 2 BvR 2134/92, 2 BvR
2159/92) und gegebenenfalls durch einen Vorlagebeschluss zum Bundesverfassungsgericht in der Hauptsache zu
klären. Nur ergänzend sei daraufhingewiesen, dass der Bg. keinen Anspruch auf Gewährung von Leistungen nach
dem SGB II aus dem Europäischen Fürsorgeabkommen vom 11.12.1953 (BGBl.1956 II S.563) ableiten kann. Dieses
Abkommen ist auf das SGB II nicht anwendbar. Nach Art. 2 Abs. b des Europäischen Fürsorgeabkommen findet
dieses Abkommen nur auf Rechtsvorschriften Anwendung, die im Anhang 1 und 2 zu dem Abkommen aufgeführt
sind. In diesen Anhängen sind Leistungen nach dem SGB II nicht erfasst. Ebenso ist die Verordnung 1408/71 für den
Bg. nicht anwendbar, da diese nach Art. 2 VO 1408/71 nur für Arbeitnehmer gilt. Der Bg. ist nicht Arbeitnehmer im
Sinne dieser Verordnung (vgl. zum Arbeitnehmerbegriff: Eichenhofer in Fuchs, Europäisches Sozialrecht, 4.Aufl.
2005, Art. 1, RdNr. 9ff). Daher ergibt sich, dass es offen bleiben muss, ob der Anspruchsausschluss in § 7 Abs.1
Satz 2 Nr.2 SGB II mit dem Recht der Europäischen Union vereinbar ist. Für den Senat bestehen hieran erhebliche
Zweifel (vgl. auch Vorlagebeschluss des SG Nürnberg vom 18.12.2007, Az.: S 19 AS 738/07). Da wegen der
Komplexität der Rechtslage eine abschließende Klärung derselben im Rahmen eines einstweiligen
Rechtsschutzverfahrens nicht möglich ist, ist aufgrund einer Folgenabwägung zu entscheiden (vgl. BVerfG, a.a.O.).
Hierbei sind die grundrechtlichen Belange des Bg. umfassend zu berücksichtigen, insbesondere die Sicherstellung
eines menschenwürdigen Lebens, das sich aus dem Sozialstaatsgebot in Verbindung mit dem Gebot zum Schutz der
Menschenwürde ergibt. Im vorliegenden Fall überwiegt daher das Interesse des Bg. am Erlass einer
Regelungsanordnung, da andernfalls sein Existenzminimum während des Hauptsacheverfahrens nicht gedeckt wäre.
Durch die vorläufige Gewährung wird die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorweggenommen, da die Leistungen
nur darlehensweise gewährt werden. Der Betrag von 524 Euro ergibt sich aus dem Regelsatz in Höhe von 351 Euro (§
20 SGB II) zuzüglich der angemessenen Kosten der Unterkunft (§ 22 SGB II) in Höhe von 172,87 Euro (179,20 Euro
abzüglich der im Regelsatz enthaltenen Kosten der Warmwasserzubereitung), unter Beachtung der
Rundungsvorschrift des § 41 Abs 2 SGB II. Der Senat hat die Leistungsgewährung auf sechs Monate nach § 41 Abs.
1 Satz 4 SGB II beschränkt. Nach dieser Vorschrift sollen Leistungen für jeweils sechs Monate bewilligt werden.
Insoweit war der Beschluss des Sozialgerichts München abzuändern. Die Kostenentscheidung beruht auf einer
entsprechenden Anwendung des § 193 SGG. Dieser Beschluss ist gemäß § 177 SGG unanfechtbar.