Urteil des LG Kassel vom 25.02.2010

LG Kassel: vollstreckung der strafe, aussetzung, therapie, wichtiger grund, unterbrechung, strafbefehl, bewährung, strafvollstreckung, strafvollzug, form

Gericht:

OLG Frankfurt 3.

Strafsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

3 VAs 6/10

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 43 Abs 4 StVollstrO, § 454b

StPO, § 458 Abs 2 StPO, § 23

GVGEG, § 28 Abs 2 GVGEG

Änderung der Vollstreckungsreihenfolge bei der

Vollstreckung von zurückstellungsfähigen und

nichtzurückstellungsfähigen Strafen

Tenor

1. Die Bescheide der Vollstreckungsbehörden werden aufgehoben. Die

Vollstreckungsbehörde wird verpflichtet, den Antragsteller unter Beachtung der

Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden.

2. Die Kosten des Verfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen des

Antragstellers hat die Staatskasse zu tragen.

3. Der Gegenstandswert wird auf 5000 € festgesetzt.

4. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Gründe

Nach der Vollstreckungsübersicht der JVA 1 hat der Verurteilte zunächst bis zum

Zweidrittelzeitpunkt (23.1.2010) eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs

Monaten wegen Verstoßes gegen das BtMG aus dem Urteil des Amtsgerichts

Kassel vom 27.3.2007 (8831Js 42920/06) verbüßt.

Seither wird gegen ihn eine 4-monatige Freiheitsstrafe wegen Diebstahls aus dem

Strafbefehl des Amtsgerichts Kassel vom 2.10.2006 (9641 Js 3819/06) vollstreckt.

Der Zweidrittelzeitpunkt datiert auf den 12.4.2010.

Im Anschluss daran ist inzwischen eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und

sechs Monaten wegen Verstoßes gegen das BtMG aus dem Urteil des

Amtsgerichts Krefeld vom 8.1.2010 (31 Js 204/09) notiert. Zwei Drittel dieser

Strafe werden am 12.12.2011 verbüßt sein.

Mit Schreiben vom 4.5.2009 beantragte der Verurteilte, die

Vollstreckungsreihenfolge dahingehend zu ändern, dass zunächst die nicht

zurückstellungsfähige Strafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Kassel vom

2.10.2006 (9641 Js 3819/06) vollstreckt wird, da er zum nächstmöglichen

Zeitpunkt einen (erneuten) Antrag nach § 35 BtMG in Sachen 8831Js 42920/06

stellen wolle.

Dieses Begehren lehnte die Staatsanwaltschaft beim Landgericht Kassel mit

Bescheid vom 15.6.2009 ab.

Zur Begründung führte sie aus, bei Vollstreckung mehrerer Freiheitsstrafen

unterbreche die Vollstreckungsbehörde die Strafe gem. § 454 b StPO zum 2/3

Termin für die Anschlussstrafe, um eine gemeinsame Entscheidung gem. § 57

StGB herbeizuführen. Die Unterbrechung sei zwingend. § 43 StVollstrO regele die

Vollstreckungsreihenfolge, wenn mehrere Freiheitsstrafen hintereinander zu

vollstrecken seien. § 43 IV StVollstrO ermögliche eine Abweichung aus wichtigem

Grund, der auch in der Ermöglichung einer Zurückstellung gem. § 35 BtMG

gesehen werden könne. Nicht aber vorgesehen in § 43 StVollstrO sei die

Vollverbüßung einer Strafe unter Verzicht auf § 454 b StPO.

Die dagegen gerichtete Beschwerde des Verurteilten sah die

Strafvollstreckungskammer Fulda als Einwendung nach § 458 II StPO an und

verwarf sie mit Beschluss vom 28.8.2009.

Auf die dagegen eingelegte sofortige Beschwerde hob der Senat mit Beschluss

vom 15.10.2009 die Entscheidung auf, weil gegen die Ablehnung der

Vollstreckungsbehörde, die Reihenfolge der (weiteren) Vollstreckung mehrerer

Freiheitsstrafe entsprechend einem Antrag des Verurteilten zu ändern, der

Rechtsweg nach §§ 23 EGGVG eröffnet sei, so dass zunächst die

Generalstaatsanwaltschaft über die Vorschaltbeschwerde zu entscheiden habe.

II.

Mit dem angefochtenen Bescheid hat die Generalstaatsanwaltschaft die

Beschwerde verworfen.

Hiergegen wendet sich der Verurteilte mit seinem form- und fristgerecht

eingelegten Antrag auf gerichtliche Entscheidung gem. §§ 23 EGGVG.

Allerdings ist er – nach dem derzeitigen Vollstreckungsstand – sinngemäß

dahingehend auszulegen, dass der Antragsteller begehrt, die Strafe aus dem

Strafbefehl des Amtsgerichts Kassel vom 2.10.2006 (9641 Js 3819/06) nach

Umkehr der Vollstreckungsreihenfolge aus wichtigem Grund bis zum Zwei-Drittel-

Zeitpunkt als vollstreckt anzusehen und sodann die Strafen aus den Urteilen des

Amtsgerichts Kassel vom 27.3.2007 und des Amtsgerichts Krefeld vom 8.1.2010

anzuschließen bis in diesen Sachen jeweils die 2 Jahresgrenze des § 35 BtMG

erreicht ist.

Der Antrag hat den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg.

Bei der von der Vollstreckungsbehörde getroffenen Entscheidung, nicht von § 43 IV

StVollStrO Gebrauch zu machen, handelt es sich um eine

Ermessensentscheidung, die vom Senat gem. § 28 III EGGVG nur darauf überprüft

werden kann, ob die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten worden

sind, oder ob die Vollstreckungsbehörde ihr Ermessen gar nicht oder in einem dem

Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise betätigt hat.

Die Vollstreckungsbehörde hat vorliegend ihr Ermessen überhaupt nicht ausgeübt.

Sie hat sich vielmehr an ihrer Ausübung aus rechtlichen Gründen gehindert

gesehen.

Eine Änderung der Vollstreckungsreihenfolge aus wichtigem Grunde kommt nach

Meinung der Generalstaatsanwaltschaft nicht in Betracht:

Die Frage, wie die Vollstreckung im Falle des Zusammentreffens von nach § 35

BtMG zurückstellungsfähiger und nicht zurückstellungsfähiger Strafen zu gestalten

sei, werde -soweit ersichtlich - uneinheitlich gelöst. So werde zum einen in der

Praxis -entsprechend dem ursprünglichen Antrag- die Vollstreckungsreihenfolge

dergestalt nach § 43 IV StVollstrO geändert, dass die nicht zurückstellungsfähige

Strafe vollständig vollstreckt werde oder - wie in der ergänzenden

Beschwerdebegründung vorgetragen - die nichtzurückstellungsfähige Strafe bis

zum Zwei Drittel Zeitpunkt vollstreckt, deren Strafrest alsdann zur Bewährung

ausgesetzt und die zurückstellungsfähige Strafe zurückgestellt werde.

Alledem stehe aber § 454 b III StPO entgegen, wonach über die Aussetzung der

Reste aller Strafen gleichzeitig zu entscheiden sei. Einzelentscheidungen, etwa in

Form einer isolierten Reststrafenaussetzung durch das Gericht einerseits und einer

Zurückstellungsentscheidung durch die Vollzugsbehörde andererseits seien

danach verwehrt. Der Grundsatz der Entscheidungskonzentration sei letztendlich

als vorrangig anzusehen.

Die von der Generalstaatsanwaltschaft genannten Gründe tragen die

Entscheidung nicht.

Zwar kommt weder in Betracht, dass eine nicht zurückstellungsfähige Strafe

vollständig vorab verbüßt wird (vgl. OLG Karlsruhe, Justiz 1985, 171 = MDR 1985,

697; vgl. auch StV 2003, 287) noch dass eine nicht zurückstellungsfähige Strafe –

wie der Verteidiger meint - nach Verbüßung von zwei Dritteln nach § 57 StGB

isoliert zur Bewährung ausgesetzt wird (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom

20.12.1990, zit. nach Körner, a. a. O. Rn 269 zu § 35), um sodann jeweils nach § 35

BtMG zu verfahren. Beide Auffassungen tragen zwar § 35 VI Nr. 2 BtMG Rechnung,

ihnen stehen jedoch zum einen § 454 b II StPO entgegen, der zwingend die

Unterbrechung der nicht zurückstellungsfähigen Strafe gebietet, und zum anderen

§ 454 b III StPO, der die Aussetzung nur einer von mehreren im Wege der

Anschlussvollstreckung verbüßten Strafen nach einhelliger Auffassung verbietet.

Auch greift das Argument der Verteidigung nicht, gem. § 43 II Nr. 1 StVollstrO sei

die Reihenfolge schon deshalb umzustellen, weil die aus dem Strafbefehl des

Amtsgerichts Kassel zu vollstreckende Strafe die kürzere sei. Denn § 43 III

StVollstrO bestimmt u. a., dass dies dann nicht in Betracht kommt, wenn – wie hier

– die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe bereits begonnen hat.

Sind nach der begehrten Umstellung jedoch zwei Drittel einer nicht

zurückstellungsfähigen Strafe verbüßt, so kann die Vollstreckung

zurückstellungsfähiger Strafen bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des §

35 BtMG zurückgestellt werden, obwohl diese Strafen noch nicht zu Zweidrittel

verbüßt sind.

Die gegenteilige Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft fußt auf dem vom

Oberlandesgericht München (NStZ 2000, 223; ihm folgend OLG Schleswig; SchlHA

2002, 173) entwickelten Vorrang des § 454 b III StPO. Dieser verbiete eine

Einzelaussetzung einer nicht zurückstellungsfähigen Strafe, § 35 VI Nr. 2 BtMG

hingegen verbiete eine Zurückstellung einer zurückstellungsfähigen Strafe solange

nicht die Aussetzung der nichtzurückstellungsfähigen erfolgt sei. Zurückstellung

und Aussetzung seien deshalb frühestens zum gemeinsamen Zweidrittelzeitpunkt

möglich.

Dieser Auffassung ist der Senat bereits im o.g. Beschluss vom 15.10.2009 (3 Ws

844/09) entgegengetreten und hat (obiter dictum) ausgeführt, dass eine

Zurückstellung der zurückstellungsfähigen Strafen bereits zu dem Zeitpunkt

möglich sei, zu dem die nichtzurückstellungsfähige Strafe zu Zweidrittel verbüßt

und ihre weitere Vollstreckung unterbrochen sei:

„Aus dem Normzweck des § 35 VI BtMG folgt nicht, dass vor einer Zurückstellung

eine Entscheidung über die Strafaussetzung zur Bewährung vorgenommen werden

müsste - was tatsächlich - wegen § 454 b StPO - zur Folge hätte, dass alle Strafen,

also auch die zurückstellungsfähige Strafe bis zum Zweidrittelzeitpunkt vollstreckt

sein müssten, da zuvor eine Entscheidung über die Strafaussetzung zur

Bewährung über alle Strafen nicht vorgenommen werden kann. Es reicht aus, dass

die Vollstreckung des Strafrestes aussetzungsfähig ist (vgl. Körner, Komm. zum

BtMG, 6. Aufl. § 35, Rn 269). Denn die Norm des § 35 VI BtMG soll lediglich

verhindern, dass der Verurteilte nach erfolgreicher Therapie wieder in den

Strafvollzug gelangt (OLG Stuttgart, NStZ-RR 2009, 28). Dieser Fall kann nicht

eintreten, weil im Falle erfolgreicher Therapie die zurückstellungsfähige Strafe nach

§ 36 BtMG und die nicht zurückstellungsfähige Strafe nach § 57 StGB ausgesetzt

wird.“ Damit folgte der Senat im Ergebnis der Auffassung des OLG Stuttgart (a. a.

O) unter Inkaufnahme einer Aufsplittung der gerichtlichen Zuständigkeiten für die

Entscheidung über die Aussetzung der Reststrafen (vgl. OLG Stuttgart, a. a. O., S.

30).

An dieser Auffassung hält der Senat fest.

Die Generalstaatsanwaltschaft verkennt, dass nach diesseitiger Auffassung

(ebenso OLG Stuttgart, a. a. O., S. 29 f.) lediglich eine der nicht

zurückstellungsfähigen Entscheidung zum Zweidrittelzeitpunkt, nicht aber deren

(mit § 454 b III StPO nicht zu vereinbarende) erforderlich ist, um das

Zurückstellungshindernis des § 35 VI BtMG zu beseitigen. Die Entscheidung über

die Aussetzung auch über die nicht zurückstellungsfähige Strafe erfolgt erst nach

Abschluss der Therapie. Sie wird dann auch in aller Regel einheitlich erfolgen. Erfolg

oder Misserfolg der Therapie werden im Regelfall die Entscheidung über die

Aussetzung der nicht zurückstellungsfähigen Reststrafe maßgeblich beeinflussen,

so dass -trotz unterschiedlicher gerichtlicher Entscheidung (§ 462 a I, II StPO

einerseits, § 36 V BtMG andererseits) - ein nur geringes und hinnehmbares Risiko

gegenläufiger Entscheidungen besteht. Im Falle des Widerrufs einer Zurückstellung

wird ohnehin einheitlich und zum gemeinsamen Zweidrittelzeitpunkt entschieden.

Eine bloße der nicht zurückstellungsfähigen Strafe gem. § 454 b II

StPO ist auch ohne Entscheidung über eine Aussetzung dieser Strafe und trotz

Zurückstellung der zurückstellungsfähigen Strafen rechtlich möglich. Denn der

Verurteilte wird aus der Vollstreckung letztgenannter Strafen nicht vollständig

entlassen. Zwar befindet sich der Verurteilte nicht mehr in der JVA und nicht mehr

im Strafvollzug im engeren Sinne. Die Anrechnung der Therapiezeit auf die Strafen

(§ 36 I 1 BtMG) und die Möglichkeit eines jederzeitigen Widerrufs der

Zurückstellung (§ 36 VI BtMG) mit anschließender erneuter

Vollstreckung der zurückgestellten Reststrafen zeigen indes, dass nach wie vor

eine vollzugsähnliche Situation gegeben ist (vgl. Schöfberger, NStZ 2005, 441,

442), die Strafvollstreckung im Sinne also andauert (vgl. KG, NStZ 2006,

580).

§ 35 VI Nr. 2 BtMG steht einer Zurückstellung deswegen nicht entgegen, weil die

nicht zurückstellungsfähige Strafe keine „zu vollstreckende Strafe“ im Sinne der

Vorschrift darstellt. Ihre Vollstreckung endet aktuell mit ihrer Unterbrechung und

ihre Weitervollstreckung (oder aber Aussetzung) hängt von der dann umfänglich zu

stellenden Prognose ab, in die u. a. der Therapieerfolg einzustellen ist. Die

gegenteilige Auffassung des Kammergerichts (Beschluss vom 3.4.2009 - 4 VAs

3/09, zitiert nach Juris) stellt demgegenüber entscheidend darauf ab, dass die

Vollstreckung der nicht zurückstellungsfähigen Strafe auch nach ihrer

Unterbrechung (i. e. im Anschluss an die zurückstellungsfähigen) notiert, deren

Vollstreckung also „gewiss“ sei, und erst entfalle, wenn die Strafe ausgesetzt

worden sei. Sie blendet damit die bestehende aktuelle Zurückstellungs- und

spätere Aussetzungsmöglichkeit sämtlicher Reststrafen argumentativ aus und

verkennt den dargestellten Zweck des § 35 VI Nr. 2 BtMG. Letzterer besteht nicht

darin, eine Zurückstellung der Strafvollstreckung in jedem Fall der Möglichkeit

einer weiteren Strafvollstreckung (hier also im Falle eines Misserfolges der

Therapie und Nichtaussetzung der Reststrafen) auszuschließen, sondern nur - und

dem trägt die Auffassung des Senats aber, wie dargestellt, Rechnung - zu

verhindern, dass der Erfolg einer durch Zurückstellung ermöglichten Therapie

durch die erneute Rückkehr des Verurteilten in den Strafvollzug zur Verbüßung

einer nicht zurückstellungsfähigen Strafe wieder beseitigt oder zumindest

gefährdet wird.

Die Senatsauffassung führt auch – entgegen der von der

Generalstaatsanwaltschaft in der Parallelsache 3 VAs 7/10 geäußerten

Befürchtung - zu keiner Bevorzugung eines betäubungsmittelabhängigen

Mehrfach-Verurteilten. Eine solche ist § 35 BtMG bereits immanent, der im

Gegensatz zu § 57 StGB keine günstige Sozialprognose und keine Vollstreckung

der (Rest)- Freiheitsstrafen zu Zweidrittel bzw. zur Hälfte voraussetzt. Würde man

hingegen der Auffassung der Generalstaatsanwaltschaft und des OLG München

folgen, so dürfte in einer Vielzahl der Fälle die Endvollstreckung der

nichtzurückstellungsfähigen Strafe ihre unausweichliche, dem Zweck des § 35

BtMG, in geeigneten Fällen die Therapie vor die Strafe zu setzen (Weber, BtMG, 3.

Aufl. vor §§ 35-38, Rn 2), widerstreitende Konsequenz sein: Deren Aussetzung zum

gemeinsamen Zweidrittelzeitpunkt steht gerade mehrfach Suchtrückfälligen häufig

der ungewisse Erfolg der beabsichtigten Therapie und damit eine nicht

ausreichend günstige Kriminalprognose entgegen (vgl. Senat, Beschluss vom

10.3.2009 - 3 Ws 151-154/09 -st. Rspr.).

Das Argument, zum Zeitpunkt des Umstellungsbegehrens sei oftmals ein

Zurückstellungsgesuch lediglich angekündigt, so dass die Voraussetzungen einer

Zurückstellung nach § 35 BtMG nur in seltenen Ausnahmefällen geprüft werden

könnten, schließt die Annahme eines wichtigen Grundes im Sinne von § 43 IV

StVollstrO nicht aus. Denn ein wichtiger Grund im Sinne des § 43 IV StVollstrO liegt

bereits vor, wenn durch die Umstellung eine zukünftige Zurückstellung überhaupt

erst ermöglicht, d.h., das Hindernis des § 35 VI BtMG beseitigt werden soll (so

auch Wolf, in Pohlmann/Jabel/Wolf, StVollstrO, 8. Auflage, Rn 26 zu § 43). Es ist

lediglich zu prüfen, ob bereits zum Zeitpunkt der Antragstellung bzw. zu dem

Zeitpunkt, zu dem nach der begehrten Änderung der Vollstreckungsreihenfolge,

eine Antragstellung möglich ist, Gründe für eine Zurückstellung nach § 35 BtMG

erkennbar sind (vgl. hierzu auch Senat, NStZ-RR 2000, 282 ff.).

Schon deshalb greift die –ebenfalls in Sachen 3 VAs 7/10 geäußerte - Befürchtung

nicht, bei einem Verurteilten könne durch eine Entscheidung betreffend die

Umkehr der Vollstreckungsreihenfolge der Eindruck erweckt werden, sein

Zurückstellungsantrag werde später ebenfalls positiv beschieden werden. Im

Übrigen ist in den Fällen, in denen eine solche Gefahr besteht, der Verurteilte

darüber aufzuklären, dass die Änderung der Vollstreckungsreihenfolge lediglich

eine von mehreren Voraussetzungen für die spätere Zurückstellung ist.

Dass im Falle des Verurteilten eine Zurückstellung nach § 35 BtMG erst nach

Verbüßung von sechs Monaten der insgesamt zwei Jahre und sechs Monate

betragenden Gesamtfreiheitsstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Krefeld vom

8.1.2010 in Betracht kommt, steht der begehrten Umstellung demnach nicht

entgegen.

Die Bescheide waren daher aufzuheben und die Behörde zur Neubescheidung zu

verpflichten (§ 28 II 2 EGGVG). Im Rahmen der Neubescheidung wird die

Vollstreckungsbehörde auch darüber zu befinden haben, ob mit Blick auf die

unterlassene Prüfung des § 43 IV StVollstrO (vgl. Pohlmann/Jabel/Wolf, a. a. O. Rn

33 zu § 43) eine Umstellung der Vollstreckungsreihenfolge dergestalt erfolgen

muss, dass ab Zeitpunkt der Antragstellung in vorliegender Sache (= 4.5.2009)

die Vollstreckung der Strafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Kassel vom

27.3.2007 zugunsten der Vollstreckung der Strafe aus dem Strafbefehl des

Amtsgerichts Kassel vom 2.10.2006 bis zum Zwei-Drittelzeitpunkt vorzunehmen

und sodann daran die Vollstreckung der Strafen aus den Urteilen des

Amtsgerichts Kassel vom 27.3.2007 und des Amtsgerichts Krefeld vom 8.1.2010

anzuschließen ist, bis in diesen Sachen jeweils die 2 Jahresgrenze des § 35 BtMG

erreicht ist.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 30 II EGGVG. Die Festsetzung des

Gegenstandswertes folgt aus §§ 30 III EGGVG, 30 KostO.

Die Rechtsbeschwerde wird zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung

zugelassen (§ 29 II Nr. 2 EGGVG).

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert.