Urteil des LG Kiel vom 15.03.2017

LG Kiel: einfluss, beherrschende stellung, rechtsgeschäft, abhängigkeit, konzern, kündigung, eigenschaft, geschäftstätigkeit, absicht, geschäftsbericht

Gericht:

LG Kiel 1. Kammer

für Handelssachen

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

14 O 195/03

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 17 AktG, § 291 AktG, § 311ff

AktG, § 317 Abs 1 S 1 AktG, §

317 Abs 1 S 2 AktG

Aktiengesellschaft: Aktionärsklage auf Schadenersatz

wegen einer nachteiligen Maßnahme des herrschenden

Unternehmens

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu

vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Wegen des Tatbestandes und der Anträge der Parteien wird auf den Tatbestand in

dem mit Beschluss vom 25.03.2008 berichtigten Zwischenurteil vom 30.01.2008

Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage hat keinen Erfolg. Dies ergibt sich - nach § 313 Abs. 3 ZPO kurz

zusammengefasst, aus folgenden Erwägungen:

Zu den Zahlungsanträgen:

Der Klägerin steht weder ein Anspruch gegen die Beklagten zu 1.) bis 3.) aus § 317

Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 AktG auf Ersatz des ihr nach ihrer Behauptung aus der

Verwertung der an die G Bank verpfändeten Aktien entstandenen Eigenschadens

in Höhe von 40.214.650 € noch ein Anspruch gegen die Beklagte zu 1.) aus § 317

Abs. 1 Satz 1, Abs. 4, 309 Abs. 4 AktG auf Zahlung eines Betrages von 1 Mio. € an

die MobilCom AG zu.

Nach § 317 Abs. 1 Satz 1 AktG ist ein herrschendes Unternehmen der abhängigen

Gesellschaft, mit der kein Beherrschungsvertrag besteht, zum Ersatz des

Schadens verpflichtet, der daraus entsteht, dass das herrschende Unternehmen

die abhängige Gesellschaft veranlasst hat, ein für sie nachteiliges Rechtsgeschäft

vorzunehmen oder zu ihrem Nachteil eine Maßnahme zu treffen oder zu

unterlassen, ohne dass es den Nachteil bis zum Ende des Geschäftsjahres

tatsächlich ausgleicht. Nach § 317 Abs. 1 Satz 2 AktG ist das herrschende

Unternehmen auch den Aktionären zum Ersatz des ihnen daraus entstehenden

Schadens verpflichtet, soweit sie, abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch

Schädigung der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt worden sind.

Diese Anspruchsvoraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Allerdings folgt die Kammer der vom Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgericht

im Beschluss vom 27.08.2008, 2 W 160/05 (WM 2008, S. 2253) vertretenen

Ansicht, dass das CFA inhaltlich keinen Beherrschungsvertrag i. S. d. § 291 AktG

darstellt, so dass § 317 AktG als einschlägige Anspruchsgrundlage in Betracht

kommt.

Ein Beherrschungsvertrag muss die Leitung der Untergesellschaft durch die

Obergesellschaft zum Gegenstand haben. Erforderlich und genügend ist es, dass

der herrschende Vertragspartner in die Lage versetzt wird, eine auf das

Gesamtinteresse der verbundenen Unternehmen ausgerichtete Zielkonzeption zu

entwickeln und gegenüber dem Vorstand der Gesellschaft rechtlich durchzusetzen.

Dies läuft auf die Weisungsbefugnis des § 308 AktG als unverzichtbares Merkmal

des Beherrschungsvertrages hinaus. Ein solches Weisungsrecht ist im CFA

ausdrücklich nicht vorgesehen. Vielmehr heißt es in Abschnitt 4:

„Die Parteien vereinbaren, dass MobilCom so schnell wie möglich nach dem

eine Verwaltungs- und Leitungsstruktur erhält, die der Tatsache

Rechnung trägt, dass F und FT die Hauptaktionäre und FT der zweitgrößte Aktionär

von MobilCom sind/ist. Die Parteien werden - ohne die Absicht, die Rechte und

Befugnisse der Hauptversammlung, des Aufsichtsrats und des Vorstands von

MobilCom zu beeinträchtigen und unter Beachtung von § 95ff, 84 des deutschen

Aktiengesetzes - ihre Rechte und ihren Einfluss nutzen, um innerhalb der

gesetzlich und insbesondere durch das Aktienrecht und die Satzung von MobilCom

vorgegebenen Grenzen folgende Verwaltungs- und Leitungsstruktur von MobilCom

einzurichten:“

Diesen Grundsätzen würde es widersprechen, wenn Weisungen der Beklagten zu

1.) unmittelbar gegenüber dem Vorstand der MobilCom AG gelten würden.

Auch im Übrigen ergibt sich aus den Regelungen in Ziffer 4 des CFA, dass dort

zwar Aktionärsverpflichtungen begründet wurden, nicht aber ein Leitungsrecht

statuiert werden sollte.

Der Vorstandsvorsitzende F war vielmehr auch nach den Regelungen des CFA

nach wie vor rechtlich und tatsächlich in der Lage, als Vorstand der MobilCom AG

die Geschäftsführung eigenständig nach seinem Willen vorzunehmen. Allerdings

hatte die Beklagte zu 1.) das Recht, ein Mitglied des Vorstandes zu benennen.

Damit konnte sie aber die Vorstandsentscheidungen nicht maßgeblich

beeinflussen. Die gemeinsame Verantwortung des MobilCom -Vorstandes für

Entscheidungen sollte unberührt bleiben (Ziffer 4.2 CFA). Etwas anderes ergibt sich

auch nicht aus Ziffer 4.1.3 des CFA, wonach alle Handlungen des Vorstandes von

MobilCom, die sich auf bezogen, vom Aufsichtsrat

genehmigt werden mussten. Denn nach Ziffer 4.1 „Aufsichtsrat“ hatte die

Beklagte zu 1.) lediglich für 1 von 6 Mitgliedern des Aufsichtsrates das

Vorschlagsrecht, dem F zustimmen musste. Auch hierüber konnte sich die

Beklagte zu 1.) also keinen herrschenden Einfluss verschaffen. Etwas anderes

ergibt sich schließlich auch nicht aus Ziffer 1.2.2 oder aus der Präambel des

Vertrages. Rechte und Pflichten der Vertragspartner werden dort nicht geregelt.

§ 317 AktG kommt aber deswegen nicht als Anspruchsgrundlage für die geltend

gemachten Schadensersatzansprüche in Betracht, weil die Beklagte zu 1.)

aufgrund der Regelungen des CFA nicht als herrschendes Unternehmen

gegenüber der MobilCom AG als abhängigem Unternehmen anzusehen war.

Nach § 17 AktG sind abhängige Unternehmen rechtlich selbständige

Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen)

unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann. Dieser

herrschende Einfluss muss dabei nach ganz herrschender Auffassung in

Rechtsprechung und Literatur, der die Kammer folgt, gesellschaftsrechtlich

abgesichert sein. Denn die §§ 311, 317 AktG sollen vor allem Minderheitsaktionäre

innerhalb der abhängigen Gesellschaft gegen nachteilige Einwirkungen auf deren

Unternehmensführung schützen, die sich aus einer Ausnutzung spezifisch

gesellschaftsrechtlicher Möglichkeiten ergeben und deshalb auch mit

gesellschaftsrechtlichen Mitteln zu bekämpfen sind (vgl. BGH NJW 1984, 1897;

weitere Nachweise bei Münchner Kommentar zum Aktiengesetz-Bayer, Bd. 1, 2.

Aufl. § 17 Rn. 21f). Eine ausschließlich wirtschaftliche Abhängigkeit reicht daher

nicht aus. Erforderlich ist vielmehr immer eine gesellschaftsrechtlich abgesicherte,

umfassende und beständige Einflussmöglichkeit auf die Unternehmensleitung und

-politik von solcher Stärke, wie sie § 17 AktG verlangt (BGH aaO.).

Eine Abhängigkeit der MobilCom AG von der Beklagten zu 1.) ergibt sich hier nicht

schon aus § 17 Abs. 2 AktG. Danach wird von einem in Mehrheitsbesitz stehenden

Unternehmen vermutet, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten

Unternehmen abhängig ist. Die Beklagte zu 1.) hielt über die H S. A. jedoch zu

keinem Zeitpunkt mehr als 28,5 % der Aktien.

Der Mehrheitsbeteiligung gleichgestellt wird der Fall der sog. faktischen

Hauptversammlungsmehrheit, die vorliegt, wenn aufgrund der Zusammensetzung

des Aktionärskreises (Streubesitz) und regelmäßig niedriger

Hauptversammlungspräsenz bereits eine Stimmrechtsquote von unter 50 % mit

hoher Wahrscheinlichkeit die Mehrheit in der Hauptversammlung sichert. Auch

diese Voraussetzungen lagen hier aber erkennbar nicht vor.

Darüber hinaus kann nach herrschender Auffassung in Rechtsprechung und

Literatur ein beherrschender Einfluss auch dann vorliegen, wenn zwar die

Minderheitsbeteiligung noch keine faktische Hauptversammlungsmehrheit sichert,

der beherrschende Einfluss aber durch die Unterstützung Dritter begründet wird.

Voraussetzung ist jedoch, dass die Mitwirkung des Dritten abgesichert ist, der

vermittelte Einfluss also seiner Art nach dem Einflusspotential einer

Mehrheitsbeteiligung entspricht, wie dies etwa bei einer Treuhand- oder

Stimmbindungsvereinbarung der Fall ist, die dem Berechtigten ein sicheres

Zugriffsrecht auf die Ausübung der Stimmrechte des Vertragspartners einräumt

(Münchner Kommentar aaO. § 17 Rn. 37). Diese Einflussmöglichkeit muss aber

beständig sein. Sie muss umfassend im Gegensatz zu punktuell sein, also eine

gewisse Breite erreichen (Hüffer, AktG, 4. Aufl. § 17 Rn. 7).

Gemessen an diesen Kriterien hat das CFA der Beklagten zu 1.) tatsächlich keinen

beherrschenden Einfluss auf die MobilCom AG vermittelt.

Dabei verkennt die Kammer nicht, dass durch die Regelungen im CFA eine starke

wirtschaftliche Abhängigkeit der E AG von der Beklagten zu 1.) begründet wurde.

Die MobilCom AG war aus eigener Kraft nicht einmal in der Lage, ohne die

zugesagte Unterstützung durch die Beklagte zu 1.) auch nur die Zinszahlungen

aufzubringen, die mit den zur Ersteigerung der Lizenz und zum Aufbau des UMTS-

Netzes aufgenommenen Verbindlichkeiten verbunden waren.

Einer Stimmbindung, die der Beklagten zu 1.) ein sicheres und beständiges

Zugriffsrecht auf die Ausübung der Stimmrechte des Aktionärs F einräumen

konnte, kommen die Regelungen im CFA aber nicht gleich:

Nach Ziffer 4.3.1 des CFA („Koordinationsausschuss der Parteien“) sollten F und

die Beklagte zu 1.) einen Koordinationsausschuss bilden, dessen Aufgabe es sein

sollte, einen Rahmen für die Abstimmung des Stimmverhaltens in der

Hauptversammlung und die Koordination der Positionen und Maßnahmen in Bezug

auf bereitzustellen. Nach Ziffer 4.3.3 jedoch sollte die

Angelegenheit nicht weiter verfolgt werden, wenn in zwei aufeinanderfolgenden

Sitzungen keine Einstimmigkeit erzielt werden konnte. Das bedeutet, dass damit

allenfalls ein Blockademechanismus begründet wurde. Ein solcher reicht aber im

Regelfall nicht für die Annahme einer Abhängigkeit i. S. d. § 17 AktG aus (vgl. die

Nachweise bei Münchner Kommentar aaO. § 17 Rn. 81).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass alle im CFA als

aufgeführten Angelegenheiten zu

erklärt werden konnten. Denn Voraussetzung dafür war, dass sie

im Einzelfall von solcher Bedeutung waren, „dass man bei realistischer

Betrachtung davon ausgehen konnte, dass sie eine wesentliche nachteilige

Auswirkung haben auf und von zentraler Bedeutung sind für die Fortführung und

zukünftige Entwicklung der Geschäftstätigkeit von MobilCom“, Ziffer 4.5.. Sollten F

und die Beklagte zu 1.) in einer solchen fundamentalen Angelegenheit auch nach

Durchführung des Schlichtungsverfahrens keine Einigung finden, so sollten zwar

dann, wenn der Schlichter eine „fundamentale Angelegenheit“ feststellte, die

Stimmen der von der Beklagten zu 1.) benannten Mitglieder des

Koordinationsausschusses maßgeblich sein. Auch diese Regelung kommt aber

einem sicheren und beständigen Zugriffsrecht auf die Ausübung der Stimmrechte

von F nicht gleich. Dagegen spricht schon, dass sie nur für eng begrenzte

Ausnahmefälle zum Tragen kommen konnte und sollte und der Feststellung der

Patt-Situation eine zeitaufwändige Prozedur mit ungewissem Ausgang

vorausgegangen wäre. Darüber hinaus aber wäre mit diesem Verfahren für F die

Möglichkeit verbunden gewesen, seine Verkaufsoption auszuüben, so dass er in

einem solchen Fall seinerseits einen ganz erheblichen wirtschaftlichen Druck auf

die Beklagte zu 1.) hätte ausüben können. Es kann nach Auffassung der Kammer

dabei ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass F von dieser Möglichkeit

dann, wenn in einer fundamentalen Angelegenheit keine Einigkeit hätte erzielt

werden können, auch Gebrauch gemacht hätte. Eine gesellschaftsrechtlich

abgesicherte, beständige Einflussnahme auf die Unternehmensleitung und -politik

konnte die Beklagte zu 1.) daher letztlich erst in dem Augenblick erlangen, in dem

F seine Put-Option ausübte.

Darüber hinaus ist auch zu berücksichtigen, dass die Regelungen über den

Koordinationsschuss lediglich das Abstimmungsverhalten der beiden

Hauptaktionäre in der Hauptversammlung betrafen, so dass die Beklagte zu 1.)

damit F jedenfalls in solchen Fragen, die in die weisungsfreie Kompetenz des

Vorstandes fielen, nicht zu einem bestimmten Verhalten veranlassen konnte.

Angesichts der im CFA zugleich getroffenen Regelungen über die Besetzung des

Vorstandes und des Aufsichtsrats, über die sich die Beklagte zu 1.) für diese

Gremien keine Mehrheit verschaffen konnte, war eine beständige und

abgesicherte Einflussnahme auf die Entscheidungen des Vorstandes nicht

möglich.

Dieser Beurteilung steht auch nicht entgegen, dass auch die Ernennung oder

Abberufung von einem, mehreren oder allen Mitgliedern des Aufsichtsrats und des

Vorstands nach Ziffer 4.4.2 in Verbindung mit Ziffer 4.5 zu einer

werden konnte. Denn da der Vorstand den Gang der

Geschäftstätigkeit grundsätzlich frei bestimmt, ist nicht erkennbar, inwieweit

tatsächlich die Entwicklung und Fortführung der Geschäftstätigkeit allein durch die

personelle Zusammensetzung der Organe hätte betroffen sein können.

Die Kammer folgt nach alldem der Ansicht der Beklagten, nach der das CFA selbst

der Beklagten zu 1.) noch keine herrschende Stellung i. S. d. § 17 AktG einräumte,

sondern lediglich die Möglichkeit bot, die Mehrheit an der MobilCom AG und damit

die herrschende Stellung zu erwerben.

Selbst wenn man aber davon ausginge, dass die Beklagte zu 1.) bereits durch das

CFA eine beherrschende Stellung i. S. d. § 17 AktG erlangt hat, so fehlt es doch an

den weiteren Anspruchsvoraussetzungen des § 317 Abs. 1 AktG, nämlich der

Veranlassung zu einer nachteiligen Maßnahme und einem darauf beruhenden

Schaden:

Unter „Veranlassung“ i. S. d. § 317 Abs. 1 AktG ist ein zielgerichtetes Verhalten

des herrschenden Unternehmens unter Ausnutzung der aufgrund des

Abhängigkeitsverhältnisses bestehenden Einflussnahmemöglichkeit und ein

dadurch verursachtes Verhalten der abhängigen Gesellschaft zu verstehen. Auf

der Seite des herrschenden Unternehmens genügt jedes Handeln, das von der

abhängigen Gesellschaft als Ausdruck des Wunsches zu verstehen ist, dass sie

sich in bestimmter Weise verhalten möge. Auf Seiten der abhängigen Gesellschaft

ist Voraussetzung, dass der Wunsch des Unternehmens erkannt und daraufhin

entsprechend gehandelt wird (Münchner Kommentar-Kropff, § 311 Rn. 72, 73, 78).

Im Sinne dieser Definition hat die Beklagte zu 1.) keine nachteiligen Maßnahmen

der MobilCom AG verursacht, die Schadensersatzansprüche der Klägerin oder der

MobilCom AG begründen könnten.

Eine „Veranlassung einer nachteiligen Maßnahme“ i. S. d. § 317 AktG kommt hier

frühestens zu dem Zeitpunkt in Betracht, zu dem die W. S. B. S. A. (WSB) die

18.6000.000 Aktien an der MobilCom AG erworben hatte, also dem 24.11.2000,

weil vorher ein gesellschaftsrechtlich vermittelter Einfluss zweifelsfrei nicht

bestand.

Die von F sowohl in seiner Eigenschaft als Vorstandsvorsitzender der MobilCom AG

als auch für sich selbst getroffene Entscheidung für den Abschluss des CFA und

damit für die Grundentscheidung, gemeinsam mit der Beklagten zu 1.) den Aufbau

des UMTS-Geschäftes in der im CFA vorgesehenen Art und Weise vorzunehmen,

hat die Beklagte zu 1.) damit nicht i. S. d. § 317 AktG „veranlasst“. Vielmehr war F

in dieser Entscheidung völlig frei. Die Kammer geht davon aus, dass F als

erfahrenem Geschäftsmann die mit dem Aufbau verbundenen Chancen und

Risiken bekannt waren.

Auch die Aufnahme des größten Teils der Kredite erfolgte noch nicht auf

„Veranlassung“ der Beklagten zu 1.) i. S. d. § 317 AktG. Denn sowohl das

Darlehen des internationalen Bankenkonsortiums über 4,7 Mrd. € (SIF) als auch

die Brückenfinanzierung in Höhe von 1 Mrd. € (CMBF) wurden vor Erwerb der Aktien

durch die WSB aufgenommen. Etwas anderes gilt lediglich für die im Jahr 2001

gewährten Kredite der Firmen I und J über zusammen 2,1 Mrd. €, von denen die E

AG insgesamt 1,2 Mrd. € in Anspruch nahm. Insoweit ist aber nicht erkennbar,

dass die Kredite für die E AG nachteilig gewesen wären. Nachdem die

Grundentscheidung für den gemeinsamen Aufbau des UMTS-Geschäfts gefallen

war, musste dieser Aufbau finanziert werden. Nach Ziffer 3.1.4 des CFA hatte die

Beklagte zu 1.) dabei die Pflicht übernommen, entweder selbst Fremdmittel zur

Verfügung zu stellen oder solche, falls erforderlich, zu besichern. Wenn sich I und J

zur Hergabe der Kredite auch ohne solche Absicherung durch die Beklagte zu 1.)

bereit erklärten, ist insoweit kein Verstoß der Beklagten zu 1.) gegen das CFA

erkennbar. Dass gerade die Kreditbedingungen für die MobilCom AG nachteilig

gewesen wären, trägt die Klägerin selbst nicht vor.

Welche Nachteile für die MobilCom AG aus der vereinbarten Geheimhaltungspflicht

entstanden wären, hat die Klägerin nicht dargelegt und ist für die Kammer auch

nicht ersichtlich. Unabhängig davon ist aber auch nicht erkennbar, inwiefern die

Beklagte zu 1.) die MobilCom AG insoweit zu einer nachteiligen Maßnahme

veranlasst haben könnte.

Vorstehende Ausführungen gelten entsprechend für die von der Klägerin zur

Begründung ihrer Ansprüche herangezogene Pressekampagne, die die Beklagte

zu 1.) ab Mitte Februar 2002 gegen die MobilCom AG geführt haben soll. Eine

Veranlassung der MobilCom AG zu einer für sie nachteiligen Maßnahme kann

hierin nicht gesehen werden.

Letztlich ist aber auch der Abbruch des UMTS-Geschäfts durch die MobilCom AG

nicht im Sinne des § 317 AktG von der Beklagten zu 1.) „veranlasst“ worden. Als

veranlassende Handlungen kämen insoweit nur die Verweigerung der Zustimmung

zum Businessplan für 2002, verbunden mit der Ankündigung, den Aufbau des

UMTS-Geschäfts in der bisherigen Form nicht weiter finanzieren zu wollen, und die

nachfolgend ausgesprochene Kündigung des CFA in Betracht. Die daraufhin

erfolgte Einstellung des UMTS-Aufbaus war aber keine Maßnahme, zu der die

Beklagte zu 1.) die MobilCom AG gerade unter Ausnutzung des

Abhängigkeitsverhältnisses i. S. d. §§ 311, 317 AktG veranlasst hätte. Zum einen

hat die Beklagte zu 1.) die Entscheidung, den bisherigen Entwürfen des

Businessplans nicht zuzustimmen, sondern darauf zu drängen, den UMTS-Aufbau

zu verlangsamen und ggf. nach einem weiteren Kooperationspartner zu suchen,

sowie die weitere Entscheidung, das CFA aufzukündigen, gerade nicht in ihrer

Eigenschaft als „beherrschendes“ Unternehmen unter Inanspruchnahme des im

CFA geregelten Verfahrens, sondern in ihrer Eigenschaft als diejenige Aktionärin

getroffen, die nach den Vereinbarungen im CFA für die Finanzierung des Projekts

verantwortlich war. Dabei hat sie gerade durch die Kündigung des CFA deutlich

zum Ausdruck gebracht, dass sie an einem etwa darin angelegten

Beherrschungsmechanismus jedenfalls nicht festhalten wollte. Weisungen hat sie

gerade nicht ausgesprochen und ebenso wenig versucht, diese durchzusetzen. Die

Entscheidungen hat sie vielmehr in ihrer Funktion als „Geldgeberin“ getroffen. Dies

stellt ein Verhalten dar, wie es auch bei kooperierenden Gesellschaften ohne

Beherrschungsvertrag denkbar ist (so auch OLG Schleswig im Beschluss vom

27.08.2008, 2 W 160/05, dort S. 27).

Darüber hinaus ergibt sich aus dem Geschäftsbericht der MobilCom AG 2002

sowie aus dem Vorstandsbericht des Vorsitzenden Dr. K vom 17.12.2002, dass die

Entscheidung zum Abbruch des UMTS-Geschäfts letztlich nicht nur wegen der

erfolglos gebliebenen Suche nach einem neuen Finanzierer - und damit nicht auf

„Veranlassung“ der Beklagten zu 1.) -, sondern insbesondere auch infolge der

Erkenntnis getroffen wurde, dass eine Fortsetzung des UMTS-Projekts aufgrund

des veränderten Marktumfeldes selbst dann nicht sinnvoll gewesen wäre, wenn die

erforderlichen Finanzierungsmittel hätten beschafft werden können.

Ob die Vorgehensweise der Beklagten zu 1.), insbesondere die Kündigung des

CFA, möglicherweise eine Verletzung der darin übernommenen Pflichten darstellte,

hat die Kammer im Rahmen der hier allein vorzunehmenden Prüfung der

Anspruchsvoraussetzungen des § 317 AktG nicht zu entscheiden. Vielmehr geht

es hier nur um die Frage, ob die Beklagte zu 1.) eine irgendwie geartete

gesellschaftsrechtliche Beherrschung ausgenutzt hat, was aus oben stehenden

Gründen zu verneinen ist.

Schließlich liegen auch keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass sich die

Entscheidung, das UMTS-Geschäft einzustellen, im Ergebnis nachteilig i. S. d. §§

311, 317 AktG auf die MobilCom AG ausgewirkt hätte. Der Nachteilsbegriff ist aus

dem Zweck des § 311 AktG heraus auszulegen, das Vermögen der abhängigen

Gesellschaft zu schützen. Die Feststellung eines Nachteils setzt voraus, dass zum

Vergleich der hypothetische Vermögenswert ohne die vom herrschenden

Unternehmen veranlasste Maßnahme herangezogen wird. Dabei sollen Einbußen,

die im Rahmen des allgemeinen und unvermeidlichen Risikos eingetreten sind,

nicht erfasst werden. Denn es geht um die Erfassung von Nachteilen, die sich

daraus ergeben, dass der Vorstand auf Veranlassung des herrschenden

Unternehmens gehandelt hat. Maßgebend ist daher, wie ein ordentlicher und

gewissenhafter Geschäftsleiter einer unabhängigen Gesellschaft an seiner Stelle

gehandelt hätte (Münchner Kommentar-Kropff aaO. § 311 Rn. 138). Nach

allgemeiner Auffassung in Rechtsprechung und Literatur ist daher ein

Rechtsgeschäft oder eine Maßnahme dann nicht als nachteilig i. S. d. §§ 311 ff

AktG anzusehen, wenn auch ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter

einer unabhängigen Gesellschaft dieses Rechtsgeschäft oder diese Maßnahme bei

pflichtgemäßer Beurteilung als im Interesse seiner Gesellschaft liegend angesehen

hätte (Münchner Kommentar aaO. Rn. 140). Maßgebender Zeitpunkt für die

Beurteilung ist dabei derjenige, zu dem das Rechtsgeschäft oder die Maßnahme

vorgenommen wurde.

Der Vorstand einer Aktiengesellschaft hat im Rahmen seiner Tätigkeit nach § 93

AktG einen Ermessensspielraum, innerhalb dessen ihm verschiedene

Verhaltensweisen erlaubt sind. Dazu gehört neben dem bewussten Eingehen

geschäftlicher Risiken grundsätzlich auch die Gefahr von Fehlbeurteilungen und

Fehleinschätzungen, der jeder Unternehmensleiter, mag er auch noch so

verantwortungsbewusst handeln, ausgesetzt ist. Eine Schadensersatzpflicht des

Vorstandes kann daher erst dann in Betracht kommen, wenn die Grenzen, in

denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am

Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der

Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen

muss, deutlich überschritten sind, die Bereitschaft, unternehmerisches Risiko

einzugehen, in unverantwortlicher Weise überspannt worden ist oder das Verhalten

des Vorstandes aus anderen Gründen als pflichtwidrig gelten muss (BGHZ 135,

244). Derselbe Maßstab muss auch hier für die Prüfung der Frage angesetzt

werden, ob die Entscheidung zur Einstellung des UMTS-Geschäfts von einem

ordentlichen und gewissenhaften Vorstand hätte getroffen werden dürfen. Danach

aber liegen keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass die Einstellung des

UMTS-Geschäfts keine vertretbare Entscheidung gewesen wäre. Unstreitig erfolgte

der Ausstieg aus dem UMTS-Geschäft zu einem Zeitpunkt, zu dem sich

herausgestellt hatte, dass sich der Start des Geschäfts verzögerte, die MobilCom

AG bislang die angestrebten und dem ursprünglichen Businessplan zugrunde

liegenden Marktanteile nicht hatte erreichen können, der zu erwartende

voraussichtliche durchschnittliche Umsatz pro Teilnehmer deutlich nach unten

revidiert werden musste und allgemein eine Verlangsamung des

Wirtschaftswachstums eingetreten war. Ob sich das UMTS-Geschäft für die

MobilCom AG dennoch hätte profitabel entwickeln können, hing somit davon ab,

wann das Geschäft hätte beginnen, welche Marktanteile die MobilCom AG hätte

erringen und welche Einnahmen sie aus dem Geschäft hätte erzielen können. Für

die Beurteilung dieser Frage war jeder Geschäftsleiter auf Prognosen angewiesen.

Aus dem Geschäftsbericht der MobilCom AG für 2002 ergibt sich, dass nach der

damaligen Einschätzung des Vorstands unter Berücksichtigung zusätzlich

erforderlich werdender Investitionen für die Tilgung der Verschuldung ein Zeitraum

von über 18 Jahren erforderlich geworden wäre und der damals amtierende

Vorstandsvorsitzende Dr. K die Ansicht vertrat, die Einstellung des Projekts sei die

einzig vernünftige Entscheidung. Dabei zeigen die von den Parteien vorgelegten,

im Nachhinein erstellten Gutachten, dass selbst unter Berücksichtigung der

weiteren, damals noch nicht bekannten Entwicklung auf dem UMTS-Markt

namhafte Experten zu unterschiedlichen Einschätzungen hinsichtlich der

Erfolgsaussichten des Geschäfts gelangten. Während die Sachverständigen Prof.

L/M in ihrem Gutachten vom 31.03.2007 zu der Einschätzung gelangt sind, dass

eine positive Cash Flow Entwicklung zu erwarten war, ging die KPMG in ihrer

gutachtlichen Stellungnahme vom 10.11.2006 davon aus, dass die Fortführung der

UMTS-Aktivitäten zu einem ganz erheblichen Verlust geführt hätte.

Eine - hier nach Ansicht der Kammer schon tatbestandlich nicht vorliegende -

Veranlassung der MobilCom AG zur Einstellung des Geschäfts durch die Beklagte

zu 1.) war nach alldem aus damaliger Sicht eine zumindest vertretbare, sich im

Rahmen des einem Geschäftsleiter eingeräumten Ermessens bewegende

Entscheidung und stellte keinen Nachteil i. S. d. §§ 311, 317 AktG dar.

Zum Feststellungsantrag:

Die Feststellungsklage ist unzulässig, weil das erforderliche Feststellungsinteresse

fehlt.

Nach § 256 Abs. 1 ZPO kann Klage auf Feststellung des Bestehens oder

Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses erhoben werden, wenn der Kläger ein

rechtliches Interesse an der alsbaldigen Feststellung hat. Dies ist hier aber nicht

der Fall.

Die Klägerin begründet ihr Feststellungsbegehren mit ihrer Absicht, im Rahmen

eines Spruchverfahrens entsprechend § 305 AktG i. V. m. § 1 SpruchG eine

angemessene Barabfindung festsetzen zu lassen.

Ein Abfindungsanspruch entsprechend § 305 AktG i. v. m. § 1 SpruchG unter dem

Gesichtspunkt des qualifiziert faktischen Konzerns/existenzvernichtenden Eingriffs

kommt jedoch schon aus Rechtsgründen nicht in Betracht.

Der Bundesgerichtshof hat in der „Trihotel“-Entscheidung (NJW 2007, 2689) seine

Rechtsprechung zur Haftung aus dem Gesichtspunkt des qualifiziert faktischen

Konzern oder - später - dem Gesichtspunkt des existenzgefährdenden oder -

vernichtenden Eingriffs ausdrücklich aufgegeben, knüpft eine

Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters nunmehr stattdessen an die

missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen

Gesellschaftsvermögens an und ordnet sie allein in § 826 BGB als eine besondere

Form der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung ein. Diese vom

Bundesgerichtshof ausschließlich im GmbH-Recht entwickelte Rechtsprechung

kann daher jedenfalls jetzt nicht mehr für das Aktienrecht herangezogen werden.

Hierfür ist auch angesichts der detaillierten Regelungen für den faktischen Konzern

in §§ 311 ff AktG kein Raum und kein Bedürfnis vorhanden (OLG Stuttgart ZIP

2007, 1210). Das OLG München, welches sich gegen ein Spruchverfahren unter

dem Gesichtspunkt eines „verdeckten Beherrschungsvertrages“ im Wege einer

Analogie ausgesprochen hat, führt dazu aus:

„Das Gesetz geht davon aus, dass es mit, aber auch ohne Beherrschungsvertrag

im Sinne von § 291 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz AktG im Verhältnis zweier

Unternehmen zu einer Beherrschung kommen kann. Dem hat der Gesetzgeber

durch unterschiedliche Regelungssysteme Rechnung getragen: „Leitungsmacht

und Verantwortlichkeit bei Bestehen eines Beherrschungsvertrages“, §§ 308 bis

310 AktG, und „Verantwortlichkeit bei Fehlen eines Beherrschungsvertrages“, §§

311 bis 318 AktG. Für letztere Fälle einer „faktischen Konzernierung“ hat der

Gesetzgeber in § 317 Abs. 1 AktG eine Regelung getroffen, die gerade nicht auf ein

mit §§ 304, 305 AktG vergleichbares Ergebnis („pauschaliertes Schutzsystem“,

vgl. Hüffer § 311 Rn. 2) hinausläuft, sondern vielmehr darauf, dass das

beherrschende Unternehmen (nur) die beim beherrschten Unternehmen

entstehenden Nachteile auszugleichen verpflichtet ist. Nur im Ausnahmefall ist

das beherrschende Unternehmen daneben verpflichtet, den Aktionären des

beherrschten Unternehmens selbst Schadensersatz zu leisten, nämlich nur wenn

und soweit diese „abgesehen von einem Schaden, der ihnen durch Schädigung

der Gesellschaft zugefügt worden ist, geschädigt... sind „ (...). Diese vom

Gesetzgeber getroffenen Regelungen würden konterkariert, wenn man als Aktionär

des beherrschten Unternehmens im faktischen Konzern statt des gesetzlich (nur

in engen Ausnahmefällen) vorgesehenen Schadensersatzanspruchs im Wege der

Durchführung eines Spruchverfahrens doch Ausgleich bzw. Abfindung - und somit

eine vom Vorliegen eines konkret nachgewiesenen Schadens unabhängige -

„pauschalierte Entschädigung“ wie im Vertragskonzern - erhalten könnte. Der

Gesetzgeber hat durch die in § 317 Abs. 1 Satz 1 AktG getroffene Regelung sowohl

zum Ausdruck gebracht, dass er die dort geregelte Konstellation für keinen solch

schwerwiegenden Eingriff in das Eigentum der außenstehenden Aktionäre hält, die

eine pauschalierte Entschädigung im Wege des Spruchverfahrens erforderte, als

auch, dass er den Fall des faktischen Konzern für nicht vergleichbar mit der

Situation bei Vorliegen eines Beherrschungsvertrages hält. Damit fehlt es aber

vorliegend für eine Analogie nicht nur an einer planwidrigen Regelungslücke,

sondern auch an einer Vergleichbarkeit der Sachverhalte...“

Dieser Auffassung schließt sich die Kammer an.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die

vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO.