Urteil des LG Frankfurt am Main vom 14.12.2010
LG Frankfurt: geschäftsjahr, unternehmen, genussschein, bilanzverlust, anpassung, europäische union, abfindung, zur unzeit, inhaber, rückzahlung
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Gericht:
LG Frankfurt 5.
Kammer für
Handelssachen
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
3-5 O 65/10, 3/5 O
65/10, 3-05 O
65/10, 3/05 O
65/10
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Norm:
§ 10 Abs 5 KredWG
Leitsatz
Wird in einem Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag mit einem Kreditinstitut
keine Regelung für gemäß § 10 Abs. 5 KWG als Eigenkapital geltende Genussscheine
getroffen, kommt eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend nicht in Betracht,
dass für die Bedienung der Genussscheine künftig auf die prognostizierten Ertrags- und
Gewinnentwicklung in dem für den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag
erstellten und vom gerichtlich bestellten sachverständigen Prüfer geprüften
Vertragsbericht abzustellen ist.
Tenor
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des beizutreibenden
Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die Beklagte ist im Jahre 2002 aus der Verschmelzung der Aktiengesellschaft E
und der R (im Folgenden R) auf die D Hypothekenbank hervorgegangen.
Die auf die Beklagte verschmolzene R hatte am 29.12.2000 den -
streitgegenständlichen - noch ausstehenden bzw. nicht zurückgezahlten
Genussschein im Gesamtnennbetrag von EUR 200 Mio. in einer Stückelung zu je
EUR 1.000,- (im Folgenden R-Genussschein) begeben. Der R-Genussschein, der
zum organisierten Markt zugelassen ist, läuft zum 31.12.2012 aus und ist zum
1.7.2013 zur Rückzahlung fällig.
Die Emissionsbedingungen (Anlage K 2, Bl. 44 ff d. A.) dieses R-Genussscheins
enthalten folgende Regelungen
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Die Klägerin, eine private Beteiligungsgesellschaft, ist Eigentümer von 22
streitgegenständlichen Genussscheinen der Beklagten zu einem Nennwert von
jeweils EUR 1.000,--.
Zwischen der C AG und der C I GmbH besteht ein Gewinnabführungsvertrag, der
am 26. Mai 2004 im Handelsregister eingetragen wurde. Die C AG ist nach § 302
AktG zur Verlustübernahme verpflichtet.
Am 26.6.2007 schloss die Beklagte mit der C I GmbH einen Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrag ab, in dem für die außenstehenden Aktionäre ein
Ausgleich brutto EUR 1,24 (netto nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses EUR 1,01 für das Geschäftsjahr 2007 und EUR 1,10 für das
Geschäftsjahr ab 2008, jeweils für ein volles Geschäftsjahr, und eine Abfindung von
EUR 24,32 je Stückaktie vereinbart wurde, dem die Hauptversammlung der
Beklagten am 29.8.2007 zustimmte. Eine Regelung über die Genussscheine der
Beklagten ist in diesem Unternehmensvertrag nicht enthalten. Wegen der
Einzelheiten dieses Vertrages wird auf die zur Akte gereichte Ablichtung (Anlage K
3, Bl 49 ff d. A.) verwiesen. Für die Zahlungsverpflichtungen der C I GmbH gab die
C AG eine Patronatserklärung ab.
Die Eintragung des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag in das
Handelsregister erfolgte am 4.9.2007. Mit Beschluss vom 14.9.2009 – 3-05 O
203/07 – (BeckRS 2009, 26437) hat die Kammer in einem von
Minderheitsaktionären angestrengten Spruchverfahren den Antrag eine höhere
Abfindung als EUR 24,32 festzusetzen, zurückgewiesen, jedoch den
angemessenen Ausgleich für das Geschäftsjahr 2007 auf netto EUR 1,51 und ab
dem Geschäftsjahr 2008 auf netto EUR 1,65 je Stückaktie zzgl.
Körperschaftsteuerbelastung und Solidaritätszuschlag (insges. brutto EUR 1,85)
festgesetzt. Über die hiergegen von Antragstellern und der Antragsgegnerin
eingelegten sofortigen Beschwerden steht eine Entscheidung des
Oberlandesgerichts Frankfurt am Main - 5 W 80/09 - noch aus.
Ebenfalls in der Hauptversammlung vom 29.8.2007 wurde der Ausschluss der
Minderheitsaktionäre zu einer Abfindung von EUR 24,32 beschlossen.
Nach Durchführung eines Freigabeverfahrens vor dem Landgericht Frankfurt am
Main zum Az. 3-05 O 275/07 - in dem die Kammer mit Beschluss vom 29.1.2008
(ZIP 2008, 1183) die Freigabe erklärt und das Oberlandesgericht Frankfurt am
Main mit Beschluss vom 14.7.2008 - 23 W 14/08 – (AG 2008, 827 = ZIP 2008,
1968) die Beschwerden zurückgewiesen hatte, wurde der Ausschluss der
Minderheitsaktionäre gem. § 327a AktG am 25.7.2008 in das Handelsregister
eingetragen.
Im Verfahren 3-05 O 283/08 vor dem Landgericht Frankfurt am Main haben
mehrere ausgeschlossene Aktionäre beantragt eine höhere Abfindung als EUR
24,32 beim Ausschluss der Minderheitsaktionäre festzusetzen. Eine Entscheidung
in dem dortigen Verfahren ist noch nicht ergangen.
Die Beklagte ist nunmehr eine 100%ige Tochtergesellschaft der C I GmbH,
Frankfurt am Main, einer 100%igen Tochtergesellschaft der C AG, und wird von
letztgenannter konsolidiert. Die C I GmbH hält 94,87791% der Aktien der
Beklagten unmittelbar und weitere 5,12209% über ihre Tochtergesellschaft A
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Beklagten unmittelbar und weitere 5,12209% über ihre Tochtergesellschaft A
GmbH & Co. KG.
Am 8.8.2008 erwarb die Beklagte - auf Veranlassung der Konzernobergesellschaft
C AG - alle Aktien der C-Tochter, Eh. Mit Wirkung vom 18.8.2008 wurde die Eh auf
die Beklagte verschmolzen.
Im Geschäftsjahr 2007 führte die Beklagte nach ihrem Geschäftsbericht infolge
des bestehenden BGAV einen (fiktiven) Gewinn in Höhe von EUR 103 Mio. ab.
Die Beklagte leistete für das Geschäftsjahr 2007 eine Ausschüttung auf
Genusscheine entsprechend dem im Geschäftsbericht ermittelten Gewinn vor
Abführung.
Ohne Verlustübernahme durch die herrschende Gesellschaft wäre bei der
Beklagten im Geschäftsjahr 2008 ein Fehlbetrag entstanden Die Beklagte
erbrachte für dieses Geschäftsjahr Zahlungen auf die Genussscheine.
Am 7.5.2009 gab die Beklagte per Ad-hoc-Mitteilung bekannt, dass auch
Tochterunternehmen der C AG Zinsen oder Gewinnbeteiligungen auf
gewinnabhängige Eigenmittelinstrumente nur leisten dürften, sofern sie dazu auch
ohne Auflösung von Rücklagen oder Sonderposten nach § 340g HGB rechtlich
verpflichtet seien. Die Beklagte wies darauf hin, dass diese Beschränkung auch für
das Eigenmittelinstrument – den streitgegenständlichen Genussschein - gelte.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in Ablichtung zur Akte gereichte
Meldung (Anlage B1, Bl. 112 d. A.) verwiesen.
Am 2.11.2009 wies die Beklagte in einer weiteren Ad-hoc-Mitteilung (Anlage K4 Bl.
56 d. A.) darauf hin, dass bei einem Jahresfehlbetrag der Beklagten die Auflösung
von Rücklagen oder des Sonderpostens nach § 340g HGB zur Bedienung von
gewinnabhängigen Eigenkapitalinstrumenten nicht zulässig sei und dass in diesem
Fall gewinnabhängige Eigenkapitalinstrumente nicht bedient werden dürften. Da für
das Geschäftsjahr 2009 im Konzern und bei der Beklagten ein negatives
Jahresergebnis (Jahresfehlbetrag) erwartet würde, bedeute dies, dass für die
Genussscheine der Beklagten keine Kuponzahlungen für das Jahr 2009 zu erwarten
seien, wobei der streitgegenständliche Genussschein ausdrücklich genannt wird.
Die Herabsetzung der Rückzahlungsansprüche der Genussscheine kündigte die
Beklagte mit einer Ad-hoc-Mitteilung vom 3.2.2010 an. Danach werden aufgrund
eines für das Geschäftsjahr 2009 zu erwartenden Jahresfehlbetrages der Beklagten
die Rückzahlungswerte sämtlicher von der Beklagten ausgegebener
Genussscheine um einen niedrigen, einstelligen Prozentsatz herabgesetzt. Wegen
der Einzelheiten wird auf die in Ablichtung zur Akte gereichte Meldung (Anlage K 5,
Bl. 57 d. A.) Bezug genommen.
Die Herabsetzung der Rückzahlungsansprüche um 2,66377733 % und die
Aussetzung der Ausschüttungen für das Geschäftsjahr 2009 wurden durch
Mitteilung nach § 30b Abs. 2 Nr. 2 WpHG vom 30.3.2010 bekanntgegeben. Wegen
der Einzelheiten dieser Mitteilung wird auf die zu der Akte gereichte Kopie (Anlage
B 2, Bl. 114 d. A.) verwiesen.
Nach dem festgestellten und geprüften Einzeljahresabschluss der Beklagten für
das Geschäftsjahr 2009 entstand im Geschäftsjahr 2009 ein Jahresfehlbetrag in
Höhe von EUR 169,7 Mio., der allerdings bilanziell durch Erträge aus
Verlustübernahmen in Höhe von EUR 150,6 Mio. durch die C Holding GmbH
aufgrund des BGAV und aus der Herabsetzung der Rückzahlungsansprüche der
Genussscheine in Höhe von EUR 19,1 Mio. ausgeglichen wurde. Wegen der
Einzelheiten wird auf den in Ablichtung zur Akte gereichten Auszug des
Geschäftsberichts (Anlage B3, Bl. 115 d. A.) Bezug genommen.
Die Klägerin ist der Auffassung, dass der Abschluss des Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrages die Genussscheininhaber nicht beeinträchtigen dürfe.
Eine ausdrückliche Regelung für den Fall der Bildung eines Vertragskonzerns durch
Abschluss eines Unternehmensvertrages der Emittentin sei hier – unstreitig - nicht
getroffen worden. Der gesetzliche Schutz der Aktionäre finde im Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrag über den Ausgleich nach § 304 AktG und der
Abfindung nach § 305 AktG statt. Der Schutz für die Genussscheininhaber dürfe
nicht dahinter zurückbleiben. Es sei daher eine ergänzende Vertragsauslegung
bzw. Anpassung der Emissionsbedingungen dahingehend vorzunehmen, dass
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bzw. Anpassung der Emissionsbedingungen dahingehend vorzunehmen, dass
wegen des späteren Abschluss des Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrages der Beklagten, mit dem sie sich zu einer abhängige
Gesellschaft gemacht habe, die Frage des künftigen Bilanzgewinns/Bilanzverlusts,
welcher maßgeblich für die Bedienung der Genussscheine sei, sich nach der im
Zeitpunkt der Zustimmung der Hauptversammlung zum Abschluss des
Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vorliegen Prognose für die
künftige Ertragsentwicklung richte. Diese sei hier – insoweit auch unstreitig – für
künftige Geschäftsjahre positiv gewesen. Wegen der Verlustübernahme der
herrschenden Gesellschaft im Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag
komme auch eine Beteiligung der Genusscheininhaber an den Verlusten und
damit eine Herabsetzung des Rückzahlungsbetrags nicht in Betracht.
Nachdem die Kuponzahlung für 2009 am 1.7.2010 fällig geworden sei, stehe der
Klägerin ein Ausschüttungsanspruch je Genussschein von EUR 45,85 (x 22) zu, was
darauf beruhe, dass die Beklagte – unstreitig - den Zinssatz für die Zinsperiode
vom 1..1.2009 bis 31.12.2009 mit 4,585 % angegeben habe.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Klageschrift vom 7.6.2010 (Bl. 22 d.
A.) und die ergänzenden Schriftsätze vom 6.9.2010 (BL. 124 ff d. A.)) und
25.10.2010 (Bl. 174 ff d. A.) Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin EUR 1.008,70 nebst Zinsen in Höhe
von 5 % Punkten über dem Basiszinssatz seit 1.7.2010 zu bezahlen.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, während der Dauer der
Wirksamkeit des zwischen ihr und der C Holding GmbH bestehenden
Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages vom 26. Juni 2007 die
Genussscheine der Klägerin zur WKN … unabhängig von ihrer tatsächlichen
Ertragslage jährlich gemäß § 2 zu bedienen und diese im Zeitpunkt der Fälligkeit
gemäß § 6 zu ihrem vollen Nennbetrag zurückzuzahlen.
Hilfsweise:
Die Beklagte zu verurteilen, einer Ergänzung der Genussscheinbedingungen
der Genussscheine der Klägerin zur WKN … dahingehend zuzustimmen, dass im
Falle des Abschlusses eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages mit
der Beklagten als beherrschtem Unternehmen, Bilanzgewinn und Bilanzverlust
gemäß der nach § 293 b AktG geprüften Ertragsprognose entsprechend § 304
Abs. 2 Satz 1 AktG i. V. m. § 305 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 Satz 2 AktG zu bestimmen
sind.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Klage sei hinsichtlich des Hauptantrags unzulässig, da das erforderliche
Feststellungsinteresse fehle. Es läge aktuell keine Unsicherheit in Bezug auf ein
Rechtsverhältnis zwischen den Parteien vor, die Klägerin verlange nichts anderes
als ein Rechtsgutachten des Gerichts zur Unzeit.
In der Sache stelle die Beklagte zu Recht auf den (fiktiven)
Bilanzgewinn/Bilanzverlust ab, der ohne den Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrag sich ergäbe. Dies rechtfertige sich durch die gegebene
Anpassung der Genussscheinbedingungen nach den Grundsätzen der Störung der
Geschäftsgrundlage und sei für alle Beteiligten interessengerecht.
Genussscheininhaber stehe kein Ausgleich- oder Abfindungsanspruch
entsprechend §§ 304, 305 AktG zu, die Lösung müsse mit den Mitteln des
Vertragsrechts gefunden werden.
Eine ergänzende Auslegung der Genussscheinbedingungen, dass § 5 auch bei
Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages heranzuziehen
sei, scheide aus, da dies im Vertrag selbst keine Stütze finde. Zudem sei sie
ausgeschlossen, wenn verschiedene Möglichkeiten der Vertragsanpassung in
Betracht kämen und aus dem Vertrag nicht ersichtlich sei, für welche Lösung sich
die Parteien entschieden hätten wir, wenn sie die regelungsbedürftigen Punkte
bedacht und geregelt hätten.
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Da es im Geschäftsjahr 2009 unabhängig von Bestehen des Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrages zu keinem (fiktiven) Bilanzgewinn gekommen sei,
sondern zu einem (fiktiven) Bilanzverlust, seien die Genussscheininhaber an
diesem (fiktiven) Bilanzverlust zu beteiligen. Die Beklagte müsse daher die
Genussscheine während der Laufzeit des Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrages nicht unabhängig von ihrer tatsächlichen Ertragslage
jährlich gemäß § 2 bedienen und sie nicht im Fälligkeitszeitpunkt zum vollen
Betrag zurückzahlen.
Nachteilige Weisungen aufgrund des Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrages - auch nicht bezüglich der E - habe es nicht gegeben.
Zudem sei bei einer Bank wie der Beklagten gemäß § 25 Abs. 1 KWG das
Weisungsrecht des herrschenden Unternehmens weitgehend eingeschränkt, da
das Letztentscheidungsrecht aufsichtsrechtlich immer beim abhängigen Institut
verbleiben müsse. Dies sei auch in dem streitgegenständlichen Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrag in § 1 Abs. 3 berücksichtigt worden. Zudem sei zu
berücksichtigen, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Genussschein um
Eigenmittel im Sinne des KWG handle, die keine Schadensersatzansprüche gegen
die Emittentin begründen, selbst wenn die Verluste aufgrund von
Geschäftsführungsmaßnahmen entstanden seien, die eigentliche
Schadensersatzansprüche der Genussscheininhaber begründen würden, da
Bankengenussscheine gemäß § 10 Abs. 5 KWG in voller Höhe am Verlust
teilzunehmen hätten. Diese gesetzlich vorausgesetzte Verlustteilnahme sei bei
der von der Klägerin begehrten Lösung nicht mehr gegeben. Wegen der weiteren
Einzelheiten wird auf die Klageerwiderung vom 16.8.2010 (Bl. 82 ff. d.A.) Bezug
genommen.
Eine Ausschüttung habe daher wegen des Fehlbetrags im Jahr 2008 auf die
Genussscheine nicht erfolgen müssen. Dass es dennoch zu einer Ausschüttung
kam, lasse sich mit der durch die weltweite Finanzkrise ausgelösten
Sondersituation erklären. Motivation für die freiwillige Bedienung der
Genussscheine für das Geschäftsjahr 2008 seien die damaligen,
außergewöhnlichen Umstände am Kapital- und Bankenmarkt gewesen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt
der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist hinsichtlich des Feststellungshauptantrags zulässig.
Es handelt es sich bei der Frage, ob die Beklagte Zinszahlungen auf die
Genussscheine der Klägerin zu erbringen hat und inwieweit eine Teilnahme am
Verlust stattzufinden hat, um ein Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs.1 ZPO.
Ein Rechtsverhältnis ist eine bestimmte, rechtlich geregelte Beziehung einer
Person zu anderen Personen oder zu Gegenständen. Dagegen darf ein
Feststellungsurteil weder die Beurteilung einer nur gedachten Rechtsfrage
aussprechen noch eine bestimmte rechtserhebliche Tatsache feststellen (vgl.
Bundesgerichtshof (BGH), Urteil vom 15.10.1956 - III ZR 226/55, BGHZ 22, 43 ff,
47). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Feststellung einer
reinen Rechtsfrage unzulässig. Um eine solche handelt es sich hier aber nicht,
denn der Klägerin geht es sehr wohl um die konkreten Rechte und Pflichten der
Parteien.
Nach Ansicht der Kammer ist dieses Feststellungsinteresse der Klägerin aber
gegeben hinsichtlich des Umfangs der Verpflichtung der Beklagten zur (künftigen)
jährlichen Bedienung des streitgegenständlichen Genusscheins, sowie zum
Umfang der Zurückzahlungsverpflichtung nachdem die Beklagten als
beherrschtem Unternehmen ein Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag
abgeschlossen hat, mithin in einen Konzern integriert wurde. Das
Feststellungsinteresse ergibt sich schon aus der Handelbarkeit der
streitgegenständlichen Genussscheine, da der (Verkaufs-) und ggf. Beleihungswert
davon beeinflusst wird, inwieweit und in welchem Umfang die Beklagte nach
Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages verpflichtet ist,
Zinszahlungen auf den Genussschein zu erbringen und, ob eine Herabsetzung
beim Rückzahlungsbetrag in Betracht kommt.
Der Statthaftigkeit der Klage steht auch nicht entgegen, dass nicht nur die
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Der Statthaftigkeit der Klage steht auch nicht entgegen, dass nicht nur die
Klägerin sondern eine Vielzahl weiterer Inhaber des streitgegenständlichen
Genussscheins von der Handhabung der Beklagten nach Abschluss des
Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages betroffen sind. Die Inhaber
derartiger Genusscheine müssen ggf. jeder im Wege des Individualrechtsschutzes
durch Klageerhebung eine Klärung der Rechtslage und ihrer Ansprüche gegen die
Beklagte verfolgen. Ein Spruchverfahren, dessen Entscheidung gem. § 13 SpruchG
für und gegen alle Inhaber des streitgegenständlichen Genussscheins wirken
würde, kommt nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen des § 1 Nr. 1 SpruchG
nicht erfüllt sind (a. A. Hasselbach/Hirte GroßKomm AktG, 4.Aufl. § 304 Rz. 147).
Danach ist das Spruchverfahrensgesetz anzuwenden auf das gerichtliche
Verfahren für die Bestimmung des Ausgleichs für außenstehende Aktionäre und
der Abfindung solcher Aktionäre bei Beherrschungs- und
Gewinnabführungsverträgen (§§ 304, 305 AktG).
Eine direkte Anwendung dieser Vorschrift kommt nicht in Betracht, weil es sich bei
den Inhabern der streitgegenständlichen Genussscheine nicht um Aktionäre der
Beklagten handelt. Jedoch kommt auch eine analoge Anwendung von § 1 Nr. 1
SpruchG nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen für eine Analogie nicht erfüllt
sind. Eine Gesetzeslücke im Sinne einer planwidrigen Unvollständigkeit des
Gesetzes als Voraussetzung für eine „gesetzesimmanente Rechtsfortbildung“
(vgl. dazu etwa BGH NJW 1981, 1726, 1727; NJW 1988, 2109, 2110; Larenz,
Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl., S. 373) liegt nämlich nicht vor. Ob
eine derartige Lücke vorhanden ist, die etwa im Wege der Analogie ausgefüllt
werden kann, ist vom Standpunkt des Gesetzes und der ihm zu Grunde liegenden
Regelungsabsicht zu beurteilen. Das Gesetz muss also, gemessen an seiner
eigenen Regelungsabsicht, unvollständig sein (vgl. BHZ 149, 165, 174).
Das gesellschaftsrechtliche Spruchverfahren vor den Landgerichten dient der
Bestimmung angemessener Ausgleichszahlungen bzw. Abfindungen bei
verschiedenen Strukturmaßnahmen von Unternehmen. Das Spruchverfahren wird
vom Gesetz zur Verfügung gestellt, damit solche Maßnahmen nicht durch
Anfechtungsklagen von Minderheitsaktionären blockiert werden, für diese aber die
gerichtliche Überprüfung der Angemessenheit der ihnen angebotenen
Kompensation und damit effektiver Rechtsschutz garantiert wird. Es geht mithin
darum, den Ausgleich der Gesellschaftermehrheit und der
Gesellschafterminderheit herzustellen (vgl. BT-Drucks. 15/371 S. 11; Simon in: in:
Simon, SpruchG, a.a.O., Einführung Rdn. 16). Ausgehend von diesem Normzweck
lässt sich eine planwidrige Regelungslücke nicht annehmen, auch wenn der
Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages – wie noch
darzulegen sein wird – zu Beeinträchtigungen des Rechtsverhältnisses der
Genussscheininhaber der vor Abschluss des Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrag emittierten Genussscheine führt. Ein Genussrecht stellt
aber kein gesellschaftsrechtlich geprägtes Mitgliedschaftsrecht dar, sondern ein
Recht, das sich in einem bestimmten geldwerten Anspruch erschöpft (BGH v.
5.10.1992 – II ZR 172/91- AG 1993, 125).
In dieser Situation gibt das geltende Recht aber durch den möglichen
Individualrechtsschutz hinreichende Schutzmechanismen vor, um
Genussscheininhaber zu schützen.
In der Sache sind aber sowohl der Hauptantrag auf Feststellung der Bedienung der
Genussscheine und auf Rückzahlung zum Nennbetrag bei Fälligkeit unabhängig
von der tatsächlichen Ertragslage als auch auf Leistung für das Jahr 2009 und auch
der Hilfsantrag auf Zustimmung zur Ergänzung der Genussscheinbedingungen
unbegründet.
Dabei ist allerdings zutreffend, dass durch den Abschluss des Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrages durch die Beklagte als beherrschtes nach Emission
der streitgegenständlichen Genusscheine für die Klägerin als Genusscheininhaber
eine Situation entstanden ist, die es gebietet, gem. § 311 BGB den Vertrag
zwischen den Parteien über die Bedingungen der Genussscheine anzupassen.
Für den Inhaber eines vor Vertragskonzernierung begebenen Genussscheins von
einem dann beherrschten Unternehmen besteht eine Schutzlücke, wenn bei
Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages keine Regelung
für die vom beherrschten Unternehmen zuvor begebenen Genussscheine
getroffen wird. Dabei ist der Abschluss eines Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrages grundsätzlich nicht zu beanstanden, da dies zur
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Gewinnabführungsvertrages grundsätzlich nicht zu beanstanden, da dies zur
unternehmerischen Entscheidungsfreiheit des Emittenten gehört. Der Anleger hat
insoweit keinen Anspruch auf Konzernfreiheit.
Die Kammer stimmt mit beiden Prozessparteien überein, dass in einer derartigen
Situation dieser Schutz über eine vertragliche Lösung d.h. über die Auslegung der
Genussscheinbedingungen bzw. über die Anpassung des Vertrages nach den
Grundsätzen der Änderung der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB zu
gewährleisten ist (so auch Prosser, Anlegerschutz bei Genussscheinen,
Gewinnschuldverschreibungen, Options- und Wandelanleihen, 2000, S. 154ff.;
Lindemann, Gewinnabhängige Ansprüche im Konzern, 2003, S. 57 ff.; Stephan, in:
Schmidt/Lutter, Kommentar zum Aktiengesetz, 2008, § 304 Rn. 68; Bilda, in:
Münchener Kommentar zum Aktienrecht, 2. Aufl. (2000), § 304 Rn. 27; Paulsen, in:
Münchener Kommentar zum Aktienrecht, 3. Aufl. (2010), § 304 Rn. 32;
Koppensteiner, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 3. Aufl. (2004), § 304 Rn.
18; Veil, in: Spindler/Stilz, Kommentar zum Aktiengesetz, 2007, § 304 Rn. 14;
Krieger, in: Münchener Handbuch für Gesellschaftsrecht - Aktiengesellschaft, 3.
Aufl. (2007), § 63 Rn. 72; Kallrath, Die Inhaltskontrolle der Wertpapierbedingungen
von Wandel- und Optionsanleihen, Gewinnschuldverschreibungen und
Genußscheinen, 1994, S. 180 f.; Frantzen, Genußscheine, 1992, S. 284 f.; Sethe,
AG 1993, S. 351, 366 f.; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-
Konzernrecht, 6. Aufl. (2009), § 304 Rn. 14a, der dies als einen Lösungsansatz von
mehreren sieht; Hüffer, AktG, 9. Aufl. (2010), § 221 Rn. 68a, der diese Rechte als
„Minimum" ansieht; wohl auch Schenk, in: Heidelberger Kommentar zum
Aktienrecht, 2007, § 304 Rn. 14, der das Schutzbedürfnis erkennt und lediglich
eine analoge Anwendung der §§ 304 f. AktG ablehnt; Thielemann, Das Genußrecht
als Mittel der Kapitalbeschaffung und der Anlegerschutz; 1988, S. 175 ff, der eine
Vertragsanpassung und sekundär Schadensersatzansprüche befürwortet).
Soweit teilweise in der Literatur (Hasselbach/Hirte, in: GroßKomm Aktiengesetz, 4.
Aufl. (2005), § 304 Rn. 147; Lutter, in: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, 2.
Aufl. (1993), § 221 Rn. 405; Habersack, in: Münchener Kommentar zum
Aktienrecht, 2. Aufl. (2005), § 221 Rn. 320; Luttermann, Unternehmen, Kapital und
Genußrechte, 1998, S. 538; van Look, in: Bundschuh u.a., Recht und Praxis der
Genußscheine, 1987, S. 35, 41; Vollmer, ZGR 1983, S. 445, 467; Hüffer, AktG, 9.
Aufl. (2010), § 221 Rn. 68a, der dies für „erwägenswert und wohl richtig"
bezeichnet; Emmerich, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht,
6. Aufl. (2009), § 304 Rn. 14a, zumindest in geeigneten Fällen; Veil, in:
Spindler/Stilz, Kommentar zum Aktiengesetz, 2007, § 304 Rn. 14, wenn Schutz
mittels vertraglicher Vereinbarungen oder Schadensersatz nicht ausreichend ist)
vertreten wird, die Genussscheininhaber seien (alternativ oder kumulativ) auf
Ausgleichsansprüche analog § 304 AktG gegen das herrschende Unternehmen zu
verweisen, kann dem nicht gefolgt werden.
Eine Gesetzeslücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen würde, ist
jedenfalls nach der gesetzlichen Normierung der Anpassung bei Störung der
Geschäftsgrundlage in § 313 BGB (seit 2002) nicht mehr gegeben nicht gegeben
(vgl. U. H. Schneider, Genußrechte an Konzernunternehmen, Festschr. f.
Goerdeler, S. 526; Lindemann, Gewinnabhängige Ansprüche im Konzern, S. 66).
Auch allein der Verweis auf vertragliche Schadensersatzansprüche wird der
Interessenlage nicht gerecht. Zwar könnte die vertragliche Pflichtverletzung ggf.
noch darin gesehen werden, dass bei dem späteren Abschluss des
Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages die Interessen der Inhaber von
zuvor dem nicht vertragskonzernierten Unternehmen emittierten Genussscheinen
nicht berücksichtigt worden seien, doch ist dann der für einen
Schadensersatzanspruch erforderliche ursächliche Zusammenhang zwischen
Schaden und Pflichtverletzung problematisch, jedenfalls für den
Genusscheininhaber kaum darlegbar, geschweige den im Prozess nachweisbar.
Gem. §§ 280, 249 BGB bemisst sich der Schaden zunächst nach dem Zustand,
der bestehen würde, wenn das schädigende Ereignis nicht eingetreten wäre. Diese
ex-ante Betrachtung führt jedoch beim Abschluss des Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrag ohne Berücksichtigung der vorher emittierten
Genussscheine nicht weiter. In Betracht käme lediglich, dass durch die Weisungen
des dann herrschenden Unternehmens i.S.d. § 308 AktG an das beherrschte
Unternehmen zu Lasten der Genussscheininhaber auf die Ertragslage und damit
auf die Anknüpfung zur Bedienung der Genussscheine eingegriffen wurde, die es
ohne den Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages nicht
gegeben hätte. Die Darlegung, geschweige denn der Nachweis derartiger
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gegeben hätte. Die Darlegung, geschweige denn der Nachweis derartiger
Umstände erscheint aber kaum machbar, da es keine Verpflichtung der am
Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag beteiligten Unternehmen gibt,
derartige Vorgänge zu kommunizieren.
Der Abschluss des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages führt daher
hier dazu, die Genussscheinbedingungen anzupassen, was auch die Beklagte
letztlich einräumt, wenn sie darauf abstellt, dass – insoweit zutreffend - wegen der
Abführungsverpflichtung kein Bilanzgewinn bzw. wegen der Ausgleichsverpflichtung
kein Bilanzverlust mehr entstehen könne und daher diese Anpassung der
Genussscheinbedingungen derart zu erfolgen habe, dass für die Bedienung bzw.
Herabsetzung des Zahlbetrags für die Genussscheine der Beklagten auf den
aufgrund einer vorläufigen Bilanz vor Abführung oder Ausgleichung ermittelten
Bilanzgewinn bzw. auf einen dann ggf. bestehenden Bilanzverlust abzustellen sei.
Diese zunächst verlockend einfache Lösung (vgl. Meilicke BB 1987, 1610) kann
jedoch nur bei Abschluss eines reinen Gewinnabführungsvertrages als ausreichend
angesehen werden (vgl. Prosser, a. a. O., S. 172). Wird dagegen wie vorliegend
neben dem Gewinnabführungsvertrag auch ein Beherrschungsvertrag
abgeschlossen, genügt diese Anpassung des Berechnungsschlüssels für die
Ausschüttung durch Bezugnahme auf das Ergebnis vor Gewinnabführung- oder
Ausgleichung nicht.
Dafür spricht zunächst, dass die damit begründete Konzernlage nachhaltigen
Einfluss auf die Stellung des Anlegers hat. Das herrschende Unternehmen kann
aufgrund der gesetzlichen Bestimmung gem. § 308 Abs. 1 AktG auf das abhängige
Unternehmen Einfluss nehmen. Es droht die Gefahr, dass das haftende Vermögen
des Emittenten zugunsten des herrschenden Unternehmens geschmälert und
damit die Substanz der abhängigen Gesellschaft ausgehöhlt wird. Das Ergebnis
der beherrschten Gesellschaft kann geringer ausfallen als dies bei einer
unabhängigen Gesellschaft der Fall wäre. Die Konzernlage gefährdet nicht nur den
Ausschüttungsanspruch des Inhabers eines Genussscheins, sondern auch den
Anspruch auf Rückzahlung des eingesetzten Kapitals.
Soweit die Beklagte darauf verweist, dass wegen der Bestimmungen des KWG und
der aufsichtsrechtlichen Überwachungen hier entsprechende Schutzinstrumente
gegen nachteilige Weisungen die abstrakte Gefahr nachteiliger Weisungen sich
kaum realisieren werde, zumal auch das herrschende Unternehmen ein Interesse
habe, dass ein möglichst hoher Gewinn abgeführt werde und die
Genusscheininhaber ggf. auch von Synergien des Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrages infolge von Kosteneinsparungen profitieren würden, so
führt dies nicht dazu, die durch das Recht zu Weisungen nach § 308 AktG immer
gegebene latente Gefahr zu ignorieren.
Zum Beispiel können Geschäftschancen oder vielversprechende Entwicklungen
des abhängigen Unternehmens auf das herrschende Unternehmen oder auf
Schwesterunternehmen des abhängigen Unternehmens umgeleitet bzw. beim
abhängigen Unternehmen nicht mehr weiter verfolgt werden. Ferner kann die
Bilanzierungspolitik des abhängigen Unternehmens (ggf. auch zu Lasten der
Genussrechtsinhaber) geändert werden. Mittels zentral vorgeschriebener
Konzernverrechnungspreise kann das abhängige Unternehmen gezwungen
werden, Produkte oder Dienstleistungen unter Marktwert an andre
Konzernunternehmen zu leisten. Die Einführung eines konzernweiten Cash-
Managements aufgrund eines Gewinnabführungs- und Beherrschungsvertrags
bedeutet bereits während der Laufzeit einen weitreichenden Verlust an
Selbständigkeit und Leitungsmacht des abhängigen Unternehmens, insbesondere
im kurzfristigen finanziellen Bereich. Anlegerrechte können durch konzernpolitische
Umstrukturierungsmaßnahmen, Rücklagenbildung in Tochtergesellschaften,
Kapitalerhöhung oder die Ausgabe neuer Genussscheine verwässert werden. Die
Konzernlage hat nicht nur Einfluss auf die Zahlungsfähigkeit, sondern auch auf
Ergebnislage insgesamt. Unabhängig von der Finanzaufsicht über die Beklagte
belegt dies, dass die grundsätzliche Möglichkeit des herrschenden Unternehmens,
nachteilig auf das abhängige Unternehmen einzuwirken, bereits zur Annahme
führen muss, im Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages
eine Störung der Geschäftsgrundlage zu sehen. Das herrschende Unternehmen
ist bei Abschluss eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag zu
Weisungen berechtigt. Daher können Verluste entstehen, zumindest aber die
Gewinne gemindert werden.
Der Genussrechtsinhaber hat sich – gerade bei Genusscheinen die gem. § 10 Abs.
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Der Genussrechtsinhaber hat sich – gerade bei Genusscheinen die gem. § 10 Abs.
5 KWG am Verlust teilnehmen - im Vertrauen auf eine erfolgsabhängige Vergütung
für die Überlassung von Genussrechtskapital eingelassen, dass der Emittent alles
unterlassen wird, was seinen Anspruch auf eine erfolgsabhängige Vergütung
vernichten oder vereiteln kann. Durch den Abschluss eines Beherrschungsvertrags
hat der Emittent nunmehr jedoch einem Dritten, nämlich dem herrschenden
Unternehmen, die Möglichkeit eröffnet, genau diesen erfolgsabhängigen Anspruch
des Genussberechtigten zu beeinträchtigen und u. U. sogar gänzlich zu vereiteln.
Die Ansprüche der Anleger sind in ihrem Umfang somit ständig durch ggf.
nachteilige Maßnahme der beherrschenden Konzerngesellschaft gefährdet und
können deshalb nicht allein nach der aktuellen Ertragslage der abhängigen
Konzerngesellschaft bemessen werden. Infolge des Konzernsachverhalts kann der
Genussschein daher keine hinreichende Teilhabe am Ertrag vermitteln.
Auch den Aktionären der abhängigen Gesellschaft droht durch einen
Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag die Gefahr, dass das haftende
Vermögen der Gesellschaft zugunsten des herrschenden Unternehmens
geschmälert und damit die Substanz der abhängigen Gesellschaft ausgehöhlt
wird. Das Risiko des Gläubigers eines gewinnabhängigen Anspruchs wie zum
Beispiel eines Genussscheins ähnelt hier der Stellung eines Aktionärs der
beherrschten Gesellschaft. Zum Schutz dieser Aktionäre hat der Gesetzgeber die
Vertragsparteien des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags verpflichtet,
eine von der herrschenden Gesellschaft zu zahlende Abfindung (§ 305 AktG) zu
vereinbaren, zu der der Minderheitsaktionär aus der Gesellschaft ausscheiden
kann, bzw. wenn er sich zum Verbleib entschließt, diesem einen Ausgleich anstelle
der jährlichen Dividende zu zahlen ( 304 AktG).
Auch der Gesetzgeber differenziert hier nicht, ob es sich bei dem beherrschen
Unternehmen um ein Kreditinstitut handelt, für das die Regelungen des KWG
gelten und das der staatlichen Finanzaufsicht untersteht.
Für einen Schutz der Genussrechteinhaber spricht weiter auch die Existenz eines
gesetzlichen Anlegerschutzes bei bestimmten Grundlagenentscheidungen. So
sind Verträge zwischen der Gesellschaft und den Anlegern, deren Inhalt von der
Gewinnausschüttung der Gesellschaft, dem Nennbetrag oder dem Wert der Aktien
oder des Grundkapitals oder sonst von den bisherigen Kapital- oder
Gewinnverhältnissen abhängen, wirtschaftlich anzupassen, §§ 216 Abs. 3 AktG.
Auch in den Umwandlungsfällen des § 1 Abs. 1 UmwG sind den Anlegern
gleichwertige Rechte zu gewähren, §§ 23, 133 Abs. 2 UmwG. Hier werden
Genussrechtsinhaber insbesondere im Fall der Konzernbildung durch
Verschmelzung oder Spaltung vor einer wirtschaftlichen Verwässerung ihrer
Rechte geschützt.
Durch eine Vertragsanpassung der Genussscheinbedingungen gem. § 313 BGB
wegen Änderung der Geschäftsgrundlage ist daher der Genussrechtsinhaber vor
den Gefahren durch den späteren Abschluss eines Beherrschungs- oder
Gewinnabführungsvertrages zu schützen. Dabei hat eine Abwägung dahingehend
stattzufinden, welche Änderungen nach dem Vertrag, insbesondere nach der
gewählten und gesetzlichen Risikoverteilung und der Vorhersehbarkeit zumutbar
sind.
Die Zeichnung eines Genussrechts mit einer gewinnabhängigen Vergütung und
Verlustbeteiligung nach § 10 Abs. 5 KWG bedeutet zunächst einmal, dass der
Zeichner dieses Genussrechts bewusst das Risiko wirtschaftlicher Veränderungen
auf sich nimmt. Diese bewusste Risikoübernahme macht ihn weniger schutzwürdig
als einen Fremdkapitalgeber, der von vornherein eine Festzinsvereinbarung für das
überlassene Kapital vereinbart Genussrechte weisen daher einen spekulativen
Charakter auf.
Andererseits möchten Genussrechtsinhaber durch die Vereinbarung einer
gewinnabhängigen Vergütung für die Überlassung von Kapital in der Regel nur
solche Risiken übernehmen, die sich aus der allgemeinen wirtschaftlichen
Betätigung des Emittenten ergeben. Dem Genussrechtsinhaber ist zudem
bewusst, dass sein Vergütungsanspruch von den unternehmerischen
Entscheidungen und dem vom Genussrechtsemittenten nicht beeinflussbaren
Marktumfeld abhängt (vgl. Lindemann a.a.O., S. 62 f). Für die emittierende Bank
ist demgegenüber von Bedeutung, dass auch durch die Vertragsanpassung, der
Charakter des bankaufsichtlich anerkannten Genusskapitals i.S.d. § 10 Abs. 5 KWG
bestehen bleibt. Diese Notwendigkeit für die Anerkennung als Ergänzungskapital
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bestehen bleibt. Diese Notwendigkeit für die Anerkennung als Ergänzungskapital
und damit bankaufsichtlich haftendes Eigenkapital bedingt daher, dass auch im
Rahmen der Vertragsanpassung die (Möglichkeit der) Verlustteilnahme in gewisser
Weise bestehen bleiben muss.
Die gebotene Vertragsanpassung muss daher dazu führen, dass abweichend von
den Genusscheinbedingungen bei Ausgabe vor dem Abschluss des
Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages für die Frage des ob und der
Höhe der jährlichen Ausschüttung auf die Genussscheine sowie der Höhe der
Rückzahlung bei Fälligkeit ein anderer Anknüpfungspunkt als der jährliche
Bilanzgewinn gefunden werden muss, der wegen der Abführung nicht mehr
existiert und auch der fiktive Bilanzgewinn bzw. Verlust hierzu nicht geeignet ist, da
dieser – wie dargelegt – aufgrund der Vertragskonzernierung nicht unbeeinflusst
ist. Den Inhaber der Genusscheine kann daher zwar ein unverändertes Festhalten
an den ursprünglichen Bedingungen für Ausschüttung und Rückzahlung nicht
zugemutet werden, anderseits ist jedoch auch das mit der
Genussscheinzeichnung übernommene Risiko allgemeiner wirtschaftlicher
Veränderungen und deren Auswirkung auf den Emittenten beizubehalten.
Diese Anpassung hinsichtlich der Anknüpfung für die jährliche Ausschüttung auf
den streitgegenständlichen Genussschein sowie die Höhe des
Rückzahlungsbetrags bei Fälligkeit, d. h. ob Herbsetzungen stattfinden, kann daher
nicht in der Weise erfolgen, wie sie die Klägerin begehrt. Für das ob und die Höhe
der jährlichen Ausschüttung sowie die begehrte Feststellung der Rückzahlung zum
Nennbetrag kann anstelle des Bilanzgewinns nicht auf die zum Zeitpunkt der
Zustimmung der Hauptversammlung zum Abschluss des Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrages vorliegende Prognose für die künftige
Ertragsentwicklung abgestellt werden. Dies würde nämlich dazu führen, dass die
wirtschaftliche Entwicklung und die tatsächliche Entwicklung der Ertragssituation
seit diesem Stichtag ausgeblendet würde, sondern ein fiktiver Ertrag zugrunde
gelegt werden, wie er sich aus der - jedenfalls für die die Laufzeit des
Genussscheins – prognostizierten Ertrags- und Gewinnentwicklung der Beklagten
in dem für den Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag erstellten und vom
gerichtlich bestellten sachverständigen Prüfer geprüften Vertragsbericht ergäbe.
Diese Prognose ist gerichtskundig – aufgrund der Vorbefassung der Kammer mit
den Anfechtungsverfahren über den Zustimmungsbeschluss der
Hauptversammlung zum Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag (3-05 O
211/07) und dem Spruchverfahren über die Angemessenheit von Abfindung und
Ausgleich des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages (3-05 O 203/07) –
positiv gewesen da sie für das Jahr 2009 ein Ergebnis nach Steuern von Mio. EUR
639,1 und ab 2010 ein Ergebnis nach Steuern von Mio. EUR 660,5 ansetzt, wobei
die Kammer aber bereits in ihrem Beschluss vom 14.9.2009 - 3-05 O 203/07 –
Zweifel geäußert hat, ob diese Prognose auch aus der Sicht des Stichtags der
Hauptversammlung 29.8.2007 heraus nicht schon zu positiv ausgefallen ist.
Ob diese Prognose aus der Sicht des Tags der Hauptversammlung zutreffend war,
kann hier jedoch dahin gestellt bleiben. Entscheidend ist hier allein, dass für die
Bedienung der Genussscheine nicht auf im Jahr 2007 prognostizierte
Bilanzgewinne unter Ausblendung seitdem tatsächlich eingetretener
wirtschaftlicher Realitäten abgestellt werden kann. Gerade im vorliegenden Fall
wird dies besonderes deutlich, da dann die Bedienung der Genussscheine in einer
Art und Weise erfolgen würde, die die zwischenzeitlich stattgefundene Banken- und
Finanzkrise und die Ertragseinbrüche und Verluste in diesem Sektor völlig
ignorieren würde.
Dabei ist entscheidend, dass es sich um einen sog. Bankgenussschein handelt, für
den die Bestimmung des § 10 Abs. 5 KWG gilt und danach zu einer Zurechnung
des Genusskapitals zum Ergänzungskapital der Beklagten führt. Dies bedingt aber,
dass das Genusskapital „bis zur vollen Höhe am Verlust teilnimmt und das Institut
berechtigt ist, im Falle eines Verlustes Zinszahlungen auszuschießen“. Gem. § 7
der Bedingungen hat daher der Genussschein in voller Höhe am Verlust
teilzunehmen. Gem. § 9 der Bedingungen kann diese Teilnahme am Verlust auch
nicht mehr nachträglich geändert werden. Die von der Klägerin begehrte und auch
in den Anträgen zu Sprache kommende Vertragsanpassung, dass wegen des
später abgeschlossenen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages der
Beklagten als nun abhängiges Unternehmen es nicht mehr auf die tatsächliche
Ertragslage ankomme, sondern die Bemessungsgrundlage für die Bedienung des
Genussscheins sich nach der (positiven) Ertragsprognose der Beklagten zum
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Genussscheins sich nach der (positiven) Ertragsprognose der Beklagten zum
Zeitpunkt des Abschlusses des Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrages
richtet (so auch Lindemann, a.a.O. S. 77 ff; Kallrath, Die Inhaltskontrolle der
Wertpapierbedingungen von Wandel- und Optionsanleihen,
Gewinnschuldverschreibungen und Genußscheinen, 1994, S. 180 f.), würde gegen
die hier gesetzlich und in den Bedingungen vorgeschriebene nicht abänderbare
Verlustbeteiligung führen. Es würden die Genusscheininhaber künftig kein
unternehmerisches Risiko mehr tragen müssen, obwohl dies ursprünglich
Grundlage der Emission des Genussscheins i .S. v. § 10 Abs. 5 KWG war und nach
den Bedingungen nicht abgeändert werden kann. Im Ergebnis würde das
Genussrecht einem einfachen Darlehen gleichgestellt.
Auch die Gewährung des im Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag für die
Minderheitsaktionären vereinbarten, aufgrund der Prognose festgelegten festen
Ausgleichs nach § 304 AktG spricht nicht dafür, auch für die Bedienung der
Genussscheine auf diese Prognose abzustellen. Zunächst ist der Ausschluss der
Minderheitsaktionäre hier kurz nach dem Abschluss des Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrages erfolgt, so dass nunmehr allein die herrschende
Gesellschaft hier Eigenkapitalgeber ist. Selbst wenn man dies ausblendet, wären
die verbliebenen Minderheitsaktionäre zwar rechtlich weiterhin Eigenkapitalgeber
gewesen, doch hätte sich deren Risiko durch den Beherrschungs- und
Gewinnabführungsvertrag und die sich daraus ergebenen rechtlichen Folgen
geändert. Wirtschaftlich wird ihnen durch den festen Ausgleich i.S.d. § 304 AktG
(Garantiedividende) eine feste Verzinsung ihres Kapitals für die Dauer des
Vertrages garantiert. Infolge der Ausgleichsverpflichtung des herrschenden
Unternehmens nach § 302 AktG tragen sie während der Vertragslaufzeit auch
nicht mehr das Risiko der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens sondern
ihr Risiko entspricht im Wesentlichen dem Risiko eines Inhaber einer
Unternehmensanleihe der C AG als der letztlich herrschenden Konzernmutter,
wobei hier dahingestellt bleiben kann, ob die Verzinsung dieser faktischen Anleihe
allein aus den Kreditderivatsraten zum Handeln von Ausfallrisiken von Krediten und
Anleihen der C AG ermittelt werden kann (ablehnend Kammerbeschluss vom
14.9.2009 – 3-05 O 203/07 a.a.O.).
Als Anknüpfungspunkt für die Ausschüttung und die Bedienung der Genussscheine
zum Fälligkeitszeitpunkt könnte letztlich vielmehr eine Vertragsanpassung
geboten sein – ohne dass es hier im Ergebnis darauf ankommt, die im Hinblick auf
die Kette der Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge mit der letztlich
herrschenden und aus den Unternehmensverträgen gewinnbezugsberechtigten
Konzernmutter C AG, die auch die Beklagte unstreitig voll konsolidiert, auf die
Ertragslage und deren Bilanzgewinn der C abstellte. D. h. die Ausschüttung der
Genussscheine könnte davon abhängig zu machen sein, ob die Konzernmutter
einen entsprechenden Bilanzgewinn zur Bedienung der Ausschüttung auf die
Genussscheine der vertragskonzernierten Tochtergesellschaft erwirtschaftet, bzw.
einen Bilanzverlust erleidet, der entsprechend dem Verhältnis von
Rückzahlungsanspruch und Kapital zu einer Herabsetzung des
Rückzahlungsanspruchs des Genussscheins führte. Faktisch würde dies bedeuten,
dass der streitgegenständliche Genussschein wie ein Genussschein der
Konzernmutter behandelt würde. Einer derartigen Anpassung stünden auch
etwaige Vorgaben des SoFFin und der EU-Kommission zur Finanzierung der C AG
nicht entgegen. Ausweislich der Meldung vom 7. Mai 2009 der Beklagten dürfen
Tochterunternehmen der C AG Zinsen oder Gewinnbeteiligungen auf
gewinnabhängige Eigenmittelinstrumente nur leisten, sofern sie dazu auch ohne
Auflösung von Rücklagen oder Sonderposten nach § 340g HGB rechtlich
verpflichtet sind. Eine rechtliche Verpflichtung besteht jedoch dann aufgrund der
angepassten Genussscheinbedingungen.
Auch die nicht mögliche Auflösung der Rücklagen, sofern sie aus der Zeit vor dem
mit der herrschenden Gesellschaft im Jahr 2007 geschlossenen Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrag stammen (vgl. Reiner, in: Münchener Kommentar,
HGB, 2. Aufl. (2008), § 272 Rn. 74 m. w. Nachw.) steht dem nicht entgegen. Selbst
wenn die Beklagte Verluste hätte und die Konzernmutter einen Gewinn ausweisen
würde, könnten und müsste die Genussscheine von der Beklagten bedient werden,
da hier dann die Ausgleichspflicht der herrschenden (Zwischen)gesellschaft und
letztlich die gegenüber der Zwischengesellschaft Ausgleichspflicht der
Muttergesellschaft eingreifen würde.
Eine derartige Art Vertragsanpassung ist aber nicht Gegenstand des
Feststellungshauptantrags bzw. des Hilfsantrags, so dass die Klage insoweit
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Feststellungshauptantrags bzw. des Hilfsantrags, so dass die Klage insoweit
erfolglos bleiben muss und es einer abschließenden Entscheidung, ob die
Vertragsanpassung in dieser Weise durchzuführen ist, es hier nicht bedarf.
Auch der Zahlungsantrag für das Jahr 2009 ist unbegründet. Stellt man zugunsten
der Klägerin darauf ab, dass das Begehren des Genussscheininhabers nicht auf die
Zustimmung zu einer bestimmten Anpassung, sondern auf die nach dem
geänderten Vertragsinhalt geschuldete Leistung zu richten ist (vgl. Palandt-
Grüneberg, BGB, 69. Aufl. § 313 Rz. 41 m.w.Nachw.), so dass es hier letztlich nicht
auf die Vorstellungen der Klägerin über den Inhalt der Vertragsanpassung ankäme,
sondern der Anspruch gegeben wäre, wenn die gebotene Vertraganpassung das
Leistungsbegehren rechtfertigen würde, ist der Zahlungsanspruch auf
Ausschüttung die 22 Genussscheine für das Jahr 2009 nicht gegeben. Weder die
Beklagte noch die Konzernmutter C AG wies allgemeinkundig aufgrund es
veröffentlichten Jahresabschlusses für das Jahr 2009 – wie auch im Jahr zuvor – in
ihrem Jahresbericht und im Konzernabschluss keinen Gewinn sondern einen
Fehlbetrag aus und hat selbst von ihr begebene Genussscheine nicht bedient (vgl.
Bl. 85 des im Internet allgemein zugänglichen Jahresabschlusses und Lageberichts
der C AG 2009).
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die über die vorläufige
Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.