Urteil des LG Wiesbaden vom 26.02.2009

LG Wiesbaden: treu und glauben, ohg, vernehmung von zeugen, gewinnanteil, negatives interesse, pos, baum, aufrechnung, geschäftsführer, vergütung

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Gericht:
OLG Frankfurt 26.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
26 U 2/07
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 823 Abs 2 BGB, § 64
GmbHG, § 287 ZPO
Schadenersatz für nicht erhaltenen Bauwerklohn
Tenor
Auf die Berufung des Beklagten zu 1. wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden
vom 30.11.2006 – Az.: 3 O 383/04 – teilweise abgeändert.
Der Beklagte zu 1. wird als Gesamtschuldner mit dem Beklagten zu 2. verurteilt,
an die A, … Landstraße …, O1 95.070,78 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 4 % seit
22.12.1986 zu zahlen. Im Übrigen verbleibt es bei der Verurteilung des Beklagten
zu 2. und wird die Klage gegen den Beklagten zu 1. abgewiesen.
Die weitergehende Berufung des Beklagten zu 1. wird zurückgewiesen.
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin in der I.
Instanz haben die Beklagten als Gesamtschuldner 18,5 %, der Beklagte zu 2.
weitere 6,5 % und die Klägerin 75 % zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 1. in der I. Instanz haben die
Klägerin 81,5 % und der Beklagte zu 1. 18,5 % zu tragen.
Von den außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2. in der I. Instanz haben die
Klägerin 75 % und der Beklagte zu 2. 25 % zu tragen.
Von den Gerichtskosten und den außergerichtlichen Kosten der Klägerin und des
Beklagten zu 1. in der Berufungsinstanz haben der Beklagte zu 1. 74 % und die
Klägerin 26 % zu tragen. Der Beklagte zu 1. hat ferner die Kosten der am
12.01.2007 eingelegten und zurückgenommenen Berufung zu tragen. Die
Rücknahme hat den Verlust dieses Rechtsmittels zur Folge.
Von den außergerichtlichen Kosten des Streithelfers in der Berufungsinstanz
haben die Klägerin 26 % und der Streithelfer 74 % zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die gegen sie gerichtete
Zwangsvollstreckung der jeweiligen Gegenpartei bzw. die Klägerin die
Zwangsvollstreckung des Streithelfers durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung
in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die
Gegenpartei bzw. der Streithelfer Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden
Betrages leisten.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten zu 1. Schadensersatz für nicht
erhaltenen Bauwerklohn.
Die Beklagten waren in einer Architektengemeinschaft verbunden und ursprünglich
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Die Beklagten waren in einer Architektengemeinschaft verbunden und ursprünglich
auch Gesellschafter der B oHG (im Folgenden: oHG). Im Jahre 1969 übertrugen sie
die Gesellschafteranteile auf ihre Ehefrauen, während sie selbst Prokuristen der
oHG wurden. Im Jahre 1974 gründeten die Beklagten ferner die C GmbH (in
Folgenden: GmbH), deren Gesellschafter und Geschäftsführer sie waren. Aufgrund
eines auf den 04.11.1974 datierten Generalunternehmervertrages zwischen den
beiden Gesellschaften vertrieb die oHG Grundstücke und übernahm die
schlüsselfertige Bebauung gegenüber den Bauherren, während die GmbH als
Generalunternehmerin die einzelnen Bauarbeiten im eigenen Namen den
ausführenden Baufirmen übertrug.
Im Juni 1981 vergab die GmbH an die Klägerin die Rohbauleistungen für ein
Bauprojekt „…Hotel D“ in O2. Die Leistungen für das …Hotel wurden von der
GmbH nie abgerufen, so dass die Klägerin den Bauvertrag schließlich am
18.05.1982 kündigte (Bl. 357 d. A.). Wegen Stillstandskosten sowie anteiligen
Fixkosten und zur Entschädigung für entgangene Deckungsbeiträge machte die
Klägerin insgesamt einen Betrag von 1.519.072,41 DM geltend.
Im Juli 1981, unterzeichnet jedoch am 11./21.08.1981, beauftragte die GmbH die
Klägerin mit Rohbauleistungen für ein Mehrfamilienhausprojekt in der … straße …
in O2 mit einer Auftragssumme von 2.150.000,- DM (Bl. 296, 959 – 970 d. A. und
Bl. 72 ff der Akte des Landgerichts Wiesbaden, Az. 3 O 470/83). Mit Datum vom
27.08.1982 stellte die Klägerin der GmbH die Schlussrechnung, woraufhin diese
unter dem 30.10.1982 die Schlusszahlungsfreigabe erteilte (Bl. 461 – 469 d. A.).
Auf den Rechnungsendbetrag von 1.449.119,75 DM erhielt die Klägerin Zahlungen
in Höhe von 1.249.000,- DM. Ferner führte die Klägerin an einem Bauvorhaben der
oHG in O3 Maurerarbeiten durch. Diese Arbeiten bot sie der GmbH mit Schreiben
vom 22.01.1982 an (Bl. 557 d. A.). Die Klägerin stellte der GmbH deshalb zwei
Rechnungen für Tagelohnarbeiten über 8.894,65 DM und 29.693,59 DM. Wegen
der Rechnungen und der vorgelegten Tagelohnzettel wird auf Bl. 551 – 563 d. A.
verwiesen.
Am 30.05.1983 wurde über das Vermögen der GmbH das Konkursverfahren
eröffnet, nachdem insbesondere erhebliche Verluste aus einem Projekt in der Z-
straße in O2 aus dem Jahre 1980, die zunächst bei der oHG verbucht worden
waren, auf die GmbH umgebucht worden waren. Der Konkursverwalter erkannte
Forderungen der Klägerin gegen die GmbH in Höhe von über 1,6 Mio DM an, eine
Quote entfiel auf diese anerkannten Forderungen jedoch nicht.
1991 wurde der Beklagte zu 1 rechtskräftig wegen verspäteter
Konkursantragstellung zu einer Freiheitsstrafe auf Bewährung verurteilt.
Die Klägerin, die die Klageforderung an die A mbH mit Vertrag vom 06.12.1988
abgetreten hat, machte gegen die Beklagten zunächst in einem Rechtsstreit vor
dem Landgericht Wiesbaden, Az. 3 O 470/83 einen Schadensersatzanspruch in
Höhe eines Teilbetrages von 65.000,- DM geltend. In jenem Rechtsstreit erging am
23.09.1993 ein zweitinstanzliches Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main
(Bl. 334 – 351 d. A.). Auf die Revision der Beklagten hob der Bundesgerichtshof die
Berufungsentscheidung durch Urteil vom 19.09.1994 auf (Bl. 566 – 586 d. A.).
Nach Vernehmung von Zeugen sowie Einholung eines
Sachverständigengutachtens erließ das Oberlandesgericht Frankfurt am Main
daraufhin am 24.02.2000 ein Grundurteil (Bl. 269 – 292 d. A.) sowie am 06.11.2003
ein Schlussurteil, durch das die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von
10.225,84 € nebst Zinsen an die A mbH verurteilt wurden. Im Übrigen wurde die
Teilklage abgewiesen(Bl. 249 – 260 d. A.).
Mit der vorliegenden Klage hat die Klägerin gegen die Beklagten weiteren
Schadensersatz geltend gemacht.
Sie hat ihre Ansprüche zum einen auf den Gesichtspunkt der Haftung im
faktischen Konzern gestützt und die Ansicht vertreten, durch den
Generalunternehmervertrag sei der GmbH das vollständige wirtschaftliche Risiko
übertragen worden bei gleichzeitig extrem geringer Erlöschance. Die GmbH sei
daher nicht unter Wahrung ihrer Eigenständigkeit und unter Berücksichtigung ihrer
wirtschaftlichen Eigeninteressen geführt worden. Ferner hat sich die Klägerin auf
einen Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 GmbHG gestützt,
da die Beklagten nicht rechtzeitig Konkurs angemeldet hätten. Wäre dies der Fall
gewesen, hätte sie (die Klägerin) die vorgenannten Bauverträge nicht geschlossen
und die Leistungen nicht erbracht. Die Klägerin hat behauptet, sie hätte, soweit sie
nicht für die GmbH tätig geworden wäre, die vorhandenen Betriebskapazitäten
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nicht für die GmbH tätig geworden wäre, die vorhandenen Betriebskapazitäten
nicht brach liegen lassen, sondern diese in gleichem Umfang auf andere Weise zur
Erzielung von Gewinn eingesetzt. Daher sei ihr negatives Interesse gleich ihrem
positiven Interesse.
Die Klägerin hat ferner behauptet, in ihren Abrechnungsforderungen sei jeweils ein
Gewinnanteil von 2 % enthalten gewesen. Dies entspreche der normalen
Gewinnrelation sowohl mittelständischer Bauunternehmungen als auch der Bau-
Aktiengesellschaften. Die nicht die einzelnen Bauaufträge direkt betreffenden
Aufwendungen, also die Gemeinkosten, hätten bei etwa 8 % der Jahresbauleistung
gelegen. Der für die Aufträge kalkulierte Deckungsbeitrag zur Deckung der
zentralen Gemein- und Fixkosten habe im konkreten Fall 7 % betragen (Bl. 500 d.
A.).
Hinsichtlich des Bauvorhabens Mehrfamilienhäuser, …straße … in O2 hat die
Klägerin eine Restforderung aus der Schlussrechnung ohne Gewinnanteil in Höhe
von 186.566,96 DM sowie für weitere Tagelohnarbeiten in Höhe von 36.895,71 DM
und eine Forderung für Übernahme von Stromkosten in Höhe von 7.284,93 DM
geltend gemacht. Insoweit wird auf ihren Schriftsatz vom 20.04.2005 (Bl. 326 – 330
d. A.) verwiesen.
Bezüglich der Tagelohnabrechnung für Maurerarbeiten an dem Bauvorhaben
Einfamilienhäuser O3 hat die Klägerin einen Anspruch von 33.088,24 DM
eingeklagt (Bl. 330/331 d. A.). Hierzu behauptet sie, der Auftrag sei ihr durch den
Bauleiter Z1 der GmbH auf Basis ihres Angebots vom 22.01.1982 mündlich erteilt
worden.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die A mbH, …
Landstraße …, O1, 512.376,09 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 8,5 % seit dem
21.06.1881 zu zahlen.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagten haben die Ansicht vertreten, dass sie schon dem Grunde nach nicht
auf Schadensersatz hafteten. Der Klägerin stünden aus dem Bauvorhaben
Mehrfamilienhäuser gegenüber der GmbH auch keine Beträge mehr zu, vielmehr
sei die Klägerin sogar überzahlt. Bei den Tagelohnarbeiten für das Bauvorhaben
O3 handele es sich um nachträgliche Sonderwünsche, die von der oHG bzw. den
Bewerbern direkt in Auftrag gegeben worden seien.
Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Beklagten als
Gesamtschuldner verurteilt, an die A mbH 128.349,60 € zuzüglich Zinsen zu
zahlen. Das Landgericht hat eine Haftung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt
des faktischen Konzerns verneint und die Verurteilung auf eine Haftung der
Beklagten gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 64 GmbH-Gesetz in der
bis 1986 geltenden Fassung gestützt. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten
sei die GmbH bereits spätestens Anfang 1981 überschuldet gewesen. Wegen der
Krise in der Bauwirtschaft habe keine positive Fortbestehensprognose bestanden.
Lediglich der Umstand, dass Verluste der GmbH fälschlicherweise bis 1982 bei der
oHG verbucht worden waren, habe zu der verspäteten Konkursantragstellung
geführt. Die Konkursreife sei jedoch für die Geschäftsführer unter Wahrung ihrer
Sorgfaltspflichten erkennbar gewesen. Die Überschuldung sei auch aus einer
nachvollziehbaren schriftlichen Gegenüberstellung der Bilanzwerte
hervorgegangen. Dem in der damaligen Fassung des § 64 GmbH-Gesetz
bestehenden Erfordernis, dass die Überschuldung mindestens aus einer
nachvollziehbaren schriftlichen Gegenüberstellung der Bilanzwerte hervorgehe, die
bei der gebotenen Wahrnehmung der Überwachungspflichten des
Geschäftsführers für diesen erkennbar sein muss, sei genügt. Die Beklagten
könnten sich nicht darauf berufen, dass die Bilanz der GmbH bis 1982 falsch
gewesen sei, da sich ein Geschäftsführer seiner Haftung nicht dadurch entziehen
könne, dass er falsche Bilanzen unterhalte. Als faktischen Gesellschaftern und
Geschäftsführern der oHG hätten den Beklagten alle Bilanzen zur Verfügung
gestanden. Die Klage sei aber der Höhe nach nur zum geringen Teil begründet.
Hinsichtlich des Bauvorhabens …Hotel habe die Klägerin keine Ansprüche
schlüssig geltend gemacht. Ansprüche stünden ihr jedoch aus den Bauvorhaben
Mehrfamilienhäuser in O2 zu. Aus der Schlussrechnung für die Mehrfamilienhäuser
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Mehrfamilienhäuser in O2 zu. Aus der Schlussrechnung für die Mehrfamilienhäuser
über insgesamt 1.449.119,75 DM brutto seien nach Zahlung von 1.249.000,- DM
und von der Klägerin anerkannten Rechnungskürzungen in Höhe von 1.552,77 DM
zunächst noch 198.566,98 DM offen. Hiervon seien ein geschätzter Gewinnanteil –
nach dem Vortrag der Klägerin – von 2 % sowie der bereits im Verfahren 3 O
470/83 ausgeurteilte Betrag von 12.000,- DM abzuziehen. Die Klage sei daher in
Höhe von 182.595,64 DM begründet. Dem Vortrag der Klägerin, dass die
Schlussrechnung dem Preis des Auftrages entsprochen habe und die in Ansatz
gebrachten Massen aus einem gemeinsamen Aufmaß herrührten, seien die
Beklagten nicht substantiiert entgegengetreten. Die Berechtigung der Forderung
der Klägerin ergebe sich schließlich auch aus der Beweisaufnahme in dem
Verfahren 3 O 470/83. Die Zeugen Z2 und Z3 hätten dort im Einzelnen
glaubwürdig und glaubhaft den Vortrag der Klägerin bestätigt. Soweit die Parteien
im dortigen Verfahren über einzelne Positionen in Höhe von 29.322,44 DM
gestritten hätten, sei auch diesbezüglich die Klageforderung im Grundsatz als
erwiesen anzusehen. Vor diesem Hintergrund reiche das völlig pauschale
Bestreiten der Beklagten nicht aus, die Begründetheit dieses Klageteils in Frage zu
stellen. Aus dem gleichen Grunde seien auch die Tagelohnarbeiten für das
Bauvorhaben Mehrfamilienhäuser in Höhe von 38.895,71 DM grundsätzlich
begründet. Die Beklagten hätten nicht einmal bestritten, dass die
zugrundeliegenden Tagelohnzettel von ihrem Bauleiter gegengezeichnet worden
seien. Abzuziehen seien hiervon geschätzte 2 % Gewinnanteil und die bereits im
Wege der Teilklage ausgeurteilten 2.000,- DM, so dass als begründeter Anspruch
der Klägerin 36.117,79 DM verblieben. Ein Anspruch wegen Stromkosten für das
Bauvorhaben Mehrfamilienhäuser stehe der Klägerin allerdings nicht zu, da sie
nach Ziffer 3.8 des Bauvertrages in Verbindung mit § 2.4 der besonderen
Angebots- und Vertragsbedingungen die Stromkosten selbst zu tragen habe.
Schließlich stehe der Klägerin noch die Vergütung für Tagelohnarbeiten aus dem
Bauvorhaben O3 zu. Zwar hätten die Beklagten bestritten, überhaupt
Auftraggeber zu sein, da es sich um Sonderwünsche der Erwerber gehandelt habe,
die nicht vom Generalunternehmervertrag umfasst gewesen seien. Dem stehe
aber entgegen, dass das Angebot der Klägerin vom 22.01.1982 an die GmbH
gerichtet gewesen sei. Unwidersprochen sei auch der Auftrag durch den im
Schreiben namentlich genannten Herrn Z1 erteilt worden. Dass er das Angebot
angenommen habe, ergebe sich auch daraus, dass er die Tagelohnzettel
unterschrieben habe. Im Übrigen wäre es auch unerheblich, wenn der Auftrag
namens der oHG als Bauträger erfolgt wäre, da die Beklagten auch als faktische
Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der oHG hafteten. Von dem Bruttobetrag
von 38.588,34 DM seien lediglich der Gewinnanteil von 2 % und der bereits
zugesprochene Teilbetrag von 5.500,- DM abzuziehen, so dass noch 32.316,57 DM
verblieben. Insgesamt stünden der Klägerin damit 128.349,60 € nebst Zinsen zu.
Wegen der tatsächlichen Feststellungen sowie der Begründung im Einzelnen wird
auf die angefochtene Entscheidung verwiesen (Bl. 806 – 825 d. A.).
Gegen das am 12.12.2006 zugestellte Urteil (Bl. 828 d. A.) hat der Beklagte zu 1.
am 10.01.2007 Berufung eingelegt (Bl. 831 d. A.) und diese innerhalb der bis zum
12.03.2007 verlängerten Begründungsfrist (Bl. 860 d. A.) begründet (Bl. 904 ff. d.
A.).
Mit der Berufung macht der Beklagte zu 1. geltend, es sei zwar inzwischen
rechtskräftig festgestellt worden, dass der Klägerin Ansprüche auf Schadensersatz
in Höhe des negativen Interesses zustehen. Das negative Interesse sei jedoch
ohne Umsatzsteuer zu ermitteln. Gemäß der Schlussrechnung vom 27.08.1982
sei jedoch nur von dem korrigierten Nettobetrag von 1.255.074,81 DM
auszugehen. Abzüglich der anerkannten Rechnungskürzungen von 1.552,77 DM
sowie des in dem Verfahren 3 O 470/83 ausgeurteilten Betrages von 12.000,- DM
ergebe sich hieraus bereits eine Überzahlung. Hilfsweise macht der Beklagte zu 1.
geltend, dass der vom Landgericht zugrunde gelegte Restbetrag nicht lediglich um
2 %, sondern um 22,5 % zu kürzen sei, da dies den in der Baubranche üblichen
Gewinnzuschlägen entspreche. Ferner sei zu berücksichtigen, dass die der Klägerin
entstandenen Kosten für Arbeitslohn, Sozialabgaben, Materialien usw. steuerliche
Betriebsausgaben darstellten, die zu einer geringeren Steuerbelastung führten.
Die Steuerbelastung falle bei den Gesellschaftern der Klägerin an. Wenn auch die
genaue Höhe der Steuerbelastung nicht feststehe, so sei jedenfalls von einem
Satz von 35 % auszugehen. Um die insoweit ersparten Steuern sei der Anspruch
zu kürzen. Gegen den noch verbleibenden Betrag von 15.339,60 DM erklärt der
Beklagte zu 1. mit der Überzahlung aus der eigentlichen Schlussrechnung die
Aufrechnung. Bezüglich des Bauvorhabens Tagelohnarbeiten O3 sei der
Bruttobetrag ebenfalls um die Umsatzsteuer von 13 %, den Gewinnanteil von 22,5
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Bruttobetrag ebenfalls um die Umsatzsteuer von 13 %, den Gewinnanteil von 22,5
% sowie den Steuervorteil von 35 % zu kürzen, so dass ein Betrag von 17.202,54
DM verbleibe. Auch gegen diesen Betrag rechnet der Beklagte zu 1 mit dem
verbleibenden Restbetrag aus der Überzahlung bezüglich der Schlussrechnung
des Bauvorhabens Mehrfamilienhäuser auf. Unabhängig davon macht der
Beklagte zu 1. geltend, dass das Landgericht auch in der Sache eine falsche
Bewertung vorgenommen habe. Die in der Schlusszahlungsfreigabe aufgeführten
Abzüge seien vorzunehmen, nämlich eine Vertragsstrafe in Höhe von 47.215,- DM
sowie für Mängel in einem Betrag von 161.003,- DM. Dies betreffe unter dem
Stichwort „Taxus“ einen wertvollen Baum auf dem Baugrundstück, für den im
Rahmen der Baugenehmigung die Auflage bestanden habe, diesen Baum zu
erhalten und so zu schützen, dass er nach Durchführung des Bauvorhabens dort
stehen bleiben könne. Die Klägerin habe den Baum jedoch nicht sach- und
fachgerecht gesichert. Er sei beschädigt und zerstört worden und habe entfernt
werden müssen. Dies habe das Bauamt bemerkt und durchgesetzt, dass der
damalige Auftraggeber der Klägerin einen neuen Baum für 13.882,- DM beschaffen
musste. Ferner habe die Klägerin weitere Baumschäden verursacht, so dass sie
den Betrag von 2.121,- DM ersetzen müsse. Weiterhin müsse die Klägerin einen
Betrag von 85.000,- DM ersetzen, wobei auf das Teilabnahmeprotokoll vom
18.05.1982 verwiesen werde, dem die Klägerin nicht widersprochen habe. Ferner
seien in der Tiefgarage die erforderlichen Arbeits- und Dehnungsfugen von der
Klägerin nicht sach- und fachgerecht erstellt worden, so dass Wasser
eingedrungen sei. Daher sei ein Betrag von 60.000,- DM abzusetzen. Ferner habe
die Klägerin Beträge für Bautafelanteil, Reinigungsaufwand, Bauwesenversicherung
usw. mit einem Gesamtbetrag von 7.383,26 DM zu tragen. Schließlich seien die
von der damaligen Auftraggeberin der Klägerin in der Schlussrechnung
eingetragenen Massenänderungen bei den Positionen 105 u. a. zu
berücksichtigen, so dass sich eine Überzahlung zu Ungunsten der Klägerin von
16.366,72 DM ergebe. Bezüglich der Tagelohnarbeiten in der …straße … in O2
habe die Klägerin die ordnungsgemäße Beauftragung und Durchführung dieser
Arbeiten nicht nachgewiesen. Hinsichtlich der Tagelohnarbeiten in O3 trage von
den von der Klägerin vorgelegten Tagelohnzetteln lediglich der letzte die
Unterschrift ihres Bauleiters E.
Der Beklagte zu 1. und der Streithelfer beantragen,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage gegen den Beklagten
zu 1. abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin hält den Vortrag des Beklagten zu 1. für verspätet. Gegen die
Mängelansprüche erhebt sie die Einrede der Verjährung.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrages wird auf die gewechselten
Schriftsätze Bezug genommen.
In der Berufungsinstanz ist Beweis erhoben worden durch Vernehmung der
Zeugen Z3 und Z4 in der Sitzung vom 13.03.2008 und durch Vernehmung des
Zeugen Z2 in der Sitzung vom 03.07.2008. Wegen des Inhalts ihrer Aussagen wird
auf die Vernehmungsniederschriften verwiesen (Bl. 1056 – 1062, 1134 – 1138 d.
A.). Ferner ist ein schriftliches Gutachten des Sachverständigen SV1 vom
13.01.2009 eingeholt worden, das er in der Sitzung vom 05.02.2009 mündlich
erläutert hat (Protokoll Bl. 1237 – 1239 d. A.).
II.
Die am 10.01.2007 eingelegte Berufung ist zulässig, insbesondere form- und
fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Berufung ist auch nicht
zurückgenommen worden. Zwar hat der Beklagte zu 1. die am 12.01.2007
eingelegte Berufung (Bl. 838 d. A.) zurückgenommen (Bl. 853 d. A.). Dies berührt
aber das am 10.01.2007 eingelegte Rechtsmittel nicht. Die Rücknahmeerklärung
bezog sich ausdrücklich nur auf die Berufung vom 12.01.2007.
Das Rechtsmittel ist in der Sache teilweise erfolgreich.
Der Beklagte zu 1. wendet sich nicht dagegen, dass er der Klägerin dem Grunde
nach wegen unterlassener Konkursanmeldung Schadensersatz nach deren
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nach wegen unterlassener Konkursanmeldung Schadensersatz nach deren
negativen Interesse schuldet. Zu ersetzen ist der Schaden, der der Klägerin
dadurch entstanden ist, dass sie durch den Abschluss der Bauwerkverträge zu der
GmbH in Rechtsbeziehungen getreten ist und die Aufwendungen zur Erfüllung der
vertraglich vereinbarten Leistungen erbracht hat (vgl. BGH WM 1994, 1428, 1431;
OLG Koblenz GmbHR 2000, 31, 33). Ob im Rahmen von Verträgen der Schaden
dem ausstehenden und nicht einbringlichen Zahlungsanspruch, d. h. einschließlich
des Gewinns entspricht (OLG Jena ZIP 2002, 631, 632; OLG Celle NZG 2002, 730,
733; anders OLG Koblenz a. a. O.), kann offenbleiben, da die Klägerin den Ersatz
des Gewinnentgangs nicht fordert. Der Schaden, den die Klägerin geltend macht,
besteht demgemäß in den Aufwendungen für die Bauleistungen. Dieser Schaden
ist gemäß § 287 ZPO zu schätzen. Bezüglich des Bauvorhabens
Mehrfamilienhäuser …straße … ist zu beachten, dass der überwiegende Teil der
Werklohnforderung beglichen worden ist. Der Schaden der Klägerin kann somit nur
darin bestehen, dass sie weitere Leistungen erbracht hat, die nicht bezahlt worden
sind. Nur insoweit ist sie auf die Geltendmachung des negativen Interesses
beschränkt. Soweit sie die Vergütung erhalten hat, steht ihr der vereinbarte
Werklohn einschließlich ihres Gewinns zu. Die Schätzung des Schadens kann
gemäß dem Vortrag der Klägerin so vorgenommen werden, dass die noch nicht
gezahlte vertragliche Vergütung um den Gewinnanteil vermindert wird (insoweit
jedenfalls zutreffend OLG Jena und OLG Celle a. a. O.). Dann verbleiben die Kosten,
die die Erbringung der Leistungen verursacht hat. Soweit in den um den
Gewinnanteil bereinigten Vertragspreisen außer Material-, Transport-, Lager- oder
Personalkosten weitere kalkulatorische Kosten wie Steuern oder allgemeine
Geschäftsunkosten enthalten sind, sind diese im Hinblick auf die
Vertragsdurchführung seitens der Klägerin tatsächlich entstanden. Das gilt
beispielsweise auch für das Gewährleistungsrisiko, das die Klägerin gegenüber
ihrer Vertragspartnerin hatte. Es ist damit nicht ersichtlich, dass die Klägerin
geringere Aufwendungen als die Vertragspreise (abzüglich des Gewinnanteils)
hatte.
Neubau von zwei Mehrfamilienhäuser und einer Tiefgarage in O2, …straße …
Hier ist zunächst festzustellen, inwieweit der Klägerin der vertragliche
Werklohnanspruch über die Zahlungen von 1.249.000,-- DM hinausgeht.
Rechnungskürzungen
Pos. 105 Hinterfüllung mit Kies 4.724,71 DM
Der Klägerin steht ein Anspruch auf Vergütung gemäß § 2 Nr. 6 (1) VOB/B zu.
Die Behauptung der Klägerin, dass eine Hinterfüllung der Tiefgaragenwand gemäß
LV-Position 105 durch den Bauleiter E der Auftraggeberin angeordnet wurde, ist
bewiesen. Dies ergibt sich zum einen aus den in Fotokopie vorgelegten Vermerken
des Zeugen Z4 (Bl. 1016 – 1018 d. A.). Der Zeuge Z4 konnte sich zudem auf
Nachfrage durch das Gericht und anhand der ihm vorgelegten Schriftstücke noch
an den Vorgang erinnern. Er erkannte auch die Unterschrift des Bauleiters E auf
dem Vermerk vom 25.05.1982. Die Aussage des Zeugen ist glaubhaft. Zwar liegt
der Vorgang schon mehr als 25 Jahre zurück. Es ist aber trotz dieses Zeitablaufs
durchaus möglich, dass sich ein Zeuge an einen nicht nur nebensächlichen
Vorgang erinnert. Das gilt im Streitfall umso mehr, als die in Rede stehende
Änderung der geplanten Ausführung innerhalb des gesamten Bauvorhabens nicht
ganz unbedeutend war, wie der darüber geführte Schriftverkehr zeigt. Die
Korrespondenz zog sich über mehrere Wochen hin.
Der Bauleiter E war aufgrund einer Anscheinsvollmacht für die Bauherrin
vertretungsberechtigt. Eine Anscheinsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene das
Handeln des vermeintlichen Vertreters zwar nicht kennt, es aber bei
pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können, und wenn ferner
der Geschäftsgegner nach Treu und Glauben annehmen durfte, der Vertretene
dulde und billige das Handeln seines Vertreters (BGH NJW 2007, 987). Zwar
begründet es noch keine Anscheinsvollmacht, wenn der Architekt mit der
Objektüberwachung beauftragt ist (BGH VersR 1965, 133). Vielmehr bedarf es
weiterer, dem Bauherrn zurechenbarer Umstände, die gegenüber dem Dritten den
Anschein erwecken, der Vertreter sei zu den vorgenommenen Rechtsgeschäften
bevollmächtigt. Im Zweifel muss sich der Geschäftsgegner beim angeblichen
Vollmachtgeber erkundigen (OLG Köln NJW-RR 1992, 915; Riedl in:
Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., § 2 VOB/B Rdn. 174). Im Streitfall liegen
derartige Umstände jedoch vor. Die Klägerin hatte zunächst ein Schreiben vom
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derartige Umstände jedoch vor. Die Klägerin hatte zunächst ein Schreiben vom
03.02.1982 an die Architektengemeinschaft X+Y gerichtet, in dem sie vorschlug,
für die Hinterfüllung die Position 105 (des Leistungsverzeichnisses) zu wählen, was
nur so verstanden werden konnte, dass diese Leistung entsprechend von der
Bauherrin zu vergüten war. Die Architektengemeinschaft X+Y war zwar nicht selbst
Bauherrin, sondern die vom jener beauftragte Architektin. Jedoch waren die die
Gesellschaft bildenden Architekten, nämlich die Beklagten, zugleich
Geschäftsführer der Bauherrin. Die Bauherrin musste bei pflichtgemäßer Sorgfalt
in ihren eigenen Angelegenheiten aber durch betriebinterne Anweisungen und
deren Überwachung dafür sorgen, dass derartige Schreiben ihrer
Geschäftsführung, das heißt den Beklagten zur Kenntnis gelangten. Wenn somit
ein Schreiben wie dasjenige vom 03.02.1982, das die Erteilung eines
Nachtragsauftrages vorschlug und dessen Eingang bei der
Architektengemeinschaft der Beklagten zu 1. nicht bestreitet, den Architekten und
damit den Beklagten zuging, mussten diese veranlassen, dass es ihnen oder
einem entscheidungsbefugten Mitarbeiter vorgelegt wurde. Ebenso hatte die
Klägerin das Schreiben vom 05.02.1982 an die Architektengemeinschaft der
Beklagten gerichtet, in dem sie nach einer vorangegangen Kontroverse den
Sachverhalt aus ihrer Sicht darlegt. Wenn dann am 25.02.1982 der Bauleiter Z1
sich durch Unterschrift damit einverstanden erklärte, dass die Hinterfüllung mit
Kies „lt. Pos. 105 … vergütet“ wird, so durfte die Klägerin nach Treu und Glauben
annehmen, dass Herr Z1 bei der Beauftragung mit einer Ermächtigung durch die
Geschäftsführung der Bauherrin handelte.
Nach Nr. 8 der Anlage zum Beiblatt über Rohbauarbeiten vom 21.07.1981 waren
zwar Nachtragsangebote für neue oder geänderte Leistungen vor der Ausführung
dem Auftraggeber zur Genehmigung vorzulegen; eine nachträgliche Anerkennung
durch den Auftraggeber war ausgeschlossen (Bl. 963 d. A.). Diese möglicherweise
weitergehende formelle Anforderung ist jedoch aufgrund der der Auftragserteilung
durch den Bauleiter Z1 als erfüllt anzusehen. Wenn ein Vertreter des Bauherrn mit
(Anscheins-)Vollmacht den Nachtragsauftrag erteilt, bedarf es einer weiteren
Genehmigung nicht mehr, diese liegt vielmehr in der Annahme des
Nachtragsangebots.
Unabhängig davon kann die Klägerin eine Vergütung gemäß § 2 Nr. 8 (2) Satz 2
VOB/B verlangen. Die Hinterfüllung mit Kies war – wie der Zeuge Z2 bestätigt hat –
wegen der durch die Bodenverhältnisse gegebenen Erforderlichkeit, die Rückwand
mit einem Fuß zu stabilisieren, zur Erfüllung des Vertrages notwendig. Diese
Aussage des Zeugen Z2 ist glaubhaft. Wie bereits zu dem Zeugen Z4 ausgeführt
worden ist, steht allein der erhebliche Zeitablauf von mehr als 25 Jahren der
Glaubhaftigkeit nicht entgegen. Der Zeuge Z2 hat auch deutlich unterschieden
zwischen Vorgängen, an die er sich noch erinnert, und solchen, die ihm nicht mehr
in den Einzelheiten im Gedächtnis waren. Der Zeuge musste zwar auf Vorhalt der
Beklagtenseite seine Angaben korrigieren bzw. relativieren, er hielt aber sodann an
der korrigierten Version fest. Daraus ergibt sich, dass diese nach der erneuten
Prüfung seiner Erinnerung entsprach. Zudem stimmt seine Aussage mit
derjenigen des Zeugen Z4 überein und sie wird überdies durch den vorgelegten
Schriftverkehr bestätigt. Auch die weiteren vom Streithelfer des Beklagten zu 1.
angeführten Argumente stehen der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen Z2
nicht entgegen. Es mag sein, dass der Zeuge schon vor dem Vernehmungstermin
vom Vortrag der Klägerin Kenntnis hatte. Das besagt aber noch nichts über sein
Erinnerungsvermögen. Auch eine etwaige Voreingenommenheit des Zeugen
gegen das Verhalten des Beklagten zu 1. lässt keinen Rückschluss auf seine
fehlende Wahrheitsliebe zu. Sein Missfallen über die Prozessführung des Beklagten
zu 1. wird auch gerade dann erklärbar, wenn nach seiner Erinnerung der
Klägervortrag zutrifft und er deshalb die Verteidigungshaltung des Beklagten zu 1.
für ungerechtfertigt erachtet. Die Maßnahme entsprach zumindest dem
mutmaßlichen Willen der Auftraggeberin, da ansonsten die Stabilisierung der
Tiefgaragenwand gefehlt hätte. Schließlich ist die Maßnahme dem Bauherrn
dadurch unverzüglich angezeigt worden, dass sie seinem Bauleiter bekannt war
und von diesem auch angeordnet worden war. Dass der Bauleiter zur
Entgegennahme der Anzeige befugt war, geht daraus hervor, dass die Bauherrin
auch die Herstellung des Fußes als Änderung der ursprünglichen Planung gebilligt
hat.
Es handelte sich auch nicht um eine Mangelbehebungsmaßnahme. Der Beklagte
zu 1. trägt zwar nunmehr vor, die Klägerin habe den Erdaushub zu tief
vorgenommen. Diese im Widerspruch zum Vortrag der Klägerin stehende
Behauptung ist jedoch nicht bewiesen worden. Weder hat der Beklagte zu 1. einen
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Behauptung ist jedoch nicht bewiesen worden. Weder hat der Beklagte zu 1. einen
beweis angeboten. Noch gibt es sonst Hinweise auf ihre Richtigkeit. Dagegen
spricht bereits, dass der Beklagte zu 1. selbst diese Behauptung erstmals nach
vierjähriger Prozessdauer aufstellt. Zudem ergibt sich aus der Vernehmung der
Zeugen Z4 und Z2 nicht, dass die Kiesauffüllung einen zu tiefen Aushub durch die
Klägerin ausgleichen sollte. Im Gegenteil ist in dem Aktenvermerk vom 25.02.1982
festgehalten, dass die Hinterfüllung mit Kies gemäß Pos. 105 des
Leistungsverzeichnisses vergütet werden soll (Bl. 1017 d. A.), nachdem ausweislich
des Schreibens vom 05.02.1982 zwischen den Vertragsparteien eine
Meinungsverschiedenheit darüber bestanden hatte, ob die Erdausbrüche und das
Entfernen des Baumes auf eine unsachgemäße Bauausführung durch die Klägerin
zurückzuführen seien (Bl. 1027 d. A.). Nach der glaubhaften Aussage des Zeugen
Z4 hat der Bauleiter der Bauherrin, Herr E, den Aktenvermerk vom 25.02.1982
unterschrieben (Bl. 1018 d. A.). Dies hätte er nicht getan, wenn die Leistung
lediglich der Behebung des behaupteten Mangels gedient hätte. Zudem hat der
Zeuge Z2 bekundet, die Kiesauffüllung sei wegen einer Änderung der
Bauausführung erforderlich geworden, weil sich die Ungeeignetheit der
Bodenverhältnisse herausgestellt habe und der Taxusbaum in die Baugrube
gefallen sei. Dies bestätigt nicht die Behauptung des Beklagten zu 1., die Klägerin
habe den Erdaushub zu tief vorgenommen.
Pos. 231 Fugenabdichtung 1.111,22 DM
Pos. 320 PE-Abflussleitungen 133,92 DM
Diese Kürzungen werden von der Klägerin anerkannt, wie die Parteien in der
Berufungsverhandlung übereinstimmend erklärt haben. Es handelt sich jedenfalls
um einen Teilbetrag der anerkannten Kürzungen in Höhe von 1.552,77 DM
(Schriftsatz der Klägerin vom 20.04.2005, Seite 12 = Bl. 326 d. A.)
Pos. 612 Betonplatten 95/95/5 15.028,50 DM
Diese Position ist ebenfalls berechtigt. Die C GmbH hat der Klägerin insofern einen
Zusatzauftrag erteilt. Die Klägerin hat dazu in erster Instanz behauptet, dass
Betonplatten für Balkone in angrenzenden Räumen zwischengelagert werden
mussten. Sie hat dazu auf ein Schreiben der C GmbH vom 23.02.1982 verwiesen
(Schriftsatz der Klägerin vom 20.04.2005, Seite 12 = Bl. 326 d. A.). Im Vorprozess
(Az: 3 U 174/84) hat das Oberlandesgericht die Position für begründet gehalten
und der Klägerin daraus 12.000,-- DM zugesprochen (Urteil vom 06.11.2003, Seite
8 = Bl. 256 d. A.). Das Bestreiten der Beklagten ist deshalb unsubstantiiert, es
wird nicht einmal deutlich, was sie eigentlich bestreiten. Die Kürzung ist deshalb im
Ergebnis unberechtigt.
Pos. 614 Betonplatten 95/47,5/5 2.796,-- DM
Hier gilt das zu Pos. 612 Ausgeführte in gleicher Weise.
Nachtrag Nr. 2 1) Statische Berechnung 1.702,15 DM
Diese Position war zu vergüten.
Es ist bewiesen, dass der Bauleiter Z1 die Übernahme der Kosten für die
zusätzliche Planbearbeitung in einem Telefonat mit dem Zeugen Z2 erklärte
hatte. Dies wird bereits in dem Schreiben des Zeugen Z2 vom 05.02.1982 erwähnt
(Bl. 1026/1027 d. A.). Der Zeuge Z2 konnte sich zudem bei seiner Vernehmung
nach Vorhalt durch den Beklagten zu 1. noch daran erinnern, dass er mit Herrn Z1
über die Anfertigung der Statik gesprochen hatte. Er wusste zwar nicht mehr, ob
Gegenstand des Gesprächs auch war, ob die Rechnung des Statikers vom
Bauherrn bezahlt wird. Der Zeuge geht aber davon aus, d. h. er hält es nach wie
vor für wahrscheinlich. Dies bestätigt wiederum den Inhalt des Schreibens vom
05.02.1982, wo er der Architektengemeinschaft der Beklagten mitteilte, dass die
Klägerin die Kosten des Ing.-Büros „verauslagt“ habe (Bl. 1027 d. A.). Es stimmt
zudem überein mit dem auch an die Architektin des Bauvorhabens übersandten
Aktenvermerk vom 25.11.1981, wo es am Ende heißt, dass „Herr F … eine
entsprechende Änderung der Statik ausarbeiten (wird). Die anfallenden
Mehrkosten werden dem Bauherrn rechtzeitig aufgegeben“ (Bl. 1023 d. A.). Darauf
antwortete Herr Z1 am 03.12.1981 auf Briefpapier der Architektengemeinschaft
der Beklagten, dass diese mit den dort gemachten Ausführungen bis auf
nachfolgende Ausnahmen einverstanden ist. Als solche Ausnahme taucht zu dem
hier in Rede stehenden Punkt nur auf, dass „die Klärung evtl. anfallender
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hier in Rede stehenden Punkt nur auf, dass „die Klärung evtl. anfallender
Mehrkosten zum genannten Zeitpunkt erfolgen“ müsse (Bl. 1025 d. A.). Dadurch
erklärte sich Herr Z1 grundsätzlich mit der Übernahme der Ingenieurkosten
einverstanden, da er ansonsten die Übernahme generell abgelehnt und es einer
Klärung zu einem späteren Zeitpunkt nicht mehr bedurft hätte. Im Übrigen ist dies
auch deshalb naheliegend, weil die Zusatzstatik wegen der durch das Umstürzen
des Taxus mitverursachten Beschaffenheit des Baugrundes erforderlich wurde, die
in den Risikobereich des Bauherrn fällt. Zwar war, wie sich aus dem Schreiben vom
05.02.1982 ergibt, seinerzeit gegenüber der Klägerin der Vorwurf erhoben worden,
dass die Erdausbrüche und schließlich das Entfernen des Baumes auf durch
unsachgemäße Bauausführung zurückzuführen sei. Wie bereits ausgeführt, hat der
Bauleiter E aber anschließend den Aktenvermerk vom 25.02.1982 unterschrieben,
der eine Berechnung der Hinterfüllung mit Kies gegenüber der Bauherrin bestätigt.
Dies ist nur dadurch erklärbar, dass die Bauherrin den Vorwurf gegenüber der
Klägerin nicht mehr aufrechterhielt.
Die Bauherrin ist durch den Bauleiter Z1 auch wirksam vertreten worden. Nach
dem Vortrag des Beklagten zu 1. soll Herr Z1 zwar Bauleiter und Angestellter des
Architektenbüros X + Y und nicht Angestellter des Bauherrn gewesen sein (Seite 2
des Schriftsatzes vom 31.07.2008). Auf die formelle Angestelltenstellung kommt
es indes nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass er mit Willen der Bauherrin als
Bauleiter auf der Baustelle tätig wurde. Denn mit seiner Erklärung wollte und sollte
er nicht etwa das Architektenbüro, sondern die Bauherrin verpflichten. Herr Z1 hat
diese zumindest aufgrund einer Anscheinsvollmacht vertreten. Die Klägerin hatte
zuvor mit dem Schreiben vom 25.11.1981 angekündigt, dass die anfallenden
Mehrkosten durch die Ausarbeitung einer Änderungsstatik dem Bauherrn
aufgegeben würden. Wie oben bereits ausgeführt, gehörte es zur Sorgfaltspflicht
der Bauherrin, den bürokratischen Ablauf so zu organisieren, dass Schriftstücke
wie der genannte Aktenvermerk, der auf zusätzliche Kosten hinauslief, ihren
Geschäftsführern vorgelegt werden. Indem sie es zuließ, dass sich ihr Bauleiter auf
Geschäftspapier der Architektengemeinschaft, die aus den Geschäftsführern der
Bauherrin bestand, zur Kostenübernahme grundsätzlich zustimmend äußerte,
verursachte sie bei der Klägerin den Eindruck, Herr Z1 sei zur Abgabe derartiger
Erklärungen berechtigt.
Dass das Statikerbüro eine Rechnung vom 19.01.1982 in Höhe von 1.702,15 DM
(Bl. 328 d. A.) gestellt hatte, ist durch die Aussage des Zeugen Z2 gleichfalls
ausreichend bewiesen. Zwar war sich der Zeuge bei seiner Vernehmung nicht
mehr sicher, er verwies aber auf den Vermerk in der von ihm ausgestellten
Nachtragsrechnung „Aufgestellt durch das Ing.-Büro F, O2“, woraus hervorgeht,
dass die Rechnung so, wie sie der GmbH weiterbelastet wurde, von dem
Statikerbüro gestellt worden war.
Nachtrag Nr. 2 2) Fällen eines Baumes 1.706,55 DM
Hierbei geht um die Beseitigung des Taxus. Die Nachtragsposition ist zu vergüten.
Dass die Arbeiten von der Klägerin auszuführen waren, ergibt sich aus der
Aktennotiz vom 13.01.1982 (Bl. 1024 d. A.). Wenn es dort heißt. „ Der Baum muß
schnellstens beseitigt werden“, so ist das mangels anderweitiger Angabe so zu
verstehen, dass dies von der Klägerin als einzigem beteiligtem Bauunternehmen
auszuführen war. Die Aktennotiz ist zum Beweis geeignet, was daraus folgt, dass
sie von Herrn G angefertigt wurde, der weder bei der Klägerin noch bei der
Auftraggeberin beschäftigt war. Auch der Zeuge Z4 konnte sich daran erinnern,
dass unter Einbeziehung des Grünflächenamtes die Beseitigung des Baumes auf
Kosten von X+Y beschlossen wurde.
Die Höhe des Aufwandes für die Klägerin beträgt nach der übereinstimmenden
Erklärung der Parteien in der Sitzung vom 05.02.2009 (Bl. 1239 d. A.) 1.200 DM.
Auf diesen Betrag ist die Rechnungsposition daher netto zu schätzen.
Tagelohnarbeiten 36.895,71 DM
Die Forderung ist nur zum Teil begründet.
Soweit die Klägerin für Tagelohnarbeiten 36.895,71 DM verlangt (Schriftsatz vom
20.04.2005, Seite 15 = Bl. 329 d. A.), ist nicht feststellbar, dass ihr ein Anspruch in
dieser Höhe zustand. Sie legt dazu vier Einzelrechnungen vor (Anl. K 22 – K 25 =
Bl. 368 – 371 d. A.). Ob ihr von der GmbH aber entsprechende Aufträge erteilt
wurden, geht daraus nicht hervor. Der Zeuge Z2 konnte sich an Einzelheiten nicht
mehr erinnern. Auch die Aussage des Zeugen Z2 im Berufungsverfahren 3 U
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mehr erinnern. Auch die Aussage des Zeugen Z2 im Berufungsverfahren 3 U
175/84 vom 14.01.2003 (Protokoll Seite 5 = Bl. 364 d. A.) erbringt den Beweis
nicht. Der Zeuge hat zwar bestätigt, dass bei dem Bauvorhaben verschiedene
Tagelohnarbeiten angefallen waren. Dabei kann es sich aber neben denjenigen, die
unter dem 07.04.1982 abgerechnet worden waren, auch um die in der Anlage zur
Schlusszahlungsfreigabe aufgeführten, hier aber nicht streitgegenständlichen
Tagelohnarbeiten (über 104.855,72 DM) gehandelt haben.
Die Aussage des Zeugen Z3 ist dagegen wenigstens teilweise ergiebig. Er hat
bekundet, dass am 07.05.1982 ein Gespräch stattgefunden habe, an dem seitens
der GmbH der Beklagte zu 2. und Herr H teilgenommen hätten. Dabei sei es auch
um das BVH …straße 1… gegangen. Der Beklagte zu 2. habe die
Tagelohnforderung nicht bestritten und eine Scheckzahlung über 100.000 DM
angekündigt. Diese Aussage ist glaubhaft. Der Zeuge hat dazu eine Aktennotiz
vorgelegt (Bl. 1063 d. A.), die das Gespräch bestätigt. Es gibt keine Anhaltspunkte
dafür, dass der Zeuge die Aktennotiz nicht seinerzeit entsprechend dem
tatsächlichen Ablauf, sondern etwa erst nachträglich als fingiertes Beweismittel
erstellt habe. Der Zeuge mag zwar am Prozessausgang ein nicht unerhebliches
Interesse haben, letztlich ist aber weder sein Bestreben zu möglichst korrekter
Aussage zu verneinen noch ist ersichtlich, dass er von einer unwahren Aussage
einen eigenen wirtschaftlichen Vorteil hätte. Aus dem geschilderten Gespräch ist
zu entnehmen, dass seitens der GmbH mit den bis dahin vorgelegten
Tagelohnabrechnungen Einverständnis bestand, sonst hätte sie diese in dem
Gespräch beanstandet. Dies belegt ausreichend, dass die abgerechneten Arbeiten
im Tagelohn in Auftrag gegeben worden waren. Der Einwand des Beklagten zu 1.,
es sei unglaubwürdig, dass die Geschäftsleitung der Auftraggeberin pauschal alle
Tageloharbeiten genehmigt habe, ist nicht einschlägig. Der Zeuge Z3f hat nicht
bekundet, dass die Vertreter der GmbH eine ausdrückliche Erklärung zur
Berechtigung der Tagelohnforderdung abgegeben hätten. Er hat lediglich
ausgesagt, dass gegen die Forderung keine Einwände erhoben worden seien, d. h.
dass letztlich keine Erklärung dazu abgegeben worden sei. Angesichts des
Umstandes, dass die Klägerin das Verhalten der Geschäftsführer der GmbH als
Genehmigung des Tagelohnauftrages und als Einverständnis mit der Höhe der
abgerechneten Forderung verstehen musste, kommt es nicht mehr darauf an, ob
der Bauleiter Z1 befugt war, für die GmbH einen solchen Auftrag zu erteilen, wie
der Beklagte zu 1. bestreitet (Bl. 781 d. A.).
Jedoch trifft dieses stillschweigende Einverständnis nur für die Rechnung vom
07.04.1982 über 8.550,27 DM zu. Bezüglich der drei übrigen Rechnungen vom
07.05., 14.06. und 01.08.1982 steht dem schon entgegen, dass sie in der
Besprechung vom 07.05.1982 der GmbH noch nicht vorlagen.
Vertragsstrafe 47.215,-- DM
Die Aufrechnung der GmbH mit einem Vertragsstrafeanspruch ist nicht zu
berücksichtigen. Es fehlt es an jeglichem Tatsachenvortrag für die Verwirkung einer
Vertragsstrafe.
Ersatz eines Taxus für 13.882,-- DM.
Der Beklagte zu 1. beruft sich auch hier auf eine Aufrechnung durch die GmbH mit
einem Schadensersatzanspruch, der sich aus positiver Vertragsverletzung des
Werkvertrages zwischen dieser und der Klägerin ergeben könnte. Jedoch haftet die
Klägerin nicht, da sie es nicht zu vertreten hatte, dass der Baum beseitigt werden
musste. Dies ergibt sich zum einen aus der Aussage des Zeugen Z4, zum
anderen aus dem Aktenvermerk über das Gespräch der Vertragsparteien und des
Gartenbauamtes vom 13.01.1982. Der Taxus konnte danach trotz
Sicherungsmaßnahmen nicht erhalten werden. Soweit der Beklagte zu 1.
behauptet, die Klägerin habe den Baum nicht sach- und fachgerecht gesichert, ist
nicht ersichtlich, welche Sicherungsmaßnahme die Klägerin unterlassen haben soll.
Dafür spricht – wie oben ausgeführt – auch der Umstand, dass sich der Zeuge Z2
durch das Schreiben vom 05.02.1982 zu entsprechenden Vorwürfen der Bauherrin
geäußert hatte und am 25.02.1982 der Bauleiter E den Aktenvermerk
unterschrieben hat, demzufolge die Bauherrin die unter anderem durch das
Umstürzen des Baumes erforderlich gewordene Hinterfüllung mit Kies vergüten
wollte. Dies wäre – wie oben bereits ausgeführt – nicht erklärbar, wenn die
Bauherrin seinerzeit ihre Position aufrechterhalten hätte, dass die Klägerin das
Umstürzen des Taxus und damit die Notwendigkeit der zusätzlichen Hinterfüllung
zu verantworten hatte.
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Weitere Baumschäden 2.121,-- DM
Der Beklagte zu 1. kann sich ferner nicht auf eine Aufrechnung der GmbH mit
einem Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung des
Werkvertrages zwischen der Klägerin und der GmbH wegen weiterer Baumschäden
berufen. Zum einem vertragswidrigen Verhalten der GmbH wird seitens des
Beklagten zu 1. nichts ausgeführt.
Mängelbehebungskosten, Minderungen etc. gem. Teilabnahmeprotokoll vom
18.05.1982 85.000,-- DM
Der Beklagte zu 1. kann sich nicht auf eine Minderung des Werklohnes gem. §§ 13
Abs. 4 VOB/B, 634 Abs. 3 BGB a. F. oder eine Aufrechnung der GmbH mit einem
Anspruch aus §§ 13 Abs. 5 VOB/B, 633 Abs. 3 BGB a. F. berufen. Zu den
angeblichen Mängeln trägt er nichts Konkretes vor. Auch der Verweis des
Beklagten zu 1. darauf, dass die Klägerin dem Abnahmeprotokoll nicht
widersprochen habe, reicht für eine Darlegung der Gewährleistungsrechte nicht
aus.
Undichtigkeit der Tiefgarage 60.000,-- DM
Soweit sich der Beklagte zu 1. auf eine Aufrechnung mit einem Nachbesserungs-
oder Schadensersatzanspruch der GmbH beruft, bleibt dies ebenso ohne Erfolg.
Die Behauptung des Beklagten, die Arbeits- und Dehnungsfugen seien nicht sach-
und fachgerecht erstellt worden, so dass Wasser eindringen konnte (Bl. 914 d. A.),
ist als Tatsachenvortrag nicht ausreichend, da nicht ersichtlich ist, inwiefern die
Ausführung der Fugen von dem geschuldeten Zustand abweichen soll.
Bautafelanteil 606,16 DM
Der Abzug ist berechtigt. Die Anrechnung von anteiligen Bauschild-, Bauwasser-,
Baustrom- und Baureinigungskosten war in Nr. 3.8 des Bauvertrages, Nrn. 2.5, 4.8
der Besonderen Angebots- und Vertragsbedingungen (Bl. 960 d. A.) und Nr. 5 der
Ergänzungen zu den Besonderen Angebots- und Vertragsbedingungen (Bl. 961 d.
A.) vereinbart. Nicht einschlägig ist Seite 3 Nr. 5 5. Abs. des
Leistungsverzeichnisses (Bl. 969 d. A.). Dort ist ein Anspruch der Klägerin gegen
die Auftraggeberin geregelt, wenn diese ihren Baustromkasten nach Abschluss der
eigenen Arbeiten für sechs Monate dem Bauherrn zur Verfügung stellen muss.
Diesen Anspruch hat die Klägerin auch als eine Position der Klageforderung
geltend gemacht (Schriftsatz vom 20.04.2005, Seite 16 = Bl. 330 d. A.). Darum
geht es vorliegend jedoch nicht.
Die Aufschlüsselung gem. Nr. 5 des Beiblattes (Bl. 961 d. A.) entspricht den Nrn.
2.5 und 4.8 der Besonderen Angebots- und Vertragsbedingungen. Die Richtigkeit
der Aufschlüsselung hat die Klägerin in erster Instanz nicht bestritten. Ihr
Bestreiten in zweiter Instanz (Bl. 1004 d. A.) ist gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht
mehr zu berücksichtigen.
Auch der Einwand der Klägerin, die VOB/B sei nicht insgesamt vereinbart, weil der
Vertrag eine Vielzahl von Einschränkungen enthalte (Bl. 1004 d. A.), führt nicht zur
Unwirksamkeit der genannten Vertragsklauseln. Ist die VOB/B nicht als Ganzes
vereinbart, hat dies zur Folge, dass die einzelnen Regelungen der VOB/B der
Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBGB bzw. 305 ff. BGB unterliegen. Um
Einzelregelungen der VOB/B geht es hier jedoch nicht. Die
Pauschalumlageklauseln im Vertragswerk der Auftraggeberin selbst sind aber auch
nicht nach § 9 AGBG unwirksam (vgl. BGH BauR 1999, 1290, 1291; NZBau 2000,
466; Heiermann/ Riedl/Rusam, VOB, 10. Aufl., § 14 VOB/B Rdn. 13). Die pauschale
Umlegung der Bautafelkosten ist eine Entgeltabrede und damit nach § 8 AGBG der
Inhaltskontrolle entzogen (BGH NZBau 2000, 466).
Die Verjährungseinrede der Klägerin ist für die hier abzuhandelnde Frage, welcher
Anspruch ihr bis zur Zahlung bzw. Rechnungsstellung zustand, ohne Bedeutung.
Bauwasseranteil 1.210,10 DM
Baustromanteil 1.021,-- DM
Zur Begründung der Ansprüche gilt an sich das zu den Bautafelkosten
Ausgeführte entsprechend. Die Klägerin trägt allerdings vor, sie habe die Kosten
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Ausgeführte entsprechend. Die Klägerin trägt allerdings vor, sie habe die Kosten
unmittelbar an den Versorgungsträger gezahlt (Bl. 1005 d. A.). Das bestreitet der
Beklagte zu 1. nicht. Unter diesen Umständen ist nicht ersichtlich, inwiefern der
Auftraggeberin noch Kosten entstanden sind, die sie auf die Bauunternehmen
umlegen könnte.
Verschuldeter Reinigungsaufwand 1.500,-- DM
Die Klausel unterliegt als Preisnebenabrede der Inhaltskontrolle. Sie ist gemäß § 9
Abs. 2 Nr. 1 AGBG unwirksam, denn sie verstößt gegen Grundgedanken der
gesetzlichen Regelung, weil sie unabhängig davon, ob der Bauunternehmer den
Bauabfall verursacht hat und mit der Beseitigung in Verzug geraten ist (§ 633 Abs.
3 BGB) diesem Kosten aufbürdet (BGH NZBau 2000, 466).
Insofern kommt es auf den Vortrag der Klägerin, sie habe die Baustelle besenrein
übergeben (Bl. 1005 d. A.), nicht an.
Bauwesenversicherung 3.046,-- DM
Der Abzug ist dem Grunde nach berechtigt. Rechtsgrundlage für die Umlage in
Höhe von zwei Tausendstel der Abrechnungssumme ist Nr. 3.6 des Bauvertrages.
Die Klausel unterliegt nach § 8 AGBG nicht der Inhaltskontrolle und verletzt auch
nicht das Transparenzgebot (BGH NZBau 2000, 466).
Das erstmalige Bestreiten der Klägerin in der Berufungsinstanz, dass die
Auftraggeberin eine Bauwesenversicherung abgeschlossen habe (Bl. 1005 d. A.),
ist nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen.
Der Abzug ist unter Berücksichtigung der gegenüber der Schlusszahlungsfreigabe
höheren Bruttoabrechnungssumme folgendermaßen zu berechnen, wobei von der
Rechnungssumme der Schlussrechnung vom 27.08.1982 nur der anerkannte
Bruttoabzug von 1.552,77 DM sowie von der Nachtragsposition 2) 2 (Fällen und
Zerkleinern eines Baumes etc.) 1.706,55 DM – 1.200,-- DM = 506,55 DM
abzusetzen sind:
1.282.495,86 DM
1.281.989,31 DM
- 506,55 DM
zzgl. 13 % MWSt. 166.658,61 DM
1.448.647,92 DM
- 1.552,77 DM
1.447.095,15 DM
+ 104.855,72 DM
1.551.950,87 DM
+ 8.550,27 DM
1.560.501,14 DM x 2/1.000 = 3.121,00 DM.
Die Abzüge addieren sich daher auf insgesamt:
606,16 DM
+ 1.210,10 DM
+ 3.121,00 DM
4.937,26 DM.
Damit errechnet sich ein Bruttovergütungsanspruch der Klägerin für das BVH
Mehrfamilienhäuser einschließlich der mit der vorliegenden Klage geltend
gemachten Tagelohnarbeiten von
1.448.647,92 DM
- 1.552,77 DM
- 4.937,26 DM
+ 8.550,27 DM
1.450.708,16 DM.
Abzüglich der erhaltenen Zahlungen von 1.249.000,00 DM verbleibt ein Restbetrag
von 201.708,16 DM .
Ersatzfähigkeit der Umsatzsteuer
Die Klägerin kann nicht Ersatz der Umsatzsteuer fordern.
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Schadensersatzforderungen sind umsatzsteuerpflichtig, wenn es sich um
sogenannten unechten Schadensersatz handelt, d. h. wenn von einer Partei eine
Leistung erbracht wurde. Das ist hier jedoch nicht der Fall. Die Klägerin hat zwar
die Leistung erbracht, nicht jedoch gegenüber dem Beklagten zu 1., sondern
gegenüber der Baukontrakt C GmbH. Der Schadensersatzanspruch besteht auch
nur auf deliktischer Grundlage, nämlich gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung
mit § 64 GmbHG. Schadensersatzleistungen aufgrund unerlaubter Handlung sind
jedoch nicht umsatzsteuerpflichtig (OLG Celle NZG 2002, 730, 733; Zeuner in:
Bunjes/Geist, UStG, 8. Aufl. § 1 Rdn. 28), insbesondere nicht aufgrund von
Ersatzansprüchen gegen den Geschäftsführer der auftragserteilenden GmbH (OLG
Celle a. a. O.; Casper in: Ulmer/Habersack/Winter (Hrsg.), GmbHG
Großkommentar, § 64 Rdn. 133).
Nicht ersatzfähiger Gewinn
In der ersten Instanz hat der Beklagte zu 1. den Vortrag der Klägerin (Bl. 500 d.
A.), dass sie nur mit einem Gewinn von 2 % kalkuliert habe (Bl. 458/459 d. A.),
lediglich einfach bestritten. Das Landgericht hat das Bestreiten nicht berücksichtigt
(LGU 17 unten). Das ist zwar so verfahrensfehlerhaft, im Ergebnis aber zutreffend.
Die Klägerin hat bei der Darlegung ihrer Aufwendungen zwar vorzutragen – wenn
sie von der vereinbarten Vergütung ausgeht –, wie hoch sie den nicht zu
erstattenden Gewinnanteil kalkuliert hatte. Dem ist sie jedoch nachgekommen.
Nunmehr war es Sache der Beklagten, dem durch Angabe eines höheren
Prozentsatzes entgegen zu treten (vgl. BGH NJW 1996, 1282). Jedenfalls reichte
das bloße Bestreiten nicht aus. Mit der Berufung behauptet der Beklagte zu 1., der
Gewinnzuschlag habe 22,5 % betragen. Dieser Vortrag ist zwar nicht gemäß § 531
ZPO auszuschließen. Allerdings handelt es sich um in der Berufungsinstanz neuen
Vortrag, den die Klägerin bestreitet, jedoch liegen die Voraussetzungen des § 531
Abs. 2 Nr. 2 ZPO vor. Das Landgericht hätte dem Beklagten zu 1. einen Hinweis
gemäß § 139 ZPO geben müssen, dass sein Vortrag nicht ausreichte. Indes ist der
Vortrag des Beklagten zu 1. auch in zweiter Instanz nicht erheblich.Er bezeichnet
einen Gewinnzuschlag von 22,5 % als „in der Branche üblich“ (Bl. 912 d. A.). Das
ist kein auf die Kalkulation der Klägerin bezogener Vortrag. Es kommt nicht darauf
an, was in der Branche üblich ist, sondern mit welchem konkreten Gewinnaufschlag
die Klägerin gerade die hier in Rede stehenden Preise kalkuliert hat. Abgesehen
davon bietet der Beklagte zu 1. wiederum keinen Beweis an.
Verringerung der Steuerlast durch Betriebsausgaben
Der Beklagte zu 1. trägt in der Berufungsinstanz erstmals vor, die Gesellschafter
der Klägerin hätten aufgrund der Bauleistung dadurch Einkommensteuer erspart,
dass die Betriebsausgaben (Arbeitslohn, Sozialabgaben, Materialien usw.) den
ihnen steuerlich zugerechneten Gewinn der KG gemindert hätten (Bl. 912 d. A.).
Dies ist jedoch aus zwei Gründen rechtlich unbeachtlich:
Zum einen wirkt sich die Steuerersparnis nicht bei der Klägerin, sondern bei ihren
Gesellschaftern aus. Daher kann sich der Schadensersatzanspruch der Klägerin
durch die Betriebsausgaben nicht reduzieren.
Zum anderen sind die Betriebsausgaben bei der Schadensberechnung im Streitfall
nicht zu berücksichtigen. Zwar sind Steuerersparnisse aufgrund des
Schadensereignisses im Wege des Vorteilsausgleiches auf den Schaden
anzurechnen (BGH NJW 1979, 1449, 1451). Dies gilt jedoch dann nicht, wenn der
Steuervorteil wieder dadurch entfällt, dass der Geschädigte die
Schadensersatzleistung seinerseits zu versteuern hat (BGH NJW 1988, 788, 798;
856, 857; NJW 2006, 499). Das trifft bezüglich des hier geltend gemachten
Schadensersatzes für die Aufwendungen im Vertrauen auf die Zahlungsfähigkeit
der Auftraggeberin zu. Er ist für die Klägerin eine Betriebseinnahme (vgl. BGH NJW
1979 a. a, O.; Crezelius in: Kirchhof (Hrsg.), EStG KompaktKommentar, 7. Aufl., § 4
Rdn. 251 Stichwort „Entschädigung“; Schmidt, EStG, 27. Aufl., § 4 Rdn. 460
Stichwort „Abfindungen (Entschädigungen, Schadensersatzleistungen)“ e)) und
erhöht für ihre Gesellschafter den Gewinn, so dass für diese eine entsprechend
höhere Einkommen- oder Körperschaftsteuerlast entsteht.
Damit ergibt sich für das BVH Mehrfamilienhäuser folgender ersatzfähiger
Schaden:
201.708,16 DM abzüglich 13 % MWSt. (26.222,06 DM) sind 175.486,10 DM.
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Davon ist nur der Gewinn von 2 % abzuziehen, d. h. 3.509,72 DM, so dass
171.976,38 DM verbleiben. Abzuziehen sind ferner die im Vorprozess
zugesprochenen 12.000,00 DM und 2.000,00 DM, so dass sich ein Schaden der
Klägerin von 157.976,38 DM errechnet.
Bauvorhaben O3
Der Vergütungsanspruch der Klägerin ergibt sich aus einer entsprechenden
vertraglichen Vereinbarung mit der GmbH. Wie der Zeuge Z3 auch insoweit
glaubhaft bekundet hat, wurden die Ansprüche der Klägerin in den Gesprächen mit
der Auftraggeberseite vom 24.03. und 07.05.1982 erörtert, wobei jedenfalls einer
der Beklagten anwesend war. Bis dahin lagen der GmbH sowohl das schriftliche
Angebot vom 22.01.1982 (Bl. 557 d. A.) als auch die beiden Rechnungen vom
23.02. und 03.03.1982 (Bl. 373/374 d. A.) vor. Es ist auch hier als Einverständnis
mit den Arbeiten und der Abrechnungsweise zu werten, dass gegen die
Werklohnforderung keine Einwendungen erhoben wurden. Ohne Erfolg beruft sich
der Beklagte zu 1. ferner darauf, dass es sich bei dem Bauvorhaben O3 um ein
solches der B OHG gehandelt habe und die GmbH nicht Auftraggeber gewesen sei
(Bl. 781/782 d. A.). Denn das Angebot vom 22.01.1982 war an die Bau-Kontrakt C
und damit an die GmbH gerichtet gewesen. Diese war auch in den Rechnungen als
Empfängerin genannt. Das Verhalten der Vertreter der GmbH war somit so zu
verstehen, dass die GmbH die Auftraggeberin und damit die
Vergütungsschuldnerin war.
Die Nettorechnungsbeträge belaufen sich auf
26.277,51 DM
+ 7.871,37 DM
34.148,88 DM.
Abzüglich eines Gewinnanteils von 2 % (682,98 DM) und der im Vorprozess
zugesprochenen 5.500,00 DM verbleiben 27.965,90 DM .
Die Summe der Schäden aus beiden Bauvorhaben beträgt damit
157.976,38 DM
+ 27.965,90 DM
185.942,28 DM, das sind 95.070,78 EUR.
Ein weitergehender Anspruch steht der Klägerin auch nicht unter dem
Gesichtspunkt der Haftung im faktischen Konzern zu mit der Folge, dass der
Beklagte zu 1. analog § 322 Abs. 2 AktG an die Feststellung des Anspruchs der
Klägerin gegen die Baukontrakt C GmbH zur Konkurstabelle gebunden wäre. Die
Voraussetzungen der Haftung im faktischen Konzern liegen nicht vor. Dies haben
das Oberlandesgericht Frankfurt am Main im Teilurteil vom 24.02.2000 und das
Landgericht im angefochtenen Urteil bereits eingehend ausgeführt. Dem schließt
sich der Senat an. Die Klägerin hat dazu auch keine neuen Gesichtspunkte mehr
vorgetragen, sondern lediglich die bereits beschiedenen Argumente wiederholt.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 284 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB a. F. Er beginnt
allerdings erst mit Zustellung des Mahnbescheids am 22.12.1986, da für einen
früheren Verzugsbeginn nichts vorgetragen worden ist. Der Verzugsschaden ist
nicht zeitlich bis zur Abtretung an die A mbh zu begrenzen. Nach dem
unbestrittenen Vortrag der Klägerin in der Berufungsinstanz hat sie den ihr
zustehenden Zinsanspruch mitabgetreten (Bl. 947 d. A.), was auch mit dem
Abtretungsvertrag vom 06.12.1988 in Einklang steht. Dort ist bestimmt, dass die
Klägerin „alle Ansprüche aus dem Komplex X & Y gegenüber allen etwaigen
Schuldnern, gleichgültig aus welchem Rechtsgrunde sie im einzelnen beruhen“
abtritt (Bl. 402 d. A.). Unter diese allumfassende Abtretung fallen damit ebenso
die vom Beklagten zu 1. zu ersetzende Verzugsschäden. Zinsen schuldet der
Beklagte zu 1. nur in der gesetzlichen Höhe von 4 %. Die Klägerin hat für ihren
erstinstanzlichen Vortrag, Bankkredit zu 8,5 % Zinsen in Anspruch zu nehmen (Bl.
23 d. A.), den der Beklagte zu 1.) bestritten hat (Bl. 448 d. A.), keinen Beweis
angetreten.
Die Kosten des Rechtsstreits sind gemäß §§ 92 Abs. 1 und 97 Abs. 1 ZPO zu
verteilen. Die Kosten der zurückgenommenen Berufung treffen die Klägerin nach §
516 Abs. 3 ZPO. Die Kostenentscheidung bezüglich des Streithelfers ergibt sich
aus § 101 Abs. 1 ZPO.
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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711
ZPO.
Die Revision ist nicht gemäß § 547 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache keine
grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Revisionsgerichts erfordern.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert.