Urteil des LG Frankfurt am Main vom 10.02.2009

LG Frankfurt Main: abschlagszahlung, ausschluss der haftung, rücknahme der klage, verwalter, beweiswürdigung, sanierung, liegenschaft, ausführung, erfüllung, bauherr

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Gericht:
OLG Frankfurt 20.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
20 W 356/07
Dokumenttyp:
Beschluss
Quelle:
Normen:
§ 27 Abs 1 Nr 5 WoEigG, § 43
Abs 1 WoEigG, § 280 Abs 1
BGB, § 675 BGB, § 27 Abs 1 S
2 FGG
Haftung des Verwalters einer
Wohnungseigentümergemeinschaft für Pflichtverletzungen
bei der Überwachung einer Sanierungsmaßnahme; Umfang
der Pflichten des Verwalters bei Baumaßnahmen am
Gemeinschaftseigentum
Leitsatz
Zur Abwendung von Nachteilen für die Gemeinschaft musste der Verwalter
gegebenenfalls Mängelrügen erheben und Zurückbehaltungsrechte gegenüber
mangelbehafteten Leistungen geltend machen. Ist´ein Auftrag zur Sanierung von
Mängeln am gemeinschaftlichen Eigentum erteilt, so gehört die Betreuung dieser
Arbeiten zum Kreis der vertraglichen Pflichten des Verwalters. Der Verwalter ist dabei in
aller Regel kein Bauleiter, so dass die bauleitende Überwachung regelmäßig nicht zu
seinen Pflichten gehört. Er steht aber grundsätzlich anstelle der Wohnungseigentümer
und nimmt deren Interesse gegenüber den ausführenden Firmen gleichsam wie ein
Bauherr wahr.
Tenor
Die sofortige weitere Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin hat die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der
Antragstellerin im Verfahren der weiteren Beschwerde zu tragen.
Im Übrigen findet eine Erstattung außergerichtlicher Kosten im Verfahren der
weiteren Beschwerde nicht statt.
Wert des Verfahrens der weiteren Beschwerde: 76.212,15 EUR.
Gründe
I. Die Antragstellerin hat Schadensersatz von der Antragsgegnerin wegen
Verletzung der Verwalterpflichten in Höhe von zunächst 95.992,12 EUR verlangt.
Die Antragstellerin ist die gemäß Beschluss der Versammlung vom 26.04.1999 (BI.
16 d. A.) zur Durchsetzung von Schadensersatzansprüchen gegen die
Antragsgegnerin ermächtigte Verwalterin der Liegenschaft. Die Antragsgegnerin
war bis zum 31.12.1998 auf Grundlage eines Verwaltervertrages vom
15./29.12.1994, für dessen Einzelheiten auf BI. 385 ff d. A. Bezug genommen wird,
Verwalterin der Liegenschaft. Der Streithelfer der Antragsgegnerin war deren
Geschäftsführer. Die Rechtsverhältnisse betreffend die Liegenschaft sind in der
Teilungserklärung geregelt, für deren Einzelheiten auf BI. 315 ff d. A. Bezug
genommen wird.
Auf einer Eigentümerversammlung vom 06.06.1995 beschlossen die Eigentümer
zu TOP 6, "die Verwaltung und den Verwaltungsbeirat nach Bekanntgabe des
Ergebnisses der Kernbohrungen, unter Hinzunahme eines Sachverständigen, mit
der Sanierung der Parkpalette bis maximal DM 400.000,00" zu beauftragen. Unter
Bezugnahme auf Angebote vom 08.12.1994 (Bl. 142 ff d. A.) und 27.04.1995 (Bl.
206 ff d. A.) erteilte die Antragsgegnerin unter dem 09.07.1996 der A ... GmbH (A)
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206 ff d. A.) erteilte die Antragsgegnerin unter dem 09.07.1996 der A ... GmbH (A)
den Auftrag über eine Parkdecksanierung an der Liegenschaft. In Ziffer 4 des
Vertrages ist ein Pauschalpreis von DM 317.000,00 für das Parkdeck und von DM
21.000,00 für die Rampe vorgesehen und die Geltung der VOB zugrunde gelegt. In
Ziffer 6 des Vertrages ist erklärt, die Ausführung der Arbeiten erfolge in zwei
Bauabschnitten; nach Fertigstellung eines jeden Abschnittes seien 45% der
Auftragssumme fällig. Für die weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf BI. 120
ff d. A. Bezug genommen. Mit Schreiben vom 22.08.1996 (BI. 212 d. A.) teilte die
Antragsgegnerin der A mit, sie habe den Bausachverständigen SV1 "zur
Überwachung der Bauabschnitte eingeschaltet".
Nach erstmaliger Bearbeitung einer Teilfläche des Parkdecks wurden im März 1997
Rissbildungen festgestellt, welche zu einer Nachbearbeitung und zu einer durch die
Antragsgegnerin mit Schreiben vom 16.05.1997 ausgesprochenen Untersagung
der Weiterarbeit vor Vorlage eines "Sanierungsvorschlages" führte (BI. 215 d. A.).
Unter dem 06.06.1997 wurde vereinbart, die gesamte Beschichtung wieder zu
entfernen und eine nochmalige vollständige Neubeschichtung durchzuführen (BI.
219 d. A.). Nach vollständiger Neubearbeitung der betreffenden hälftigen Teilfläche
stellte die A der Gemeinschaft unter dem 22.08.1997 DM 152.099,99 in Rechnung
(BI. 226 d. A.).
Anlässlich einer Begehung wurde am 02.09.1997 festgestellt, dass auf der zum
zweiten Mal bearbeiteten Fläche erneut "kleinere Risse aufgetreten" seien und es
wurden seitens des Büro SV1 Bedenken gegen die Ausführung der
Beschichtungsarbeiten angemeldet, da das gewählte Verfahren nunmehr zum
zweiten Mal versagt habe. Am 03.09.1997 wurde anlässlich einer Begehung die
vorzunehmende Nachbesserung bezüglich der zum zweiten Mal behandelten
Fläche besprochen. Für die Einzelheiten wird auf das Protokoll BI. 228 d. A. Bezug
genommen.
Die A hatte zwischenzeitlich auch die Bearbeitung der weiteren Parkdeckhälfte
aufgenommen. Hinsichtlich dieser Fläche vermerkte das Büro des
Sachverständigen SV1 unter dem 10.09.1997, festgestellt zu haben, dass auf
diese Fläche "die Grundierung jetzt ordnungsgemäß aufgebracht" sei und zurzeit
"der Verlaufmörtel aufgezogen" werde. Die Antragsgegnerin nahm unter
Bezugnahme auf die Rechnung der A vom 22.08.1997 eine Überweisung in Höhe
von DM 149.058,00 vor, welche dem Konto der Gemeinschaft mit Wertstellung
vom 10.09.1997 belastet wurde (BI. 28 d. A.).
Mängel in der Ausführung der Parkdecksanierung waren Gegenstand der
Berichterstattung der Antragsgegnerin in den Versammlungen vom 14.05.1997
(BI. 374 d. A.), vom 27.03.1998 (BI. 378 d. A.) und vom 17.11.1998 (BI. 381 d. A.).
Die Zahlung vom 10.09.1997 ist in die Jahresabrechnung für das Jahr 1997
eingegangen, welche mit Beschluss zu TOP 4 in der Versammlung vom 17.11.1998
beschlossen wurde. Eine Entlastung der Verwaltung – der Antragsgegnerin - für
das Jahr 1997 erfolgte nicht. In einem auf Antrag der Antragstellerin bei dem
Landgericht Frankfurt am Main eingeleiteten selbständigen Beweisverfahren – Az.
2-22 OH 14/99 - erstattete der Gutachter SV2 unter dem 23.07.2003 ein
schriftliches Gutachten, wonach das eingesetzte Material ungeeignet gewesen sei
und nicht dem Angebot entsprochen habe. Zudem sei die Leistungsbeschreibung
grob fehlerhaft, Systemwahl und Stoffwahl seien falsch und die Leistung sei
unvollständig erbracht. Wegen der Einzelheiten des Gutachtens wird auf BI. 29 ff d.
A. Bezug genommen. Eine am 30.12.1998 von der Antragsgegnerin bei dem
Landgericht Mainz anhängig gemachte Klage - Az. 7 O 448/98 - wurde mangels
Einzahlung eines Kostenvorschusses nicht zugestellt. Mit Schriftsatz vom
16.06.1999 wurde durch die Antragstellerin die Rücknahme der Klage erklärt. Unter
dem 12.12.2001 wurde bei dem Amtsgericht Mainz unter dem Az. 281 IN 142/01
ein vorläufiger Insolvenzverwalter für das Vermögen der A bestellt und in der
Folgezeit das Insolvenzverfahren eröffnet.
Die Antragstellerin hat die Auffassung vertreten, die Antragsgegnerin habe die ihr
obliegenden Verpflichtungen aus dem Verwaltungsvertrag dadurch schuldhaft
verletzt, dass sie die Rechnung der A vom 22.08.1997 ausgeglichen, den
Sachverständigen SV1 eingeschaltet und dessen Rechnung über DM 38.686,26
bezahlt habe. Sie hat vor dem Amtsgericht die Erstattung der an die A und den
Sachverständigen gezahlten Beträge in Höhe von 76.212,15 EUR und 19.779,97
EUR nebst Zinsen von der Antragsgegnerin begehrt.
Das Amtsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen SV1, Z2 und
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Das Amtsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen SV1, Z2 und
Z3. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom
19.09.2005 (BI. 389 ff d. A.) Bezug genommen. Mit Beschluss vom 15.03.2006 (Bl.
431 ff d. A.), auf dessen Einzelheiten verwiesen wird, hat das Amtsgericht die
Antragsgegnerin verpflichtet, wegen der unberechtigt gezahlten
Abschlagsrechnung 76.212,15 EUR nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit
01.09.2003 auf das Treuhandkonto der Wohnungseigentümergemeinschaft zu
zahlen. Im Übrigen hat es den Antrag zurückgewiesen.
Gegen diesen Beschluss hat die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde erhoben
und die Ansicht vertreten, zur Zahlung der Abschlagsrechnung über die Arbeiten
an der ersten Parkdeckhälfte verpflichtet gewesen zu sein, nachdem der
Sachverständige SV1 die Arbeiten für die zweite Parkdeckhälfte freigegeben habe.
Im Übrigen habe das Amtsgericht es versäumt, den Verfahrensbevollmächtigten
der Antragsgegnerin zur Frage der Rechnungsfreigabe durch den Mitarbeiter des
Sachverständigen SV1, den Zeugen Z2, zu vernehmen. Der Zeuge Z2 habe dem
Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin in einem Telefongespräch vor
dem 08.06.2004 geschildert, dass er gegenüber der Antragsgegnerin, obwohl
diese ihm gegenüber Bedenken geäußert habe, die Freigabe der
Abschlagsrechnung erklärt habe. Dass die Nachbesserung scheitern würde, sei für
die Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Begleichung der Abschlagsrechnung nicht
absehbar gewesen. Selbst der Zeuge SV1 habe auch auf der im März 1998
abgehaltenen Eigentümerversammlung die Leistungen der Firma A nicht als
unbrauchbar dargestellt.
Der Streithelfer der Antragsgegnerin hat sich der sofortigen Beschwerde der
Antragsgegnerin angeschlossen. Die Antragstellerin ist der sofortigen Beschwerde
im Wesentlichen unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens
entgegengetreten.
Das Landgericht hat gemäß Beweisbeschluss vom 26.04.2007 (BI. 496 ff d.A.)
Beweis durch uneidliche Vernehmung der Zeugen Z4, SV1 und Z2 erhoben.
Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt des
Sitzungsprotokolls vom 27.08.2007 (BI. 657 ff d. A.) verwiesen. Durch den
angefochtenen Beschluss (Bl. 663 ff d. A.), auf den gleichfalls verwiesen wird, hat
das Landgericht die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Zur Begründung hat es
im Wesentlichen ausgeführt, dass die Antragsgegnerin verpflichtet sei, der
Eigentümergemeinschaft denjenigen Schaden zu ersetzen, der durch die Zahlung
auf die Rechnung der A vom 22.08.1997 entstanden sei. Dieser Anspruch ergäbe
sich aus einer Verletzung der aus dem Verwaltervertrag folgenden
Vertragspflichten. Durch die Zahlung auf eine erkennbar mangelhafte Werkleistung
habe die Antragsgegnerin als Verwalterin ihre Vertragspflicht zur Prüfung von
Rechnungen und Erhebung berechtigter Einwendungen verletzt. Die
Antragsgegnerin sei insbesondere nicht aufgrund der im Vertrag mit der A
enthaltenen Zahlungsbestimmung zu Ziffer 6 zur Begleichung der Rechnung vom
22.08.1997 verpflichtet gewesen. Denn keiner der beiden Bauabschnitte sei zum
Zeitpunkt der Zahlung dergestalt fertig gestellt gewesen, dass die Leistung einer
Abschlagszahlung gerechtfertigt gewesen wäre. Die verfrühte Zahlung sei auch
schuldhaft erfolgt. Insbesondere sei die Zahlung nicht durch eine
Freigabeerklärung durch den Sachverständigen SV1 bzw. dessen Mitarbeiter Z2
gerechtfertigt gewesen, denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei weder
davon auszugehen, dass der Sachverständige mit der Prüfung der Rechnung
beauftragt und befasst gewesen sei, noch sei bewiesen, dass eine entsprechende
Freigabeerklärung hinsichtlich der Rechnung seitens des Sachverständigen bzw.
seines Mitarbeiters abgegeben worden sei. Die vertraglich vereinbarte
Haftungsfreizeichnung greife nicht durch, weil die Antragsgegnerin grob fahrlässig
gehandelt habe. Die Pflichtverletzung der Antragsgegnerin sei auch kausal für den
eingetretenen Schaden gewesen; so entfalle die Kausalität nicht dadurch, dass die
Wohnungseigentümergemeinschaft es unterlassen habe, hinsichtlich der von der
Antragsgegnerin erhobenen Klage gegen die Firma A den
Gerichtskostenvorschuss einzuzahlen und darüber hinaus die Klagerücknahme
erklärt habe. Rechtsfolge der schuldhaften Vertragspflichtverletzung der
Antragsgegnerin sei ein Anspruch der Wohnungseigentümergemeinschaft auf
Ersatz des durch die zu Unrecht veranlasste Abschlagszahlung entstandenen
Schadens. Da das Gewerk grob fehlerhaft durchgeführt worden und ein Abbruch
der aufgebrachten Schichten und ein fachgerechter Neuaufbau der
Parkdeckabdichtung erforderlich sei, stehe der A kein Vergütungsanspruch gegen
die Wohnungseigentümergemeinschaft zu, so dass die geleistete Zahlung an die A
vollständig als zu erstattender Schaden anzusehen sei.
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Gegen den am 07.09.2007 zugestellten Beschluss hat die Antragsgegnerin mit am
14.09.2007 eingegangenem Schriftsatz sofortige weitere Beschwerde eingelegt,
die sie mit Schriftsätzen vom 02.01.2008 (Bl. 691 ff d. A.) und 29.02.2008 (Bl. 695
ff d. A.), auf deren Einzelheiten verwiesen wird, begründet hat. Sie beantragt, den
Beschluss des Landgerichtes Frankfurt am Main vom 30.08.2007 sowie den
Beschluss des Amtsgerichtes Frankfurt am Main (651 UR II 211/04 WEG)
abzuändern und den Antrag zurück zu weisen.
Die Antragstellerin tritt der sofortigen weiteren Beschwerde ausweislich des
Vorbringens in ihren Schriftsätzen vom 06.02.2008 und 01.04.2008 (Bl. 694, 697 d.
A.) entgegen und beantragt, die sofortige weitere Beschwerde zurückzuweisen.
Der Streithelfer der Antragsgegnerin hat sich im Verfahren der sofortigen weiteren
Beschwerde nicht geäußert.
II. Die sofortige weitere Beschwerde der Antragsgegnerin ist gemäß § 45 Abs. 1
WEG a. F. statthaft und auch ansonsten zulässig, so auch form- und fristgerecht
eingelegt worden. Das Rechtsmittel hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.
Der angefochtene Beschluss des Landgerichts beruht nicht auf einer Verletzung
des Rechts, auf die hin er durch den Senat als Rechtsbeschwerdegericht alleine zu
überprüfen ist, §§ 43 Abs. 1 WEG a. F., 27 Abs. 1 FGG, 546 ZPO.
Die Grundlage für etwaige Ersatzansprüche der Wohnungseigentümer im
Zusammenhang mit der Parkdecksanierung bildet – wovon die Vorinstanzen zu
Recht ausgegangen sind - der mit der Antragsgegnerin geschlossene entgeltliche
Verwaltervertrag, der seiner Natur nach ein Geschäftsbesorgungsvertrag ist, § 675
BGB (vgl. BayObLG ZMR 2002, 689, m. w. N.).
Die Antragsgegnerin war als Verwalterin gemäß § 27 Abs.1 Nr. 2 WEG a. F.
grundsätzlich berechtigt und verpflichtet, die für die ordnungsgemäße
Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums
erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Sie war gemäß § 27 Abs. 2 Nr. 2 WEG a. F.
(nun § 27 Abs.1 Nr. 5 WEG) grundsätzlich gehalten, Leistungen in
Gemeinschaftsangelegenheiten entgegenzunehmen und Zahlungen auf
Gemeinschaftsaufträge zu bewirken, also Geldbeträge nach Vorliegen der
Zahlungsvoraussetzungen zu leisten. Zur Abwendung von Nachteilen für die
Gemeinschaft musste sie gegebenenfalls Mängelrügen erheben und
Zurückbehaltungsrechte gegenüber mangelbehafteten Leistungen geltend
machen (vgl. OLG Düsseldorf ZMR 1997, 380; KG OLGZ 1994, 35). Ist – wie hier -
ein Auftrag zur Sanierung von Mängeln am gemeinschaftlichen Eigentum erteilt,
so gehört die Betreuung dieser Arbeiten zum Kreis der vertraglichen Pflichten des
Verwalters (vgl. OLG Düsseldorf ZMR 1997, 490; KG OLGZ 1994, 35). Der Verwalter
ist dabei in aller Regel kein Bauleiter, so dass die bauleitende Überwachung
regelmäßig nicht zu seinen Pflichten gehört. Er steht aber grundsätzlich anstelle
der Wohnungseigentümer und nimmt deren Interesse gegenüber den
ausführenden Firmen gleichsam wie ein Bauherr wahr. Deshalb hat sich der
Verwalter so zu verhalten, wie sich ein Eigentümer ohne Verschulden gegen sich
selbst zu verhalten hätte, wenn er selbst den Auftrag für solche
Sanierungsarbeiten erteilt hätte und die "Bauherrenüberwachung" selbst
vornehmen würde (vgl. OLG Düsseldorf ZMR 1997, 490 m. w. N.).
Der Verwalter ist grundsätzlich verpflichtet, wie ein sonstiger Bauherr im Interesse
der Wohnungseigentümer sorgfältig zu prüfen, ob bestimmte Leistungen erbracht
und Abschlags- oder Schlusszahlungen gerechtfertigt sind. Für ihn erkennbare
Mängel muss er hierbei ebenso berücksichtigen wie die Möglichkeit, dass
Gewährleistungsansprüche gegen den Werkunternehmer möglicherweise nicht
durchsetzbar sind (OLG Düsseldorf ZMR 1997, 490 m. w. N.). Er hat also die
Instandhaltungs- und Instandsetzungsarbeiten betreuend zu überwachen und
dabei insbesondere die Rechnungen der Werkunternehmer sachlich und
rechnerisch zu prüfen – wenn, worauf hier noch gesondert einzugehen sein wird,
nicht ein Fachunternehmen damit beauftragt worden ist - und berechtigte
Einwendungen zu erheben (Staudinger/Bub, BGB, Stand Juli 2005, § 27 WEG Rz.
147 m. w. N.; OLG Düsseldorf ZMR 1997, 380); bei Abschlagsrechnungen ist der in
Rechnung gestellte Leistungsstand zu kontrollieren (vgl. KG OLGZ 1994, 35; OLG
Düsseldorf ZMR 1997, 490). Stellt der Verwalter Mängel fest, so hat er sie zu
rügen, den Werkunternehmer zur Nacherfüllung aufzufordern und die nach der
Rechtsprechung zulässigen Zurückbehaltungsrechte auszuüben. Der Verwalter
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Rechtsprechung zulässigen Zurückbehaltungsrechte auszuüben. Der Verwalter
macht sich schadensersatzpflichtig, wenn er für erkennbar mangelhafte
Werkleistungen Zahlungen erbringt und später Gewährleistungsansprüche gegen
den Werkunternehmer nicht durchsetzbar sind (KG OLGZ 1994, 35; OLG
Düsseldorf ZMR 1997, 490; ZMR 1997, 380; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., §
27 Rz. 53; Staudinger/Bub, a.a.O., § 27 WEG Rz. 147).
Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist damit, dass das Landgericht eine
schuldhafte Pflichtverletzung der gewerbsmäßig tätigen Antragsgegnerin im
Rahmen ihres oben bezeichneten Vertragsverhältnisses mit der Gemeinschaft
darin gesehen hat, dass diese die Abschlagsrechnung der Werkunternehmerin A
vom 22.08.1997 beglich, obwohl wegen Vorliegens von Mängeln für sie erkennbar
ein Leistungsverweigerungsrecht bestand. Auf die diesbezüglichen Ausführungen
im angefochtenen Beschluss, Seiten 6 ff, denen der Senat folgt, kann Bezug
genommen werden. Dass bei mangelhafter Werkleistung ein
Leistungsverweigerungsrecht des Auftraggebers auch bei vereinbarten
Abschlagszahlungen bestehen kann, entspricht der bereits vom Landgericht
zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichthofs (vgl. weiter NJW 1979, 650, und
die Hinweise auf die auch ältere Rspr. bei Leinemann, VOB/B, 3. Aufl., § 16 Rz. 10;
Ingenstau/Korbion/Locher, VOB, 16. Aufl., § 16 VOB/B Rz. 41; Werner/Pastor, Der
Bauprozess, 12. Aufl., Rz. 1226) und wird von der weiteren Beschwerde auch nicht
angegriffen (vgl. Seite 2 der Rechtsmittelbegründung vom 02.01.2008). Eine
Leistung ist nämlich nur dann vertragsgemäß im Sinne dieser Vorschrift, wenn sie
ohne Mängel ist. Anderenfalls ist sie vertragswidrig und es besteht ein
Zurückbehaltungsrecht.
Die weitere Beschwerde stellt unter anderem darauf ab, dass die
Werkunternehmerin A im Zeitpunkt der von der Antragsgegnerin veranlassten
Abschlagszahlung bereits mehr als 45 % des Arbeitsvolumens fertiggestellt
gehabt habe; nach Fertigstellung des ersten Bauabschnitts seien bereits die
Arbeiten an der linken Parkdeckhälfte begonnen worden. Darauf kommt es in
diesem Zusammenhang aber nicht entscheidend an. Abgesehen davon, dass sich
die verfahrensgegenständliche Abschlagsrechnung vom 22.08.1997 entsprechend
den vertraglichen Vereinbarungen in Ziffer 6. ausdrücklich auf die Fertigstellung
des ersten Bauabschnitts bezog, hat das Landgericht ausweislich des
angefochtenen Beschlusses rechtsfehlerfrei und von der weiteren Beschwerde
nicht konkret angegriffen festgestellt, dass im maßgeblichen Zahlungszeitpunkt
der 2. Bauabschnitt noch nicht fertig gestellt und die Abschlagszahlung gestützt
darauf nicht berechtigt war. Die vom Landgericht aufgeworfene Frage (vgl. Seite 7,
1. Abs.), ob der Antragsgegnerin das insoweit maßgebliche Protokoll im Zeitpunkt
der Zahlungsveranlassung – nach der Antragserwiderung bereits am 09.09.1997 –
überhaupt bereits bekannt war, kann deshalb tatsächlich dahinstehen. Überhaupt
ist der von der Antragsgegnerin insoweit in den Vordergrund gestellte
Gesichtspunkt der „volumenmäßig tatsächlich erbrachten Leistung“ lediglich eine
der vertragsmäßigen Voraussetzungen für die Fälligkeit der Abschlagszahlung.
Dazu, ob die Teilleistung auch ansonsten vertragsgemäß – mithin mängelfrei – war
und mithin ein Leistungsverweigerungsrecht des Auftraggebers bestand, besagt
dieser nichts.
Dass im Zeitpunkt der Abschlagszahlung die erbrachte Teilleistung in erheblichem
Umfang mängelbehaftet war, hat das Landgericht frei von Verfahrensfehlern und
somit nach den §§ 43 Abs. 1 WEG a. F., 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, 559 Abs. 2 ZPO
bindend für das Rechtsbeschwerdegericht festgestellt. Das Landgericht durfte sich
dabei zum Einen auf das später in einem selbständigen Beweisverfahren
eingeholte Sachverständigengutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. SV2 vom
23.07.2003 stützen, gegen dessen Feststellungen von Seiten der Antragsgegnerin
auch durchgreifende Einwendungen nicht erhoben worden sind. Der von der
Antragsgegnerin wiederholt und auch im Verfahren der weiteren Beschwerde
vorgetragene Einwand, die sich daraus ergebende Mangelhaftigkeit der
Bauleistung sei im Zeitpunkt der Abschlagszahlung im September 1997 noch nicht
bzw. nicht in dieser Deutlichkeit erkennbar gewesen, greift angesichts der vom
Landgericht zum Anderen in Bezug genommenen Begehungsprotokolle nicht
durch. Aus diesen lässt sich deutlich entnehmen, dass die seinerzeit bereits
wiederholt aufgetretenen und den Gegenstand von mehrerer Erörterungen
bildenden Mängel der bisherigen Bauleistung unabhängig von ihren Ursachen die
Eignung der Werkleistung in Frage stellen würden und jedenfalls hätten beseitigt
werden müssen. Hierzu kann auf die Ausführungen im amtsgerichtlichen
Beschluss vom 15.03.2006, Seiten 6 ff, und im angefochtenen Beschluss, Seite 6,
Bezug genommen werden.
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Die Antragsgegnerin kann sich insoweit auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass
im Zeitpunkt ihrer Abschlagszahlung unter Mitwirkung des Sachverständigen SV1
eine nach dessen Einschätzung fachgerechte Mängelbeseitigung mit der
Werkunternehmerin A abgesprochen und der zweite Bauabschnitt „freigegeben“
worden war, wobei dahinstehen kann, ob Letzteres überhaupt der Fall war. Der
Zeuge SV1 hat dies in seiner Vernehmung vor dem Amtsgericht immerhin in
Abrede gestellt. Jedenfalls hat bereits das Landgericht in diesem Zusammenhang
zu Recht darauf abgestellt, dass die Bereitschaft des Werkunternehmers zur
Mängelbeseitigung, d. h. zur Erfüllung der vertragsgemäßen Leistung, der
Geltendmachung eines Leistungsverweigerungsrechts hinsichtlich der
Abschlagszahlung noch nicht entgegen stehen konnte. Im damaligen Zeitpunkt
konnte jedenfalls nicht sicher sein, ob diese Mängelbeseitigung tatsächlich
erfolgreich sein würde; dies lag nach dem bisherigen Verlauf der Arbeiten und
Nachbesserungsversuche auch nicht auf der Hand. Dass der Sachverständige SV1
die geplante Behandlungsweise als seinerzeit technisch fachgerecht bezeichnete,
konnte die Antragsgegnerin noch nicht zum Anlass nehmen, bereits von einer
erfolgreich ausgeführten Mängelbeseitigung auszugehen. Allenfalls nach einer
solchen hätte die Antragsgegnerin vorliegend eine vertragsgemäße Leistung
annehmen können. Es war also im oben beschriebenen Sinne pflichtwidrig von der
Antragsgegnerin, in jenem Zeitpunkt lediglich im Vertrauen auf eine evt.
erfolgreiche Mängelbeseitigung auf die Geltendmachung eines
Leistungsverweigerungsrechts zu verzichten und das Risiko des – evt. auch
endgültigen - Fehlschlagens zu Lasten der Gemeinschaft einzugehen. Nicht ganz
zu Unrecht hat im Übrigen bereits das Amtsgericht darauf hingewiesen (Seite 5
unten des Beschlusses vom 15.03.2006), dass der Geschäftsführer der
Antragsgegnerin bereits im zeitlichen Zusammenhang mit der Zahlung selber
vom Fehlschlagen der Sanierung ausging, was aber letztendlich ebenso wenig für
den Zeitpunkt der Zahlung maßgeblich sein kann wie die Einschätzung der
Nachbesserungsfähigkeit des immer noch mangelhaften Werks durch den
Sachverständigen SV1 im März 1998. Angesichts der vom Landgericht auf Basis
des bezeichneten Gutachtens festgestellten groben Fehlerhaftigkeit der
Werkleistung, die einen Abbruch der aufgebrachten Schichten und einen
fachgerechten Neuaufbau der Parkdeckabdichtung erforderlich macht, kann die
weitere Beschwerde auch nicht mit ihrer Einwendung durchdringen, die
Antragsgegnerin sei jedenfalls nicht zur Zurückhaltung der gesamten
Abschlagssumme berechtigt gewesen. Auch wenn im Zeitpunkt der
Abschlagszahlung das Ausmaß der Mangelhaftigkeit noch nicht in vollem Umfang
erkennbar gewesen sein mag, so ist doch die übereinstimmende Einschätzung der
Vorinstanzen, dass angesichts der seinerzeit bereits wiederholt aufgetretenen
Mängel und erfolgloser Nachbesserungsversuche die Zurückbehaltung der
gesamten Abschlagsbetrages angezeigt gewesen wäre, aus Rechtsgründen nicht
zu beanstanden (vgl. zum Umfang der Zurückbehaltung auch Werner/Pastor,
a.a.O., Rz. 1226). Auf die noch ausstehende Schlusszahlung konnte sich die
Antragsgegnerin insoweit nicht berufen, da ja nach der geschilderten Sachlage
nicht gesichert war, dass der 2. Bauabschnitt mangelfrei erstellt werden würde.
Etwas anderes würde allenfalls – wovon die Vorinstanzen ebenfalls zu Recht
ausgegangen sind - dann gelten, wenn die bezeichnete Abschlagszahlung, zu
deren ordnungsgemäßer Abwicklung die Antragsgegnerin nach den obigen
Ausführungen verpflichtet war, auf Grund einer „Zahlungsfreigabe“ durch den
Sachverständigen SV1 bzw. den von diesem zur Erfüllung seiner Aufgaben
offensichtlich beauftragten Zeugen Z2, bzw. jedenfalls nach Ab- oder Rücksprache
mit diesen erfolgt wäre. In diesem Zusammenhang kann letztendlich dahinstehen,
ob es einer solchen „Zahlungsfreigabe“ für die Abschlagsrechnung bzw. einer
diesbezüglichen Rechnungsprüfung vorliegend überhaupt bedurfte, was die weitere
Beschwerde nun in Abrede stellt. Immerhin war aber nach den obigen Darlegungen
die vertragsgemäße, d. h. mangelfreie, Werkleistung Voraussetzung für die
Fälligkeit der Abschlagszahlung. Hier hat sich die Antragsgegnerin bereits in der
Antragserwiderung und nachfolgend (etwa im Schriftsatz vom 15.11.2005) selbst
darauf berufen, mangels entsprechender eigener Ausbildung einen
Sonderfachmann zur Beratung benötigt zu haben und zur Rechnungsüberprüfung
nicht in der Lage gewesen zu sein. Insoweit ist allerdings davon auszugehen, dass
die Verwalterpflichten nicht überspannt werden dürfen. Der Verwalter kann sich
grundsätzlich bei der Erfüllung seiner Verpflichtungen im Rahmen der
Instandsetzung/Instandhaltung des gemeinschaftlichen Eigentums auf den
fachlichen Rat eines Architekten oder eines anderen eingeschalteten Fachberaters
verlassen. Setzt er im Einvernehmen mit den Wohnungseigentümern einen
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verlassen. Setzt er im Einvernehmen mit den Wohnungseigentümern einen
Architekten oder ein Ingenieurbüro zur Bauüberwachung ein, so wird ihm dessen
etwaiges Verschulden nicht gemäß § 278 BGB zugerechnet (vgl. BayObLG ZMR
2002, 689; Gottschalg, Die Haftung von Verwalter und Beirat in der
Wohnungseigentümergemeinschaft, 3. Aufl., Rz. 177).
Von einer diesbezüglichen „Freigabe“ der Rechnung bzw. einer entsprechenden
zustimmenden Erklärung auf Grund einer sachlichen Befassung mit der Rechnung,
auf die die Antragsgegnerin sich zur Rechtfertigung der Abschlagszahlung, an
deren Berechtigung sie nach eigenem Vorbringen selber Bedenken gehabt haben
will, berufen hat, ist das Landgericht aufgrund der von ihm durchgeführten
Beweisaufnahme nicht ausgegangen. Damit kann sich die Antragsgegnerin hierauf
nicht stützen. Überdies vermochte das Landgericht danach schon nicht
festzustellen, dass der Sachverständige mit der Prüfung der Rechnung beauftragt
und befasst war, so dass die Antragsgegnerin auch in diesem Zusammenhang der
seinerzeit mit der Werkunternehmerin vereinbarten Mängelbeseitigung und der
angeblichen „Freigabe“ des zweiten Bauabschnitts durch den Sachverständigen
keine maßgebliche Bedeutung für die Berechtigung der Abschlagsrechnung hätte
beimessen dürfen.
Diese tatsächlichen Feststellungen hat das Landgericht frei von Verfahrensfehlern
und somit nach den §§ 43 Abs. 1 WEG a. F., 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, 559 Abs. 2 ZPO
bindend für das Rechtsbeschwerdegericht getroffen. Der Senat als
Rechtsbeschwerdegericht kann in diesem Zusammenhang die tatsächliche
Würdigung durch die Tatsacheninstanzen nach diesen Vorschriften nicht auf ihre
sachliche Richtigkeit, sondern nur darauf überprüfen, ob ihr Ergebnis auf einem
Rechtsfehler beruht (vgl. Senat, Beschluss vom 01.02.2007, 20 W 8/06 = ZWE
2007, 370, zitiert nach juris; vgl. auch Niedenführ/Schulze, WEG, 7. Aufl., § 45 Rz.
46). Welchen Aussagen also der Tatrichter bei widersprüchlichen Aussagen von
Zeugen und Beteiligten glaubt, ist grundsätzlich einer Überprüfung durch das
Rechtsbeschwerdegericht entzogen. Dieses kann nur überprüfen, ob der Tatrichter
den maßgeblichen Sachverhalt ausreichend erforscht hat und bei Erörterung des
Beweisstoffs alle wesentlichen Umstände berücksichtigt hat, ob seine
Beweiswürdigung in sich widerspruchsfrei ist und nicht gegen Denkgesetze oder
allgemeine Erfahrungssätze verstößt, ferner, ob die Beweisanforderungen
vernachlässigt oder überspannt worden sind. Dabei muss die Beweiswürdigung nur
möglich sein; zwingend oder auch nur nahe liegend braucht sie dagegen nicht zu
sein (vgl. im Einzelnen Bärmann/Pick/Merle, a.a.0., § 45 Rz. 87;
Keidel/Kuntze/Meyer-Holz, FGG, 15. Aufl., § 27 Rz. 43, jeweils m. w. N.).
Rechtsfehler in diesem eingeschränkten Sinn sind hier nicht ersichtlich. Das
Landgericht hat sich im Einzelnen mit der Glaubhaftigkeit der Aussagen der
gehörten Zeugen und deren Glaubwürdigkeit auseinandergesetzt. Die
diesbezügliche Tatsachenwürdigung ist aus den genannten Rechtsgründen durch
den Senat nicht zu beanstanden. Die Beweiswürdigung der Vorinstanzen ist
jedenfalls möglich. Konkrete diesbezügliche Rechtsfehler der Beweiswürdigung
werden denn auch von der weiteren Beschwerde nicht gerügt. Ein solcher ergibt
sich insbesondere nicht daraus, dass das Landgericht den mit gewissen
Unsicherheiten behafteten Aussagen der Zeugen SV1 und Z2 eine größere
Beweisbedeutung beigemessen hat als derjenigen des Zeugen Z4, worauf die
weitere Beschwerde hinweist. Letzterer hätte ohnehin lediglich eine mittelbare
Bedeutung beigemessen werden können, während das Landgericht rechtsfehlerfrei
erwogen hat, dass die Aussagen der Zeugen SV1 und Z2 durch die vorliegenden
Protokolle gestützt werden. Die von der Antragsgegnerin im Einzelnen
aufgeführten Unsicherheiten bzw. Ungereimtheiten in den Aussagen der Zeugen
führen nicht zwingend dazu, ihre Aussagen als unglaubhaft oder unzureichend
ansehen zu müssen, wie auch die Zeugenaussage des Streithelfers der
Antragsgegnerin nicht in einer Art inhaltlich eindeutig und ergiebig war, dass die
Beweiswürdigung des Landgerichts nicht mehr als vertretbar angesehen werden
könnte. Die weitere Beschwerde setzt lediglich ihre eigene Beweiswürdigung an die
Stelle derjenigen des Landgerichts, indem sie diesen Gesichtspunkten
maßgebliche Bedeutung für die Beweiswürdigung beimisst. Dass auf der
Grundlage der tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts § 9 des
Verwaltervertrages nicht zu einem Ausschluss der Haftung der gewerbsmäßig
tätigen Antragsgegnerin führt, hat das Landgericht rechtsfehlerfrei begründet. Auf
die diesbezüglichen Ausführungen, gegen die die weitere Beschwerde konkrete
Einwendungen nicht erhebt, kann verwiesen werden. Es kann deshalb offen
bleiben, ob und inwieweit diese Vertragsklausel überhaupt vollumfänglich wirksam
gewesen wäre (vgl. dazu auch Staudinger/Bub, a.a.O., § 26 WEG Rz. 347; Senat
ZMR 2008, 985). Dass der Gemeinschaft durch diese schuldhafte Pflichtverletzung
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ZMR 2008, 985). Dass der Gemeinschaft durch diese schuldhafte Pflichtverletzung
der Antragsgegnerin ein Schaden in der geltend gemachten Höhe entstanden ist,
haben die Vorinstanzen rechtsfehlerfrei festgestellt. Die diesbezüglichen
tatsächlichen Feststellungen werden von der weiteren Beschwerde auch nicht
konkret gerügt.
Anders als die weitere Beschwerde meint, hat das Landgericht durchaus bei seiner
Entscheidung berücksichtigt, dass die noch von der Antragsgegnerin veranlasste
Klage gegen die Werkunternehmerin A wieder zurückgenommen und statt dessen
ein selbständiges Beweisverfahren durchgeführt wurde. Auf Seite 9 des
angefochtenen Beschlusses ist zu verweisen. Mit den diesbezüglichen
Ausführungen setzt sich die weitere Beschwerde in keiner Weise auseinander.
Dass das Landgericht – wie überdies schon das Amtsgericht – die Kausalität der
schuldhaften Pflichtverletzung für den eingetretenen Schadens nicht verneint hat,
wird durch die diesbezüglichen Feststellungen des Landgerichts, auf die zur
Vermeidung von Wiederholungen Bezug zu nehmen ist, gestützt und ist jedenfalls
nicht rechtsfehlerhaft.
Es entspricht billigem Ermessen, dass die Antragsgegnerin die Gerichtskosten
ihres ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen hat, § 47 Satz 1 WEG a. F..
Aus den von den Vorinstanzen genannten und von der weiteren Beschwerde auch
nicht angegriffenen Gründen entspricht es vorliegend auch billigem Ermessen, der
Antragsgegnerin die außergerichtlichen Kosten der Antragstellerin im Verfahren
der weiteren Beschwerde aufzuerlegen, während ihr Streithelfer und sie eventuell
angefallene eigene außergerichtliche Kosten selber zu tragen haben, § 47 Satz 2
WEG a. F.. Die Wertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde beruht
auf § 48 Abs. 3 WEG a. F..
Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte
ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch
die obersten Bundesgerichte erfolgt.