Urteil des LG Frankfurt am Main vom 15.03.2017

LG Frankfurt: abfindung, squeeze out, angemessenheit, gesetzliche vermutung, rat der europäischen union, beweis des gegenteils, zielgesellschaft, inhaber, verfassungskonforme auslegung, due diligence

Gericht:

LG Frankfurt 5.

Kammer für

Handelssachen

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

3-5 O 15/08, 3/5 O

15/08, 3-05 O

15/08, 3/05 O

15/08

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 38b WpÜG, § 39a Abs 3 S 3

WpÜG, Art 14 GG

(Übernahmerechtliches Squeeze-out: Widerlegung der

Vermutung der Angemessenheit der Abfindung)

Leitsatz

1. Bei der Ermittlung, ob die 90 % Grenze des § 39 a Abs. 3 S. 3 WpÜG erreicht wird,

sind auch Aktienerwerbe zu berücksichtigen, die während der Angebotsfrist aufgrund

von vorangegangen Vereinbarungen erworben wurden, in denen sich Aktionäre

unwiderruflich verpflichtetet haben, auf ein Übernahmegebot der Antragstellerin ihr die

ihnen gehörenden Aktien zu übertragen.

2. Die Vermutung des § 39 a Abs. 3 S. 3 WpÜG ist verfassungskonform dahingehend

auszulegen, dass es sich um eine widerlegliche Vermutung handelt.

3. Haben Beteiligte konkrete Unstände im Verfahren vorgebracht, wonach die

Vermutung des § 39 a Abs. 3 S. 3 WpÜG erschüttert wird, kommt eine Beweiserhebung

über die Angemessenheit der Abfindung durch Einholung eines

Sachverständigengutachtens zum Unternehmenswert der Zielgesellschaft nicht in

Betracht. Der Antrag auf Übertragung ist dann vielmehr vom Gericht zurückzuweisen.

Tenor

Der Antrag vom 18.02.2008,

die stimmberechtigten, auf den Inhaber lautenden, nennwertlosen Stückaktien

der D die nicht bereits der N gehören, werden gegen Gewährung einer Abfindung

in Höhe von EUR 36,09 je Stückaktie auf die N übertragen;

auch in der Form des Hilfsantrags vom 2.4.2008

die stimmberechtigten, auf den Inhaber lautenden, nennwertlosen Stückaktien

der D, die nicht bereits der N gehören, werden Zug und Zug gegen Gewährung

einer angemessen, von der N zu zahlenden Abfindung in Höhe je Stückaktie auf

die N übertragen;

wird zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Außergerichtliche Kosten der Antragsgegner werden nicht erstattet.

Der Geschäftswert wird auf EUR 7.500.000,-- festgesetzt.

Gründe

Die D ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in Hannover, eingetragen

im Handelsregister des Amtsgerichts H r unter der Registernummer und B,

eingetragen in das Handelsregister des Amtsgerichts B unter der Registernummer

HRB . Das Grundkapital beträgt EUR 80.640.000,00 und ist in 13.440.000 auf den

Inhaber lautende Stückaktien mit einem anteiligen Betrag am Grundkapital in

Höhe von EUR 6,00 je Aktie eingeteilt.

Die Antragstellerin ist eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts nach

deutschem Recht mit Sitz in H , B und M.

Am 11.11.2007 veröffentlichte die Antragstellerin ihre Entscheidung zur Abgabe

eines Übernahmeangebotes nach § 10 Abs. 1 S. 1, Abs. 3 S. 1 WpÜG. Gegenstand

dieses Übernahmeangebotes an die Aktionäre der D war der Erwerb sämtlicher auf

den Inhaber lautenden und unter ISIN /WKN gehandelten nennwertlosen

Stückaktien der D zum Preis von EUR 36,09 je D Aktie. Die mit Datum vom

04.12.2007 durch die BaFin zur Veröffentlichung gestattete Angebotsunterlage

veröffentlichte die Antragstellerin nach § 14 Abs. 3 WpÜG am 05.12.2007. Die Frist

für die Annahme des Übernahmeangebotes begann am 05.12.2007 und endete

am 02.01.2008, 24.00 Uhr MEZ. Wegen der Einzelheiten des Übernahmeangebots

wird auf die zu der Akte gereichte Kopie (Bl. 22 ff d. A.) verwiesen. Bis zum 2.

Januar 2008, 24:00 Uhr (MEZ) ("Stichtag") wurde das Übernahmeangebot für

insgesamt 13.098.931 Deutsche Hypothekenbank-Aktien angenommen. Dies

entspricht einem Anteil von rund 97,462 % des Grundkapitals und der

Stimmrechte an der D. Weiter erwarb die Antragstellerin in zeitlichem

Zusammenhang, aber außerhalb des Angebotsverfahren insgesamt 20.153

Stückaktien der D am 28.12.2007 zu dem mit dem Angebotspreis gemäß

Übernahmeangebot übereinstimmenden Preis von EUR 36,09 in bar je D Aktie.

Zwischen der Antragstellerin und vier Aktionären gab es zuvor unter dem Datum

vom 11./12.11.2007 Vereinbarungen in denen sich diese Aktionäre z. Teil

unwiderruflich verpflichteten, auf ein Übernahmegebot der Antragstellerin ihr die

ihnen gehörenden Aktien zu übertragen. Wegen der Einzelheiten dieser

Vereinbarung (irrevocables) wird auf die zu der Akte gereichten Kopien (Bl. 87-103

d. A.) verwiesen. Nach Veröffentlichung des Übernahmeangebots erfolgte die

Übertragung dieser Aktien.

Die Antragstellerin gab am 07. Januar 2008 gemäß Ziffer 9.4 der

Angebotsunterlage bekannt, dass sämtliche Angebotsbedingungen mit Ablauf der

Annahmefrist eingetreten waren, nämlich

a) die Mindestannahmeschwelle gemäß Ziffer 9.1 a) der Angebotsunterlage

erreicht worden war,

b) das Bundeskartellamt den Erwerb der D Aktien freigegeben hatte,

c) bis zum Ablauf der Annahmefrist keine Veröffentlichung der D gemäß § 15

WpHG vorgenommen worden war, wonach über das Vermögen der D oder eines

Tochterunternehmens der D das Insolvenzverfahren oder ein vergleichbares

Verfahren eingeleitet, eröffnet oder beantragt wurde oder eine solche Maßnahme

bevorstünde,

d) bis zum Ablauf der Annahmefrist weder ein Bankenmoratorium noch eine

Einstellung bis zum Ablauf der Annahmefrist weder ein Bankenmoratorium noch

eine Einstellung angeordnet worden war.

Die Übertragung der zum Verkauf eingereichten Aktien der D ist gegen Zahlung

des Angebotspreises am 08.01.2008 in bar erfolgt, indem die Antragstellerin EUR

472.740.419,79 gegen Umbuchung der zum Verkauf eingereichten Aktien gezahlt

hat. Der Antragstellerin gehörten am 14.1.2008 entsprechend einem Anteil von

rund 97,612 % des Grundkapitals und der Stimmrechte an der D.

Mit Antragsschrift vom 11.1.2008 – eingegangen bei Gericht am 15.1.2008 - hatte

die Antragstellerin gem. § 39a WpÜG beantragt,

Das Gericht hat diesen Antrag im elektronischen Bundesanzeiger vom 30.1.2008 –

dem satzungsmäßig einzigem Gesellschaftsblatt der D gem. § 39b WpÜG bekannt

gemacht. Mit Antragschrift vom 18.2.2008 (Bl. 155 d. A.) nahm die Antragstellerin

den ergänzenden Feststellungsantrag zurück und beantragt nunmehr noch,

"Die stimmberechtigten, auf den Inhaber lautenden, nennwertlosen

Stückaktien der D, die nicht bereits der N gehören, werden gegen Gewährung

einer Abfindung in Höhe von EUR 36,09 je Stückaktie auf die N übertragen."

Das Gericht hat diesen Antrag im elektronischen Bundesanzeiger vom 22.2.2008

bekannt gemacht. Mit weiterem Schriftsatz vom 2.4.2008 (Bl. 501 f d. A.)

beantragte die Antragstellerin als Hilfsantrag,

"Die stimmberechtigten, auf den Inhaber lautenden, nennwertlosen

Stückaktien der D , die nicht bereits der N gehören, werden Zug um Zug gegen

Gewährung einer angemessen, von der N zu zahlenden Abfindung je Stückaktie

auf die N übertragen."

Die Antragstellerin ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen des § 39a Abs. 1,

Abs. 3 WpÜG vorlägen. Sie sei Inhaber von (über) 95 % des stimmberechtigten

Grundkapitals der D und sie habe aufgrund des Angebots über 90 % des von

Angebot betroffenen Grundkapitals erworben. Bei der Berechnung der 90 %

Grenze seien auch die Aktien einzubeziehen, die sie aufgrund der sog. irrevocables

erhalten habe. Die Vermutung des § 39a Abs. 3 WpÜG sei daher eingetreten,

wonach der Angebotspreis von 36,09 EUR eine angemessene Abfindung sei. Diese

Vermutung sei auch unwiderleglich.

Die Antragsgegner haben sich nach Bekanntmachung der Anträge im

Bundesanzeiger an Verfahren beteiligt und sind den Anträgen entgegen getreten.

Sie tragen vor, dass die Angebotsunterlage nicht alle vorgeschriebenen Angaben

enthalten habe. Das LG Frankfurt am Main sei nicht zur Entscheidung zuständig.

Aus dem Antrag ergebe sich weder Rechtsform noch Sitz der Antragstellerin. Als

Körperschaft des öffentlichen Rechts könne die Antragstellerin nicht von

Enteignungsbestimmung für Private Gebrauch machen. Der Erwerb der Aktien

aufgrund des Angebots sei nicht nachgewiesen, ebenso nicht die

Eigentümerstellung der Antragstellerin.

Die §§ 39a, 39b WpÜG entsprächen nicht der Übernahmerichtlinie, Diese verlange

keine unwiderlegliche Vermutung. Es fehlten Schutzmechanismen zugunsten der

Minderheitsaktionäre im Gesetz, u. a. fehle eine Bankgarantie für die Abfindung.

Die Vermutung des § 39a Abs. 3 WpÜG könne nicht unwiderleglich sein, da eine

unwiderlegliche Vermutung verfassungswidrig wäre, da dann kein voller Wertersatz

geleistet werden müsse.

Durch die Regelung des §§ 39a, 39b WpÜG werde die

Hauptversammlungskompetenz umgangen. Die Erwerbe aufgrund der

Vorabvereinbarungen seien bei der Ermittlung, ob 90 % das Übernahmeangebot

angenommen hätten, nicht zu berücksichtigen.

Zumindest sei kein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, da die

Vereinbarungen mehr als 3 Wochen vor dem Angebot getroffen worden seien.

Jedenfalls aufgrund der großen Pakete und des geringen Streubesitzes von 5,741

% könne die (Kapitalmarkt)Vermutung der Angemessenheit nicht greifen.

Es werde bestritten, dass es zu diesen Vereinbarungen keine Nebenabsprachen

gebe.

Zur Angemessenheit sei ein Sachverständigengutachten einzuholen. Es bestehe

ein Informationsgefälle zwischen der Antragstellerin, die eine due diligence bei der

D durchgeführt habe und den übrigen Aktionären.

Die übrigen Aktionäre hätten keinen aussagekräftigen Informationen über den

Wert der Deutschen Hypothekenbank.

Jedenfalls sei eine Abfindung in Höhe von EUR 36,09 nicht angemessen. Dies

ergebe sich aus den in 2001, 2002 vorgenommenen Unternehmensbewertungen

der D nach dem Ertragswertverfahren, wobei die tatsächlichen Gewinne die dort

angesetzten Planzahlen noch überschritten hätten. In diesen Bewertungen seien

zudem ein zu hoher Basiszins und zu hohe Thesaurierungen angenommen

worden.

Die Ermittlung des Angebotsbetrags beruhe auf dem Buchwert, jedenfalls sei

wegen der geringen Überschreitung des Buchwerts die Abfindung nicht mehr

angemessen.

Die Abfindung müsse jedenfalls den aktuellen Börsenkurs erreichen.

Die Erfahrungen aus anderen Übernahmen zeigten, dass Preise aufgrund von

WpÜG Angeboten unter den tatsächlichen Werten lägen.

Hilfsweise sei ein Spruchverfahren einzuleiten.

II.

Das Landgericht Frankfurt am Main ist zunächst gem. § 39a Abs. 5 WpÜG zur

Entscheidung über den Antrag berufen. Soweit sich einzelne Antragsteller darauf

beziehen, dass die vom Bundesgesetzgeber hier gewählte bundesweite

Zuständigkeitskonzentration gegen die Länderautonomie verstoße und es nur den

Ländern möglich sei, mittels Staatsvertrag eine solche länderübergreifende

Zuständigkeit zu schaffen, so wird übersehen, dass gem. Artikel 74 Abs. 1 Nr. 1

GG dem Bund u . a. für den Bereich der Gerichtsverfassung und gerichtliches

Verfahren die konkurrierende Gesetzgebung zukommt, d. h. er ggf. die Maßstäbe

der sachlichen, funktionellen und örtlichen Zuständigkeit definieren kann. Macht er

wie vorliegend von diesem Recht durch die Bestimmung eines bundeseinheitlichen

Gerichtsstandes für Verfahren nach §§ 39a, 39b WpÜG Gebrauch, so kommt es

auf Ländervereinbarungen im Wege eines Staatsvertrages nicht mehr an.

Gegen den Antrag nach §§ 39a WpÜG kann auch nicht eingewendet werden, dass

die Angebotsunterlage nicht alle vorgeschriebenen Angaben enthalte. Wie sich aus

§ 12 Abs. 1 WpÜG ergibt, ist die Übertragung nach § 39a WpÜG davon unabhängig,

vielmehr führen unrichtige oder unvollständige Angabe in der Angebotsunterlage

nur zu einer Haftung.

Entgegen der Auffassung einiger Antragsgegner hat die Antragstellerin durch ihr

Übernahmeangebot vom 5.12.2007 mehr als 90 % des vom Angebot betroffenen

Grundkapitals i. S. d. § 39a Abs. 3 WpÜG erworben. Die vorliegend aufgrund der

sog. "irrevocable undertakings" erworbenen Aktien in Höhe von 44, 34 % sind in die

90 % Schwelle einzubeziehen. Es kommt hier nicht darauf an, dass die dem Erwerb

der Aktien zugrunde liegende Vereinbarung außerhalb des Angebotverfahrens

geschlossen wurde, nämlich zeitgleich bzw. ein Tag nach der Veröffentlichung der

Entscheidung nach § 10 WpÜG am 11.11.2007 und entsprechende Verhandlungen

vor der Veröffentlichung der Entscheidung nach § 10 WpÜG stattgefunden haben

dürften. Nach dem Wortlaut des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG sind solche Aktien zu

berücksichtigen, die der Bieter "aufgrund des Angebots" erworben hat. Dies ist bei

den sog. "irrevocable undertakings" hier der Fall, weil hier erst die Aktien aufgrund

des formellen Angebotverfahrens an die Antragstellerin veräußert und übertragen

wurden. Der Kaufpreis richtet sich nach dem Gegenwert, der auch für die übrigen

Aktionäre gilt (vgl. Paefgen WM 2007, 765; Ott WM 2008, 384, 389). Es ist auch

nicht ersichtlich und wird von den Antragsgegnern auch nicht substantiiert

dargetan, dass weitere Gegenleistungen über Nebenabreden vereinbart und

geflossen sind.

Die Antragstellerin kann sich daher zunächst auf die gesetzliche Vermutung

berufen, dass der im Preis des Angebots von EUR 36,09 je Stückaktie auch im

Rahmen der Aktienübertragung nach § 39a Abs. 1 WpÜG durch Gerichtsbeschluss

ein angemessener Preis ist, wobei grundsätzlich die Vermutung einer

marktpreisorientierten Angemessenheitsvermutung nicht zu beanstanden ist (vgl.

hier im Einzelnen: Stöwe - Der Übernahmerechtliche Squeeze-out -, Europ.

Hochschulschriften Bd./Vol. 4628, S. 63 ff, 97 ff m.w.Nachw.). Der in der Frist des §

39a Abs. 4 WpÜG gestellte Haupt- und Hilfsantrag auf Übertragung der Aktien der

D gegen Gewährung einer von der Antragstellerin zu zahlenden Abfindung in Höhe

von EUR 36,09 je Stückaktie bzw. hilfsweise einer angemessenen Abfindung ist

jedoch letztlich unbegründet.

Entgegen der überwiegenden Auffassung in der Literatur (vgl. Santelmann in

Steinmeyer/Häger WpÜG, 2. Auf., § 39a Rn. 31 f.; Geibel/Süßmann WpÜG § 39a Rn.

15: Holzborn/Müller in: HeidelbKomm AktG. §§ 39a-39c WpÜG / Anh. § 327a AktG

Rn. 10, 12; Krause BB 2004, 113, 118: Möller/Pötzsch ZIP 2001, 1256, 1261;

Hasselbach ZGR 2005. 387. 405ff.: DAV-Gutachten, S. 13: Hasselbach. ZGR 2005,

387. 405: ders., WuB II A § 327a AktG 2.06; Austmann/Mennicke NZG 2004, 846.

851: van Kann/Just DStR 2006, 328, 331; Krause, Wortprotokoll des

Finanzausschusses vom 10.5.2006. Protokollnummer 16/16. S. 5: Seibt/Heiser AG

2006. 301. 319; Meyer WM 2006, 1135, 1142; Arnold AG-R 2006, R224: Diekmann

NJW 2007, 17: Wiesner ZIP 2004,343. 349; Stöwe, a.a.O. S. 103; a.A.:

Hopt/Mülbert/Kumpan, AG 2005, 117: Heidel/Lochner in Kapitalmarktrecht, 2. Aufl.,

§ 39a WpÜG Rn. 34 ff; Fraktion Bündnis90/Die Grünen, BT-Drs. 16/1541. S. 17;

Neve NZG 2002, 1144, 1145; Maul/Muffat-Jeandet AG 2004, 221, 317; Mülbert

NZG 2004, 633, 634; Kießling, Diss. im Erscheinen (Peter Lang Verlag) - Der

übernahmerechtliche Squeeze-out gem. §§ 39a, 39b WpÜG – S. 139) handelt es

sich bei der Vermutung des § 39a Abs. 3 Satz 3 WpÜG aber nicht um eine

unwiderlegliche sondern um eine widerlegliche Vermutung.

Zunächst schließt der Gesetzestext selbst den Gegenbeweis i. S. d. § 292 ZPO

nicht aus. Während bei gesetzlichen unwiderlegbaren Tatsachenvermutungen, z.

B. in § 22a AGBG, § 1 AFRG, § 3 AltTZG (in der Fassung v. 19.12.2007), § 1361b

Abs. 4 BGB; Art. 233 § 2 Abs. 2 EGBGB, § 14 Abs. 4 LPartG, § 4 Abs. 2 UKlaG; § 15

Abs. 3 ZPOEG, im Gesetzestext ausdrücklich von einer unwiderleglichen

Vermutung gesprochen wird, fehlt in § 39a Abs. 3 WpÜG ein derartiger Verweis auf

die Unwiderleglichkeit. Zwar ging der Gesetzgeber ausweislich der

Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drs. 16/1003, S. 22; BT-Drucks. 16/1342 S. 6) davon

aus, dass die Vermutung in § 39 Abs. 3 Satz 3 WpÜG unwiderleglich sein solle,

doch bindet eine Äußerung des Gesetzesgebers die Gerichte letztlich nicht, wenn

sie nicht im Gesetzestext ihren Niederschlag gefunden hat (vgl. BGH, Beschl. v.

26.5.2008 – II ZB 23/07 -; BGH AG 2007, 629-631 = NZG 2007, 675 zur

Zulässigkeit von Nebeninterventionen bei der aktienrechtlichen Anfechtungsklage;

BGH v. 25.6.2008 – II ZB 39/07 – zum Nachweis der Antragsbefugnis im

Spruchverfahren). Eine Auslegung des Gesetzes als unwiderlegliche Vermutung

der Angemessenheit würde zudem gegen Art. 14 Abs. 1 GG verstoßen, weshalb

sie einschränkend und verfassungskonform als widerlegliche Vermutung zu

erfolgen hat. Die Zulässigkeit von unwiderleglichen Vermutungen muss nach

ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfGE 30, 336,

353; 42, 176; 185; NJW 1981, 108) im Lichte der Bedeutung des geschützten

Grundrechts und der Folgen des Ausschlusses von Gegenbeweisen beurteilt

werden. Eine Typisierung, die die Angemessenheit der Abfindung an das Erreichen

einer bestimmten Annahmequote knüpft, lässt sich zwar grundsätzlich zutreffend

damit begründen, dass der große Umfang der Akzeptanz einer Gegenleistung

dafür spricht, dass diese auch angemessen ist (vgl. Austmann/Mennicke NZG

2004, 846; 850; Kammerbeschluss vom 12.6.2007 - 3-05 O 12/06 -), doch

rechtfertigt dies aber keine Verletzung durch eine nicht angemessen Abfindung im

Einzelfall. Verfassungsgemäß ist solch eine typisierende Regelung nur solange, wie

ein Verstoß im Einzelfall entweder durch verfassungskonforme Auslegung der

Vorschrift oder durch eine Billigkeitsmaßnahme abgewendet werden kann, (so

BVerfG zur verfassungskonformen Auslegung v. 6. 12. 1972, 1 BvR 230/70 und 1

BvR 95/71, BVerfGE 34, 165, 200, sowie v. 22. 6. 1977, 1 BvL 23/75, BVerfGE 45,

393, 400, v. 22. 6. 1995, 2 BvR 552/91, BVerfGE 93, 165 = DStR 1995, 1348).

Durch die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG wird auch das Aktieneigentum

geschützt. Die Aktie verbrieft dabei nicht nur die vermögensrechtliche

Komponente, die durch Privatnützigkeit und Verfügungsbefugnis gekennzeichnet

und damit Ausdruck der vermögensmäßigen Persönlichkeitsentfaltung ist (vgl.

BVerfGE 24, 367, 389). Sie umfasst auch die mitgliedschaftliche Stellung in einer

Aktiengesellschaft. Beim Ausschluss von Minderheitsaktionären handelt es sich

um Inhalts- und Schrankenbestimmungen der Eigentumsgarantie nach Art. 14

Abs. 1 GG. Hier hat der Gesetzgeber einen weiten Gestaltungsspielraum, in

dessen Rahmen er das Interesse des einzelnen Aktionärs auf Erhalt seines

Aktieneigentums ökonomischen Gründen grundsätzlich unterordnen kann (vgl.

BVerfGE 14, 263; BVerfGE 100, 289; BVerfG NZG 2000, 117; zum

aktienrechtlichen Squeeze-out insbes. BVerfG Beschl. v. 30.5.2007 – 1 BvR 390/04

– AG 2007, 544 = NZG 2007, 587). Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die

grundlegende Entscheidung der Verfassung für das Privateigentum nicht über

Gebühr verkürzt wird. Um dies zu gewährleisten, hat das

Bundesverfassungsgericht Kriterien entwickelt, die beim Zwangsausschluss von

Minderheitsaktionären erfüllt sein müssen, um den Anforderungen des Art. 14 GG

zu genügen. Bisher sind hierzu im Wesentlichen vier Entscheidungen ergangen. Im

Feldmühleurteil (BVerfGE 14, 263) ging es um die Verfassungsgemäßheit des § 15

UmwG a. F.. Im Ergebnis hat das BVerfG dies bejaht und damit begründet, dass

der Gesetzgeber aufgrund seiner Einschätzungsprärogative befugt sei, das

Eigentum an den Aktien zugunsten gesamtwirtschaftlicher Erwägungen

einzuschränken. Der (internationale) Wettbewerb gebiete es, den Gesellschaften

große Handlungsspielräume zu gewähren. Die Vorschriften, die dem Schutz von

Minderheiten von Aktionären dienten, seien dabei hinderlich. Allerdings sei

Voraussetzung für eine Herausdrängung dieser Minderheit, dass ihr wirksame

Rechtsbehelfe gegen einen Missbrauch wirtschaftlicher Macht durch den

Hauptaktionär zur Verfügung stünden. Außerdem müsse sie für den Verlust ihrer

Rechtsposition wirtschaftlich voll entschädigt werden. Dabei genüge eine

Entschädigung für den Vermögensverlust, hingegen sei der Verlust der

Mitgliedschaft an der Gesellschaft bei einer Minderheit von höchstens 25% als

gering zu bewerten, da von dieser keine wesentliche Entscheidungsmacht mehr

ausginge. Die Grundentscheidung aus dem Feldmühleurteil wurde hinsichtlich der

Berechnung der Entschädigung der Aktionäre im Urteil DAT/Altana v. 27.4.1994 – 1

BvR 1613/95 - (BVerfGE 100, 289 = AG 1999, 567) vom Bundesverfassungsgericht

präzisiert. Es verstoße gegen Art. 14 GG, bei Bemessung der Abfindung der

ausscheidenden Aktionäre den Börsenkurs des Unternehmens außer Betracht zu

lassen. Grundsätzlich bestünden keine Bedenken, die Ertragswertmethode zur

Berechnung der Abfindung zu verwenden. Jedoch garantiere Art. 14 GG, dass der

Aktionär die volle Entschädigung, also den wahren inneren Wert des

Unternehmens, für den Verlust seines Aktieneigentums erhalte. Dies sei nur dann

gewährleistet, wenn der Kurswert, der bei börsennotierten Unternehmen

regelmäßig mit dem Verkehrswert übereinstimme, neben dem Ertragswert in die

Berechnung mit einfließe. Der Kurswert müsse immer die untere Grenze der

Abfindung bilden. Der Börsenkurs könne nur in Ausnahmen außer Betracht

bleiben, beispielsweise wenn längere Zeit kein Handel mit dem betreffenden

Papier stattgefunden habe. In den Moto Meter-Entscheidungen, Beschluß vom

23.08.2000 - 1 BvR 68/95 und 147/97 -(NZG 2000, 1117 = AG 2001, 42) führt das

Bundesverfassungsgericht dann aus, es verstoße gegen die Eigentumsgarantie,

wenn in fachgerichtlichen Verfahren nicht überprüft würde, ob die Abfindung von

ausscheidenden Minderheitsaktionären angemessen sei. Eine solche

Prüfungspflicht der Gerichte könne auch nicht durch die Überprüfung durch einen

Sachverständigen ersetzt werden. Mit Beschluss vom 30.5.2007 – 1 BvR 390/04

(NZG 2007, 587= AG2007, 544) hat das BVerfG über die Verfassungsmäßigkeit

der §§ 327a ff. AktG entschieden. Hier hat es eine Verfassungswidrigkeit dieser

Regelungen verneint, da der Gesetzgeber dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

von grundrechtsrelevanten Maßnahmen ausreichend Rechnung getragen habe.

Art. 14 GG erfordere aber, dass es sich bei den auszuschließenden Anteilseignern

um eine kleine Minderheit ohne relevanten Einfluss auf die Unternehmenspolitik

handele, und dass eine volle wirtschaftliche Entschädigung für den Verlust des

Aktieneigentums gewährleistet sei. Letzteres sei dadurch hinreichend gesichert,

dass ein unabhängiger gerichtlicher Prüfer die Abfindung bestimme und etwaige

Fehleinschätzungen des Gutachters jederzeit durch ein einzuleitendes

Spruchverfahren überprüft werden könnten.

Aus dieser verfassungsrechtlichen Rechtsprechung ergibt sich, dass ein

Ausschluss von Minderheitsaktionären nur unter drei Voraussetzungen

verfassungsrechtlich unbedenklich ist. Es müssen die auszuschließenden

Aktionäre eine volle wirtschaftliche Entschädigung für den Verlust des

Aktieneigentums erhalten, wobei der Börsenkurs des Unternehmens regelmäßig

die Untergrenze der zu leistenden Abfindung darstellen soll, weil der Aktionäre

mindestens so zu stellen ist, als habe er eine freiwillige Deinvestitionsentscheidung

getroffen. Eine volle wirtschaftliche Entschädigung ist nur dann gegeben, wenn der

ausgeschlossene Aktionär, den wahren Wert seiner Beteiligung erhält und die

Angemessenheit der geleisteten Abfindung muss überprüfbar sein.

Eine Vorlage gem. Art. 100 Abs. 1 GG an das Bundesverfassungsgericht kommt

nicht in Betracht. Nach der ständigen Rechtsprechung des

Bundesverfassungsgericht besteht die in Art. 100 Abs. 1 GG und § 80 BVerfGG

geregelte Vorlagepflicht nur dann, wenn das Gericht eine entscheidungserhebliche

Gesetzesvorschrift für verfassungswidrig erachtet. Wie eine Norm des einfachen

Rechts auszulegen ist, ist jedoch zunächst grundsätzlich Sache des dafür

allgemein zuständigen Gerichts (vgl. BVerfGE 18, 85 [92f.] = NJW 1964, 1715). Ist

es der Auffassung, eine Vorschrift, über deren Auslegung Streit besteht, sei nur

bei einer bestimmten Auslegung mit der Verfassung vereinbar, muss es seiner

Entscheidung diese Auslegung zu Grunde legen und darf nicht das

Bundesverfassungsgericht anrufen (vgl. BVerfG NJW-RR 2000, 1309 m. w. Nachw.)

Die hierdurch gebotene verfassungemäße Auslegung als widerlegliche Vermutung

steht auch nicht in Widerspruch zu höherrangigem Europarecht, so dass auch eine

Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nach Art. 234 EGV ausscheidet.

Entgegen der Auffassung der Bundesregierung (vgl. BT-Drucks. 16/1342 S. 6 zu

Nr. 9) verlangt Art. 15 der Übernahmerichtlinie (R 04/25), die mit den §§ 39a f

WpÜG umgesetzt werden sollte, nicht die Annahme einer unwiderleglichen

Vermutung (a. A. auch Santelmann in Steinmeyer/Häger, WpÜG, 2. Aufl. § 39a Rz.

11).

In der deutschen Übersetzung bestimmt Art. 15 Abs. 5 der Richtlinie:

Aus Art. 15 V Unterabs. 2 der Übernahmerichtlinie ergibt sich zumindest auf den

ersten Blick nicht eindeutig, ob die Angemessenheitsvermutung dem

Gegenbeweis zugänglich sein soll, so dass auch hier eine Auslegung geboten ist,

d. h. dass der Wortlaut zumindest die Annahme einer unwiderleglichen

Angemessenheitsvermutung nicht ausschließt.

Die Auslegung sekundären Gemeinschaftsrechts folgt grundsätzlich den

allgemeinen Auslegungsregeln, richtet sich also nach Wortlaut, Historie,

Systematik und Sinn und Zweck. Dabei muss erste Auslegungsform nach der

Rechtsprechung des EuGH (EuGH, C-106/89. Slg. 1990, I-4135 (Marleasing), Rn. 8;

EuGH 14/83. Slg. 1984. 1891 (von Colson), Rn. 28; vgl. auch Roth, EWS 2005, 385.

389 immer der Wortlaut der betreffenden Vorschrift sein, weil ein eindeutiger

Wortsinn grundsätzlich bindend für die Rechtsanwendung ist (vgl. auch BGHZ 46,

74).

Das Fehlen einer Möglichkeit des Widerlegens der Vermutung belegt aber nicht,

dass die Formulierung "gilt als angemessen" im Umkehrschluss zwingend für die

Unwiderleglichkeit der Angemessenheit spricht. In der deutschen

Gesetzesterminologie wird bei unwiderleglichen Vermutung (s. o) dies regelmäßig

vielmehr im Gesetzestext ausdrücklich festgehalten.

Bei der Auslegung von Gemeinschaftsrecht bietet sich dabei der Vorteil, auch

andere europäische Sprachfassungen mit einbeziehen zu können. Dabei ist zu

Grunde zu legen, dass sich das Europäische Parlament und der Rat der

Europäischen Union über den Inhalt der Richtlinie einig waren und im Kern somit

auch Einmütigkeit darüber herrschte, ob die fragliche Vermutungsregelung dem

Gegenbeweis zugänglich sein sollte oder nicht. Wäre dies nicht so, bedeutete dies,

dass die Ausgestaltung der Angemessenheitsregelungen den Mitgliedstaaten frei

stünde. Die Folge wären unterschiedliche Regelungen in Europa, was evident dem

Ziel der Richtlinie, ein des europäischen Übernahmerechts zu

schaffen, zuwiderlaufen würde. Somit sind die Richtlinienfassungen in anderen

Sprachen geeignet, einen Rückschluss für die Interpretation der deutschen

Fassung zu ermöglichen. Dabei ist abzustellen nicht auf die deutsche Fassung an

sich, sondern vielmehr auf den Grundgedanken, den die EU-Kommission mit der

Richtlinie verfolgte. Von erheblicher Bedeutung ist zunächst die englische Fassung

der Richtlinie, da der Bericht der Winter-Kommission, der der Richtlinie maßgeblich

zugrunde lag, zunächst in englischer Sprache abgefasst war und von einer

widerleglichen Angemessenheitsvermutung ausging ("…rebuttably presumed to

he fair…"). In der Begründung zu den Empfehlungen führt die Expertengruppe

weiter aus: "The presumption of the price of the bid as the fair price should be

rebuttable, so that it could be challenged before courts or the anthority

supervising the takeover bid in particular circumstances."

Die englische Fassung des Art. 15 V Unterabs. 2 der Richtlinie lautet:

Ausschlaggebend ist somit die Auslegung der Formulierung "shall be presumed".

Das Verb "to presume" wird im Deutschen allgemein mit "annehmen",

"mutmaßen" oder "unterstellen" übersetzt, bezeichnet mithin einen Vorgang, der

nicht sicher feststeht, sondern als Tendenz widerlegbar ist. Soweit ersichtlich wird

in englischer Gesetzesmethodik das Wort "to presume" in der Formulierung "shall

be presumed" ausschließlich in einem Rahmen verwendet, in dem der Beweis des

Gegenteils möglich ist, z.B. den Asylum and Immigration Act 2004, Sec. 2 (8):

Children Act 1995. Sec. 99 (3): "a

Will das englische Gesetz eine unwiderlegliche Vermutung aufstellen, kommt die

Formulierung "shall be considered" zum Tragen, z. B. in Art. 2 (7) des

2007: "An area shall be considered to have always been

part of the European Economic Area." oder in Art. 3(1) des Environmental

Protection Act 2006: "Items shall be considered to be packaging if they fulfil the

above definition without prejudice to other functions". Daraus lässt entnehmen,

dass bei Annahme einer unwiderleglichen Vermutung die englische

Richtlinienfassung nicht das Wort "presumed", sondern vielmehr das Wort

"considered" verwendet hätte (vgl. hierzu auch Kießling a.a.O. S. 80 ff

m.w.Nachw.).

Die Heranziehung der französischen Fassung kommt zum gleichen Ergebnis, da

auch dort "presumeé" und nicht "consideré" verwendet wird (vgl. hierzu Kiessling

a.a.O., S. 78 ff und zur spanischen Fassung, Stöwe, a.a.O., S. 101; Mülbert NZG

2004, 633, 634).

Auch die historische Auslegung führt nicht zur Unwiderlegbarkeit der Vermutung in

der Richtlinie. Zu beachten ist dabei, dass die Richtlinie den Mitgliedstaaten die

Wahl lässt, ob sie den Ausschluss der Minderheitsaktionäre an die

Voraussetzungen des Art. 15 II a) oder b) der Richtlinie knüpfen wollen. Die

Angemessenheitsvermutung des Art. 15 V Unterabs. 2 bezieht sich sowohl auf die

Alternative a) als auch b), will demnach also die gleichen Regelungen für beide

Alternativen treffen. Grundlage für die Ausgestaltung des Art. 15 II b) der Richtlinie

war die englische Regelung der Sec. 428 -430F des Companies Act 1985(vgl.

Rühland NZG 2006, 401,406). Diese sah eine widerlegliche Vermutung hinsichtlich

der Angemessenheit der Gegenleistung vor. Wenn demnach die

Angemessenheitsvermutung im Rahmen von Art. 15 II b) ÜbRL widerleglich sein

soll, kann für Art. 15 II a) ÜbRL nichts anderes gelten. In beiden Fällen muss also

aufgrund des Einflusses des englischen Vorbildes ein Gegenbeweis gegen die

Angemessenheit der Gegenleistung zulässig sein. Auch wenn das deutsche

Übernahmerichtlinie-Umsetzungsgesetz sich zu Recht Art. 15 II a) ÜbRL bedient,

ist wegen der Gleichbehandlung der beiden Alternativen in Art. 15 V Unterabs. 2

ÜbRL von einer widerleglichen Vermutung auszugehen.

Die EU-Kommission stellt in ihrem Richtlinienvorschlag auch ausdrücklich klar, dass

man den Empfehlungen der Expertengruppe (Winterkommission) mit der

Umsetzung folgen wolle und keine inhaltlichen Änderungen vorgenommen habe:

Im Übrigen wurden im gesamten Verlauf des Gesetzgebungsprozesses keine

Änderungsanträge hinsichtlich dieser Regelungen gestellt. Wenn also die

Kommission die Widerleglichkeit des Expertenvorschlags übernehmen wollte und

diese nach ihrem Willen in die Richtlinie einfließen sollte, bleibt aus Sicht der

historischen Auslegung kein Raum für eine unwiderlegliche Vermutung. Dies wird

ausdrücklich von Hopt bestätigt (Hopt/Mülbert/Kumpan AG 2005, 109, 117), der

Mitglied der siebenköpfigen Winter-Kommission war, und ebenso betont von Maul

(NZG 2005, 151, 157 die als Nationale Expertin bei der EU-Kommission die

Entwicklung der Übernahmerichtlinie begleitet hat.

Auch die Systematik der Richtlinie spricht gegen eine unwiderlegliche Vermutung.

Es werden nur Minimalstandards hinsichtlich der Angemessenheit der Abfindung

aufgestellt (Erwägungsgrund 25 der Richtlinie). Die Mitgliedstaaten können

strengere Vorschriften erlassen, wenn sie es bei der Umsetzung ins nationale

Recht für geboten erachten

Wenn die Richtlinie aber wie der Gesetzgeber und die

herrschende Literaturauffassung von einer Unwiderleglichkeit der

Angemessenheitsvermutung ausginge, würde die Eröffnung eines

Umsetzungsspielraumes keinen Sinn machen. In diesem Fall ginge die Vermutung

immer zugunsten der Angemessenheit der Abfindung. Damit wäre kein Spielraum

mehr gegeben, innerhalb dessen die Mitgliedstaaten nationale Regelungen

erlassen könnten. Außerdem wird es im Erwägungsgrund 8 der Richtlinie den

Mitgliedstaaten überlassen, "Rechte vorzusehen, die in Verwaltungs- oder

Gerichtsverfahren gegen eine Aufsichtsstelle oder zwischen Parteien des Angebots

geltend gemacht werden können." Diese Klausel bezieht sich ihrer systematischen

Stellung innerhalb der anderen, teilweise speziellen Erwägungsgründe als

"allgemeiner Teil" auf die gesamte Richtlinie und somit auch auf Art. 15.

Auch Sinn und Zweck der Richtlinie führen nicht zur Annahme der Vorgabe einer

unwiderleglichen Vermutung. Soweit Stimmen im Schrifttum die Auffassung

vertreten, eine Widerleglichkeit würde den hinter der Richtlinie stehenden Zweck

untergraben (Santelmann in Steinmeyer/Häger, WpÜG, 2. Aufl., § 39a Rz. 11; DAV-

Gutachten S. 15) nämlich ein zügiges und kostengünstiges Ausschlussverfahren

im Anschluss an ein Übernahmeangebot unmöglich machen, ist dem entgegen zu

halten, dass sich aus der Richtlinie selbst nicht dieser Zweck, ein schnelles

Übernahmeverfahren zu gewährleisten, ergibt. Das Ziel des Art. 15 der Richtlinie

besteht darin, dem Hauptaktionär ein Instrument an die Hand zu geben, mit

welchem er durch Herausdrängung von Aktionärsminderheiten alle

Gesellschaftsanteile auf sich vereinen kann. Dieses Ziel wird von der Frage, ob es

sich nun um eine widerlegliche oder eine unwiderlegliche Vermutung handelt, nicht

tangiert, sofern im Ergebnis ein angemessener Preis für die Minderheitsanteile

bezahlt wird. Erklärtes Ziel der Richtlinie hinsichtlich der Angemessenheit der

Abfindung ist es ausweislich Art. 15 V der Richtlinie, dass die Mitgliedstaaten

sicherstellen "dass eine angemessene Abfindung garantiert wird". Die Richtlinie

zieht somit die Sicherstellung einer angemessenen Abfindung einem schnellen

Verfahren vor. Eine Angemessenheit kann aber durch einen Marktmechanismus

nur indiziert werden, eine endgültige Festlegung wird auf diesem Weg nicht

erreicht. Somit müssen die Mitgliedstaaten nach dem Willen der Richtlinie

Instrumente schaffen, durch die die Abfindung überprüfbar gemacht wird, um bei

Bedarf eine Korrektur vornehmen zu können. Dies ist nur durch eine widerlegliche

Vermutung gewährleistet. Die Interpretation, den Ausschluss der

Minderheitsaktionäre nach § 39a WpÜG als ein besonders zügiges Verfahren

ausgestalten zu müssen, entstammt dem Willen des deutschen Gesetzgebers. Er

wollte ein Gegengewicht zu den oft mit Anfechtungsklagen belasteten Verfahren

nach den §§ 327a ff AktG schaffen. Dieses Ziel des deutschen Gesetzgebers ist

aber für die Auslegung der Richtlinie selbst unbeachtlich.

Die an sich hier gegebene vermutete Angemessenheit der Abfindung wegen

Erreichens des Quorums nach § 39a Abs. 3 S. 3 WpÜG ist aber aufgrund des

Vorbringens einiger Antragsgegner nicht mehr gegeben, die gesetzliche

Vermutung ist vielmehr erschüttert. Es bestehen Anhaltspunkte dafür, dass EUR

36,09 je Stückaktie keine angemessene Abfindung sind. Diese Anhaltspunkte

ergeben sich jedoch nicht aus den Überlegungen und Darlegungen einiger

Antragsgegner, dass in einer Vielzahl von aktienrechtlichen Ausschlussverfahren,

denen ein Übernahmeangebot voraus ging, eine höhere Abfindung festgelegt

wurde, als es dem Übernahmeangebot entsprach. Derartige behauptete

allgemeine Erfahrungen können eine konkrete Vermutung nicht erschüttern.

Vielmehr ist für eine derartige Erschütterung auf konkrete, die Zielgesellschaft

betreffende Umstände abzustellen, aus denen sich der die fehlende

Angemessenheit der Abfindung aufdrängt.

Dies ist hier durch die Vorlage der Unternehmensbewertungen nach dem

Ertragswertverfahren für die Zielgesellschaft in den Jahren 2001 und 2002 sowie

den Geschäftsberichten 2004 bis 2006 der Zielgesellschaft (Bl. 325 ff d. A.)

gegeben. Selbst wenn man den in diesen Planungsrechnungen der

Unternehmensbewertung ab 2007 angesetzten nachhaltig erzielbaren Überschuss

von 34,5 Mio. EUR ansetzt und nicht den sich aus dem im Internet veröffentlichen

Jahresabschluss 2007 ergebenden höheren Gewinn und jegliches nicht

betriebsnotwendige Vermögen außen vor lässt, ergibt sich bei überschlägigen

Ertragswertberechnungen unter Annahme dieser konstanten Überschusses ein

den Betrag von EUR 36,09 übersteigender Abfindungswert (über EUR 39,40). Bei

dieser überschlägigen Berechnungen wurde beim Kapitalisierungszins

entsprechend den Empfehlungen des IDW ein Basiszins von 4,5 % - wie er sich aus

der Zinsstrukturkurve aus Staatsanleihen( (IDW-Fachnachrichten 2005, S. 555)

zum Zeitpunkt der Antragstellung am 15.1.2008 (Durchschnitt der letzten 90

Tage) ergibt – einem Risikozuschlag von 3,96 % bzw. 4,95 gem. TAX-CAPM nach

dem IDW SE1 (Fassung 2007), dem die Kammer allerdings (zuletzt Beschluss vom

13.11.2007 - 3-05 O 174/04 –) und auch die obergerichtliche Rechtsprechung

(zuletzt OLG München v. 2.4.2008 – 31 Wx 85/06 -) sehr kritisch gegenüber steht,

und einem Wachstumsabschlag von 1,5 % bzw. 1,3 % jährlich gerechnet. Die Höhe

des Risikozuschlags und des Wachstumsabschlags wurde dabei der Kammer

vorliegenden, im Jahre 2007 erstellen Unternehmensbewertungen im

Geschäftsfeld der Zielgesellschaft vergleichbarer Unternehmen (E AG, C AG)

entnommen. Selbst die günstigsten Annahmen ergeben ein Abweichen nach oben

gegenüber dem Angebotspreis von ca. 10 %, was gegen die Angemessenheit

spricht.

Eine Übertragung der Aktien entsprechend dem Hauptantrag, d.h. zu EUR 36,09

konnte daher mangels Feststellbarkeit der Angemessenheit dieses Preises nicht

erfolgen.

Eine Beweiserhebung zum Wert der Zielgesellschaft durch Einholung eines

gerichtlichen Sachverständigengutachtens kommt im Verfahren nach §§ 39a f

WpÜG nicht in Betracht (a. A. Heidel/Lochner, Kapitalmarktrecht, 2. Auf., § 39a

WpÜG Rz. 65; Santelmann in Steinmeyer/Häger, WpÜG 2. Aufl. § 39b Rz. 14;

Kießling a.a.O. S. 144 f;), womit auch der Hilfsantrag erfolglos bleiben musste, da

das Gericht eine angemessene Abfindung – auch nicht über den hier gegebenen

Amtsermittlungsgrundsatz – nicht festlegen kann. Regelungen über eine etwaige

Amtsermittlung oder Beweiserhebung zur Feststellung der angemessenen

Abfindung durch das Gericht enthalten die §§ 39a, 39b WpÜG nicht, insbesondere

fehlt eine Kompetenz des Gerichts, die Angemessenheit eigenständig wie im

Spruchverfahren festzusetzen (vgl. Santelmann in Steinmeyer/Häger, WpÜG 2.

Aufl. § 39b Rz. 14; Kießling a.a.O. 207). Einer Beweiserhebung durch Einholung

eines Sachverständigengutachtens zum Unternehmenswert der Zielgesellschaft

steht entgegen, dass diese nicht Beteiligte des Verfahrens nach §§ 39a, 39b

WpÜG ist, mithin eine nicht beteiligte (juristische) Person zum Objekt einer

gerichtlichen Beweiserhebung gemacht würde. Abgesehen davon, dass es schon

fragwürdig ist, inwieweit man formell am Verfahren unbeteiligte Dritte zum Objekt

einer Beweiserhebung machen kann, zumal im Gegensatz zum gesetzlichen

Spezialfall des § 372a ZPO eine Mitwirkungspflicht nicht besteht und Zwangsmittel

dem Gericht daher zur Durchsetzung der Beweisanordnung nicht zur Verfügung

stehen (vgl. Musielak, ZPO, 5. Aufl. § 144 Rz. 10 und § 403 Rz. 3; Leipold in

Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl. § 144 Rz. 24), steht ein Beweishindernis entgegen. Die

amtswegige Anordnung einer Beweisaufnahme durch Einholung eines

Sachverständigengutachtens ist unstatthaft, wenn sie nur unter Verstoß gegen

eine Verschwiegenheitspflicht durchgeführt werden könnte. Dies ist in den §§ 144

Abs. 2, 142 Abs. 2 ZPO ausdrücklich gesetzlich geregelt und gilt als ein Grundsatz

des Prozessrechts auch im Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

§ 93 Abs. 1 Satz 3 AktG verpflichtet Vorstandsmitglieder über vertrauliche

Angaben und Geheimnisse der AG Stillschweigen zu bewahren. Unter den

Geheimnisbegriff fallen kaufmännische Informationen u. a. Marketingstrategie und

Unternehmensplanung (vgl. Krieger/Sailer in Schmidt/Lutter, AktG, § 93 Rz. 19;

Fleischer in Spindler/Stilz, AktG § 93 Rz. 152; Hüffer, AktG, 8.Aufl., § 93 Rz. 7), die

aber für die Bewertung eines Unternehmens benötigt werden. Diese Pflicht zur

Verschwiegenheit gibt dem Vorstand auch ein Recht zur Zeugnisverweigerung

nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO (vgl. OLG Koblenz NJW-RR 1987, 809; Hüffer, AktG,

8.Aufl. § 93 Rz. 9; Bürgers/Israel in Heidelberg Komm, AktG § 93 Rz. 53).

Eine Durchbrechung dieser Verschwiegenheitspflicht für den Vorstand der

Zielgesellschaft ist in §§ 39a, 39b WpÜG nicht gegeben. Im Verfahren nach §§ 39a

f WpÜG wird dem Vorstand der Zielgesellschaft nur gem. § 39b Abs. 5 S. 5 WpÜG

die Pflicht auferlegt, den rechtskräftigen Übertragungsbeschluss des Gerichts beim

Handelsregister anzumelden. Eine Verpflichtung zur Offenlegung von

Informationen zu Bestimmung einer angemessenen Abfindung enthält das Gesetz

nicht. Auch die Antragstellerin hat gegenüber dem Vorstand kein besonderes

Auskunftsrecht, die als Annex im gerichtlichen Verfahren eine

Auskunftsverpflichtung des Vorstandes begründen würde. Ein dem § 327b Abs. 1

Satz 2 AktG entsprechendes Informationsrecht – was man u. U. als Legitimation

für die Auskunftserteilung bei der Beweiserhebung im Spruchverfahren in den

Fällen des § 1 Nr. 3 SpruchG ansehen könnte, in denen die zu bewertende

Gesellschaft ebenfalls nicht am Verfahren beteiligt ist - hat der Gesetzgeber dem

Hauptaktionär bei dem Ausschluss der Minderheitsaktionäre nach §§ 39a f WpÜG

nicht eingeräumt. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob der Antragstellerin als

Hauptaktionärin aus dem Gesichtspunkt des faktischen Konzerns ein

Auskunftsrecht zusteht. Soweit vertreten wird, dass dem herrschenden

Unternehmen Auskunftsrechte wegen seiner Sonderstellung im Rahmen der

speziellen Sonderverbindung der §§ 17, 311 ff. AktG zustehen (vgl. Decher in:

Großkommentar zum AktG, 4. Aufl., Rdnr. 348 zu § 131 m.w.Nachw.) beruht dies

auf der Überlegung, dass Informationen zur Ausübung der Leitungsmacht benötigt

werden (zur Fragwürdigkeit dieser Argumentation, vgl. Altmeppen NJW 2008, 1553

unter Hinweis auf § 76 AktG, wonach auch im faktischen Konzern das herrschende

Unternehmen nur "unverbindliche" Ratschläge erteilen kann und BGH Urt. V.

5.5.2008 – II ZR 108/07 - BeckRS 2008, 11159). Vorliegend geht es aber nicht um

Information im Rahmen einer Konzernleitung sondern um solche, die der

Bewertung dienen sollen, mithin auch von einem derartigen etwaigen

Informationsanspruch der Antragstellerin nicht erfasst sind. Eine analoge

Anwendung des § 327b Abs. 1 Satz 2 AktG ist nicht möglich. Es handelt sich um

eine Ausnahmevorschrift von Gleichbehandlungsgrundsatz der Aktionäre

hinsichtlich ihres Informationsrechts gegenüber der Gesellschaft. Dies zeigt, dass

es sich nicht um eine allgemeine gesellschafts- oder kapitalmarktrechtliche Regel

handelt, die generell angewandt werden könnte.

Gegen die Anordnung einer Beweisaufnahme zur Ermittlung der angemessenen

Abfindung im Verfahren nach §§ 39a, 39b WpÜG spricht auch, dass nicht

sichergestellt ist, wie die Rechte der Minderheitsaktionäre der Zielgesellschaft

hierbei gewahrt werden können, die sich nicht am Verfahren beteiligen. Die

Bestellung eines gemeinsamen Vertreters wie in § 6 SpruchG ist nicht vorgesehen,

womit auch gütliche Beilegung des Konflikts durch Einigung der Beteiligten über

deine angemessene Abfindung entsprechend § 11 Abs. 2 SpruchG ausscheidet.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 39b Abs. 6 Satz 7 und 8 WpÜG. Danach ist in

allen Fällen der Antragsteller Schuldner der Gerichtskosten. Weiter findet danach

eine Kostenerstattung der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegner durch den

Antragsteller grundsätzlich nicht statt, es sei denn, die Billigkeit gebietet eine

andere Entscheidung. Dies ist hier nicht der Fall. Im Hinblick darauf, dass im

vorliegenden Verfahren erstmals in einem gerichtlichen Verfahren über die

Voraussetzungen der §§ 39a f WpÜG entschieden wurde insbesondere, ob es sich

bei der Vermutungsregeln des § 39a Abs. 3 WpÜG um eine unwiderlegliche oder

widerlegliche Vermutung handelt und die Kammer trotz des geäußerten

entgegenstehenden Willens des Gesetzgebers aus verfassungsrechtlichen

Gründen von einer widerleglichen Vermutung ausgeht und nur deswegen der

Antrag letztlich erfolglos war, sind Billigkeitserwägungen zu Lasten der

Antragstellerin nicht veranlasst. Soweit daher Antragsgegner nicht durch Vorlage

entsprechender Unterlagen nachgewiesen haben, dass sie Aktionäre der Deutsche

Hypothekenbank sind, mithin die Frage der Berechtigung der Teilnahme am

Verfahren insoweit noch offen ist, konnte dies letztlich mangels Anordnung einer

Kostenerstattung offen bleiben.

Die Bestimmung des Geschäftswerts für das Gericht ergibt sich aus § 39b Abs. 6

Satz 5 WpÜG SpruchG. Danach richtet sich der Geschäftswert nach dem Betrag,

der dem Wert aller Aktien entspricht, auf den sich der Ausschluss beziehen,

mindestens jedoch 200.000,-- EUR und höchstens 7,5 Mio. EUR. Nach der Angabe

der Antragstellerin waren von dem beantragten Ausschluss der

Minderheitsaktionäre 301.069 Stückaktien betroffen, wodurch sich der

Höchstgeschäftswert von EUR 7,5 Mio. ergibt Wegen der Erreichens des

Höchstgeschäftswertes durch den Hauptantrags konnte eine Erhöhung durch

Entscheidung über den Hilfsantrag nicht mehr stattfinden.

Die Bestimmung des Geschäftswertes für die anwaltlich vertretenen

Antragsgegner gem. § 31a RVG konnte mangels Antrags nach § 33 RVG noch

nicht erfolgen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.