Urteil des LG Stuttgart vom 07.03.2013
durchsuchung, gutschein, auszahlung, beschlagnahme
LG Stuttgart Beschluß vom 7.3.2013, 6 Qs 2/13
Ermittlungsverfahren: Durchsuchungsanordnung bei Verstoß gegen das Verbot
des Aufstellens von Geldausgabeautomaten in Spielhallen
Leitsätze
Eine Ausnahme (von der Erlaubnispflicht eines Geldautomaten in einer Spielhalle)
nach § 1 Abs. 10 Nr. 4, 6c) ZAG liegt auch dann nicht vor, wenn bei Nutzung des
Geldautomaten ein Teil des abgehobenen Gesamtbetrags als Gutschein zur
Einlösung an der Kasse der Spielhalle zur Nutzung eines der Spielgeräte ausgegeben
wird.
Tenor
1. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Amtsgerichts Stuttgart vom 03.12.2012
(Az.: 29 Gs 2247/12) wird als unbegründet
v e r w o r f e n.
2. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten seines Rechtsmittels.
Gründe
I.
1 Die Staatsanwaltschaft Stuttgart führt gegen den Beschuldigten ein
Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen das
Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG).
2 Der Beschuldigte ist alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der R. GmbH in
N. Diese GmbH betreibt in W. eine Spielhalle.
3 In den Räumlichkeiten dieser Spielhalle soll sich jedenfalls seit Dezember 2008 ein
Geldautomat (Cash-Center mit Geldwechselmöglichkeit und integriertem EC-Cash-
Terminal zur Geldabhebung) befinden, der regelmäßig und intensiv genutzt wird.
Zunächst soll den Kunden der Spielhalle dort ermöglicht worden sein - mittels einer
Girokarte und Eingabe der dazugehörigen Karten-PIN - Bargeld von ihrem Konto
abzuheben. Seit etwa 2011 soll der Geldautomat bei Auszahlungsvorgängen
einen Teil des zur Abhebung gewählten Gesamtbetrages in Form eines
Gutscheins und den Rest als Bargeld ausgeben. Der Kunde kann bei der Nutzung
des Geldautomaten am EC-Cash-Terminal zwischen Auszahlungen in Höhe von
EUR 30, 50 u. 100 wählen. Bei einer gewünschten Auszahlung in Höhe von EUR
100 erhält der Kunde EUR 80 in bar und EUR 20 als Gutschein. Der Gutschein hat
einen aufgedruckten Text, nach welchem er für einen einmaligen Einwurf in ein
beliebiges freies Spielgerät genutzt werden könne. Der Kunde kann hierfür bei
Vorlage dieses Gutscheins - beim Personal der Spielhalle - eine Auszahlung in bar
in Höhe des entsprechenden Gutscheinbetrages aus der Kasse der Spielhalle
einfordern. Das Personal der Spielhalle kann wiederum - durch Eingabe einer auf
dem Gutschein aufgedruckten Codenummer - am Cash-Terminal eine Auszahlung
des Gutscheinbetrages aus dem Cash-Center in bar veranlassen, um der Kasse
den Betrag zurückzuführen.
4 Der Beschuldigte wird verdächtigt, er habe diesen Geldautomaten in Kenntnis des
Erfordernisses und des Fehlens einer Erlaubnis nach dem Zahlungsdienste-
aufsichtsgesetz in seiner Spielhalle aufgestellt und betrieben.
5 Mit Beschluss des Amtsgerichts Stuttgart vom 03.12.2012 (Az.: 29 Gs 2247/12)
wurde die Durchsuchung der Geschäfts- und Nebenräume der R. GmbH
(Geschäftssitz und Spielhalle) zum Zwecke der Sicherstellung sämtlicher
Unterlagen, die als Beweismittel von Bedeutung sein können, angeordnet. Die
sichergestellten Unterlagen sollten auch der Prüfung und Vorbereitung einer
möglichen Anordnung des Verfalls dienen. Die insofern potentiell
beweisbedeutsamen Unterlagen wurden im Durchsuchungsbeschluss anhand von
Beispielen näher konkretisiert.
6 Die Durchsuchungen in beiden Objekten wurden am 31.01.2013 zeitgleich
durchgeführt. Bei der Durchsuchung am Geschäftssitz war ein Vertreter der
Staatsanwaltschaft mit anwesend. Bei der Durchsuchung der Spielhalle wurde ein
Zeuge - Bediensteter der Stadt W. - hinzugezogen. Dabei wurden am
Geschäftssitz 17 Stehordner und mehrere lose Blätter beschlagnahmt.
7 Der Beschuldigte wendet sich mit seiner Beschwerde vom 08.02.2013 gegen den
Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts Stuttgart sowie die Anordnung der
Beschlagnahme und die Sicherstellung der beschlagnahmten Gegenstände und
Unterlagen. Er trägt im Wesentlichen vor, dass die Voraussetzungen des § 33 Abs.
4 StPO nicht vorgelegen hätten und die Anordnung der Durchsuchung
unverhältnismäßig gewesen sei. Das Amtsgericht Stuttgart hat der Beschwerde
nicht abgeholfen.
II.
8 1. Die Beschwerde ist zulässig, soweit sie sich gegen den
Durchsuchungsbeschluss des Amtsgerichts Stuttgart richtet. Insbesondere ist
diese auch dann, wenn der Durchsuchungsbeschluss seit der Durchführung der
Durchsuchung am 31.01.2013 erledigt ist, zur Gewährung eines effektiven
Grundrechtsschutzes zugelassen (BVerfG, Beschl. v. 30.04.1997, Az.: 2 BvR
817/90). Im Übrigen ist eine Beschwerde unstatthaft.
9 Hinsichtlich der Beschlagnahme hat der Beschwerdeführer zunächst eine
Entscheidung des Amtsgerichts Stuttgart gemäß § 98 Abs. 2 S. 2 StPO
herbeizuführen. Die Entscheidung des zuständigen Richters am Amtsgericht, der
Beschwerde nicht abzuhelfen, ersetzt nämlich nicht die richterliche Bestätigung der
Beschlagnahme gemäß § 98 Abs. 2 S. 2 StPO. Diese gerichtliche Bestätigung der
Beschlagnahme liegt jedoch noch nicht vor.
10 Soweit sich die Beschwerde gegen die Beschlagnahme richtet, ist der
Rechtsbehelf des Beschwerdeführers entsprechend auszulegen (Meyer-Goßner,
StPO, 55. Auflage, § 98 Rn 19 m.w.N). Die Akte wird daher dem Amtsgericht durch
die Staatsanwaltschaft zur entsprechenden Entscheidung vorzulegen sein.
11 2. Hinsichtlich der Anordnung der Durchsuchung ist die Beschwerde nicht
begründet, denn die Voraussetzungen für den Erlass der
Durchsuchungsanordnung (§§ 102, 105 StPO) waren gegeben.
12 a) Die Begründung der Durchsuchungsanordnung entspricht allerdings nicht in
vollem Umfang den gesetzlichen Anforderungen des § 105 StPO.
13 Aus dem Beschluss ergeben sich zwar neben der vorgeworfenen Straftat (§ 31
Abs. 1 Nr. 2 ZAG, § 14 StGB) der Zweck und das Ziel sowie das Ausmaß der
Durchsuchung (BVerfG, Beschluss vom 17.03.2009, Az. 2 BvR 1940/05; Meyer-
Goßner, 55. Auflage, § 105 Rn. 5). Bezweckt war das Auffinden von Beweismitteln.
Die Orte, auf die sich die Durchsuchungsmaßnahme erstrecken sollte und die
beispielhafte Aufzählung der Gegenstände, welche zum Beweis der Tat dienen
könnten, sind zureichend konkretisiert.
14 Die wesentlichen Verdachtsmomente sind jedoch unzureichend dargelegt. Der
pauschale, formelhafte Verweis auf das Ergebnis der „bisherigen Ermittlungen“
genügt zur Begründung rechtsmittelfähiger Entscheidungen grundsätzlich nicht
(BGH, Beschluss vom 18.12.2008, Az. StB 26/08; Meyer-Goßner, 55. Auflage, §
105 Rn. 5a). Es wäre gemäß § 34 StPO erforderlich gewesen, die tatsächlichen
Anhaltspunkte zu benennen, auf die das Fehlen der Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 S. 1
ZAG gestützt wird. Aus der Verweisung auf den von dem Ermittlungsbeamten
veranlassten Auszahlungsvorgang ergibt sich nicht, was den Verdacht begründet,
dass der Geldautomat ohne Erlaubnis aufgestellt wurde bzw. betrieben wird.
Jedoch ist die Angabe der (Indiz-)Tatsachen von Verfassungs wegen nicht
zwingend notwendig, soweit sie - wie hier - nicht zur Begrenzung der richterlichen
Durchsuchungsanordnung erforderlich sind (BGH, a.a.O.). Die Bekanntgabe der
Beweisgrundlagen des Verdachts dient der Ermöglichung einer sachgerechten
Verteidigung gegen den Vorwurf. Dies kann unabhängig von der Vollziehung einer
Durchsuchung auch zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen (BVerfG, Beschluss
vom 24.03.2003, Az. 2 BvR 180/03).
15 b) Der Beschluss des Amtsgerichts Stuttgart ist inhaltlich nicht zu beanstanden.
Zur näheren Begründung wird zunächst auf die in dem Beschluss enthaltenen,
zutreffenden Gründe Bezug genommen. Diese Gründe werden durch das
Beschwerdevorbringen nicht entkräftet.
16 Für die Anordnung einer Durchsuchungsmaßnahme in den Geschäfts- und
Büroräumen des Tatverdächtigen gemäß § 102 StPO müssen zunächst
tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass eine bestimmte Straftat bereits
begangen worden ist (Meyer-Goßner, StPO, 55. Auflage, § 102, Rn 2, m.w.N.).
Prüfungsmaßstab beim Beschwerdeverfahren ist die Sach- und Rechtslage zur
Zeit des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses (Meyer-Goßner, StPO, 55.
Auflage, § 105, Rn 15 a, m.w.N.).
17 Dieser zureichende Tatverdacht war vorliegend zum Zeitpunkt der Anordnung der
Durchsuchungsmaßnahme hinsichtlich des vorsätzlichen Verstoßes gegen § 31
Abs. 1 Nr. 2 ZAG, § 14 StGB gegeben. Es bestand der Verdacht, dass der
Beschuldigte einen Geldautomaten in Kenntnis des Erfordernisses und des
Fehlens der Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG der Bundesanstalt für
Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) in seiner Spielhalle aufgestellt und betrieben
hat.
18 In tatsächlicher Hinsicht folgt dies insbesondere aus der mündlichen Auskunft der
Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, dass Geldautomaten in
Spielhallen bundesweit regelmäßig nicht erlaubnisfähig sind und einer
Stellungnahme in einem Fax zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 8 ZAG,
im Übrigen aus der Einzelvertretungsberechtigung des Beschuldigten für die R.
GmbH. Auf die schriftliche Auskunft der BaFin, dass eine Erlaubniserteilung an den
Beschuldigten bzw. die R. GmbH nicht festgestellt werden konnte, kann der
Verdacht dagegen nicht gestützt werden, da diese erst nach Anordnung der
Durchsuchung bei der Staatsanwaltschaft eingegangen ist.
19 Der zureichende Verdacht war auch in rechtlicher Hinsicht gegeben. Der
Beschuldigte wurde verdächtigt, gewerbsmäßig (oder jedenfalls in einer Weise, die
einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert)
Barauszahlungen von einem Zahlungskonto und damit als Zahlungsdienstleister
(Zahlungsinstitut) ein Auszahlungsgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 2 Nr. 1
Alt. 2 ZAG ermöglicht zu haben. Ein Zahlungsdienst - und damit eine
Genehmigungspflicht, § 8 Abs. 1 S. 1 ZAG - läge dagegen nicht vor, wenn ein Fall
des Negativkatalogs in § 1 Abs. 10 ZAG betroffen ist. Hier war die Genehmigung
aber nicht schon auf Grund der § 1 Abs. 10 Nr. 4 oder Nr. 6 c) ZAG entbehrlich.
20 Für eine Ausnahme nach § 1 Abs. 10 Nr. 4 ZAG (sog. reverse
Bargeldauszahlungen) soll nach der Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs. 827/08, S.
63) Voraussetzung sein, dass der Zahlungsempfänger den Zahler an der Kasse im
Rahmen eines zusammenhängenden Vorgangs vor Ausführung eines anderen
bargeldlosen Zahlungsvorgangs zum Erwerb von Waren oder Dienstleistungen
ausdrücklich um eine Auszahlung (mittels Lastschriftermächtigung) bittet, für die
der Zahler regelmäßig ein Darlehen gewährt. Die Gewährung dieses Darlehens ist
ein Kreditgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 KWG und soll ausweislich der
Gesetzesbegründung nur in sehr engen Grenzen nach § 2 Abs. 4 KWG von der
Erlaubnispflicht freigestellt werden. Die gesetzgeberische Zielsetzung ergibt sich
auch aus dem Wortlaut. Aus diesem wird ebenfalls ersichtlich, dass es sich um ein
zusammenhängendes Geschäft (Warenkauf bzw. Dienstleistung) handeln muss,
bei dem der Zahlungsdienstnutzer vorab ausdrücklich den Wunsch äußert, im
Rahmen der Geschäftsabwicklung eine Bargeldauszahlung zu erhalten.
21 Im vorliegenden Fall fehlt es an dem erforderlichen sachlichen und zeitlichen
Zusammenhang der Bargeldauszahlung mit der zu Grunde liegenden
Dienstleistung bzw. dem Warenkauf. Das Geschäft des Zahlungsdienstnutzers
(Abheben des Geldbetrags am Geldautomaten) ist vollständig abgeschlossen,
bevor er mit seinem Geschäftswunsch (Nutzung eines der Spielgeräte) an den
„Zahler“ (Spielhallenbetreiber) herantritt. Das wird auch daran deutlich, dass der
Spielhallenbetreiber dem Zahlungsdienstnutzer zu keiner Zeit ein Darlehen
gewährt und dieser den Geldautomaten auch unabhängig von einem Spiel an den
Spielgeräten zu einer Bargeldabhebung nutzen kann.
22 Ebenso betrifft § 1 Abs. 10 Nr. 6 c) ZAG nach dem Wortlaut der Norm und der
Gesetzesbegründung (vgl. BT-Drs. 827/08, S. 64) nur solche Zahlungsgeschäfte
denen ein Gutschein (zur Bereitstellung eines Geldbetrags) zu Grunde liegt.
Voraussetzung ist somit, dass diese Auszahlung durch das Vorlegen eines
entsprechenden Gutscheins verlangt werden kann.
23 Der bei Abschluss des Auszahlungsvorgangs am Cash-Center ausgegebene
„Gutschein“ liegt dem Zahlungsgeschäft – hier der Abhebevorgang – gerade nicht
zu Grunde. Er ist nur Folge des Zahlungsgeschäfts und kann dessen rechtliche
Würdigung nicht mehr beeinflussen.
24 Die Anordnung der Durchsuchungsmaßnahme war verhältnismäßig. Ein milderes,
weil weniger stark in die Grundrechte des Beschuldigten aus Art. 2, 13 GG - auch
beruflich genutzte Räume werden durch Art. 13 GG geschützt - eingreifendes
Mittel, welches in gleichem Maß den Ermittlungserfolg fördern könnte, ist nicht
ersichtlich. Die Verpflichtung zur Anhörung nach § 33 Abs. 3 StPO entfällt bei der
Notwendigkeit überraschender Maßnahmen. Die Gewährung rechtlichen Gehörs
vor der Durchsuchung barg hier die Gefahr, den Ermittlungserfolg zu
beeinträchtigen, § 33 Abs. 4 S. 1 StPO.
25 Es war mit zureichender Wahrscheinlichkeit zu vermuten, dass die Durchsuchung
zur Auffindung von Beweismitteln führen wird, da Dokumente der gesuchten Art
üblicherweise in den Geschäfts- bzw. Büroräumen aufbewahrt werden. Die
Anordnung der Durchsuchung der Geschäftsräume steht in angemessenem
Verhältnis zur Schwere der konkreten Straftat und zur Stärke des Tatverdachts.
Bei vorsätzlicher Begehung droht nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 ZAG eine Freiheitsstrafe
von bis zu 5 Jahren. Insbesondere war der Zweck der Durchsuchung, ausweislich
der Anordnung im Beschluss des Amtsgerichts, nicht allein auf das Auffinden einer
Erlaubnis für die Aufstellung und den Betrieb des Cash-Automaten beschränkt. Die
zum Zeitpunkt der Anordnung der Durchsuchung bereits gewonnenen
Erkenntnisse begründeten die Vermutung, dass eine Erlaubnis nach § 8 Abs. 1 S.
1 ZAG jedenfalls nicht vorlag, waren im Übrigen aber unzureichend. Weitere
Beweismittel waren erforderlich, um Aufschluss über den Betreiber des
Geldautomaten und den Umfang des Betriebs zu erhalten. Insbesondere waren
sie notwendig, um die Voraussetzungen einer Anordnung des Verfalls nach § 73
Abs. 1 S. 1, Abs. 3 StGB hinsichtlich der mit den vom Geldautomaten
ausgegebenen Gutscheinen getätigten Umsätze zu prüfen. Insofern war die
potentielle Bedeutung der mutmaßlich auffindbaren Beweismittel hoch
einzuschätzen.
26 Nach alledem war nicht erforderlich, den Beschuldigten vorab anzuhören und zur
Herausgabe geeigneter Unterlagen aufzufordern, da auf Grund der Schwere des
Tatvorwurfs, des Verdachtsgrades und der Bedeutung der gesuchten Beweismittel
im Einzelfall und nach allgemeiner Lebenserfahrung zu befürchten war, dass
potentiell beweiserhebliche Dokumente nicht herausgegeben bzw. versteckt
werden würden.
27 3. Der Beschwerdeführer trägt die Kosten seiner erfolglos eingelegten
Beschwerde, § 473 Abs. 1 S.1 StPO.