Urteil des LG Frankfurt am Main vom 05.02.2011

Gericht

Landgericht Frankfurt am Main

Aktenzeichen

5 O 100/10

Entschieden

05.02.2011

Schlagworte

Unternehmen , Genussschein , Bilanzverlust , Geschäftsjahr , Inhaber , Anpassung , Rückzahlung , Abfindung , Zur unzeit , Europäische union

LG Frankfurt: unternehmen, genussschein, bilanzverlust, geschäftsjahr, inhaber, anpassung, rückzahlung, abfindung, zur unzeit, europäische union

Gericht:

LG Frankfurt 5.

Kammer für

Handelssachen

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

3-5 O 100/10, 3/5

O 100/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 1 Nr 1 SpruchG, § 10 Abs 5

KredWG, § 313 BGB, § 291

AktG, § 302 AktG

Leitsatz

Eine Verlustteilnahme durch Verminderung des Genusskapitals und eine Aussetzung

der jährlichen Zinszahlung kommt auch bei einem Bankgenussschein nach § 10 Abs. 5

KWG nicht in Betracht, wenn diese nach den Genussscheinbedingungen daran geknüpft

sind, dass hierdurch ein Bilanzverlust nicht eintreten darf, dieser jedoch nicht entstehen

kann, wenn das emittierende Unternehmen oder dessen Rechtsnachfolger einen

Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nach der Emission abgeschlossen hat,

daher ein Bilanzverlust wegen der Verlustübernahmeverpflichtung des herrschenden

Unternehmens gem. § 302 AktG nicht mehr entstehen kann.

Tenor

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin EUR 12.797,00 nebst Zinsen in Höhe

von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Juli 2010 sowie weitere

EUR 7.855,95 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

seit dem 1. Dezember 2010 zu zahlen;

es wird festgestellt, dass der Rückzahlungsanspruch für den Genussschein mit der

Kennziffer ISIN nicht durch Verluste vermindert ist und in Höhe des Nennbetrags

von EUR 1.000,00 besteht und dass der Rückzahlungsanspruch für den

Genussschein mit der Kennziffer ISIN nicht durch Verluste vermindert ist und in

Höhe des Nennbetrags von EUR 1.000,00 besteht;

es wird festgestellt; dass die Beklagte verpflichtet ist, während der Laufzeit des mit

der CIH geschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags vom 26.

Juni 2007 und für die Dauer der Laufzeit des Genussscheins mit der Kennziffer ISIN

den Rückzahlungsanspruch gemäß § 7 der Genussscheinbedingungen (WKN) nicht

durch Verlustteilnahme zu vermindern;

es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, während der Laufzeit des mit

der CIH geschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags vom 26.

Juni 2007 und für die Dauer der Laufzeit des Genussscheins mit der Kennziffer ISIN

DE0005568380 (WKN 556838), jährliche Ausschüttungen von 6,7% p. a. bezogen

auf den Nennbetrag gemäß § 2 der Genussscheinbedingungen (WKN 556838) an

die Klägerin zu leisten und den Rückzahlungsanspruch gemäß § 6 der

Genussscheinbedingungen (WKN 556838) nicht durch Verlustteilnahme zu

vermindern.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin 4 % und die Beklagte 96 %

zu tragen.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden

Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Beklagte ist im Jahre 2002 aus der Verschmelzung der Aktiengesellschaft E H

und der R (im Folgenden R) auf die D Aktiengesellschaft hervorgegangen.

Die auf die Beklagte verschmolzene R hatte am 29.12.2000 den -

streitgegenständlichen - noch ausstehenden bzw. nicht zurückgezahlten

Genussschein (ISIN: …WKN ….: im Gesamtnennbetrag von EUR 200 Mio. in einer

Stückelung zu je EUR 1.000,- (im Folgenden R-Genussschein) begeben. Der R-

Genussschein, der zum organisierten Markt zugelassen ist, läuft zum 31.12.2012

aus und ist zum 1.7.2013 zur Rückzahlung fällig.

Die Emissionsbedingungen dieses R-Genussscheins enthalten u. a. folgende

Regelungen

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in Kopie zur Akte gereichten

Bedingungen (Anlage K 17, roter Sonderband d. A.) verwiesen.

Zwischen der C AG und der C GmbH (im Folgenden CIH) besteht ein

Gewinnabführungsvertrag, der am 26. Mai 2004 im Handelsregister eingetragen

wurde. Die C AG ist nach § 302 AktG zur Verlustübernahme verpflichtet.

Am 26.6.2007 schloss die Beklagte mit der CIH einen Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrag ab, in dem für die außenstehenden Aktionäre ein

Ausgleich brutto EUR 1,24 (netto nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des

Vertragsabschlusses EUR 1,01 für das Geschäftsjahr 2007 und EUR 1,10 für das

Geschäftsjahr ab 2008, jeweils für ein volles Geschäftsjahr, und eine Abfindung von

EUR 24,32 je Stückaktie vereinbart wurde, dem die Hauptversammlung der

Beklagten am 29.8.2007 zustimmte. Eine Regelung über die Genussscheine der

Beklagten ist in diesem Unternehmensvertrag nicht enthalten. Wegen der

Einzelheiten dieses Vertrages wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung (Anlage K

5, roter Sonderband d. A.) verwiesen. Für die Zahlungsverpflichtungen der CIG gab

die C AG eine Patronatserklärung ab.

Die Eintragung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag in das

Handelsregister erfolgte am 4.9.2007. Mit Beschluss vom 14.9.2009 – 3-05 O

203/07 – (BeckRS 2009, 26437) hat die Kammer in einem von

Minderheitsaktionären angestrengten Spruchverfahren den Antrag eine höhere

Abfindung als EUR 24,32 festzusetzen, zurückgewiesen, jedoch den

angemessenen Ausgleich für das Geschäftsjahr 2007 auf netto EUR 1,51 und ab

dem Geschäftsjahr 2008 auf netto EUR 1,65 je Stückaktie zzgl.

Körperschaftsteuerbelastung und Solidaritätszuschlag (insges. brutto EUR 1,85)

festgesetzt. Über die hiergegen von Antragstellern und der Antragsgegnerin

eingelegten sofortigen Beschwerden steht eine Entscheidung des

Oberlandesgerichts Frankfurt am Main - 5 W 80/09 - noch aus.

Ebenfalls in der Hauptversammlung vom 29.8.2007 wurde der Ausschluss der

Minderheitsaktionäre zu einer Abfindung von EUR 24,32 beschlossen.

Nach Durchführung eines Freigabeverfahrens vor dem Landgericht Frankfurt am

Main zum Az. 3-05 O 275/07 - in dem die Kammer mit Beschluss vom 29.1.2008

(ZIP 2008, 1183) die Freigabe erklärt und das Oberlandesgericht Frankfurt am

Main mit Beschluss vom 14.7.2008 - 23 W 14/08 – (AG 2008, 827 = ZIP 2008,

1968) die Beschwerden zurückgewiesen hatte, wurde der Ausschluss der

Minderheitsaktionäre gem. § 327a AktG am 25.7.2008 in das Handelsregister

eingetragen.

Im Verfahren 3-05 O 283/08 vor dem Landgericht Frankfurt am Main haben

mehrere ausgeschlossene Aktionäre beantragt eine höhere Abfindung als EUR

24,32 beim Ausschluss der Minderheitsaktionäre festzusetzen. Eine Entscheidung

in dem dortigen Verfahren ist noch nicht ergangen.

Die Beklagte ist nunmehr eine 100%ige Tochtergesellschaft der CIH, einer

100%igen Tochtergesellschaft der C AG, und wird von letztgenannter konsolidiert.

Die CIH hält 94,87791% der Aktien der Beklagten unmittelbar und weitere

5,12209% über ihre Tochtergesellschaft A GmbH & Co. KG.

Am 8.8.2008 erwarb die Beklagte - auf Veranlassung der Konzernobergesellschaft

Co AG - alle Aktien der C-Tochter, E. Mit Wirkung vom 18.8.2008 wurde die E auf

die Beklagte verschmolzen.

Die E hatte Genussscheine mit der WKN …6 (ISIN DE …7) emittiert. Der

Nennbetrag beträgt DM 1.000,00 je Stück. Die Verzinsung ist variabel. Die Inhaber

der Genussscheine haben Anspruch auf eine Ausschüttung in Höhe von 125

Basispunkten über dem Sechs-Monats-EURIBOR. Die Ausschüttung ist jeweils zum

30. November des folgenden Jahres fällig. Die Laufzeit dieser Genussscheine

endete am 31. Dezember 2009; der zurückzuzahlende Betrag wurde am 30.

November 2010 fällig.

Weitere Genussscheine hatte die E mit der WKN…8 (ISIN DE …0) im Jahr 2003

emittiert. Der Nennbetrag beträgt EUR 1.000,00 je Stück. Die Verzinsung ist fest.

Die Inhaber dieser Genussscheine haben Anspruch auf eine Ausschüttung in Höhe

von 6,7% p.a. auf den Nennbetrag. Diese ist jeweils zum 1. Juli eines

nachfolgenden Jahres fällig. Die Laufzeit der Genussscheine endet am 31.

Dezember 2013; der zurückzuzahlende Betrag wird am 1. Juli 2014 fällig.

In den Genusscheinbedingungen dieser beiden von der E emittierten

Genusscheine ist u. a. folgendes geregelt:

Wegen der weiteren Einzelheiten der Genusscheinbedingungen der E wird auf die

zur Akten gereichten Kopien (Anlagen K 15, K16, roter Sonderband d. A.) Bezug

genommen.

Im Verschmelzungsvertrag der Beklagten mit der E ist in § 3.1 folgendes geregelt:

Wegen der weiteren Einzelheiten des Verschmelzungsvertrages wird auf die zur

Akte gereichte Kopie (Anlage K8, roter Sonderband d. A.) verwiesen.

Im Geschäftsjahr 2007 führte die Beklagte nach ihrem Geschäftsbericht infolge

des bestehenden BGAV einen (fiktiven) Gewinn in Höhe von EUR 103 Mio. ab.

Die Beklagte leistete für das Geschäftsjahr 2007 eine Ausschüttung auf

Genusscheine entsprechend dem im Geschäftsbericht ermittelten Gewinn vor

Abführung.

Ohne Verlustübernahme durch die herrschende Gesellschaft wäre bei der

Beklagten im Geschäftsjahr 2008 ein Fehlbetrag entstanden Die Beklagte

erbrachte für dieses Geschäftsjahr Zahlungen auf die u. a. oben näher

bezeichneten Genussscheine.

Am 7.5.2009 gab die Beklagte per Ad-hoc-Mitteilung bekannt, dass auch

Tochterunternehmen der C AG Zinsen oder Gewinnbeteiligungen auf

gewinnabhängige Eigenmittelinstrumente nur leisten dürften, sofern sie dazu auch

ohne Auflösung von Rücklagen oder Sonderposten nach § 340g HGB rechtlich

verpflichtet seien. Die Beklagte wies darauf hin, dass diese Beschränkung auch für

das Eigenmittelinstrument DE … 8 – den streitgegenständlichen Genussschein der

R – gelte und u. a. auch die Genussscheine DE …. 0 und DE … 7 – die

streitgegenständlichen Genussscheine der E -betreffe. Wegen der weiteren

Einzelheiten wird auf die in Ablichtung zur Akte gereichte Meldung (Anlage K22,

roter Sonderband d. A.) verwiesen.

Am 2.11.2009 wies die Beklagte in einer weiteren Ad-hoc-Mitteilung (Anlage K23,

roter Sonderband d. A.) darauf hin, dass bei einem Jahresfehlbetrag der Beklagten

die Auflösung von Rücklagen oder des Sonderpostens nach § 340g HGB zur

Bedienung von gewinnabhängigen Eigenkapitalinstrumenten nicht zulässig sei und

dass in diesem Fall gewinnabhängige Eigenkapitalinstrumente nicht bedient

werden dürften. Da für das Geschäftsjahr 2009 im Konzern und bei der Beklagten

ein negatives Jahresergebnis (Jahresfehlbetrag) erwartet würde, bedeute dies, dass

für die Genussscheine der Beklagten keine Kuponzahlungen für das Jahr 2009 zu

erwarten seien.

Die Herabsetzung der Rückzahlungsansprüche der Genussscheine kündigte die

Beklagte mit einer Ad-hoc-Mitteilung vom 3.2.2010 an. Danach werden aufgrund

eines für das Geschäftsjahr 2009 zu erwartenden Jahresfehlbetrages der Beklagten

die Rückzahlungswerte sämtlicher von der Beklagten ausgegebener

Genussscheine um einen niedrigen, einstelligen Prozentsatz herabgesetzt. Wegen

der Einzelheiten wird auf die in Ablichtung zur Akte gereichte Meldung (Anlage K

24, roter Sonderband d. A.) Bezug genommen.

Die Herabsetzung der Rückzahlungsansprüche um 2,66377733 % und die

Aussetzung der Ausschüttungen für das Geschäftsjahr 2009 wurden durch

Mitteilung nach § 30b Abs. 2 Nr. 2 WpHG vom 30.3.2010 bekanntgegeben. Wegen

der Einzelheiten dieser Mitteilung wird auf die zu der Akte gereichte Kopie (Anlage

K26, roter Sonderband d. A.) verwiesen.

Nach dem festgestellten und geprüften Einzeljahresabschluss der Beklagten für

das Geschäftsjahr 2009 entstand im Geschäftsjahr 2009 ein Jahresfehlbetrag in

Höhe von EUR 169,7 Mio., der allerdings bilanziell durch Erträge aus

Verlustübernahmen in Höhe von EUR 150,6 Mio. durch die CIH aufgrund des BGAV

und aus der Herabsetzung der Rückzahlungsansprüche der Genussscheine in

Höhe von EUR 19,1 Mio. ausgeglichen wurde. Wegen der Einzelheiten wird auf den

in Ablichtung zur Akte gereichten des Geschäftsbericht 2009 (Anlage K14, roter

Sonderband d. A.) Bezug genommen.

Die C-Gruppe mit der Beklagten hat von der Regelung des § 2a KWG Waiver

Regelung) Gebrauch gemacht, wodurch die Beklagte von den Anforderungen an

die Angemessenheit der Eigenmittelausstattung, der Großkreditvorschriften sowie

den Anforderungen an das interne Kontrollsystem auf Institutsebene befreit ist.

Wegen der weiteren Einzelheiten hierzu sowie den Auswirkungen auf die C AG wird

auf den in Kopie zur Akte gereichten Offenlegungsbericht der C AG 2009, dort

Seite 4 f (Anlage K 64, Sonderband Anlagen K 42 – K 77) verwiesen.

Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in Luxemburg,

gegründet nach dem Recht des Großherzogtums Luxemburg und eingetragen im

Handelsregister von Luxemburg unter der Nummer ….1 .

Die Klägerin ist jeweils Eigentümerin der drei streitgegenständlichen

Genussscheine:

- 249 Stück Inhaber Genussscheine mit der Kennziffer, WKN … 6 (ursprünglich E)

- 191 Stück Inhaber Genussscheine mit der Kennziffer, WKN … 8 (ursprünglich E)

- 22 Stück Inhaber Genussscheine mit der Kennziffer, WKN … 9(ursprünglich R).

Die Klägerin ist der Auffassung, dass der Abschluss des Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrages die Genussscheininhaber nicht beeinträchtigen dürfe.

Eine ausdrückliche Regelung für den Fall der Bildung eines Vertragskonzerns durch

Abschluss eines Unternehmensvertrages der Emittentin sei hier – unstreitig - nicht

getroffen worden. Der gesetzliche Schutz der Aktionäre finde im Beherrschungs-

und Gewinnabführungsvertrag über den Ausgleich nach § 304 AktG und der

Abfindung nach § 305 AktG statt. Der Schutz für die Genussscheininhaber dürfe

nicht dahinter zurückbleiben. Die geltend gemachten Ansprüche bei den von der E

emittierten Genussscheinen ergäben sich unmittelbar aus den

Genussscheinbedingungen, zudem sei hier zu berücksichtigen, dass im

Verschmelzungsvertrag der Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nicht

angesprochen worden sei, vielmehr den Genusscheininhabern gleichartige Rechte

eingeräumt worden seien. Der Begriff Bilanzverlust sei handelsrechtlich zu

verstehen. Da ein solcher wegen der Verlustübernahme der herrschenden

Gesellschaft im Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages nicht eintreten

könne, seien die Genusscheine der E entsprechend der Bedingungen zu bedienen

und es komme auch eine Herabsetzung des Rückzahlungsbetrags nicht in

Betracht. Auch bei dem von der R emittierten Genussschein komme eine

Herabsetzung nicht in Betracht, da auch dies nach den Bedingungen einen

Bilanzverlust verlange. Bei der Frage der jährlichen Zinsen sei bei dem R-

Genussschein, die hier einen Bilanzgewinn verlangten, der bei einem

Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nicht mehr eintreten können, eine

ergänzende Vertragsauslegung bzw. Anpassung der Emissionsbedingungen

dahingehend vorzunehmen, dass wegen des späteren Abschluss des

Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages der Beklagten, mit dem sie sich

zu einer abhängige Gesellschaft gemacht habe, die Frage des künftigen

Bilanzgewinns welcher maßgeblich für die Bedienung der Genussscheine sei, sich

nach der im Zeitpunkt der Zustimmung der Hauptversammlung zum Abschluss

des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vorliegen Prognose für die

künftige Ertragsentwicklung richte. Diese sei hier – insoweit auch unstreitig – für

künftige Geschäftsjahre positiv gewesen. Die Genusscheininhaber könnten

insoweit jedenfalls nicht schlechter gestellt werden, als die außenstehenden

Aktionäre als Eigenkapitalgeber.

Nachdem die Kuponzahlung für 2009 fällig geworden seien, stehe der Klägerin für

all drei Genusscheine der jeweilige bedingungsgemäße Anspruch auf Ausschüttung

zu, dessen Höhe sich u. a. auch daraus ergebe, dass die Beklagte – unstreitig -

den Zinssatz für die Zinsperiode vom 1.1.2009 bis 31.12.2009 mit 4,585 %

angegeben habe. Zudem könne die Klägerin die Rückzahlung des am 30.11.2010

fällig gewordenen E Genusscheins WKN … 6 in voller Höhe verlangen.

Die Feststellungsanträge seien statthaft.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Klageschrift vom 20.8.2010 (Bl. 1 ff d.

A.) und die ergänzenden Schriftsätze vom 10.12.2010 (BL. 170 ff d. A.) und

10.1.2011 (Bl. 300 ff d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt,

1) die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 1.008,70 nebst Zinsen in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2010, EUR

12.797,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

seit dem 2. Juli 2010 sowie weitere EUR 7.855,95 nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Dezember 2010 mit Eintritt

des 30. Novembers 2010 zu zahlen;

2) festzustellen, dass der Rückzahlungsanspruch für den Genussschein mit der

Kennziffer WKN … 9 nicht durch Verluste vermindert ist und in Höhe des

Nennbetrags von EUR 1.000,00 besteht und festzustellen, dass der

Rückzahlungsanspruch für den Genussschein mit der Kennziffer WKN … 8) nicht

durch Verluste vermindert ist und in Höhe des Nennbetrags von EUR 1.000,00

besteht;

3) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, während der Laufzeit des

mit der CIH geschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags vom

26. Juni 2007 und für die Dauer der Laufzeit des Genussscheins mit der Kennziffer

WKN … 9 jährliche Ausschüttungen auf Basis eines Referenzzinssatzes

(EURIBOR Zwölf-Monats-Einlagen) zuzüglich 150 Basispunkte bezogen auf den

Nennbetrag gemäß § 2 der Genussscheinbedingungen WKN … 9) an die Klägerin

zu leisten und den Rückzahlungsanspruch gemäß § 7 der

Genussscheinbedingungen WKN … 9 nicht durch Verlustteilnahme zu vermindern;

und

4) festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, während der Laufzeit des

mit der CIH geschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags vom

26. Juni 2007 und für die Dauer der Laufzeit des Genussscheins mit der Kennziffer

WKN … 8 jährliche Ausschüttungen von 6,7% p. a. bezogen auf den Nennbetrag

gemäß § 2 der Genussscheinbedingungen WKN … 8 an die Klägerin zu leisten und

den Rückzahlungsanspruch gemäß § 6 der Genussscheinbedingungen (WKN …8 )

nicht durch Verlustteilnahme zu vermindern.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Klage sei hinsichtlich der Feststellungsanträge unzulässig, da das erforderliche

Feststellungsinteresse fehle. Es läge aktuell keine Unsicherheit in Bezug auf ein

Rechtsverhältnis zwischen den Parteien vor, die Klägerin verlange nichts anderes

als ein Rechtsgutachten des Gerichts zur Unzeit.

Bei allen streitgegenständlichen Genussscheinen sei keine Regelung für den Fall

des Abschlusses eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages getroffen.

Es sei daher eine Anpassung der Genussscheinbedingungen nach den

Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage vorzunehmen; auch bei den von

der E emittierten Genusscheinen, da sich auch aus diesen Bedingungen ein

unmittelbarer Anspruch nicht ergebe. Diese sei sach- und für alle Beteiligten

interessengerecht dahingehend vorzunehmen – wie es auch die Beklagte für 2009

getan habe -, dass auf den (fiktiven) Bilanzgewinn/Bilanzverlust abzustellen sei,

der sich ohne den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag ergäbe. D.h. auf

das Ergebnis vor Abführung an bzw. Verlustausgleich durch die herrschende

Gesellschaft Genussscheininhaber stehe kein Ausgleich- oder Abfindungsanspruch

entsprechend §§ 304, 305 AktG zu, die Lösung müsse mit den Mitteln des

Vertragsrechts gefunden werden. Zudem wäre bei einer entsprechenden

Anwendung des § 304 AktG die Beklagte nicht zur Zahlung verpflichtet, da der

Ausgleich von dem herrschenden Unternehmen dann geschuldet sei. die Beklagte

Eine ergänzende Auslegung der Genussscheinbedingungen, dass § 5 auch bei

Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages heranzuziehen

sei, scheide aus, da dies im Vertrag selbst keine Stütze finde. Zudem sei sie

ausgeschlossen, wenn verschiedene Möglichkeiten der Vertragsanpassung in

Betracht kämen und aus dem Vertrag nicht ersichtlich sei, für welche Lösung sich

die Parteien entschieden hätten wir, wenn sie die regelungsbedürftigen Punkte

bedacht und geregelt hätten. Auf das Ergebnis der Konzernobergesellschaft könne

dabei nicht abgestellt werden, dass das mit der Regelung des KWG nicht vereinbar

sei. Auch Schadensersatzansprüche kämen nicht in Betracht.

Da es im Geschäftsjahr 2009 unabhängig von Bestehen des Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrages zu keinem (fiktiven) Bilanzgewinn gekommen sei,

sondern zu einem (fiktiven) Bilanzverlust, seien die Genussscheininhaber an

diesem (fiktiven) Bilanzverlust zu beteiligen. Der Begriffe Bilanzverlust in den

Genusscheinbedingungen sei nicht in formal bilanztechnischem Verständnis

ausgelegt werden, sondern im Sinne eines fiktiven Bilanzverlustes vor Abführung

bzw. Ausgleich durch das herrschende Unternehmen. Die Beklagte müsse daher

die Genussscheine während der Laufzeit des Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrages nicht unabhängig von ihrer tatsächlichen Ertragslage

jährlich bedienen und sie nicht im Fälligkeitszeitpunkt zum vollen Betrag

zurückzahlen. Auch durch den Verschmelzungsvertrag der Beklagten mit der E sei

eine andere Lage nicht entstanden. Es sollte nur gleichwertige Rechte gewährt

werden. Würde man darauf abstellen, dass wegen der Ausgleichsverpflichtung eine

Bilanzverlust nicht entstehen könne, wäre dies gerade kein gleichwertiges Recht,

sondern diese Genusscheine würden sich als Anleihen mit einer garantierten

Verzinsung darstellen, mithin nicht mehr als Genussrechtskapital i.S.d. § 10 Abs. 5

KWG anzusehen.

Nachteilige Weisungen aufgrund des Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrages - auch nicht bezüglich der E - habe es nicht gegeben.

Zudem sei bei einer Bank wie der Beklagten gemäß § 25 Abs. 1 KWG das

Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens weitgehend eingeschränkt, da

das Letztentscheidungsrecht aufsichtsrechtlich immer beim abhängigen Institut

verbleiben müsse. Dies sei auch in dem streitgegenständlichen Beherrschungs-

und Gewinnabführungsvertrag in § 1 Abs. 3 berücksichtigt worden. Zudem sei zu

berücksichtigen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Genussschein um

Eigenmittel im Sinne des KWG handle, die keine Schadensersatzansprüche gegen

die Emittentin begründen, selbst wenn die Verluste aufgrund von

Geschäftsführungsmaßnahmen entstanden seien, die eigentliche

Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber begründen würden, da

Bankengenussscheine gemäß § 10 Abs. 5 KWG in voller Höhe am Verlust

teilzunehmen hätten. Diese gesetzlich vorausgesetzte Verlustteilnahme sei zu

beachten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Klageerwiderung vom

16.8.2010 (Bl. 82 ff. d.A.) Bezug genommen.

Eine Ausschüttung habe daher wegen des Fehlbetrags im Jahr 2008 auf die

Genussscheine nicht erfolgen müssen. Dass es dennoch zu einer Ausschüttung

kam, lasse sich mit der durch die weltweite Finanzkrise ausgelösten

Sondersituation erklären. Motivation für die freiwillige Bedienung der

Genussscheine für das Geschäftsjahr 2008 seien die damaligen,

außergewöhnlichen Umstände am Kapital- und Bankenmarkt gewesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Beklagtenvorbringens wird auf die

Klageerwiderung vom 15.11.2010 (Bl. 86 - 140 d. A.) und den ergänzenden

Schriftsatz vom 4.1.2011 (BL. 259 – 299 d. A.) verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zunächst hinsichtlich der Feststellungsanträge zulässig.

Es handelt es sich bei der Frage, ob die Beklagte Zinszahlungen auf die

Genussscheine der Klägerin zu erbringen hat und inwieweit eine Teilnahme am

Verlust stattzufinden hat, um ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs.1 ZPO.

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Ein Rechtsverhältnis ist eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer

Person zu anderen Personen oder zu Gegenständen. Dagegen darf ein

Feststellungsurteil weder die Beurteilung einer nur gedachten Rechtsfrage

aussprechen noch eine bestimmte rechtserhebliche Tatsache feststellen (vgl.

Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 15.10.1956 – III ZR 226/55, BGHZ 22, 43 ff,

47). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Feststellung einer

reinen Rechtsfrage unzulässig. Um eine solche handelt es sich hier aber nicht,

denn der Klägerin geht es sehr wohl um die konkreten Rechte und Pflichten der

Parteien.

Nach Ansicht der Kammer ist dieses Feststellungsinteresse der Klägerin aber

gegeben hinsichtlich des Umfangs der Verpflichtung der Beklagten zur (künftigen)

jährlichen Bedienung des streitgegenständlichen Genusscheins, sowie zum

Umfang der Zurückzahlungsverpflichtung nachdem die Beklagten als

beherrschtem Unternehmen ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag

abgeschlossen hat, mithin in einen Konzern integriert wurde. Das

Feststellungsinteresse ergibt sich schon aus der Handelbarkeit der

streitgegenständlichen Genussscheine, da der (Verkaufs-) und ggf. Beleihungswert

davon beeinflusst wird, inwieweit und in welchem Umfang die Beklagte nach

Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages verpflichtet ist,

Zinszahlungen auf den Genussschein zu erbringen und, ob eine Herabsetzung

beim Rückzahlungsbetrag in Betracht kommt.

Der Statthaftigkeit der Klage steht auch nicht entgegen, dass nicht nur die

Klägerin sondern eine Vielzahl weiterer Inhaber des streitgegenständlichen

Genussscheins von der Handhabung der Beklagten nach Abschluss des

Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages betroffen sind. Die Inhaber

derartiger Genusscheine müssen ggf. jeder im Wege des Individualrechtsschutzes

durch Klageerhebung eine Klärung der Rechtslage und ihrer Ansprüche gegen die

Beklagte verfolgen. Ein Spruchverfahren, dessen Entscheidung gem. § 13 SpruchG

für und gegen alle Inhaber des streitgegenständlichen Genussscheins wirken

würde, kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 1 Nr. 1 SpruchG

nicht erfüllt sind (a. A. Hasselbach/Hirte GroßKomm AktG, 4.Aufl. § 304 Rz. 147).

Danach ist das Spruchverfahrensgesetz anzuwenden auf das gerichtliche

Verfahren für die Bestimmung des Ausgleichs für außenstehende Aktionäre und

der Abfindung solcher Aktionäre bei Beherrschungs- und

Gewinnabführungsverträgen (§§ 304, 305 AktG).

Eine direkte Anwendung dieser Vorschrift kommt nicht in Betracht, weil es sich bei

den Inhabern der streitgegenständlichen Genussscheine nicht um Aktionäre der

Beklagten handelt. Jedoch kommt auch eine analoge Anwendung von § 1 Nr. 1

SpruchG nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen für eine Analogie nicht erfüllt

sind. Eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des

Gesetzes als Voraussetzung für eine „gesetzesimmanente Rechtsfortbildung“

(vgl. dazu etwa BGH NJW 1981, 1726, 1727; NJW 1988, 2109, 2110; Larenz,

Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., S. 373) liegt nämlich nicht vor. Ob

eine derartige Lücke vorhanden ist, die etwa im Wege der Analogie ausgefüllt

werden kann, ist vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zu Grunde liegenden

Regelungsabsicht zu beurteilen. Das Gesetz muss also, gemessen an seiner

eigenen Regelungsabsicht, unvollständig sein (vgl. BHZ 149, 165, 174).

Das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren vor den Landgerichten dient der

Bestimmung angemessener Ausgleichszahlungen bzw. Abfindungen bei

verschiedenen Strukturmaßnahmen von Unternehmen. Das Spruchverfahren wird

vom Gesetz zur Verfügung gestellt, damit solche Maßnahmen nicht durch

Anfechtungsklagen von Minderheitsaktionären blockiert werden, für diese aber die

gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit der ihnen angebotenen

Kompensation und damit effektiver Rechtsschutz garantiert wird. Es geht mithin

darum, den Ausgleich der Gesellschaftermehrheit und der

Gesellschafterminderheit herzustellen (vgl. BT-Drucks. 15/371 S. 11; Simon in: in:

Simon, SpruchG, a.a.O., Einführung Rdn. 16). Ausgehend von diesem Normzweck

lässt sich eine planwidrige Regelungslücke nicht annehmen, auch wenn der

Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages – wie noch

darzulegen sein wird – zu Beeinträchtigungen des Rechtsverhältnisses der

Genussscheininhaber der vor Abschluss des Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrag emittierten Genussscheine führt. Ein Genussrecht stellt

aber kein gesellschaftsrechtlich geprägtes Mitgliedschaftsrecht dar, sondern ein

Recht, das sich in einem bestimmten geldwerten Anspruch erschöpft (BGH v.

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Recht, das sich in einem bestimmten geldwerten Anspruch erschöpft (BGH v.

5.10.1992 – II ZR 172/91- AG 1993, 125).

In dieser Situation gibt das geltende Recht aber durch den möglichen

Individualrechtsschutz hinreichende Schutzmechanismen vor, um

Genussscheininhaber zu schützen.

In der Sache sind aber nur der Zahlungsantrag und die Feststellungsanträge in

vollem Umfang begründet, soweit sie sich auf die von der E emittierten

Genussscheine WKN … 6 und WKN … 8 richten.

Begründet ist weiter auch der Feststellungsantrag zu dem von der R emittierten

Genussschein WKN … 9 soweit es sich auf Feststellung richtet, dass der

Rückzahlungsanspruch (derzeit) nicht durch Verluste vermindert ist und in Höhe

des Nennbetrags von EUR 1.000,00 besteht und auch künftig während der Laufzeit

dieses Genusscheins und des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages

der Beklagten mit der CIH die Beklagte den Rückzahlungsanspruch nach § 7 der

Genusscheinbedingungen nicht vermindern kann.

Hingegen sind sowohl der Zahlungsantrag als auch der Feststellungsantrag

unbegründet, soweit sie sich auf den von den von der R emittierten Genussschein

WKN … 9 richten und Zahlung aus dem Kupon für 2009 in Höhe von EUR 1008,70

und die Feststellung begehrt wird, dass die Beklagte verpflichtet sei, auch während

der restlichen Laufzeit dieses Genussscheins und der Dauer des mit der CIH

abgeschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages diesen

Genusschein jährliche Ausschüttungen auf Basis eines Referenzzinssatzes

(EURIBOR Zwölf-Monats-Einlagen) zuzüglich 150 Basispunkte bezogen auf den

Nennbetrag gemäß § 2 der Genussscheinbedingungen (WKN … 9) an die Klägerin

zu leisten

Auch wenn sich in allen drei Fällen um Genussscheine nach § 10 Abs. 5 KWG

handelt, ist eine unterschiedliche Behandlung hinsichtlich der jährlichen Bedienung

aufgrund der differierenden Genussscheinbedingungen der von der R und der E

emittierten Genusscheine geboten.

Nach Ansicht der Kammer sind die in Genussscheinbedingungen verwendeten

Begriffe Bilanzgewinn und auch Bilanzverlust in dem (engen) Sinne zu verstehen,

den sie nach den handelsrechtlichen und aktienrechtlichen

Rechnungslegungsvorschriften, insbesondere in den § 268 HGB und § 158 AktG

haben, was auch in der steuerlichen Rechtsprechung (vgl. FG München DStRE

2002, 1010 und ihm nachfolgend BFH BStBl. II 2003, 200 = DStR 2003, 499) einen

gewissen Niederschlag gefunden hat. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass bei

Emission der Genussscheine die Beteiligten trotz der Verwendung dieser

handelsrechtlich determinierten Begriffe diesen Begriffen eine vom Handelsrecht

abweichende Bedeutung hätten bemessen wollen.

Die Unbegründet der Klage hinsichtlich des von der R emittierten

streitgegenständlichen Genussscheins hinsichtlich der Zahlung und begehrten

Feststellung der Höhe der jährlichen Ausschüttung ergibt sich daher zunächst

daraus, dass eine derartige Ausschüttung nach den Genussscheinbedingungen

erfordert, dass bei der Beklagten ein Bilanzgewinn entstanden sein muss.

Daraus folgt, dass bei dem von der R emittierten streitgegenständlichen

Genusschein nach den - ursprünglichen Genussscheinbedingungen - eine jährliche

Zahlung auf den Kupon nur in Betracht kommt, wenn am Bilanzstichtag die Bilanz

der Beklagten des abgelaufenen Jahres einen (Bilanz)Gewinn im

handelsrechtlichen Sinne ausweist. Es ist jedoch zu berücksichtigen, dass durch

den Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages durch die

Beklagte als beherrschtes nach Emission der streitgegenständlichen

Genusscheine deren Kuponzahlung an einen Bilanzgewinn geknüpft sind, für die

Klägerin als Genusscheininhaber eine Situation entstanden ist, die es gebietet,

gem. § 311 BGB den Vertrag zwischen den Parteien über die Bedingungen der

Genussscheine anzupassen, da wegen der Abführungspflicht nach § 291 AktG ein

Bilanzgewinn im handelrechtlichen Sinne nicht mehr entstehen kann (vgl. Veil in

Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl., § 291 RZ. 34 f m. w. Nachw.).

Für den Inhaber eines vor Vertragskonzernierung emittierten Genussscheins von

einem dann beherrschten Unternehmen besteht somit eine Schutzlücke, wenn bei

Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages keine Regelung

für die vom beherrschten Unternehmen zuvor begebenen Genussscheine

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für die vom beherrschten Unternehmen zuvor begebenen Genussscheine

getroffen wird. Dabei ist der Abschluss eines Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrages grundsätzlich nicht zu beanstanden, da dies zur

unternehmerischen Entscheidungsfreiheit des Emittenten gehört. Der Anleger hat

insoweit keinen Anspruch auf Konzernfreiheit.

Nach Ansicht der Kammer ist – insoweit im Grundsatz mit der Beklagten

übereinstimmend - in einer derartigen Situation dieser Schutz über eine

vertragliche Lösung d.h. über die Auslegung der Genussscheinbedingungen bzw.

über die Anpassung des Vertrages nach den Grundsätzen der Änderung der

Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB zu gewährleisten ist (so auch Prosser,

Anlegerschutz bei Genussscheinen, Gewinnschuldverschreibungen, Options- und

Wandelanleihen, 2000, S. 154ff.; Lindemann, Gewinnabhängige Ansprüche im

Konzern, 2003, S. 57 ff.; Stephan, in: Schmidt/Lutter, Kommentar zum

Aktiengesetz, 2008, § 304 Rn. 68; Bilda, in: Münchener Kommentar zum

Aktienrecht, 2. Aufl. (2000), § 304 Rn. 27; Paulsen, in: Münchener Kommentar zum

Aktienrecht, 3. Aufl. (2010), § 304 Rn. 32; Koppensteiner, in: Kölner Kommentar

zum Aktiengesetz, 3. Aufl. (2004), § 304 Rn. 18; Veil, in: Spindler/Stilz, Kommentar

zum Aktiengesetz, 2007, § 304 Rn. 14; Krieger, in: Münchener Handbuch für

Gesellschaftsrecht - Aktiengesellschaft, 3. Aufl. (2007), § 63 Rn. 72; Kallrath, Die

Inhaltskontrolle der Wertpapierbedingungen von Wandel- und Optionsanleihen,

Gewinnschuldverschreibungen und Genußscheinen, 1994, S. 180 f.; Frantzen,

Genußscheine, 1992, S. 284 f.; Sethe, AG 1993, S. 351, 366 f.; Emmerich, in:

Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 6. Aufl. (2009), § 304 Rn.

14a, der dies als einen Lösungsansatz von mehreren sieht; Hüffer, AktG, 9. Aufl.

(2010), § 221 Rn. 68a, der diese Rechte als „Minimum" ansieht; wohl auch Schenk,

in: Heidelberger Kommentar zum Aktienrecht, 2007, § 304 Rn. 14, der das

Schutzbedürfnis erkennt und lediglich eine analoge Anwendung der §§ 304 f. AktG

ablehnt; Thielemann, Das Genußrecht als Mittel der Kapitalbeschaffung und der

Anlegerschutz; 1988, S. 175 ff, der eine Vertragsanpassung und sekundär

Schadensersatzansprüche befürwortet).

Soweit teilweise in der Literatur (Hasselbach/Hirte, in: GroßKomm Aktiengesetz, 4.

Aufl. (2005), § 304 Rn. 147; Lutter, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2.

Aufl. (1993), § 221 Rn. 405; Habersack, in: Münchener Kommentar zum

Aktienrecht, 2. Aufl. (2005), § 221 Rn. 320; Luttermann, Unternehmen, Kapital und

Genußrechte, 1998, S. 538; van Look, in: Bundschuh u.a., Recht und Praxis der

Genußscheine, 1987, S. 35, 41; Vollmer, ZGR 1983, S. 445, 467; Hüffer, AktG, 9.

Aufl. (2010), § 221 Rn. 68a, der dies für „erwägenswert und wohl richtig"

bezeichnet; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht,

6. Aufl. (2009), § 304 Rn. 14a, zumindest in geeigneten Fällen; Veil, in:

Spindler/Stilz, Kommentar zum Aktiengesetz, 2007, § 304 Rn. 14, wenn Schutz

mittels vertraglicher Vereinbarungen oder Schadensersatz nicht ausreichend ist)

vertreten wird, die Genussscheininhaber seien (alternativ oder kumulativ) auf

Ausgleichsansprüche analog § 304 AktG gegen das herrschende Unternehmen zu

verweisen, kann dem nicht gefolgt werden.

Eine Gesetzeslücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen würde, ist

jedenfalls nach der gesetzlichen Normierung der Anpassung bei Störung der

Geschäftsgrundlage in § 313 BGB (seit 2002) nicht mehr gegeben (vgl. U. H.

Schneider, Genußrechte an Konzernunternehmen, Festschr. f. Goerdeler, S. 526;

Lindemann, Gewinnabhängige Ansprüche im Konzern, S. 66).

Auch allein der Verweis auf vertragliche Schadensersatzansprüche wird der

Interessenlage nicht gerecht. Zwar könnte die vertragliche Pflichtverletzung ggf.

noch darin gesehen werden, dass bei dem späteren Abschluss des

Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages die Interessen der Inhaber von

zuvor dem nicht vertragskonzernierten Unternehmen emittierten Genussscheinen

nicht berücksichtigt worden seien, doch ist dann der für einen

Schadensersatzanspruch erforderliche ursächliche Zusammenhang zwischen

Schaden und Pflichtverletzung problematisch, jedenfalls für den

Genusscheininhaber kaum darlegbar, geschweige den im Prozess nachweisbar.

Gem. §§ 280, 249 BGB bemisst sich der Schaden zunächst nach dem Zustand,

der bestehen würde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre. Diese

ex-ante Betrachtung führt jedoch beim Abschluss des Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrag ohne Berücksichtigung der vorher emittierten

Genussscheine nicht weiter. In Betracht käme lediglich, dass durch die Weisungen

des dann herrschenden Unternehmens i.S.d. § 308 AktG an das beherrschte

Unternehmen zu Lasten der Genussscheininhaber auf die Ertragslage und damit

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Unternehmen zu Lasten der Genussscheininhaber auf die Ertragslage und damit

auf die Anknüpfung zur Bedienung der Genussscheine eingegriffen wurde, die es

ohne den Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages nicht

gegeben hätte. Die Darlegung, geschweige denn der Nachweis derartiger

Umstände erscheint aber kaum machbar, da es keine Verpflichtung der am

Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag beteiligten Unternehmen gibt,

derartige Vorgänge zu kommunizieren.

Der Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages führt daher

hier dazu, die Genussscheinbedingungen anzupassen, was auch die Beklagte

letztlich einräumt, wenn sie darauf abstellt, dass – insoweit zutreffend - wegen der

Abführungsverpflichtung kein Bilanzgewinn mehr entstehen könne und daher diese

Anpassung der Genussscheinbedingungen derart zu erfolgen habe, dass für die

Bedienung der Genussscheine der Beklagten auf den aufgrund einer vorläufigen

Bilanz vor Abführung oder Ausgleichung ermittelten Gewinn bzw. auf einen dann

ggf. bestehenden Verlust abzustellen sei. Diese zunächst verlockend einfache

Lösung (vgl. Meilicke BB 1987, 1610) kann jedoch nur bei Abschluss eines reinen

Gewinnabführungsvertrages als ausreichend angesehen werden (vgl. Prosser, a. a.

O., S. 172). Wird dagegen wie vorliegend neben dem Gewinnabführungsvertrag

auch ein Beherrschungsvertrag abgeschlossen, genügt diese Anpassung des

Berechnungsschlüssels für die Ausschüttung durch Bezugnahme auf das Ergebnis

vor Gewinnabführung- oder Ausgleichung nicht, soweit nicht in dieser vorläufigen

Bilanz ermittelte Gewinn vor Abführung für die Bedienung der jährlichen Kupons

des Genussscheins ausreicht. In diesem Fall besteht nämlich für die

Genussscheininhaber kein besonderes Schutzbedürfnis, da insoweit keine

Unterscheidung zu einem nicht vertragskonzernierten emittierenden

Unternehmen besteht.

Dieses Schutzbedürfnis ist jedoch dann gegeben, wenn dieser Gewinn nicht zur

Bedienung des Kupons ausreicht, bzw. sogar wegen Verlusten eine

Ausgleichsverpflichtung des herrschenden Unternehmens besteht.

Dafür spricht zunächst, dass die damit begründete Konzernlage nachhaltigen

Einfluss auf die Stellung des Anlegers hat. Das herrschende Unternehmen kann

aufgrund der gesetzlichen Bestimmung gem. § 308 Abs. 1 AktG auf das abhängige

Unternehmen Einfluss nehmen. Es droht die Gefahr, dass das haftende Vermögen

des Emittenten zugunsten des herrschenden Unternehmens geschmälert und

damit die Substanz der abhängigen Gesellschaft ausgehöhlt wird. Das Ergebnis

der beherrschten Gesellschaft kann geringer ausfallen als dies bei einer

unabhängigen Gesellschaft der Fall wäre. Die Konzernlage gefährdet nicht nur den

Ausschüttungsanspruch des Inhabers eines Genussscheins, sondern auch den

Anspruch auf Rückzahlung des eingesetzten Kapitals.

Soweit die Beklagte darauf verweist, dass wegen der Bestimmungen des KWG und

der aufsichtsrechtlichen Überwachungen hier entsprechende Schutzinstrumente

gegen nachteilige Weisungen die abstrakte Gefahr nachteiliger Weisungen sich

kaum realisieren werde, zumal auch das herrschende Unternehmen ein Interesse

habe, dass ein möglichst hoher Gewinn abgeführt werde und die

Genusscheininhaber ggf. auch von Synergien des Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrages infolge von Kosteneinsparungen profitieren würden, so

führt dies nicht dazu, die durch das Recht zu Weisungen nach § 308 AktG immer

gegebene latente Gefahr zu ignorieren.

Zum Beispiel können Geschäftschancen oder vielversprechende Entwicklungen

des abhängigen Unternehmens auf das herrschende Unternehmen oder auf

Schwesterunternehmen des abhängigen Unternehmens umgeleitet bzw. beim

abhängigen Unternehmen nicht mehr weiter verfolgt werden. Ferner kann die

Bilanzierungspolitik des abhängigen Unternehmens (ggf. auch zu Lasten der

Genussrechtsinhaber) geändert werden. Mittels zentral vorgeschriebener

Konzernverrechnungspreise kann das abhängige Unternehmen gezwungen

werden, Produkte oder Dienstleistungen unter Marktwert an andre

Konzernunternehmen zu leisten. Die Einführung eines konzernweiten Cash-

Managements aufgrund eines Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrags

bedeutet bereits während der Laufzeit einen weitreichenden Verlust an

Selbständigkeit und Leitungsmacht des abhängigen Unternehmens, insbesondere

im kurzfristigen finanziellen Bereich. Anlegerrechte können durch konzernpolitische

Umstrukturierungsmaßnahmen, Rücklagenbildung in Tochtergesellschaften,

Kapitalerhöhung oder die Ausgabe neuer Genussscheine verwässert werden. Die

Konzernlage hat nicht nur Einfluss auf die Zahlungsfähigkeit, sondern auch auf

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Konzernlage hat nicht nur Einfluss auf die Zahlungsfähigkeit, sondern auch auf

Ergebnislage insgesamt. Unabhängig von der Finanzaufsicht über die Beklagte

belegt dies, dass die grundsätzliche Möglichkeit des herrschenden Unternehmens,

nachteilig auf das abhängige Unternehmen einzuwirken, bereits zur Annahme

führen muss, im Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages

eine Störung der Geschäftsgrundlage zu sehen. Das herrschende Unternehmen

ist bei Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zu

Weisungen berechtigt. Daher können Verluste entstehen, zumindest aber die

Gewinne gemindert werden, zumal die C-Gruppe von der Regelung des § 2a KWG

gebrauch gemacht hat.

Der Genussrechtsinhaber hat sich – gerade bei Genusscheinen die gem. § 10 Abs.

5 KWG am Verlust teilnehmen - im Vertrauen auf eine erfolgsabhängige Vergütung

für die Überlassung von Genussrechtskapital eingelassen, dass der Emittent alles

unterlassen wird, was seinen Anspruch auf eine erfolgsabhängige Vergütung

vernichten oder vereiteln kann. Durch den Abschluss eines Beherrschungsvertrags

hat der Emittent nunmehr jedoch einem Dritten, nämlich dem herrschenden

Unternehmen, die Möglichkeit eröffnet, genau diesen erfolgsabhängigen Anspruch

des Genussberechtigten zu beeinträchtigen und u. U. sogar gänzlich zu vereiteln.

Die Ansprüche der Anleger sind in ihrem Umfang somit ständig durch ggf.

nachteilige Maßnahme der beherrschenden Konzerngesellschaft gefährdet und

können deshalb nicht allein nach der aktuellen Ertragslage der abhängigen

Konzerngesellschaft bemessen werden. Infolge des Konzernsachverhalts kann der

Genussschein daher keine hinreichende Teilhabe am Ertrag vermitteln.

Auch den Aktionären der abhängigen Gesellschaft droht durch einen

Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag die Gefahr, dass das haftende

Vermögen der Gesellschaft zugunsten des herrschenden Unternehmens

geschmälert und damit die Substanz der abhängigen Gesellschaft ausgehöhlt

wird. Das Risiko des Gläubigers eines gewinnabhängigen Anspruchs wie zum

Beispiel eines Genussscheins ähnelt hier der Stellung eines Aktionärs der

beherrschten Gesellschaft. Zum Schutz dieser Aktionäre hat der Gesetzgeber die

Vertragsparteien des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags verpflichtet,

eine von der herrschenden Gesellschaft zu zahlende Abfindung (§ 305 AktG) zu

vereinbaren, zu der der Minderheitsaktionär aus der Gesellschaft ausscheiden

kann, bzw. wenn er sich zum Verbleib entschließt, diesem einen Ausgleich anstelle

der jährlichen Dividende zu zahlen ( 304 AktG).

Auch der Gesetzgeber differenziert hier nicht, ob es sich bei dem beherrschen

Unternehmen um ein Kreditinstitut handelt, für das die Regelungen des KWG

gelten und das der staatlichen Finanzaufsicht untersteht.

Für einen Schutz der Genussrechteinhaber spricht weiter auch die Existenz eines

gesetzlichen Anlegerschutzes bei bestimmten Grundlagenentscheidungen. So

sind Verträge zwischen der Gesellschaft und den Anlegern, deren Inhalt von der

Gewinnausschüttung der Gesellschaft, dem Nennbetrag oder dem Wert der Aktien

oder des Grundkapitals oder sonst von den bisherigen Kapital- oder

Gewinnverhältnissen abhängen, wirtschaftlich anzupassen, §§ 216 Abs. 3 AktG.

Auch in den Umwandlungsfällen des § 1 Abs. 1 UmwG sind den Anlegern

gleichwertige Rechte zu gewähren, §§ 23, 133 Abs. 2 UmwG. Hier werden

Genussrechtsinhaber insbesondere im Fall der Konzernbildung durch

Verschmelzung oder Spaltung vor einer wirtschaftlichen Verwässerung ihrer

Rechte geschützt.

Durch eine Vertragsanpassung der Genussscheinbedingungen gem. § 313 BGB

wegen Änderung der Geschäftsgrundlage ist daher der Genussrechtsinhaber

dessen Kuponzahlung an einen Bilanzgewinn des beherrschten Unternehmens

anknüpft, vor den Gefahren durch den späteren Abschluss eines Beherrschungs-

oder Gewinnabführungsvertrages zu schützen. Dabei hat eine Abwägung

dahingehend stattzufinden, welche Änderungen nach dem Vertrag, insbesondere

nach der gewählten und gesetzlichen Risikoverteilung und der Vorhersehbarkeit

zumutbar sind.

Die Zeichnung eines Genussrechts mit einer gewinnabhängigen Vergütung und

Verlustbeteiligung nach § 10 Abs. 5 KWG bedeutet zunächst einmal, dass der

Zeichner dieses Genussrechts bewusst das Risiko wirtschaftlicher Veränderungen

auf sich nimmt. Diese bewusste Risikoübernahme macht ihn weniger schutzwürdig

als einen Fremdkapitalgeber, der von vornherein eine Festzinsvereinbarung für das

überlassene Kapital vereinbart Genussrechte weisen daher einen spekulativen

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überlassene Kapital vereinbart Genussrechte weisen daher einen spekulativen

Charakter auf.

Andererseits möchten Genussrechtsinhaber durch die Vereinbarung einer

gewinnabhängigen Vergütung für die Überlassung von Kapital in der Regel nur

solche Risiken übernehmen, die sich aus der allgemeinen wirtschaftlichen

Betätigung des Emittenten ergeben. Dem Genussrechtsinhaber ist zudem

bewusst, dass sein Vergütungsanspruch von den unternehmerischen

Entscheidungen und dem vom Genussrechtsemittenten nicht beeinflussbaren

Marktumfeld abhängt (vgl. Lindemann a.a.O., S. 62 f). Für die emittierende Bank

ist demgegenüber von Bedeutung, dass auch durch die Vertragsanpassung, der

Charakter des bankaufsichtlich anerkannten Genusskapitals i.S.d. § 10 Abs. 5 KWG

bestehen bleibt. Diese Notwendigkeit für die Anerkennung als Ergänzungskapital

und damit bankaufsichtlich haftendes Eigenkapital bedingt daher, dass auch im

Rahmen der Vertragsanpassung die (Möglichkeit der) Verlustteilnahme in gewisser

Weise bestehen bleiben muss.

Die gebotene Vertragsanpassung muss daher dazu führen, dass abweichend von

den Genusscheinbedingungen bei Ausgabe vor dem Abschluss des

Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages für die Frage des ob und der

Höhe der jährlichen Ausschüttung auf die Genussscheine ein anderer

Anknüpfungspunkt als der jährliche Bilanzgewinn gefunden werden muss, der

wegen der Abführung nicht mehr existiert und auch der fiktive Bilanzgewinn bzw.

Verlust hierzu nicht geeignet ist, da dieser – wie dargelegt – aufgrund der

Vertragskonzernierung nicht unbeeinflusst ist. Den Inhaber der Genusscheine kann

daher zwar ein unverändertes Festhalten an den ursprünglichen Bedingungen für

Ausschüttung und Rückzahlung nicht zugemutet werden, anderseits ist jedoch

auch das mit der Genussscheinzeichnung übernommene Risiko allgemeiner

wirtschaftlicher Veränderungen und deren Auswirkung auf den Emittenten

beizubehalten.

Diese Anpassung hinsichtlich der Anknüpfung für die jährliche Ausschüttung auf

den streitgegenständlichen Genussschein sowie die Höhe des

Rückzahlungsbetrags bei Fälligkeit, d. h. ob Herbsetzungen stattfinden, kann daher

nicht in der Weise erfolgen, wie sie die Klägerin begehrt. Für das ob und die Höhe

der jährlichen Ausschüttung kann anstelle des Bilanzgewinns nicht auf die zum

Zeitpunkt der Zustimmung der Hauptversammlung zum Abschluss des

Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vorliegende Prognose für die

künftige Ertragsentwicklung abgestellt werden. Dies würde nämlich dazu führen,

dass die wirtschaftliche Entwicklung und die tatsächliche Entwicklung der

Ertragssituation seit diesem Stichtag ausgeblendet würde, sondern ein fiktiver

Ertrag zugrunde gelegt werden, wie er sich aus der - jedenfalls für die die Laufzeit

des Genussscheins – prognostizierten Ertrags- und Gewinnentwicklung der

Beklagten in dem für den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag erstellten

und vom gerichtlich bestellten sachverständigen Prüfer geprüften Vertragsbericht

ergäbe.

Diese Prognose ist gerichtskundig – aufgrund der Vorbefassung der Kammer mit

den Anfechtungsverfahren über den Zustimmungsbeschluss der

Hauptversammlung zum Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag (3-05 O

211/07) und dem Spruchverfahren über die Angemessenheit von Abfindung und

Ausgleich des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages (3-05 O 203/07) –

positiv gewesen da sie für das Jahr 2009 ein Ergebnis nach Steuern von Mio. EUR

639,1 und ab 2010 ein Ergebnis nach Steuern von Mio. EUR 660,5 ansetzt, wobei

die Kammer aber bereits in ihrem Beschluss vom 14.9.2009 - 3-05 O 203/07 –

Zweifel geäußert hat, ob diese Prognose auch aus der Sicht des Stichtags der

Hauptversammlung 29.8.2007 heraus nicht schon zu positiv ausgefallen ist.

Ob diese Prognose aus der Sicht des Tags der Hauptversammlung zutreffend war,

kann hier jedoch dahin gestellt bleiben. Entscheidend ist hier allein, dass für die

Kuponzahlung auf den streitgegenständlichen von der R emittierten Genussschein

nicht auf im Jahr 2007 prognostizierte Bilanzgewinne unter Ausblendung seitdem

tatsächlich eingetretener wirtschaftlicher Realitäten abgestellt werden kann.

Gerade im vorliegenden Fall wird dies besonderes deutlich, da dann Kuponzahlung

auf diesen Genussschein in einer Art und Weise erfolgen würde, die die

zwischenzeitlich stattgefundene Banken- und Finanzkrise und die Ertragseinbrüche

und Verluste in diesem Sektor völlig ignorieren würde.

Dabei ist entscheidend, dass es sich um einen sog. Bankgenussschein handelt, für

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Dabei ist entscheidend, dass es sich um einen sog. Bankgenussschein handelt, für

den die Bestimmung des § 10 Abs. 5 KWG gilt und danach zu einer Zurechnung

des Genusskapitals zum Ergänzungskapital der Beklagten führt. Dies bedingt aber,

dass das Genusskapital „bis zur vollen Höhe am Verlust teilnimmt und das Institut

berechtigt ist, im Falle eines Verlustes Zinszahlungen auszuschießen“. Gem. § 7

der Bedingungen hat daher der Genussschein in voller Höhe am Verlust

teilzunehmen. Gem. § 9 der Bedingungen kann diese Teilnahme am Verlust auch

nicht mehr nachträglich geändert werden. Das Begehren der Klägerin auf Zahlung

des jährlichen Kupons aus diesem Genussschein ohne Berücksichtigung etwaiger

wirtschaftlicher Entwicklungen würde daher dazu führen, dass die Klägerin künftig

kein unternehmerisches Risiko mehr tragen müsste, obwohl dies ursprünglich

Grundlage der Emission des Genussscheins i .S. v. § 10 Abs. 5 KWG war und nach

den Bedingungen nicht abgeändert werden kann. Im Ergebnis würde das

Genussrecht einem einfachen Darlehen gleichgestellt.

Auch die Gewährung des im Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag für die

Minderheitsaktionären vereinbarten, aufgrund der Prognose festgelegten festen

Ausgleichs nach § 304 AktG spricht nicht dafür, auch für die Bedienung der

Genussscheine auf diese Prognose abzustellen. Zunächst ist der Ausschluss der

Minderheitsaktionäre hier kurz nach dem Abschluss des Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrages erfolgt, so dass nunmehr allein die herrschende

Gesellschaft hier Eigenkapitalgeber ist. Selbst wenn man dies ausblendet, wären

die verbliebenen Minderheitsaktionäre zwar rechtlich weiterhin Eigenkapitalgeber

gewesen, doch hätte sich deren Risiko durch den Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrag und die sich daraus ergebenen rechtlichen Folgen

geändert. Wirtschaftlich wird ihnen durch den festen Ausgleich i.S.d. § 304 AktG

(Garantiedividende) eine feste Verzinsung ihres Kapitals für die Dauer des

Vertrages garantiert. Infolge der Ausgleichsverpflichtung des herrschenden

Unternehmens nach § 302 AktG tragen sie während der Vertragslaufzeit auch

nicht mehr das Risiko der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens sondern

ihr Risiko entspricht im Wesentlichen dem Risiko eines Inhaber einer

Unternehmensanleihe der C AG als der letztlich herrschenden Konzernmutter,

wobei hier dahingestellt bleiben kann, ob die Verzinsung dieser faktischen Anleihe

allein aus den Kreditderivatsraten zum Handeln von Ausfallrisiken von Krediten und

Anleihen der C AG ermittelt werden kann (ablehnend Kammerbeschluss vom

14.9.2009 – 3-05 O 203/07 a.a.O.).

Als Anknüpfungspunkt für die jährliche Ausschüttung auf den

streitgegenständlichen Genussschein ist vielmehr eine Vertragsanpassung

geboten, bei der auf das entsprechende Ausschüttungsverhalten oder

Ausschüttungsmöglichkeit der ebenfalls den KWG-Aufsichtsregeln unterliegenden

Muttergesellschaft C AG abzustellen, da diese die im Hinblick auf die Kette der

Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge letztlich herrschende und aus den

Unternehmensverträgen gewinnbezugsberechtigten Konzernmutter ist, die auch

die Beklagte unstreitig voll konsolidiert, soweit die Beklagte nicht selbst einen

Abführungsbetrag erwirtschaftet, der sie in die Lage versetzt, den

streitgegenständlichen Genussschein zu bedienen.

Dies führt dazu, dass den Inhabern der streitgegenständlichen Genusscheine, die

für die jährliche Kuponzahlung auf einen Bilanzgewinn abstellen, ein derartiger

Zahlungsanspruch nur zusteht, wenn entweder die Beklagte selbst einen

derartigen Betrag zur Deckung der Kuponzahlung erwirtschaftet oder ggf. bei

dieser Konzernmutter für das Jahr 2009 oder künftig eine Ertragslage, d.h. ein

Bilanzgewinn vorliegt, der sie zu einer Kuponzahlung auf eigene ebenfalls an den

Bilanzgewinn geknüpfter Genusscheine verpflichte würde. Faktisch würde dies

bedeuten, dass der streitgegenständliche Genussschein bei fehlender Ertragskraft

der Beklagten für die Kuponzahlung wie ein Genussschein der Konzernmutter

behandelt würde. Einer derartigen Anpassung stünden auch etwaige Vorgaben des

SoFFin und der EU-Kommission zur Finanzierung der C AG nicht entgegen.

Ausweislich der Meldung vom 7. Mai 2009 der Beklagten dürfen

Tochterunternehmen der C AG Zinsen oder Gewinnbeteiligungen auf

gewinnabhängige Eigenmittelinstrumente nur leisten, sofern sie dazu auch ohne

Auflösung von Rücklagen oder Sonderposten nach § 340g HGB rechtlich

verpflichtet sind. Eine rechtliche Verpflichtung besteht jedoch dann aufgrund der

angepassten Genussscheinbedingungen.

Auch die nicht mögliche Auflösung der Rücklagen, sofern sie aus der Zeit vor dem

mit der herrschenden Gesellschaft im Jahr 2007 geschlossenen Beherrschungs-

und Gewinnabführungsvertrag stammen (vgl. Reiner, in: Münchener Kommentar,

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und Gewinnabführungsvertrag stammen (vgl. Reiner, in: Münchener Kommentar,

HGB, 2. Aufl. (2008), § 272 Rn. 74 m. w. Nachw.) steht dem nicht entgegen. Selbst

wenn die Beklagte Verluste hätte und die Konzernmutter einen Gewinn ausweisen

würde, könnten und müsste die Genussscheine von der Beklagten jährlich bedient

werden, da hier dann die Ausgleichspflicht der herrschenden

(Zwischen)gesellschaft und letztlich die gegenüber der Zwischengesellschaft

gegebene Ausgleichspflicht der Muttergesellschaft eingreifen würde, da in diesem

Fall dem letztendlichen Weisungsrecht der Muttergesellschaft nach § 308 AktG mit

der Möglichkeit der Risiken-, Gewinn- und Verlustverlagerung im Vertragskonzern

adäquat Rechnung getragen wird.

Eine derartige Regelung erscheint auch sachgerecht und dürfte auch von den

Partnern des Emissionsvertrages bei dessen Abschluss gewollt gewesen sein,

wenn sie den Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages

mit der emittierenden Gesellschaft als später dann beherrschtem Unternehmen

bedacht hätten.

Dies führt daher dazu, dass der Zahlungsantrag für das Jahr 2009 keinen Erfolg

haben kann. Weder die Beklagte wies in ihrer sog. vorläufigen Bilanz für das

Geschäftsjahr 2009 einen Gewinn vor Abführung aus, noch konnte die die

Konzernmutter C AG aus einem Bilanzgewinn die Kuponzahlung der von

emittierten Genussscheine nicht bedienen sondern hatte einen negativen

Jahresergebnis wie sich allgemeinkundig aufgrund es veröffentlichten

Jahresabschlusses für das Jahr 2009 ergibt (vgl. Bl. 85 des im Internet allgemein

zugänglichen Jahresabschlusses und Lageberichts der C AG 2009 öffentlich

bekannte gemachte Ad-hoc Mitteilung der C AG vom 2.11.2009 zu von ihr selbst

emittierten Genussscheinen ).

Auch die begehrte Feststellung der Verpflichtung der Beklagten künftig die

streitgegenständlichen von der R emittierten Genusscheine während der Dauer

des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages mit einer jährlichen

Ausschüttungen auf Basis eines Referenzzinssatzes (EURIBOR Zwölf-Monats-

Einlagen) zuzüglich 150 Basispunkte bezogen auf den Nennbetrag gemäß § 2 der

Genussscheinbedingungen zu bedienen, musste daher erfolglos bleiben, da diese

Verpflichtung der Beklagten nach dem Dargelegten davon abhängt, dass die

Beklagte selbst einen positiven Ertrag erwirtschaftet, der vor Abführung die

Ausschüttung in dieser Höhe zulässt, bzw. die Konzernmutter selbst - bei

mangelnder Zahlungsfähigkeit der Beklagten - einen derartigen positiven Ertrag

erwirtschaftet.

Eine andere Beurteilung ist jedoch bei den beiden streitgegenständlichen von der

E emittierten Genusscheinen geboten.

Hier ist die Beklagte unabhängig von ihrer Ertragslage zur jährlichen Ausschüttung

entsprechend den Genusscheinbedingungen verpflichtet, weswegen die beiden

Zahlungsanträgen in Höhe von EUR 12.797,-- und 7.855,95 nebst den

entsprechenden Feststellungsanträgen für den Genussschein mit der Kennziffer

WKN … 8) statt zu geben war und im Hinblick auf die bei dem Genussschein mit

der Kennziffer WKN … 6 nach Klageerhebung zwischenzeitlich am 30.11.2010

eingetretene Fälligkeit die entsprechende Zahlungsverpflichtung der Beklagten

ohne weiteres auszusprechen war.

Die Höhe als solche der geltend gemachten Zahlungsbeträge ist von der

Beklagten nicht bestritten worden, so dass sie gem. § 138 Abs. 3 ZPO der Höhe

nach als zugestanden anzusehen waren.

Für diese Zahlungsverpflichtung der Beklagten dem Grunde nach ist entscheidend,

dass nach den jeweiligen Genusscheinbedingungen die Verpflichtung zur jährlichen

Ausschüttung davon abhängig war, dass hierdurch kein Bilanzverlust entstehen

darf.

Wie oben dargelegt, ist dieser Begriff in dem Sinne zu verstehen, wie er den

handelsrechtlichen und aktienrechtlichen Rechnungslegungsvorschriften der § 268

HGB und § 158 AktG zugrunde liegt. Ein derartiger Bilanzverlust kann aber nach

Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages nicht mehr

entstehen, da dass herrschende Unternehmen gem. § 302 AktG zum Ausgleich

des Jahresfehlbetrages verpflichtet ist, unabhängig auf welchen Gründen dieser

beruht (vgl. Veil in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. § 302). Nach den

Genusscheinbedingungen steht daher der Klägerin somit die jährliche

Kuponzahlung zu.

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Eine ergänzende Vertragsauslegung wie bei einer Anknüpfung an den Bilanzgewinn

wegen des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages ist hier nicht geboten.

Abgesehen davon, dass die beiden streitgegenständlichen Genusscheine der E

durch die Verschmelzung der Beklagten mit der E unter den zu diesem Zeitpunkt

bereits bestehenden Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag der Beklagten

als beherrschte Gesellschaft fielen, mithin zum Zeitpunkt der Verschmelzung

schon bekannt war, dass wegen des bereits bestehenden Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrages ein Bilanzverlust bei der Beklagten nicht mehr

eintreten kann und im Verschmelzungsvertrag gleichwohl den

Genusscheininhabern gleichwertige Genussrechte mit einer entsprechenden

Zahlungsverpflichtung der Beklagten eingeräumt wurden, ohne klarzustellen, dass

dieser nicht mehr an den in den Genusscheinbedingungen genannten

Bilanzverlust mangels Eintretbarkeit geknüpft werden soll, kommt eine

Vertragsanpassung nach § 313 BGB hier nicht in Betracht, weil einer

Vertragspartei auch bei wesentlichen Änderungen der Verhältnisse kein Recht auf

Anpassung des Vertrages zusteht, wenn die Störung in ihre Risikosphäre fällt,

wobei sich die Abgrenzung der Risikosphären kann sich aus Vertrag,

Vertragszweck und dispositivem Recht ergeben kann (vgl. BGHZ 74, 370, 373 =

NJW 1979, 1818; BGH NJW 1992, 2690 f; WM 1994, 1212, 1214; BGH NJW 2006,

899, 901; Palandt-Grüneberg, BGB, 70. Aufl. § 313 Rz. 19 ff m. w. Nachw.),

insbesondere ein Anspruch auf Anpassung ausscheidet, wenn der Vertragspartner,

für den die Regelungen unzumutbar sein soll, dies durch eigenes Tun begründet

hat (vgl. BGH NJW 1995, 2028, 2031; NJW-RR 2010, 960 Tz. 71).

Da sich die Beklagte durch einen von ihr mit der CIH abgeschlossenen

Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag nach eigener Entschließung und

mit Zustimmung ihrer Aktionäre selbst in die Rolle eines beherrschten

Unternehmens in einem Vertragskonzern begeben hat mit der Folge, dass sie

keinen Bilanzverlust mehr ausweisen kann und ggf. auf Weisung der

Konzernmutter die Verschmelzung mit der E vorgenommen hat, die - wie der

Beklagten bekannt gewesen ist - Genussscheine emittiert hatte, deren jährliche

Ausschüttung dann geknüpft ist, dass kein Bilanzverlust entsteht, kann eine

Verpflichtung zur jährlichen Ausschüttung auf diese Genussscheine entsprechend

der Bedingungen grundsätzlich keine schwerwiegende Veränderung der

Vertragsgrundlage zu ihren Lasten bedeuten, auch wenn sie selbst einen

Jahresfehlbetrag erwirtschaftet. Dieser Verpflichtung steht der Anspruch

gegenüber dem herrschenden Unternehmen nach § 302 AktG gegenüber dem

(letztlich) herrschenden Unternehmen gegenüber, dass es selbst nach § 308 AktG

in der Hand hat, innerhalb des Vertragskonzerns durch entsprechende Weisungen

und Einflussnahmen ggf. Gewinne und Verluste an bestimmten Stellen zu

generieren.

Aus dem gleichen Grund kommt auch eine Herabsetzung des zurückzuzahlenden

Genusskapitals durch die Beklagte nicht in Betracht, da auch diese Herabsetzung

nach den Genussscheinbedingungen an einen Bilanzverlust geknüpft ist, der nach

Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages nicht mehr

eintreten kann und eine Vertragsanpassung nach den oben Dargelegten hier

ausscheidet.

Dies gilt auch für den streitgegenständlichen von der R emittierten Genussschein.

Auch dessen Herabsetzung ist nach den Bedingungen an das Vorliegen eines

Bilanzverlustes geknüpft. Soweit sich hierzu aus dem Urteil der Kammer vom

14.12.2010 – 3-05 O 65/10 – eine andere Rechtsauffassung ergeben sollte, gibt

diese die Kammer ausdrücklich auf und hält nicht mehr an ihr fest.

Dass ggf. durch die nicht mögliche Vertragsanpassung diese Genusscheine den

Charakter als Eigenkapital gem. § 10 Abs. 5 KWG verlieren (vgl. hierzu Habersack

AG 2009, 801), da eine Verlustteilnahme während der Dauer des Beherrschungs-

und Gewinnabführungsvertrages bei Zahlungsfähigkeit der C AG als Patronin der

CIH beim Verlustausgleich nach § 302 AktG nicht mehr stattfindet und trotz der

entsprechenden Regelungen in den Genusscheinbedingungen im Ergebnis eine

Abänderung hier vorliegt, rechtfertigt auch nicht eine andere Betrachtung, da

diese Rechtsfolgen allein auf dem alleine ihr zurechenbaren Verhalten der

Beklagten, nämlich dem Abschluss des Beherrschungs- und

Gewinnabführungsvertrages und ggf. auf dem Abschluss des

Verschmelzungsvertrages mit der E beruhen.

Der Zinsanspruch hinsichtlich der Zahlungsansprüche ergibt sich aus §§ 288, 286

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Der Zinsanspruch hinsichtlich der Zahlungsansprüche ergibt sich aus §§ 288, 286

Abs. 2 Nr. 1 BGB.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die über die vorläufige

Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Dr. Müller Arnold Hassemer

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.