Urteil des LG Itzehoe vom 29.03.2017

LG Itzehoe: allgemeine geschäftsbedingungen, kündigung, grundpreis, abrechnung, preisentwicklung, belastung, saldo, leitbild, tarif, billigkeit

Gericht:

LG Itzehoe 9.

Zivilkammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

9 S 89/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 4 Abs 1 AVBGasV, § 4 Abs 2

AVBGasV, § 5 Abs 2 GasGVV

Unwirksame Preiserhöhungsklausel in

Gasversorgungsvertrag; Preiserhöhungsrecht aufgrund

ergänzender Vertragsauslegung trotz Widerspruchs des

Kunden

Leitsatz

Widerspricht der Kunde bei einer unwirksamen Preiserhöhungsklausel in einem

Gasbezugsvertrag der Preiserhöhung, folgt ein Preisanpassungsrecht des Versorgers

auch nicht aus den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung, wenn der

Versorger zur Kündigung des Vertrages berechtigt gewesen wäre. Auf die Frage, ob der

Versorger mit der Unwirksamkeit der Klausel gerechnet hat, kommt es ebensowenig an

wie auf die Frage, ob über den Widerspruch hinaus Anlass zur Ausübung des

Kündigungsrechts bestand.

Tenor

1. Die Berufung wird zurückgewiesen.

2. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung

durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils

vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagten zuvor Sicherheit in

Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen.

Die Klägerin ist ein Tochterunternehmen der xxx, eines

Energieversorgungsunternehmens, das in xxx, xxx und in Teilen von xxx Kunden

mit Strom, Erdgas, Wärme und Trinkwasser versorgt. Die xxx ging im Jahr 2003 aus

dem Zusammenschluss der xxx, der xxx xxx xxx und der xxx hervor. Zum 1.

September 2008 gliederte die xxx ihr Vertriebsgeschäft Gas auf die Klägerin aus.

Offene Forderungen der xxx gingen in diesem Zusammenhang auf die Klägerin

über.

Die Beklagten schlossen mit der damaligen xxx xxx xxx einen

Erdgasbelieferungsvertrag über die Verbrauchsstelle xxx in xxx nach dem Tarif

Klassik. Dem lagen die „Allgemeinen Bestimmungen zum Sondervertrag xxx“

zugrunde (Bl. 49 d.A.).

Unter Ziffer 4 des schriftlichen Vertrags heißt es:

Die “Allgemeinen Bestimmungen zum Sondervertrag xxx“ lauten unter Ziff. 1.3.:

Wegen der weiteren Einzelheiten der schriftlichen Vereinbarungen wird auf die

beispielhaft eingereichte Kopie eines Mustervertrags (Bl. 34 d. Gerichtsakten)

Bezug genommen.

Der von den Vertragsparteien vereinbarte Tarif “xxx” sah eine Abrechnung des

Erdgasverbrauchs nach einem Grundpreis und einem Arbeitspreis vor. Der

Grundpreis war nach der Anzahl der Tage zu bezahlen, an denen der Kunde

beliefert wurde. Der Arbeitspreis richtete sich nach der Menge der gelieferten

Energie.

Der Grundpreis betrug nach einer unwidersprochen gebliebenen Erhöhung durch

die Klägerin ab dem 1. Oktober 2004 144,00 Euro je 365 Tage, der Arbeitspreis

0,03584 Euro je kWh. Der Grundpreis blieb in der Folge gleich.

Die Klägerin erhöhte den Arbeitspreis zum 1. Februar 2005 auf 0,03684 Euro je

kWh. Zum 1. August 2005 wurde der Arbeitspreis auf 0,04264 je kWh erhöht. Zum

1. Januar 2006 wurde der Arbeitspreis auf 0,04774 Euro je kWh erhöht. Zum 1.

November 2006 wurde der Arbeitspreis auf 0,05024 Euro je kWh erhöht. Zum 1.

März 2007 wurde der Arbeitspreis dann auf 0,04824 Euro je kWh gesenkt. Zum 1.

Juni 2007 wurde der Arbeitspreis dann nochmals auf 0,04574 Euro je kWh gesenkt.

Zum 1. Januar 2008 wurde der Arbeitspreis auf 0,04874 Euro je kWh erhöht.

Die Beklagten widersprachen erstmals mit Schreiben vom 8. April 2005 (Anlage

K7, Bl. 59 d.A.) den Preiserhöhungen. Sie akzeptierten nur eine Preiserhöhung um

2 %, solange die Klägerin ihre Preiserhöhung nicht durch Vorlage der

Kalkulationsgrundlagen begründet habe. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf

Anlage K7 (Bl. 59 d.A.) Bezug genommen.

Den Erdgasverbrauch der Beklagten im Zeitraum vom 25. Januar 2005 bis zum 15.

Februar 2008 rechnete xxx unter Zugrundelegung der von ihr erklärten

Preiserhöhungen ab. Im Einzelnen errechnete sie folgende Verbrauchsbeträge:

Wegen der Einzelheiten der Verbrauchswerte wird auf die Abrechnungen Anlage K9

(Bl 61, 64, 67 ff. d.A.) Bezug genommen. Die Beklagten leisteten darauf folgende

Abschläge (Anlage K10, Bl. 72 d.A.):

Insgesamt errechnet die Klägerin folgende Nachzahlungen (Anlage K10, Bl. 72

d.A.):

Mit der Klage hat die Klägerin Verurteilung der Beklagten zur Zahlung dieses

Betrages nebst Rechtshängigkeitszinsen erstrebt.

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Entscheidungsgründe wird

Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung erstrebt die Klägerin Verurteilung der Beklagten im o.g. Umfang.

Sie ist der Ansicht, die in § 4 des zwischen den Parteien geschlossenen

Sondervertrages enthaltene “Wärmemarktklausel”, nach der “xxx […] berechtigt

[ist], ihre Preise der Preisentwicklung auf dem Wärmemarkt anzupassen”, sei

wirksam. Eine solche Preisanpassungsklausel könne insbesondere vor dem

Hintergrund der wettbewerblichen Zwänge, denen die Klägerin unterliege, nicht

unangemessen i. S. d. § 307 BGB sei. Dies werde vor allem dadurch deutlich, dass

der Gesetzgeber auf eine behördliche Preisgenehmigung verzichtet habe.

Im Übrigen sei aufgrund der weiteren Entnahme von Gas durch die Beklagten aus

dem Leitungsnetz der Klägerin nach den Preiserhöhungen jeweils ein konkludenter

Energielieferungsvertrag zu dem durch die Klägerin geforderten Preis zustande

gekommen.

Hilfsweise stützt sich die Klägerin auf die Grundsätze der ergänzenden

Vertragsauslegung und trägt vor, im Falle der Unwirksamkeit der

Preisänderungsklausel sei die hierdurch entstehende Regelungslücke durch die

ergänzende Vertragsauslegung zu schließen. Die hiernach erforderliche

Abwägung, was die Parteien vereinbart hätten, wäre ihnen bei Vertragsschluss die

Unwirksamkeit der betreffenden Klausel bekannt gewesen, führe vorliegend hierzu,

dass sich die Parteien nicht an einem Festpreis hätten festhalten lassen wollen.

Für die Klägerin sei es unzumutbar, als Folge einer unwirksamen

Preisanpassungsregelung den Kunden zu einem Preis beliefern zu müssen, der

nicht den objektiven Wert des vom Kunden bezogenen Gases widerspiegelt. Dies

würde letztlich zu einer unzumutbaren Belastung der Klägerin führen. Dies sei

insbesondere vor dem Hintergrund der Fall, dass es sich bei der

Haushaltskundenversorgung um ein Massengeschäft handle und der Klägerin bei

Rückforderungsansprüchen aller Kunden ein Rückforderungsrisiko i. H. v. ca. 749

Mio. Euro drohe. Dieser Argumentation könne auch nicht die

Kündigungsmöglichkeit der Klägerin entgegen gehalten werden, da die Klägerin vor

dem Hintergrund zweier Gerichtsentscheidungen – zum einen durch das

Landgericht xxx und zum anderen durch das Landgericht Itzehoe –, die die

Wirksamkeit von Preisanpassungsklauseln bejaht hätten, keinen Grund zur

Kündigung gehabt habe.

Ab dem 1.6.2007 seien Preisanpassungen auf der Grundlage des § 5 Abs. 2

GasGVV erfolgt und seien mithin wirksam.

Die erfolgten Erhöhungen seien auch nicht unbillig gewesen, denn die Klägerin

habe nicht einmal die volle Bezugskostensteigerung an ihre Kunden

weitergegeben.

Die Klägerin beantragt,

das am 30.07.2010 verkündete Urteil des Amtsgerichts xxx - ab-zuändern

und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 1.261,48

Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie meint, eine Erhöhung des Gaspreises sei nicht stillschweigend vereinbart

worden. Die Beklagten hätten durch den Widerspruch eindeutig zum Ausdruck

gebracht, nicht zur Bezahlung des erhöhten Preises bereit zu sein. Im Übrigen sei

die “Wärmemarktklausel” wegen Verstoßes gegen § 307 BGB unwirksam. Eine

ergänzende Vertragsauslegung komme vorliegend nicht in Betracht. Des Weiteren

könnten § 4 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von

Tarifkunden mit Gas (im Folgenden: AVBGasV) und § 5 der

Gasgrundversorgungsverordnung (im Folgenden: GasGVV) nicht herangezogen

werden, da es sich vorliegend um einen Sondervertrag handle.

II.

Die nach §§ 511, 519, 520 ZPO zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Entscheidung des Amtsgerichts weist weder eine Rechtsverletzung (§ 546

ZPO) zum Nachteil der Klägerin auf, noch rechtfertigen die von der Kammer nach

Maßgabe des § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere

Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Die Klägerin hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Nachzahlungen. Dabei

kann dahinstehen, ob die Erhöhung durch die Klägerin zum 1.10.2004 wirksam

war, der die Beklagten nicht widersprochen haben. Jedenfalls sind die

Preiserhöhungen der Klägerin ab dem 1.2.2005 gegenüber den Beklagten

aufgrund ihres Widerspruchs nicht wirksam. Die Beklagten können allenfalls

verpflichtet sein, die von ihnen akzeptierte Erhöhung des Arbeitspreises um 2%,

bezogen auf die bis 31.2.2005 gültigen Preise der Klägerin, hinzunehmen. Auch

wenn dies zugrundegelegt wird, steht der Klägerin keine Nachforderung mehr zu.

Die Preiserhöhungen der Klägerin ab dem 1.2.2005 sind gegenüber den Beklagten

nicht wirksam.

1. Ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung der erhöhten Preise ergibt sich nicht aus

der in § 4 des Sondervertrages enthaltenen Preiserhöhungsklausel. Denn diese

Klausel hält, wie durch das Amtsgericht in seinem erstinstanzlichen Urteil

ausgeführt, einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 BGB nicht stand.

a) Die durch die Klägerin verwendete Preisanpassungsklausel ist einer

Inhaltskontrolle nach § 307 BGB nicht gemäß § 310 Abs. 2 BGB entzogen. Zwar

findet gemäß § 310 Abs. 2 BGB eine Inhaltskontrolle nach §§ 308, 309 BGB bei

Sonderverträgen der Gasversorgung grundsätzlich nicht statt, soweit die

Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von der AVBGasV

abweichen, an deren Stelle die GasGVV getreten ist (BGH, Urt. v. 14.07.2010 - VIII

ZR 246/08, WM 2010, 1762, Rn. 35 [zitiert nach juris]; BGH, Urt. v. 13.01.2010 - VIII

ZR 81/08, WM 2010, 481, Rn. 15, 17 [zitiert nach juris]; BGH, Urt. v. 28.10.2009 -

VIII ZR 320/07, NJW 2010, 993, Rn. 29 [zitiert nach juris]; BGH, Urt. v. 15.07.2009 -

VIII ZR 225/07, BGHZ 182, 59, Rn. 18 [zitiert nach juris]). Allerdings unterliegt die

hier in Frage stehende Preisanpassungsklausel als Preisnebenabrede der

Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB (BGH, Urt. v. 28.10.2009, aaO, Rn.

22 [zitiert nach juris]; BGH, Urt. v. 15.07.2009 – VIII ZR 56/08, BGHZ 182, 41, Rn.

17 [zitiert nach juris]). Dieser Inhaltskontrolle hält die Klausel nicht stand.

b) Die Preisanpassungsklausel ist gemäß § 307 Abs. 1 S. 1 BGB wegen

unangemessener Benachteiligung der Beklagten unwirksam.

Zwar kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dann nicht von einer

unangemessenen Benachteiligung des Sonderkunden ausgegangen werden, wenn

in einem Sondervertrag die Preisänderungsregel des § 4 Abs. 1, 2 AVBGasV

unverändert übernommen wird (BGH, Urt. v. 15.07.2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Rn.

19 [zitiert nach juris]). Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Vielmehr weicht die

vorliegende Preiserhöhungsklausel zum Nachteil des Kunden von der gesetzlichen

Preisänderungsklausel ab. Denn §4 AVBGasV ermöglicht die Weitergabe von

gestiegenen Bezugskosten an Tarifkunden nur insoweit, als die Kostensteigerung

nicht durch rückläufige Kosten in anderen Bereich ausgeglichen wird (BGH, Urt. v.

15.07.2009 - VIII ZR 225/07, aaO, Rn. 26 [zitiert nach juris]).

Die vorliegende Regelung geht hierüber jedoch hinaus, denn nach ihr ist die

Rechtsvorgängerin der Klägerin (bzw. nun die Klägerin) berechtigt, “ihre Preise der

Preisentwicklung auf dem Wärmemarkt anzupassen”. Die Klausel enthält mithin -

im Gegensatz zu § 4 AVBGasV - keine Verpflichtung des

Versorgungsunternehmens zur Preisanpassung, wenn diese für den Kunden

günstig wäre. Insofern werden durch vorliegende Klausel die Risiken einer

Veränderung des Wärmemarkes ungleich verteilt, was dazu führt, dass das

Äquivalenzverhältnis zwischen den Vertragsparteien nicht gewahrt wird (vgl. auch

BGH, Urt. v. 28.10.2009, aaO, Rn. 25 [zitiert nach juris]; LG Dortmund, Urt. v.

19.08.2010 - 13 O 103/06, Rn. 21 [zitiert nach juris]). Zwar lässt der Wortlaut der in

Frage stehenden Preisänderungsklausel durchaus die Auslegung zu, unter den

Begriff der “Anpassung an den Wärmemarkt” gegebenenfalls auch eine

Preisabsenkung zu verstehen. Allgemeine Geschäftsbedingungen sind jedoch nach

ihrem objektiven Inhalt so auslegen, wie sie von verständigen Vertragspartnern

verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen

Verwenders zugrunde zu legen sind (vgl. etwa BGH, Urt. v. 17.12.1987 - VII ZR

307/86, BGHZ 102, 384, Rn. 20 [zitiert nach juris]). Zweifel im Rahmen der

Auslegung gehen gemäß § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Insofern

ist die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen, die im Zweifel zur

Unwirksamkeit der Klausel führt (BGH, Urt. v. 29.04.2008 - KZR 2/07, BGHZ 176,

244, Rn. 19 [zitiert nach juris]). Eine solche Auslegung führt vorliegend dazu, dass

die Preisanpassungsklausel den Kunden unangemessen benachteiligt und damit

unwirksam ist. Denn aus der Formulierung ist nicht mit der erforderlichen

Eindeutigkeit zu entnehmen, dass eine Anpassung der Preise an den Wärmemarkt

auch eine Absenkung der Preise umfasst - und erst recht nicht, dass die Klägerin

zu einer solchen Preissenkung verpflichtet ist. Insofern folgt die Kammer der

mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur

Unwirksamkeit derartiger Preisanpassungsklauseln. So hat der Bundesgerichtshof

unter anderem eine Klausel, nach der “Preisänderungen [sowohl] Erhöhung als

auch Absenkung ein[schlossen]” für unwirksam erachtet (BGH, Urt. v. 15.07.2009

- VIII ZR 225/07, aaO, Rn. 29 [zitiert nach juris]). Insofern kann im Wege des Erst-

recht-Schlusses von der Unwirksamkeit der hier in Rede stehenden Klausel wegen

unangemessener Benachteiligung des Kunden ausgegangen werden (so auch LG

xxx, Urt. v. 27.10.2009 - 301 O 32/05 im Hinblick auf eine gleichlautende Klausel;

nachgehend (13 U 211/09) Hanseatisches Oberlandesgericht, Beschl. v.

12.10.2010 und vom 09.12.2010 (im Hinblick auf die Unwirksamkeit der Klausel);

LG Dortmund, 19.8.2010 – 13 O 103/06, Rn. 21 [zitiert nach juris]; LG Hannover,

Urt. v. 01.12.2009 - 18 O 52/07, Rn. 61 [zitiert nach juris])

c) Des Weiteren verstößt die Klausel gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs.

1 S. 2 BGB. Denn soweit die Preisanpassungsklausel an die “Preisentwicklung auf

dem Wärmemarkt” anknüpft, wird bereits nicht hinreichend deutlich, welcher Markt

hier als Bezugsobjekt dienen und in welcher Weise eine etwaige Erhöhung

berechnet werden soll (so auch LG xxx, Urt. v. 27.10.2009 - 301 O 32/05, Rn. 38

[zitiert nach juris] im Hinblick auf eine gleichlautende Klausel).

d) Der Unwirksamkeit der Klausel kann auch nicht entgegen gehalten werden, sie

entspreche dem gesetzlichen Leitbild des § 4 AVBGasV. Aus der gesetzlichen

Bindung des allgemeinen Tarifs an den Maßstab der Billigkeit ergibt sich auch die

Pflicht des Versorgungsunternehmens zur Preisanpassung, wenn diese für den

Kunden günstig ist (BGH, Urt. v. 29.04.2008, aaO, Rn. 26 [zitiert nach juris]).

Diesem Leitbild entspricht die hier in Frage stehende Preisänderungsklausel jedoch

gerade nicht. Denn in der Klausel kommt die - das Leitbild des § 4 AVBGasV

prägende - Rechtspflicht des Versorgers, Kostensenkungen ebenso zu

berücksichtigen wie Kostenerhöhungen nicht zum Ausdruck.

2. Die Klägerin hat gegen die Beklagten auch nicht aufgrund einer konkludenten

Einigung Anspruch auf Zahlung des von ihr erklärten Lieferpreises. Denn dies

wurde von den Beklagten nicht stillschweigend angenommen. Unabhängig von der

Frage, ob in der weiteren Entgegennahme der Leistung allein überhaupt eine

Annahmeerklärung durch die Beklagten gesehen werden könnte (dagegen LG

Hannover, Urt. v. 01.12.2009, aaO, Rn. 74 [zitiert nach juris]; LG Bonn, Urt. v.

03.11.2010 – 5 S 3/10), käme dies jedenfalls nur in Betracht, wenn die Kunden

nach einer einseitig erklärten Preiserhöhung ihren Gasbezug über einen Zeitraum

widerspruchslos fortsetzen, in dem mit einem Widerspruch zu rechnen gewesen

wäre, oder wenn sie durch widerspruchslose Zahlung erhöhter Abschläge oder

Nachforderungsbeträge die Preiserhöhung anerkennen. Das ist vorliegend nicht

der Fall. Die Beklagten haben der Preiserhöhung per 1.2.2005 mit Schreiben vom

8.4.2005 widersprochen. Damit konnte weder der weitere Bezug von Gas noch die

nachfolgenden Zahlungen als Einverständnis mit den von der Klägerin begehrten

Preiserhöhungen verstanden werden.

Soweit die Klägerin sich in ihrer Berufungsbegründung zur Stützung ihrer

Auffassung im Übrigen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vor allem

BGH, Urt. v. 13.06.2007 - VIII ZR 36/06, BGHZ 172, 315 und BGH, Urt. v.

19.11.2008 - VIII ZR 138/07, BGHZ 178, 362) beruft, kann sie hiermit nicht

durchdringen, da sich die zitierte Rechtsprechung auf Tarifkunden, nicht aber

Sonderkunden bezieht.

Nach dieser Rechtsprechung kommt eine konkludente Einigung zwischen dem

Gasversorgung und dem (Tarif-)kunden dann zustande, wenn der Kunde nach

einer auf der Grundlage von § 4 AVBGasV vorgenommenen Preiserhöhung

weiterhin ohne Beanstandung des erhöhten Preises Gas bezieht, ohne in

angemessener Zeit eine Billigkeitsüberprüfung nach § 315 BGB zu verlangen

(BGH, Urt. v. 19.11.2008, aaO, Rn. 16 [zitiert nach juris); BGH, Urt. v. 13.06.2007,

aaO, Rn. 36 [zitiert nach juris]. Diese Rechtsprechung findet grundsätzlich lediglich

auf Tarifkunden Anwendung, bzgl. derer dem Gasversorger ein einseitiges

Leistungsbestimmungsrecht in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV eingeräumt ist (so auch

LG Hannover, Urt. v. 01.12.2009, aaO, Rn. 73 [zitiert nach juris]). Zudem haben

die Beklagten die Preiserhöhung zum 1.2.2005 in angemessener Zeit

beanstandet.

3. Ein Preiserhöhungsrecht der Klägerin ergibt sich auch nicht aus § 4 Abs. 1, 2

AVBGasV bzw. § 5 Abs. 2 GasGVV. Bei Unwirksamkeit der vereinbarten

Preisanpassungsklausel gelten diese Vorschriften subsidiär. Folge der

Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel ist, dass die gesetzlichen Vorschriften

an ihre Stelle treten (§ 306 Abs. 2 BGB). Das sind vorliegend die § 433 ff. BGB und

nicht die AVBGasV bzw. GasGVV. Das gilt bereits, weil diese lediglich auf

Tarifkunden, nicht jedoch auf Normsonderkunden Anwendung finden (BGH, Urt. v.

13.01.2010, aaO, Rn. 25 [zitiert nach juris]; BGH, Urt. v. 28.10.2009, aaO, Rn. 39

[zitiert nach juris]; BGH, 15.07.2009 – VIII ZR 225/07, aaO, Rn. 12 [zitiert nach

juris].; dem BGH folgend: LG Hannover, 01.12.2009 – 18 O 52/07, ZMR 2010, 448

ff., Rn. 45 [zitiert nach juris]).

Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass der zwischen den Parteien geschlossene

Sondervertrag mit der in Frage stehenden Wärmemarktklausel eine eigenständige

Vereinbarung zur Preisanpassung enthält, die sich als abschließende Regelung

darstellt. Denn gemäß Ziff. 1.3. der Allgemeinen Bestimmungen (Anlage K 3, Bl.

34 d.A.) haben bei Widersprüchen die Bestimmungen des Vertrages vor denen der

AVBGasV Vorrang. Eine hilfsweise Anwendbarkeit der AVBGasV für den Fall der

Unwirksamkeit der ausdrücklich im Vertrag geregelten Preisanpassungsklausel ist

damit gerade nicht vereinbart (i. d. S. auch BGH, Urt. v. 13.01.2010, aaO, Rn. 24

[zitiert nach juris]). Im Übrigen wäre die Vereinbarung, wonach an die Stelle einer

spezielleren Klausel im Fall ihrer Unwirksamkeit nicht die gesetzlichen Vorschriften,

sondern eine andere Klausel treten soll, auch nicht mit dem Verbot der

geltungserhaltenden Reduktion zu vereinbaren (i. d. S. auch BGH, Urt. v.

28.10.2009, aaO, Rn. 37 [zitiert nach juris]).

4. Die Klägerin kann auch nicht damit durchdringen, ab dem 01.06.2007 seien die

Preisanpassungen auf der Grundlage einer Anpassungsklausel, die den Text des §

5 Abs. 2 GasGVV übernehme, vorgenommen worden. Aus dem Schreiben vom

10.04.2007 (Anlage K4, Bl. 50 d. A.) ergibt sich keine Vertragsänderung (so auch

LG Kiel, Urt. v. 21.12.2010 - 1 S 167/10). Denn der Beklagte hat einer Ersetzung

der im Sondervertrag enthaltenen Preisanpassungsklausel jedenfalls nicht

zugestimmt. In dem Schreiben der Klägerin wird bereits nicht hinreichend deutlich,

dass hierdurch eine Vertragsänderung bezweckt werde - und damit eine Annahme

durch den Beklagten erfolgen sollte. Vielmehr ist das Schreiben lediglich als

Informationsschreiben zu verstehen, in dem u.a. auf die neue Rechtslage

hingewiesen wurde. Hätte die Klägerin hierdurch eine Vertragsänderung

vornehmen wollen, hätte sie klarstellen müssen, dass sie eine (ggf. konkludente)

Annahme der Beklagten erwartet. Da ein entsprechender Hinweis in dem

Schreiben nicht enthalten ist, kann widerspruchslosen weiteren Bezug von Gas

durch die Beklagten aus Sicht eines objektiven Empfängers in der Rolle der

Klägerin keine Zustimmung zu einer Vertragsänderung gesehen werden.

5. Das Amtsgericht hat es im Ergebnis auch zu Recht verneint, der Klägerin ein

Preisänderungsrecht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zuzubilligen.

Zwar richtet sich in Fällen, in denen Allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam

sind, der Inhalt des Vertrages gem. § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen

Vorschriften, zu denen auch die Grundsätze über die ergänzende

Vertragsauslegung gem. §§ 133, 157 BGB zählen (vgl. BGH, Urt. v. 15.07.2009 -

VIII ZR 225/07, aaO, Rn. 36; BGH, Urt. v. 01.02.1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69,

Rn. 21 [zitiert nach juris]). Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt allerdings

nur dann in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel

entstehende Lücke nicht durch dispositive Normen füllen lässt und dies zu einem

Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise

Rechnung trägt, sondern vielmehr das Vertragsgefüge völlig einseitig zugunsten

des einen Vertragsteils, hier des Kunden, verschiebt (BGH, Urt. v. 15.07.2009 - VIII

ZR 225/07, aaO, Rn. 36 [zitiert nach juris]; BGH, Urt. v. 01.02.1984, aaO).

a) Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Eine unzumutbare Belastung der

Klägerin lag daher nicht vor (vgl. LG Bonn, Urt. v. 08.12.2010 - 5 S 11/10, Rn. 42

[zitiert nach juris]; LG Hannover, Urt. v. 01.12.2009, aaO, Rn. 64 [zitiert nach

juris]).Eine unzumutbare Belastung der Klägerin läge vor, wenn sie infolge der

Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel dauerhaft an die von ihr bei

Vertragsbeginn erklärten Preise gebunden wäre und mithin langfristig

Preissteigerungen nicht weitergeben könnte und ggf. unter ihrem eigenen

Einstandspreis liefern müsste. Das ist aber vorliegend nicht der Fall. Denn die

Klägerin hätte sich der Pflicht zur weiteren Lieferung entziehen können, indem sie

den Vertrag fristgemäß gekündigt hätte. Ihr stand nach § 32 Abs. 1 AVBGasV bzw.

§ 20 GasGVV ein Kündigungsrecht mit einer Frist von einem Monat auf das

Monatsende zu. Dann hätte sie die Kunden zwar ggf. nach den Bedingungen der

Grundversorgung weiterversorgen müssen. Nach diesen Bedingungen wäre ihr

aber eine angemessene Preisanpassung möglich gewesen. Sie war mithin nicht

gezwungen, die Kunden aufgrund der Unwirksamkeit der in dem Sondervertrag

vereinbarten Klausel dauerhaft und unabhängig von der Änderung ihrer

Bezugspreise zu demselben Preis zu beliefern.

b) Die Klägerin dringt auch nicht mit ihrem Einwand durch, sie habe mit einer

Unwirksamkeit der Preiserhöhungsklausel nicht rechnen müssen. Zwar gingen die

Parteien von einer Wirksamkeit der Klausel aus, was sich auch daraus ergibt, dass

die Beklagten ihn ihrem Widerspruch ausführten, sie akzeptierten nur eine

Preiserhöhung um 2%, solange die Klägerin ihre Preiserhöhung nicht durch Vorlage

der Kalkulationsgrundlagen begründet habe. Ebenfalls trifft zu, dass auch die

Rechtsprechung im Versorgungsgebiet der Klägerin in zwei Entscheidungen des

Landgerichts xxx und des Landgerichts xxx vom März 2008 und vom März 2009

noch von der Wirksamkeit der Preisanpassungsklausel ausging.

Deshalb geht das Hanseatische Oberlandesgericht xxx insoweit in einem

Parallelverfahren, in dem es um dieselbe Klausel nach den Sonderverträgen der

damaligen xxx xxx xxx geht, mit Beschluss vom 09.12.2010 (Az.: 13 U 211/09)

davon aus, die Klägerin sei im Wege ergänzender Vertragsauslegung so zu stellen,

dass sie nicht unter ihren Einstandspreisen liefern müsse und hat eine

entsprechende Beweiserhebung angeordnet. Nachdem das Landgericht xxx in der

ersten mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen habe, die Billigkeitsprüfung

nach § 315 Abs. 3 BGB komme zur Anwendung, habe die Klägerin mit einer

Unwirksamkeit der Klausel nicht rechnen müssen. Da sie davon ausgegangen sei,

die Billigkeit der Preiserhöhung nachweisen zu können, habe für sie kein Anlass zur

Kündigung der Lieferverträge mit ihren Kunden bestanden. Das gelte jedenfalls,

wenn die Kunden in ihren Widerspruchsschreiben zum Ausdruck gebracht hätten,

dass sie grundsätzlich von einem Erhöhungsrecht des Versorgungsunternehmens

ausgingen, und lediglich die Billigkeit der Preiserhöhung - ggf. soweit diese 2 %

übersteigt - angegriffen hätten.

Für die Frage, ob im Wege ergänzender Vertragsauslegung ein

Preisanpassungsrecht der Klägerin oder ein Anspruch auf Zustimmung zu einer

Preisanpassung anzunehmen ist, kommt es nicht darauf an, ob für das

Versorgungsunternehmen über den bloßen Widerspruch gegen die Preiserhöhung

- gleich aus welchem Grunde - hinaus ein Anlass bestand, den Vertrag mit dem

Kunden zu kündigen, ob es insoweit die Rechtslage zur Wirksamkeit der

Preiserhöhungsklausel dem Grunde nach richtig erkannt hat und ob es in seinem

diesbezüglichen Irrtum durch Rechtsprechung oder die Formulierung des

Widerspruchs bestärkt wurde. Zwar hat der Bundesgerichtshof in der durch das

Oberlandesgericht xxx zitierten Entscheidung vom 14.07.2010 (Az. VIII ZR 246/08)

und dort Rn. 51 (zitiert nach juris) im Rahmen der Erörterung der Herleitung eines

Preisänderungsrechts im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung ausgeführt:

Insofern ist dem Oberlandesgericht xxx zuzustimmen, dass der Bundesgerichtshof

die Ablehnung einer ergänzenden Vertragsauslegung jedenfalls auch damit

begründet, dass für das Versorgungsunternehmen ein Anlass zur Kündigung

bestand. Als Anlass reicht nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung aber

grundsätzlich der Widerspruch gegen die Preiserhöhungen aus. Dass ein darüber

hinausgehender subjektiven Anlass zur Kündigung dergestalt, dass die Klägerin

auch die Unwirksamkeit ihrer Preisanpassungsklausel erkannt haben müsste, fehlt,

eröffnet nicht die ergänzende Vertragsauslegung. Hiergegen spricht bereits, dass

der Bundesgerichtshof einen Anlass zur Kündigung - und damit ein solches

subjektives Kriterium - in anderen einschlägigen Entscheidungen gar nicht

angesprochen hat. So stellte der Bundesgerichtshof etwa in den Urteilen vom

28.10.2009 (Az.: VIII ZR 320/07, aaO, Rn. 45 [zitiert nach juris]), vom 15.07.2009

(Az.: VIII ZR 225/07, aaO, Rn. 35 ff. [zitiert nach juris]) sowie vom 29.04.2008 (Az.:

KZR 2/07, aaO, Rn. 30 ff. [zitiert nach juris]) im Hinblick auf die Frage der

ergänzenden Vertragsauslegung darauf ab, ob objektiv eine

Kündigungsmöglichkeit für das Versorgungsunternehmen bestand und erachtete

diese - objektiv bestehende - Kündigungsmöglichkeit als ausreichend, um eine

völlig einseitige Verschiebung des Vertragsgefüges zugunsten des Kunden - und

damit eine ergänzende Vertragsauslegung - zu verneinen.

Dies folgt auch aus allgemeinen Grundsätzen des Rechts der allgemeinen

Geschäftsbedingungen. Sind Klauseln von Allgemeinen Geschäftsbedingungen

unwirksam und treten gemäß § 306 Abs. 2 BGB die gesetzlichen Vorschriften an

ihre Stelle, zählen hierzu zwar auch die Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB über

die ergänzende Vertragsauslegung (BGHZ 90, 69, 75), doch sind deren

Voraussetzungen eben nur gegeben, wenn sich andernfalls das Vertragsgefüge

einseitig zugunsten des Kunden verschieben würde.

Im Rahmen der Prüfung, ob die infolge der Unwirksamkeit der Klausel entstehende

Lücke zu einem unbilligen Ergebnis führt, ist grundsätzlich ein objektiver Maßstab

anzulegen. Bereits die objektiv gegebene Kündigungsmöglichkeit verhindert daher

ein Verschieben des Vertragsgefüges zu Lasten der Klägerin. Denn bereits dann

wird sie infolge der Unwirksamkeit der Preiserhöhungsklausel objektiv nicht in

unzulässiger Weise benachteiligt. Ob sie einen Anlass zur Kündigung in dem Sinne

hatte, dass sie subjektiv mit der Unwirksamkeit der Klausel hätte rechnen müssen,

kann hingegen nicht von Bedeutung sein. Denn die ergänzende

Vertragsauslegung ist geprägt von einer objektiv-typisierenden Betrachtung (vgl.

hierzu allgemein Roth in: Staudinger, BGB, 2003, § 157 Rn. 47 f.). So soll den

typischen Interessen des Klauselverwenders und der Kunden Rechnung getragen

werden (Roth, aaO; Basedow in: Münchener Kommentar, Bd. 2, 5. Aufl. 2007, § 306

Rn. 27). Diesen Zielen wird jedoch bereits dann Genüge getan, wenn sich das

Versorgungsunternehmen, hier mithin die Klägerin, von dem Vertrag lösen kann

und somit nicht an einem - für sie unter Umständen unwirtschaftlichen - Preis

festgehalten wird. Ob sie die Notwendigkeit einer Kündigung erkannt hatte, kann

hierfür nicht von Bedeutung sein.

Entscheidend ist auch nicht, dass die Beklagten in ihrem Widerspruchsschreiben

ankündigten, sie akzeptierten nur eine Preiserhöhung um 2 %, solange die

Klägerin ihre Preiserhöhung nicht durch Vorlage der Kalkulationsgrundlagen

begründet habe, und damit konkludent zum Ausdruck brachten, dass sie von einer

Wirksamkeit der Preiserhöhungsklausel dem Grunde nach ausgingen. Denn bei

unwirksamen Klauseln ist eine Geltendmachung der Unwirksamkeit nicht

erforderlich. Denn es handelt sich nicht etwa um eine - von einer Partei zu

erhebende - Einrede. Vielmehr ist die Inhaltskontrolle nach § 307 ff. BGB von Amts

wegen durchzuführen. Die Frage, ob die Unwirksamkeit der Klausel ausdrücklich

geltend gemacht wurde oder ob die Beklagten die Klausel selbst für wirksam

hielten, ist mithin nicht entscheidend.

Soweit die Klägerin anführt, eine Unzumutbarkeit ergebe sich aus erheblichen

wirtschaftlichen Konsequenzen, weil sie sich ohne die Möglichkeit einer

Preisanpassung Rückforderungsansprüchen von bis zu 749 Millionen Euro

ausgesetzt sähe, kommt es darauf bereits deshalb nicht an, weil nicht dargetan

ist, dass es sich dabei um die hypothetischen Rückforderungsansprüche

derjenigen Kunden handelt, die der Preiserhöhung widersprochen haben. Dass die

Preiserhöhungen der Klägerin gegenüber den Kunden, die der Erhöhung

ausdrücklich widersprochen haben, unwirksam sind, bedeutet nicht, dass

hinsichtlich der Kunden, die die Preiserhöhungen unwidersprochen hingenommen

haben und ggf. sogar entsprechend erhöhte Abschläge entrichtet haben oder

Nachzahlungen entrichtet haben, ebenfalls keine konkludente Einigung über die

Preiserhöhung anzunehmen wäre oder die Annahme eines entsprechenden

Rechtes im Wege ergänzender Vertragsauslegung ebenfalls ausschiede.

Die von der Klägerin erklärten Preiserhöhungen sind nach alledem gegenüber den

Beklagten nicht wirksam geworden.

Die Klage hat auch nicht teilweise deswegen Erfolg, weil die Beklagten mit dem

Widerspruchschreiben eine Erhöhung des Arbeitspreises um 2%, bezogen auf die

bis 31.1.2005 gültigen Preise der Klägerin, akzeptiert haben und die Klägerin die

Beklagten in der Folgezeit weiterhin mit Gas belieferte. Das Hanseatische

Oberlandesgericht ist in o.g. Parallelverfahren davon ausgegangen, die Kunden

seien dann jedenfalls zur Zahlung des bezogenen Gases auf der Grundlage des

von ihnen akzeptierten Preises verpflichtet (Beschluss v. 12.10.2010 - 13 U

211/09). Ob eine solche Verpflichtung besteht, kann vorliegend dahinstehen. Denn

auch, wenn für das bezogene Gas ein Arbeitspreis zugrunde gelegt wird, der

gegenüber dem Arbeitspreis der Klägerin per 31.1.2005 um 2 % erhöht wird, ergibt

sich kein Nachzahlungsanspruch der Klägerin.

Ausgehend von einem Arbeitspreis der Klägerin per 31.1.2005 von 3,584 Ct/kWh

wäre bei einer Erhöhung des Arbeitspreises um 2 % ein Arbeitspreis von 3,65568

Ct/kWh zugrunde zu legen. Daraus würden sich folgende Abrechnung ergeben:

Insgesamt ergäbe sich auch bei Zugrundelegung von um 2 % erhöhten

Arbeitspreisen eine Überzahlung der Beklagten um 12,20 Euro. Die geltend

gemachte Nachzahlungsforderung steht der Klägerin auch unter diesem

Gesichtspunkt auch nicht teilweise zu.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711

ZPO.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 2, 2. Alt. ZPO zur Sicherung einer

einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Ausweislich des Beschlusses des

Hanseatischen Oberlandesgerichts vom 09.12.2010 (Az. 13 U 211/09) geht dieses

in einem Fall, der dieselbe Klausel der Rechtsvorgängerin der Klägerin und im

Übrigen im Wesentlichen vergleichbare Sachverhalte hinsichtlich der Widersprüche

angeht, davon aus, dass die Preiserhöhungsklausel zwar unwirksam sei, an ihre

Stelle aber aufgrund ergänzender Vertragsauslegung ein Recht der Klägerin trete,

die Preise zumindest so weit zu erhöhen, dass sie nicht unter ihrem eigenen

Gestehungspreis liefern müsse, da sie mit einer Unwirksamkeit der Klausel nicht

habe rechnen müssen.