Urteil des LG Duisburg vom 14.08.2008

LG Duisburg: auflösung der gesellschaft, treugeber, treuhänder, kommanditgesellschaft, fälligkeit, rückzahlung, gesellschaftsvertrag, unentgeltlich, gegenleistung, handelsregister

Landgericht Duisburg, 5 S 114/07

Datum:

14.08.2008

Gericht:

Landgericht Duisburg

Spruchkörper:

5. Zivilkammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

5 S 114/07

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Amtsgerichts Duisburg-

Ruhrort vom 28. September 2007 teilweise abgeändert und der Beklagte

verurteilt, an den Kläger 1.191,71 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.11.2006 zu zahlen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 75% und der Beklagte

zu 25% zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Für den Kläger wird die Revision in dem sich aus den

Entscheidungsgründen ergebenden Umfang zugelassen.

Der Kläger begehrt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der (im Folgenden:

Insolvenzschuldnerin) vom Beklagten aus eigenem Recht und aus angeblich

abgetretenem Recht der (im Folgenden: Treuhänderin) die Rückzahlung von

Ausschüttungen, die der Beklagte von der Insolvenzschuldnerin in den Jahren 1999 bis

2004 erhalten hat.

Die Insolvenzschuldnerin betrieb als Publikums-Kommanditgesellschaft bis zur

Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 20.04.2006 einen geschlossenen

Immobilienfonds. Das Kommanditkapital betrug zum 31.12.1999 58.520.000 DM und

zum 31.12.2000 und danach 58.750.000 DM. Als Kommanditisten wurden im

Handelsregister Herr und die Treuhänderin eingetragen. Über die Treuhänderin

beteiligte sich unter anderem der Beklagte mit einer Kommanditeinlage von 20.000 DM

an der Insolvenzschuldnerin. Dem lag eine vom Beklagten am 19.7. und von der

Treuhänderin am 27.7.1999 unterzeichnete Beitrittserklärung zugrunde, in der auf den

Gesellschaftsvertrag der Insolvenzschuldnerin und dem als Anlage 3 zum

Gesellschaftsvertrag beigefügten Treuhandvertrag Bezug genommen wurde. Danach

übernahm die Treuhänderin für den Beklagten die förmliche Stellung als Kommanditistin

im Handelsregister; im Innenverhältnis war der Beklagte als Treugeber entsprechend

seiner Einlage unmittelbar an der Insolvenzschuldnerin berechtigt und verpflichtet.

§ 12 des Gesellschaftsvertrags lautet auszugsweise:

"(1) An dem Vermögen und am Gewinn und Verlust der Gesellschaft sind allein die

Kommanditisten in dem zum 31.12. des betreffenden Jahres gegebenen Verhältnis

ihrer festen Kapitalkonten ab dem der Einzahlung der Einlage folgenden

Monatsersten beteiligt. (...)

(3) Die Gesellschaft hat die Ausschüttungen (...) ab 1999 halbjährlich, jeweils bis

31.01 und 31.07. des Jahres, erstmals bis 31.01.2000 an die Kommanditisten im

Verhältnis der Ergebnisbeteiligung gemäß Ziff. 1 auszuschütten. Das gilt auch

dann, wenn die Kapitalkonten durch vorangegangene Verluste unter den Stand der

Kapitaleinlage abgesunken sind.

(4) Soweit die Ausschüttungen der Gesellschaft an die Kommanditisten nach den

handelsrechtlichen Vorschriften als Rückzahlung der von den

Beteiligungstreuhänder für Rechnung seiner Treugeber geleisteten

Kommanditeinlage anzusehen sind, entsteht für den Beteiligungstreuhänder eine

persönliche Haftung für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft (vgl. § 172 Abs. 4

HGB). Von dieser Haftung haben diejenigen Treugeber bzw. Kommanditisten, für

die der Beteiligungstreuhänder die Kommanditbeteiligung im eigenen Namen hält,

den Beteiligungstreuhänder nach Maßgabe des Treuhandvertrags (Anlage 2)

freizustellen."

In § 5 des Treuhandvertrags heißt es:

"Soweit nach den handelsrechtlichen Vorschriften für den (im Auftrag des

Treugebers im Handelsregister eingetragenen) Treuhänder eine persönliche

Haftung für Verbindlichkeiten der Fondgesellschaft oder eine sonstige Haftung

entsteht, hat der Treugeber den Treuhänder entsprechend seinem Anteil an der für

ihn treuhänderisch gehaltenen Kommanditbeteiligung freizustellen. (...)."

Die Insolvenzschuldnerin schüttete an den Beklagten insgesamt 3.050,70 EUR aus,

wobei sich die Einzelheiten aus dem Kontoauszug der Buchhaltung der

Insolvenzschuldnerin als Anlage zur Klageschrift ergeben; die dort am 01.01. gebuchten

Beträge wurden am 31.07. eines Jahres und die am 01.07. gebuchten Beträge am

31.01. des Folgejahres ausgeschüttet.

Auf der Gesellschafterversammlung der Insolvenzschuldnerin am 27.9.2000 wurde der

für 1999 erstellte Jahresabschluss genehmigt; die Jahresabschlüsse für 2000 und 2001

wurden auf der Gesellschafterversammlung vom 11.10.2002 und die Jahresabschlüsse

für 2002 und 2003 auf der Gesellschafterversammlung vom 3.5.2004 genehmigt. Zu

diesen Gesellschaftsversammlungen war der Beklagte jeweils eingeladen worden. Die

den Jahresabschlüssen zugrunde liegenden Geschäftsberichte wurden dem Beklagten

mit Schreiben vom 5.9.2000, 17.9.2001, 20.9.2002, 15.7.2003 und 8.4.2004 übersandt.

Die Gewinn- und Verlustrechnung der Insolvenzschuldnerin für das Jahr 2004

überreichte der Kläger mit Schriftsatz vom 03.04.2007.

Nachdem die Insolvenzschuldnerin am 29.7.2005 die Eröffnung des

Insolvenzverfahrens beantragt hatte, wurde am 20.4.2006 das Insolvenzverfahren über

ihr Vermögen eröffnet und der Kläger als Insolvenzverwalter bestellt.

Der Kläger forderte den Beklagten am 16.10.2006 vergeblich zur Rückzahlung der

erhaltenen Ausschüttungen auf. Der Beklagte hat gegenüber den geltend gemachten

Ansprüchen unter anderem die Einrede der Verjährung erhoben.

Der Kläger hat behauptet, die Insolvenzschuldnerin habe im Jahr 1999 einen Gewinn

von 155.681,84 DM, im Jahr 2000 einen Gewinn von 260.304,69 DM, im Jahr 2001

einen Gewinn von 1.462.257,80 DM, im Jahr 2002 einen Gewinn von 1.899.127,50 €, im

Jahr 2003 einen Verlust von 190.638,64 € und im Jahr 2004 einen Verlust von

781.475,87 € erwirtschaftet.

Er hat weiter behauptet, ihm sei der Freistellungsanspruch der Treuhänderin gegen den

Beklagten abgetreten worden.

Er ist der Ansicht gewesen, dass ihm ein Rückzahlungsanspruch aus eigenem Recht

gemäß § 172 Abs. 4 HGB und aus Insolvenzanfechtung gemäß § 134 InsO zustehe.

Aus abgetretenem Recht stehe ihm darüber hinaus auch der sich in einen

Zahlungsanspruch gewandelte Freistellungsanspruch der Treuhänderin zu.

Der Kläger hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an ihn, den Kläger, 3.050,70 EUR nebst Zinsen in

Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 21.11.2006 zu

zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Ansicht gewesen, dass weder die Voraussetzungen für einen Direktanspruch,

noch für einen Anspruch aus abgetretenem Recht gegeben seien. Gegenüber dem

Anspruch aus abgetretenem Recht hat sich der Beklagte überdies hilfsweise auf einen

aufrechenbaren Gegenanspruch gegen die Treuhänderin wegen unzureichender

Aufklärung über das Wiederaufleben seiner Haftung berufen.

Das Amtsgericht hat mit Urteil vom 28.9.2007 die Klage abgewiesen. Es hat in den

Entscheidungsgründen ausgeführt, dass allein die Treuhänderin die Stellung eines

Kommanditisten innehabe und daher der Beklagte im Außenverhältnis zu den

Gläubigern der Gesellschaft nicht direkt hafte. Die Abtretung des Freistellungsanspruchs

sei gemäß § 399 Alt. 1 BGB unwirksam, da sie zu einer Inhaltsänderung führen würde.

Der Kläger habe darüber hinaus einen Anspruch der Gesellschaftsgläubiger gegen die

Treuhänderin nicht hinreichend dargelegt. Der Kläger habe auch keinen Anspruch aus

§§ 134, 143 InsO, da die Ausschüttungen keine unentgeltlichen Leistungen gewesen

seien.

Gegen dieses ihm am 04.10.2007 zugestellte Urteil hat der Kläger am 16. Oktober 2007

Berufung eingelegt und diese am 30.11.2007 begründet.

Der Kläger wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag unter Bezugnahme

auf zwischenzeitlich zu seinen Gunsten ergangene Urteile in vergleichbaren

Rechtsstreiten.

Hinsichtlich der Behauptung, die Treuhänderin habe ihm den Freistellungsanspruch

abgetreten, beruft er sich jetzt auch auf eine "Erklärung" des Klägers und der

Treuhänderin vom 16./27.11.2006.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angegriffenen Urteils den Beklagten zu verurteilen, an ihn,

den Kläger, 3.050,70 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 21.11.2006 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag und verteidigt das

angegriffene Urteil.

II.

Die zulässige Berufung ist teilweise begründet. Das Amtsgericht hat die Klage zu

Unrecht in vollem Umfang abgewiesen.

1. Die Auslegung des Klageantrags führt dazu, dass der Kläger, soweit er Ansprüche

aus eigenem Recht geltend macht, diese hauptsächlich auf § 172 Abs. 4 Satz 2, 171

Abs. 1, 2 HGB und hilfweise auf eine Insolvenzanfechtung gemäß § 134 InsO stützt.

Dabei handelt es sich wegen des einheitlichen Lebenssachverhalts um denselben

Streitgegenstand, das Klagebegehren wird lediglich auf verschiedene

Anspruchsgrundlagen gestützt. Soweit der Kläger sich daneben aber auch auf einen

angeblichen Anspruch aus abgetretenem Recht der Treuhänderin beruft, liegt ein

anderer Lebenssachverhalt und damit ein weiterer Streitgegenstand vor. Da sich der

Kläger in erster Linie auf einen Direktanspruch aus § 172 Abs. 4 HGB beruft, handelt es

sich bei dem Anspruch aus eigenen Recht um den Haupt- und bei dem Anspruch aus

abgetretenem Recht um den Hilfsantrag des Klägers. Soweit der Kläger demgegenüber

meint, mit ihm gehe auch das Oberlandesgericht Dresden in seinem Urteil vom 6.3.2008

– 1 U 1477/07 - davon aus, dass in einer solchen Konstellation kein (verdeckter)

Hilfsantrag gestellt werde, trifft diese Auffassung nicht zu. Dies zeigt sich schon daran,

dass das Oberlandesgericht Dresden sich mit den Ansprüchen des Klägers aus

eigenem Recht auseinandersetzt, was nicht erforderlich gewesen wäre, wenn im

Rahmen eines einheitlichen Streitgegenstands eine von mehreren denkbaren

Anspruchsgrundlagen Erfolg gehabt hätte. Vor allem aber nimmt das Oberlandesgericht

Dresden gerade bei der vom Kläger für sich in Anspruch genommenen

Kostenentscheidung Bezug auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur

Kostenentscheidung bei Abweisung des Hauptantrags und Stattgabe des Hilfsantrags

(BGH LM Nr. 8 zu § 92 ZPO); gleiches gilt hinsichtlich der Ausführungen zum

Gebührenstreitwert.

2. Der Kläger hat aus eigenem Recht einen Anspruch auf Zahlung von 1.191,71 EUR.

a) Der Kläger hat gegen den Beklagten – wie in der mündlichen Verhandlung dargelegt-

einen Anspruch auf Rückzahlung der Ausschüttungen gemäß §§ 134 Abs. 1, 143 Abs. 1

InsO, soweit diese unentgeltlich erfolgt und noch anfechtbar sind. Dies trifft auf

Ausschüttungen in Höhe von 1.191,71 EUR zu.

aa) Weil nur solche unentgeltlichen Leistungen angefochten werden können, die nicht

mehr als 4 Jahre vor dem Eröffnungsantrag erfolgt sind, § 134 Abs. 1 InsO, kann der

Kläger die Rückgewähr von Ausschüttungen vor dem 29.7.2001 nicht beanspruchen, da

der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 29.7.2005 gestellt worden ist.

Anfechtbar sind danach nur die unentgeltlichen Ausschüttungen, die seit dem 31.7.2001

erfolgt sind.

bb) Bei der Frage, welche Leistungen angefochten werden können, sind die vom Kläger

in der Klageschrift behaupteten Jahresergebnisse zugrunde zu legen. Das pauschale

Bestreiten des Beklagten ist insoweit unerheblich; er hätte klarstellen müssen, welche

Posten der Jahresergebnisse er bestreiten möchte. Hinsichtlich der Jahresabschlüsse

für 1999 bis 2003 folgt dies schon daraus, dass der Beklagte durch die Übersendung

der jährlichen Geschäftsberichte genaue Kenntnis über alle Bilanzen und Gewinn- und

Verlustrechnungen der Insolvenzschuldnerin hatte. Hinsichtlich des Jahresabschlusses

für 2004 hat der Kläger die Gewinn- und Verlustrechnung mit Schriftsatz vom 3.4.2007

überreicht, ohne dass der Beklagte hierzu inhaltlich Stellung genommen hätte.

Insbesondere hat er nicht behauptet, dass im Jahre 2004 tatsächlich gar kein Verlust,

sondern ein wie auch immer gearteter Gewinn von der Insolvenzschuldnerin

erwirtschaftet worden wäre.

cc) Die Voraussetzungen des § 134 InsO liegen entgegen der Auffassung des

Beklagten vor; insbesondere erfolgten die Ausschüttungen unentgeltlich, soweit sie

nicht nach dem Gewinn der Insolvenzschuldnerin im jeweiligen Geschäftsjahr berechtigt

waren.

Eine Leistung ist unentgeltlich, wenn der Erwerb des Empfängers in seiner Endgültigkeit

vereinbarungsgemäß nicht von einer ausgleichenden Zuwendung abhängt (BGH NJW-

RR 1993, 1379 [1381]; BFHE 125, 500[ 506 f.]). Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine

oder beide Seiten davon ausgehen, dass eine Verpflichtung besteht (MünchKomm-

Kirchhof, 2. Aufl.,§ 134 InsO Rn. 17a). Abzustellen ist allein darauf, ob der spätere

Insolvenzschuldner für seine Leistung eine (gleichwertige) Gegenleistung erhalten hat

(BGH NJW 2005, 1867). Dies ist vorliegend nur teilweise der Fall, da nach dem

Gesellschaftsvertrag die Treugeber nur insoweit Ausschüttungen erhalten sollten, wie

es der Gewinn des Unternehmens und ihr Gesellschaftsanteil rechtfertigten, § 12 Abs. 1

und 3 des Gesellschaftsvertrags. Hieran ändert entgegen der Auffassung des

Oberlandesgericht Dresden (Urteil vom 6.3.2008 - 1 U 1477/07) nichts, dass die

Ausschüttungen noch vor der Ermittlung des jeweiligen Geschäftsergebnisses erfolgten

und nach § 12 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags auch für den Fall vorgesehen waren,

dass sich das Kapitalkonto durch die Ausschüttungen verringerte, mithin mit

Rechtsgrund erfolgten. Denn nach § 12 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrags war für diesen

Fall vorgesehen, dass die Treuhänderin den Gläubigern der Gesellschaft (wieder) bis

zur Einlagenhöhe haftet und die Treugeber die Treuhänderin insoweit freizustellen

hatten. Dies stellt klar, dass auch im Verhältnis zu den Treugebern keine Rede davon

sein kann, dass die einmal geleistete Einlage Gegenleistung für jede, das eigene

Haftungskapital noch so mindernde Ausschüttung sein sollte.

Der Ausschüttung stand nach alledem nur insoweit eine Gegenleistung gegenüber, als

sie nach dem Gewinn der Insolvenzschuldnerin gerechtfertigt war, weil nur insoweit der

Ausschüttung die Einlage als Gegenwert gegenüberstand (vgl. auch BayVGH,

Beschluss vom 7.4.2007 - 4 ZB 06.2252). Nach seiner Kommanditbeteiligung standen

dem Beklagten gerundet 0,034% des jährlichen Gewinns zu (20.000 : 58.520.000 bzw.

58.750.000)

Unentgeltlich erfolgten damit folgende Ausschüttungen:

Jahr

Gewinn/Verlust Anteil des

Beklagten

Ausschüttung Unentgeltlicher

Teil

2001

1.462.257,80 DM 255, 52 EUR

715,80 EUR

460,28 EUR

2002

1.899.127,50

EUR

649,05 EUR

715,80 EUR

66,75 EUR

2003

- 190.638,64

EUR

-65,15 EUR

511,29 EUR

2004

- 781.475,87

EUR

- 267,08 EUR

153,39 EUR

Summe

1.191,71 EUR

dd) Dass der Beklagte in den Jahren 2001 und 2002 einen Anspruch auf

Gewinnausschüttungen hatte, nur eben nicht in Höhe der bereits vor der Ermittlung des

Geschäftsergebnisses vorgenommenen Ausschüttung, führt nicht dazu, dass der Kläger

die danach nur teilweise unentgeltliche Leistung nicht zurückfordern könnte. Eine

teilweise unentgeltliche Leistung unterliegt der Anfechtung, sobald die Beteiligten bei

vernünftiger und verständiger Betrachtung den ihnen zustehenden

Bewertungsspielraum zum Wert von Leistung und Gegenleistung überschritten haben

(MünchKomm-Kirchhof, 3. Aufl. § 134 InsO Rn. 41). Hier konnten weder die

Insolvenzschuldnerin noch der Beklagte bei der Ausschüttung beurteilen, in welcher

Höhe dem Beklagten ein Gewinnanteil zustand. Sie haben auch kein Ermessen

ausgeübt, sondern entsprechend § 12 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrags die

Ausschüttungen ungeachtet des Geschäftsergebnisses der Gesellschaft vorgenommen.

ee) Der Anspruch ist nicht verjährt, § 146 Abs. 1 InsO, da das Insolvenzverfahren am

20.4.2006 eröffnet und die Klage dem Beklagten am 28.6.2007 zugestellt worden ist.

b) Verzinsung in gesetzlicher Höhe kann der Kläger unter dem Gesichtspunkt des

Verzugs zumindest ab dem geltend gemachten Zeitpunkt beanspruchen, nachdem er

den Beklagten mit Schreiben vom 16.10.2006 erfolglos gemahnt hat, §§ 288 Abs. 1, 286

Abs. 1 Satz 1, 2, 280 Abs. 1, 2 BGB.

c) Einen darüber hinausgehenden Anspruch aus eigenem Recht gemäß §§ 172 Abs. 4

Satz 1, 171 Abs. 1, 2 HGB hat der Kläger nicht, da der Beklagte kein Kommanditist und

auch nicht wie ein Kommanditist zu behandeln ist.

Dass bei einer Publikums-Kommanditgesellschaft der als Treuhänder für die

wirtschaftlich Beteiligten agierende Kommanditist auch als solcher gegenüber den

Gläubigern der KG haftet, steht außer Frage (BGHZ 76, 127 [130]; BayVGH, Beschluss

vom 7.4.2007 – 4 ZB 06.2252; OLG Celle ZIP 1985, 100).

Ob daneben auch der Treugeber den Gläubigern der Gesellschaft unmittelbar haften

kann, wird zwar in der Literatur teilweise erörtert (vgl. Baumbach/Hopt, 33. Aufl., § 171

HGB Rn. 1 und MünchKomm-Karsten Schmidt, 3. Aufl. Vor § 230 HGB Rn. 79). Die

Rechtsprechung – und dabei nicht zuletzt die vom Kläger selbst zitierten Obergerichte–

lehnt eine solche Direkthaftung des Treugebers demgegenüber mit Recht ab (vgl. neben

den vom Kläger vorgelegten Entscheidungen auch OLG Düsseldorf GI 1993, 306). Lässt

man nämlich die Errichtung einer Publikums-Kommanditgesellschaft mit ihrer letztlich

stillen Beteiligung von Treugebern zu, muss man auch daran festhalten, dass im

Außenverhältnis zu den Gläubigern nur ein Kommanditist vorhanden ist. Der Schutz der

Gesellschaftsgläubiger zwingt zu keinem anderen Ergebnis, weil diese ja gerade mit

einer Gesellschaft, bei der nur eine Person als Kommanditist im Handelsregister

eingetragen ist, Verträge geschlossen haben.

Eine Mithaftung des Treugebers folgt auch nicht aus der vom Kläger für sich in Anspruch

genommenen Entscheidung des OLG Celle (ZIP 1985, 100), das sich gerade nicht mit

der Haftung des Treugebers, sondern mit der Haftung des Treuhänders zu befassen

hatte.

3. Da der Hauptantrag des Klägers in Höhe von 1.191,71 EUR Erfolg hat, ist der

Hilfsantrag des Klägers, mit dem er einen Anspruch aus abgetretenem Recht der

Treuhänderin geltend macht, nur in Höhe von 1.858,99 EUR zur Entscheidung gestellt.

Soweit dabei der abgetretene Anspruch vom Kläger schlüssig vorgetragen ist, hatte

nach dem Vorstehenden größtenteils schon der Hauptantrag Erfolg. Soweit dies nicht

der Fall ist, kann der Kläger den Anspruch jedenfalls gemäß §§ 214 Abs. 1, 404 BGB

nicht durchsetzen, weil der angeblich abgetretene Anspruch verjährt ist.

a) Der Kläger verkennt das Haftungssystem bei der Kommanditgesellschaft, indem er

den Beklagten auf die Rückzahlung der Ausschüttungen ungeachtet der tatsächlichen

Gewinne und Verluste der Gesellschaft in voller Höhe in Anspruch nimmt.

aa) Zunächst ist festzustellen, dass der Beklagte nicht haftet, soweit die

Ausschüttungen, gemessen am Gewinn der Gesellschaft, zu Recht erfolgt sind. Da der

Beklagte unstreitig seine Einlage geleistet hatte, waren an ihn nach seiner Beteiligung

die Gesellschaftsgewinne auszukehren, solange die Gesellschaft Gewinne erzielte, §

12 Abs. 1 und 3 des Gesellschaftsvertrags und §§ 167 Abs. 1, 120f. HGB. Der Beklagte

hatte nach dem oben Gesagten Anspruch auf eine Ausschüttung in Höhe von rund

0,034% des jährlichen Gewinns.

bb) Hinzu kommt, dass den Kommanditisten nach Leistung seiner Einlage keine

Nachschusspflicht trifft, §§ 161 Abs. 2, 105 Abs. 3 HGB, 707 BGB. Mindert sich sein

Kapitalkonto, weil die Gesellschaft Verluste erwirtschaftet, muss er das Kapitalkonto

nicht auffüllen. Ihm dürfen nur eben keine Beträge ausgezahlt werden, solange sein

Kapitalkonto negativ ist (vgl. Baumbach/Hopt. 33. Aufl., § 167 HGB Rn. 4f.). Etwas

anderes besagt auch § 172 Abs. 4 HGB nicht, da nur die Rückzahlung bzw. Entnahme

der Einlage

Kapitalkonto nur bis zu dem Betrag auffüllen, der vor der unberechtigten

Gewinnentnahme bestand ("soweit herabgemindert wird"). Er haftet den Gläubigern der

Gesellschaft nur bis zur Erbringung seiner Einlage, muss aber nicht ständig sein

Kapitalkonto ausgleichen. Die Treuhänderin hatte danach nur Anspruch auf Freistellung

in Höhe der Ausschüttungen, die zu einem Aufleben ihrer Haftung im Außenverhältnis

gemäß § 172 Abs. 4 HGB führten:

Jahr

Gewinn/Verlust

Anteil

Ausschüttung Auszugleichender

Betrag

1999

155.681,94 DM

27,20 EUR

238,60 EUR

211,40 EUR

2000

260.304,69 DM

45,49 EUR

715,80 EUR

670,31 EUR

2001

1.462.257,80 DM 255, 52 EUR 715,80 EUR

460,28 EUR

2002

1.899.127,50

EUR

649,05 EUR 715,80 EUR

66,75 EUR

2003

- 190.638,64 EUR -65,15 EUR

511,29 EUR

2004

- 781.475,87 EUR - 267,08

EUR

153,39 EUR

Summe

645,03 EUR 3.050,

cc) Soweit der Kläger nun ausführt, dass der Beklagte vortragen müsse, inwieweit der

Ausschüttung ausreichende Gewinne der Gesellschaft gegenüber gestanden hätten,

übersieht er, dass er selbst durch Vorlage der Jahresabschlüsse den jeweiligen Gewinn

der Insolvenzschuldnerin in den Jahren 1999 bis 2002 vorgetragen und auch belegt hat.

Er hat damit dem Beklagten die Darlegungslast abgenommen. Es liegt auch kein Fall

vor, in dem sich die Frage stellte, ob der Gewinn zur Wiederauffüllung eines durch

Verluste unter den auf die Pflichteinlage geleisteten Betrag geminderten Kapitalanteils

verwandt werden musste (vgl. die Beispiele von Karsten Schmidt in MünchKomm HGB

§§ 171, 172 Rn. 57): Zum einen hatte der Beklagte seine Einlage in voller Höhe

geleistet. Zum anderen fielen nach dem eigenen Vortrag des Klägers in den Jahren

1999 bis 2002 durchgängig (!) Gewinne an, so dass eine Verminderung des Haftkapitals

durch zwischenzeitliche Verluste gerade nicht eingetreten war. Das Haftkapital wurde

vielmehr in diesem Zeitraum allein dadurch verringert, dass zu hohe Ausschüttungen

erfolgten.

dd) Da nach der vorstehenden Tabelle hinsichtlich der Ausschüttungen in den Jahren

2001 bis 2004 ein Freistellungsanspruch der Treuhänderin nur in Höhe von 1.191,71

EUR schlüssig vorgetragen ist und insoweit schon der Hauptantrag des Klägers Erfolg

hatte, war nur noch zu entscheiden, ob für die in dem nicht von der Insolvenzanfechtung

erfassten Zeitraum geleisteten Ausschüttungen in den Jahren 1999 und 2000 der

Hilfsantrag des Klägers, soweit er schlüssig ist, mithin in Höhe von 881,71 €, Erfolg hat:

Jahr

Gewinn/Verlust Anteil

Ausschüttung Auszugleichender

1999

155.681,94 DM 27,20 EUR 238,60 EUR

211,40 EUR

2000

260.304,69 DM 45,49 EUR 715,80 EUR

670,31 EUR

Summe

72,69 EUR 954,40 EUR

881,71 EUR

Dies ist nicht der Fall.

b) Es kann dahinstehen, ob die Treuhänderin etwaige Freistellungsansprüche gegen

den Beklagten überhaupt abgetreten hat, so dass auch nicht zu entscheiden ist, ob die

mit Schriftsatz vom 12.8.2008 vorgelegte Erklärung der Treuhänderin und des Klägers

vom 16./27.11.2006 Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung geben

könnte.

c) Die in den Jahren 2000 und 2002 entstandenen Freistellungsansprüche der

Treuhänderin sind gemäß § 195 BGB verjährt.

aa) Die Verjährungsfrist beträgt gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung

mit § 195 BGB drei Jahre, da es sich um Ansprüche aus einem Schuldverhältnis aus

dem Jahre 1999 handelt, die am 1.1.2002 noch nicht verjährt waren.

bb) Da sich der Beginn der Verjährung nach den Vorschriften des Bürgerlichen

Gesetzbuchs in der bis zum 1.1.2002 geltenden Fassung richtet, Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz

2 BGB, begann die Verjährung der sich aus den Ausschüttungen in den Jahren 1999

und 2000 ergebenden Freistellungsansprüche der Treuhänderin mit dem Entstehen

dieser Ansprüche, § 198 Satz 1 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung,

wobei ein Anspruch in diesem Sinne nach allgemeiner Meinung entsteht, wenn er fällig

wird.

cc) Die Kammer geht davon aus, dass mit jeder Ausschüttung, die zu einer Haftung der

Treuhänderin gemäß § 172 Abs. 4 Satz 2 HGB geführt hat, ein diesbezüglicher

Freistellungsanspruch des Treuhänders gegen den Beklagten fällig geworden ist.

aaa) Wann Freistellungsansprüche fällig werden, ist nicht unumstritten. In der Literatur

wurde teilweise vertreten, dass §§ 257 Satz 2, 738 Abs. 1 Satz 3 und 775 Abs. 2 BGB

Ausfluss eines allgemeinen Rechtsgedankens sind und deshalb

Freistellungsansprüche sofort fällig werden (vgl. die Nachweise bei BGH, BGHZ 91, 73

= NJW 1984, 2151).

Der Bundesgerichtshof geht in der genannten Entscheidung davon aus, dass zumindest

bei vertraglichen Freistellungsansprüchen im Einzelfall auszulegen ist, ob die Fälligkeit

sofort oder erst nach Entstehen und Fälligkeit der Drittschulden eintritt. Erst wenn die

Parteivereinbarung nicht feststellbar ist und den Umständen des Falles keine Lösung

der Fälligkeitsfrage zu entnehmen ist, ist gemäß § 271 Abs. 1 BGB auch bei solchen

Freistellungsansprüchen von ihrer sofortigen Fälligkeit auszugehen. Zugleich hat der

Bundesgerichtshof aber festgestellt, dass in den genannten gesetzlich geregelten Fällen

die sofortige Fälligkeit des Befreiungsanspruchs vorausgesetzt wird (vgl. BGH aaO

[2152 f.]). Dem ist schon deshalb zuzustimmen, weil hier die Möglichkeit besteht, den

Treuhänder schon vor der Fälligkeit der eingegangenen Verbindlichkeit durch

Sicherheitsleistung freizustellen.

Vorliegend kommt es – entgegen der Auffassung des Klägers – auf eine Auslegung der

Vereinbarungen zwischen Treuhänderin und Beklagtem zum Befreiungsanspruch nicht

an. Der Freistellungsanspruch beruht auf ihrem Treuhandvertrag, der als entgeltlicher

Geschäftsbesorgungsvertrag den Beklagten auch ohne weitergehende Vereinbarung

zum Ersatz der Aufwendungen der Treuhänderin gemäß §§ 675, 670 BGB verpflichtet.

Auch bei der Publikums-KG hat der Treuhänder, der nach außen die Pflichten des

Kommanditisten innehat, im Verhältnis zum Treugeber aufgrund der getroffenen

Treuhandvereinbarung in Verbindung mit den §§ 675,670 BGB einen

Befreiungsanspruch und nach Leistung an die Gläubiger einen entsprechenden

Erstattungsanspruch (BGHZ 76, 127 [131]). Auf den Aufwendungsersatzanspruch

gemäß § 670 BGB wiederum findet § 257 BGB Anwendung (vgl. Palandt-Heinrichs, 66.

Aufl., § 256 BGB Rn. 1). Dies muss auch dann gelten, wenn man – entgegen der

bewusst im Gesellschaftsvertrag eingegangenen Verpflichtung – davon ausgehen

wollte, dass es sich nicht um ein freiwilliges Vermögensopfer des Treuhänders handelt,

wenn er gegenüber den Gesellschaftsgläubigern haftet. Denn freiwilligen

Aufwendungen stehen Schäden, die mit dem Einsatz für fremde Interessen verknüpft

sind, nach richtiger Auffassung gleich (vgl. Palandt aaO; Staudinger-Bittner, Bearbeitung

2004, § 257 BGB Rn. 3 m.w.N.).

Danach sind die Freistellungsansprüche der Treuhänderin mit jeder Ausschüttung fällig

geworden, die ein Aufleben der Außenhaftung der Treuhänderin begründet haben. Zu

diesen Zeitpunkten begann auch die Verjährung dieser Freistellungsansprüche.

bbb) Die Fälligkeit der Freistellungsansprüche und der Beginn ihrer Verjährung richtet

sich allein nach der Treuhandvereinbarung. Handelsrechtliche Vorschriften finden keine

– auch keine entsprechende – Anwendung. Auf die Verjährung des Anspruchs der

Gläubiger gegen die Treuhänderin kommt es ebenfalls nicht an.

Das Oberlandesgericht Nürnberg meint demgegenüber, die Verjährung des

Freistellungsanspruchs könne nicht vor Verjährung des Hauptanspruchs eintreten, der

wiederum gemäß §§ 159f. HGB solange bestehe, wie die Gesellschaft ihren Gläubigern

unverjährt hafte (Urteil vom 17.01.2008 - 2 U 782/07; zitiert nach juris, Rn. 82 und 83).

Das Oberlandesgericht Rostock geht ohne weitere Begründung davon aus, dass der

Freistellungsanspruch analog § 159 Abs. 1 HGB in 5 Jahren ab Auflösung der

Gesellschaft verjähre (Urteil vom 19.12.2007 - 6 U 132/07; zitiert nach juris, Rn. 60).

Auch das Landgericht Landshut (Urteil vom 26.4.2007 - 23 O 3220/06, zitiert nach juris

Rn. 87) geht von einer analogen Anwendung des § 159 Abs. 1 HGB aus und begründet

dies im Wesentlichen damit, dass die Treugeber bei einer Publikums-KG grundsätzlich

nicht besser stehen dürften, als hätten sie sich direkt als Kommanditisten an der KG

beteiligt. Auch drohe ein weitgehender Leerlauf der Ansprüche aus §§ 171f. HGB, wenn

man bei Publikums-Kommanditgesellschaften für den Verjährungsbeginn auf den

Zeitpunkt der Ausschüttung abstellen wollte.

Dies alles überzeugt die Kammer nicht. Der Freistellungsanspruch folgt nicht aus der

Gesellschafterstellung und einer daraus folgenden Haftung gegenüber den Gläubigern

der Gesellschaft, sondern aus einem privatrechtlichen Vertrag zwischen einem

Gesellschafter und einem Dritten. Für eine Analogie ist dabei kein Raum. Es fehlt zum

einen schon an einer planwidrigen Regelungslücke, wenn man – wie allgemein

angenommen– stille Beteiligungen und Treuhandverhältnisse und die damit

verbundene Nichthaftung im Außenverhältnis zulässt. Zum anderen ist die Haftung

gegenüber den Gesellschaftsgläubigern im Außenverhältnis nicht mit der Freistellung

von einer Haftung im Innenverhältnis vergleichbar.

Mit dem Argument, der Treugeber dürfe grundsätzlich nicht besser stehen, als hätte er

sich selbst an der Gesellschaft beteiligt, lässt sich eine analoge Anwendung des § 159

HGB ebenfalls nicht rechtfertigen, da es sich nur auf die Stellung des Treugebers

innerhalb der Gesellschaft beziehen kann. Anderenfalls müsste man zwangsläufig

einen Direktanspruch der Gesellschaftsgläubiger gegen den nicht besser zu stellenden

Treugeber zulassen, was aber auch nach Auffassung der vorgenannten Gerichte an der

fehlenden Kommanditisteneigenschaft des Treugebers scheitert.

Überdies droht bei einem pflichtbewussten und vertragsgerechten Handeln von

Treuhänder und Treugebern in der Publikums-KG kein Leerlauf der §§ 171f. HGB. Der

verantwortungsbewusste Treuhänder wird nämlich spätestens, nachdem er erkannt hat,

dass durch eine Ausschüttung seine Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern

gemäß § 172 Abs. 4 HGB wiederauflebt, seinen Treugeber auf Freistellung in Anspruch

nehmen und so im Interesse der Gesellschaft und seinem eigenen Haftungsinteresse

verhindern, dass seine Freistellungsansprüche überhaupt verjähren können. Hierzu

werden ihn wiederum die persönlich haftenden Gesellschafter der KG anhalten, weil

sonst mangels Haftungskapitals der Zusammenbruch der Gesellschaft droht. Genauso

wird der pflichtbewusste Treugeber seinen Treuhänder in dem Moment durch erneute

Einlageleistung freistellen, in dem er erkennt, dass eine - gemessen am Gewinn des

Unternehmens - zu hohe Ausschüttung erfolgte. Vorliegend musste sich dem Beklagten

eine Überprüfung der Ausschüttungen schon deshalb aufdrängen, weil sie nach dem

Gesellschaftsvertrag vor Kenntnis vom Geschäftsergebnis der Gesellschaft erfolgten.

Es kommt hinzu, dass es – wie nicht zuletzt der Zusammenbruch der zeigt –

gesellschaftsschädlich und zum Nachteil der Gläubiger der Gesellschaft ist, wenn man

die Verjährung der Freistellungsansprüche erst mit der Auflösung der Gesellschaft

beginnen lässt. Der Treuhänder wird dann nämlich einen deutlich geringeren Anreiz

haben, seine Freistellungsansprüche sofort und damit vor der Krise der Gesellschaft

geltend zu machen, als wenn ihm droht, dass er nach Inanspruchnahme durch die

Gesellschaftsgläubiger eine Befreiung durch seine Treugeber wegen Verjährung nicht

mehr durchsetzen kann.

Schon deshalb dient es auch dem Schutz der Gesellschaftsgläubiger, den internen

Freistellungsanspruch des eingetragenen Kommanditisten gegen seine Treugeber nicht

analog § 159 HGB verjähren zu lassen. Hinzu kommt, dass die Gesellschaftsgläubiger

einen unverjährten Anspruch gegen den eingetragenen Kommanditisten haben. Es ist

nicht zu rechtfertigen, dass sie – wenn auch über den Umweg einer

Forderungsabtretung – als Gläubiger einer Publikums-Kommanditgesellschaft besser

stehen sollten, als als Gläubiger einer "normalen" Kommanditgesellschaft, bei der sie

sich auch nur an den Kommanditisten und nicht an etwaig hinter ihm stehenden

Finanzierern schadlos halten könnten. Schließlich haben sie bewusst mit einer

Publikums-Kommanditgesellschaft Verträge abgeschlossen.

Soweit angenommen wird, dass der Freistellungsanspruch mit jeder Ausschüttung

immer neu und dann jeweils in voller Höhe der Außenhaftung des Treuhänders

entstehe, überzeugt auch dies nicht. Jede zu hohe Ausschüttung führt zu einem

selbstständigen Befreiungsanspruch des Treuhänders.

cc) Die Verjährung der in Rede stehenden Freistellungsansprüche der Treuhänderin

gegen den Beklagten war hinsichtlich der Ausschüttung für 1999 am 1.1.2005 und

hinsichtlich der Ausschüttungen für 2000 spätestens am 31.12.2005 – und damit

deutlich vor Anhängigkeit und Rechtshängigkeit der Klage- vollendet.

Da die Verjährung mit den Ausschüttungen am 31.1.2000, am 31.7.2000 und am

31.1.2001 begann und nach § 195 BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung

eine längere Verjährungsfrist (30 Jahre) als nach dem neuen Schuldrecht (3 Jahre)

bestimmt war, ist die 3-Jährige Verjährungsfrist gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 BGB

ab dem 1.1.2002 zu berechnen. Dabei braucht nicht entschieden zu werden, ob über

den Wortlaut der Vorschrift hinaus die Verjährung am 1.1.2002 nur zu laufen beginnt,

wenn auch die (nach dem alten Schuldrecht nicht notwendigen) subjektiven

Voraussetzungen für den Verjährungsbeginn gemäß § 199 Abs. 1 BGB in der seit dem

1.1.2002 geltenden Fassung vorlagen. Kenntnis von Bestehen und Umfang des

Freistellungsanspruchs hatte die Treuhänderin nämlich spätestens mit der Feststellung

der Geschäftsberichte für die Jahre 1999 und 2000 auf den

Gesellschafterversammlungen am 27.9.2000 bzw. 11.10.2002, so dass die Verjährung

des Freistellungsanspruchs für das Jahr 1999 am 1.1.2002 und die Verjährung des

Freistellungsanspruchs für das Jahr 2000 spätestens am 31.12.2002 zu laufen

begannen.

4. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Bei

der Kostenentscheidung war zu berücksichtigen, dass der Kläger hinsichtlich seines

Hauptantrags teilweise und hinsichtlich seines Hilfsantrags in vollem Umfang

unterlegen ist. Dabei liegt kein Fall des § 45 Abs. 1 Satz 3 GKG vor, da Haupt- und

Hilfsantrag nicht denselben Gegenstand im Sinne dieser Vorschrift betreffen. Dies wäre

nur der Fall, wenn die Zuerkennung des Hauptantrags zwangsläufig zur Aberkennung

des Hilfsantrags führen müsste und umgekehrt.

5. Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 ZPO für den Kläger

hinsichtlich der Frage zuzulassen, wann die Verjährung des Befreiungsanspruchs des

Treuhänders einer Publikums-Kommanditgesellschaft gegen seinen Treugeber beginnt

und nach welcher Vorschrift sie sich richtet. Der Frage kommt grundsätzliche Bedeutung

zu, weil Publikums-Kommanditgesellschaften in erheblichem Umfang am

Wirtschaftsleben teilnehmen. Nachdem – soweit ersichtlich – alle Obergerichte, die sich

im Zusammenhang mit den mit dieser Frage beschäftigt haben, anders entschieden

haben als die Kammer, ist überdies zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung

eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erforderlich.

Im Übrigen bestand kein Anlass, die Revision zuzulassen.

Streitwert: 4.909,69 EUR (Hauptantrag: 3.050,70 EUR; Hilfsantrag: 1.858,99 EUR).