Urteil des LG Duisburg vom 04.09.2008
LG Duisburg: kündigung, sicherheitsleistung, korrespondenz, kollege, passivlegitimation, teilleistung, aktivlegitimation, abrechnung, werkvertrag, aufwand
Landgericht Duisburg, 8 O 231/07
Datum:
04.09.2008
Gericht:
Landgericht Duisburg
Spruchkörper:
8. Zivilkammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
8 O 231/07
Tenor:
Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger
413.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 15.12.2005 zu zahlen.
Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe
von 120 % des zu vollstreckenden Betrages.
T a t b e s t a n d :
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Der Kläger macht gegen die Beklagten eine Teilforderung aus einem Werkvertrag, für
den die Geltung der VOB Teil B vereinbart war, geltend. Ursprünglich verklagt war allein
... Unstreitig sind die jetzigen Beklagten deren Rechtsnachfolger, für die deren
Prozessbevollmächtigter die Klage aufgenommen hat. … (im weiteren Beklagte
genannt) hatte den Auftrag zur Errichtung eines Supermarktes in … erhalten. Die
Erdarbeiten, um deren Bezahlung es geht, wurden fremd vergeben. Die Fa. .., über
deren Vermögen am 01.10.2004 das Insolvenzverfahren eröffnet worden war, begann
mit den Arbeiten am 10.03.2005.
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Mit einem Schreiben vom 15.04.2005 forderte der Kläger die Beklagte auf, zur
Absicherung der zu erbringenden Vorleistungen eine Sicherheit in Höhe der
Auftragssumme zuzüglich angekündigter Nachträge zu erbringen, wobei diese mit
1.512.080,18 € berechnet wurde. Als Frist für die Erbringung wurde der 26.04.2004,
12.00 Uhr, genannt (wobei zwischen den Parteien im Verfahren unstreitig ist, dass der
26.04.2005 gemeint war). Für den Fall der Nichterbringung zu diesem Termin wurde
angedroht, gemäß § 648 a BGB die Leistung zu verweigern.
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Nachdem am 25.04.2005 eine kontroverse Besprechung zwischen den Parteien über
die Durchführung des Auftrags stattgefunden hatte, sandte die Beklagte folgendes Fax
an den Kläger:
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"Wir bestätigen den soeben stattgefundenen Besuch Ihrer Herren
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… vom 25.4.2005, die ohne schriftlichen
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Vollmachtsnachweis mündlich behauptet haben, rechtsverbindliche
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Erklärungen für wen auch immer abgeben zu können.
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Die letzte Erklärung Ihres Herrn … lautet:"Wir stellen die Arbeiten ein".
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Dies wurde von Herrn … zurück gezogen unter Berufung auf ein
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"Vorgesetztenverhältnis".
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Bei einer derartigen Verhaltensweise – auch im Hinblick auf den morgigen
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(26.4.2005) Fristablauf und damit verbundener Arbeitseinstellung
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(dortiges Schreiben vom 15.4.2005) – haben wir das Vertrauen in Ihre
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Auftragnehmerstellung verloren und nehmen von der weiteren
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Zusammenarbeit mit Ihnen Abstand.
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Der avisierte Besprechungstermin vom 28.4.2005 entfällt."
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Mit Schreiben vom 28.04.2005 an den Beklagtenvertreter – auf welches wegen der dort
enthaltenen Einzelheiten Bezug genommen wird, Bl. 34 f. Band I der GA. – wies der
Kläger darauf hin, dass für den Fall, dass die Beklagte das Schreiben vom 25.04.2005
als außerordentliche Kündigung betrachten wolle, ein solches Recht nicht bestehe. Als
außerordentliche Kündigung sei diese Kündigungserklärung unwirksam. Weiter heißt es
dort:
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"Da jedoch Sie, sehr geehrter Herr Kollege …, in unserem
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Telefonat vom 26. April 2005 keinerlei Zweifel daran gelassen haben,
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dass Ihre Mandantin die von ihr abgegebene Erklärung gegebenenfalls
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auch als freie Kündigung im Sinne des § 8 Nr. 1 VOB/B bzw.
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§ 649 BGB verstanden sehen möchte, ist der bestehende Vertrag nunmehr
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wirksam gekündigt. Bei der Kündigung handelt es sich allerdings zweifelsfrei
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um eine freie Kündigung.
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Aus diesem Grunde fordert unser Mandant Ihre Mandantin hiermit auf, die
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bisher erbrachten Leistungen abzunehmen. Dafür setzt unsere Mandantin
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Ihrer Mandantin eine Frist von 12 Werktagen. Der Projektleiter Ihrer
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Mandantin, Herr .., hat mit dem Projektleiter unserer Mandantin,
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Herrn .., am 27. April 2005 bereits Freitag, den 29. April 2005 als
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Abnahmetermin vereinbart. Wir gehen davon aus, dass es bei diesem
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Abnahmetermin bleiben wird.
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Außerdem fordert unsere Mandantin Ihre Mandantin zur Aufnahme eines
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gemeinsamen Aufmaßes auf. Dies dürfte sicherlich im Interesse beider
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Seiten sein, um Abrechnungsstreitigkeiten zu vermeiden.
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Sollte die von ihrer Mandantin abgegebene Erklärung nicht als freie
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Kündigung auszulegen sein, erwarten wir Ihre diesbezügliche
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Klarstellung bis
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Montag, den 2. Mai 2005, 12:00 Uhr.
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Für diesen Fall wäre festzuhalten, dass das Vertragsverhältnis zwischen
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Ihrer und unserer Mandantin noch nicht beendet ist, da Ihrer Mandantin ein
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Recht zur außerordentlichen Kündigung nicht zustand und die
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Kündigung als außerordentliche Kündigung ins Leere gegangen wäre.
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Wenn wir bis zum Ablauf vorgenannter Frist keine weitere
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Erklärung ihrer Mandantin vorliegen haben, werden wir – wie von
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Ihnen im Telefonat vom 26. April 2005 klarstellend erläutert –
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weiterhin davon ausgehen, dass die Formulierung im Schreiben der
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Firma .. vom 25. April 2005 auch als freie Kündigung gelten soll."
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In einem Antwortschreiben an die damalige Rechtsanwaltskanzlei des Klägervertreters
vom 29.04.2005 heißt es:
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"...
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In dieser Sache hier hat sich Ihr Stadthalter in …, der
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Kollege .., telefonisch am 27.04.2005 bemüht, den
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tatsächlichen Abläufen durch inquisitorische Befragung teilweise eine andere
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Wendung zu geben und ferner versucht, mit Schreiben vom
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28.04.2005 solche Dinge auch festzuschreiben.
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Nehmen Sie bitte zur Kenntnis, dass wir uns dieser Art der
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anwaltlichen Betreuung nicht verschreiben werden.
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Wir werden auch der dortigen Mandantschaft, wer immer das auch sein
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mag, nicht den Gefallen tun, über die bisher hinausgegangenen
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Erklärungen weitere Erklärungen abzugeben. Mit dem bisherigen
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Sachstand muss Ihre Mandantschaft schon selbst auskommen.
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...
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Damit ist die Korrespondenz im Vorfeld mit der Vertragsbeendigung
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diesseits erledigt."
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Am 29.04.2005 erfolgte, wie zuvor vereinbart, die gemeinsame Abnahme der bis dahin
erbrachten Leistungen. In dem Abnahmeprotokoll heißt es, dass keine sichtbaren
Mängel vorhanden sind.
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Unter dem 15.09.2006 erstellte der Kläger die Schlussrechnung, die mit einem
Gesamtbetrag von 1.688.227,79 € schließt, wobei für ausgeführte Leistungen ein Betrag
von 413.554,94 € - jeweils netto – ausgeworfen ist. Zur Zahlung des
Rechnungsbetrages wurde eine Frist bis zum 14.12.2006 gesetzt.
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Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte habe einen Betrag von 413.000,00 € für
ausgeführte Leistungen anerkannt, wofür er sich auf ein in Klageerwiderungsform von
der Beklagten übersandtes Schreiben vom 03.01.2007 bezieht (Bl. 42 f. Band I der GA.).
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Der Kläger beantragt,
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die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn
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413.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem
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Basiszinssatz seit dem 15.12.2005 zu zahlen.
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Die Beklagten beantragen,
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die Klage abzuweisen.
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Sie bestreiten die Schlussrechnung der Höhe nach und sind der Ansicht, diese sei nicht
prüfbar sowie nicht nach den Grundsätzen für die Abrechnung von Teilleistungen bei
dem hier vorliegenden Pauschalvertrag erstellt. Sie bestreiten unter Hinweis darauf,
dass das Aufmaß einseitig seitens des Klägers erstellt wurde, dessen Richtigkeit.
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Hinsichtlich der verlangten Sicherheit gemäß § 648 a BGB sind sie der Ansicht, dass
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eine solche Sicherheitsleistung nur bei beauftragten Nachträgen verlangt werden
könne.
Sie rechnen außerdem mit Schadensersatzforderungen auf wegen behaupteter
Verteuerungen durch die Ersatzvornahme in Höhe von 652.624,84 € und behaupteter
Vertragsstrafe wegen Verspätung in Höhe von 299.656,00 €, die an ihren Auftraggeber
zu zahlen gewesen sei. Insoweit sind sie der Ansicht, wirksam aus wichtigem Grund
gekündigt zu haben, wobei sie über die im Schreiben vom 25.04.2005 abgegebene
Begründung als weitere Gründe für den Vertrauensverlust vortragen:
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Es sei unklar, wer Vertragspartner sei.
Die Versicherungsbestätigung der … für die Betriebshaftpflichtversicherung
datiere vom 15.10.2004 (Bl. 239 Band II der GA.).
Die Fa. … habe sich mit Steuerrückständen von 6 Mio. Euro in Vollstreckung
befunden (Bl. 240 Band II der GA.).
Die Vertragserfüllungsbürgschaft über 256.000,00 € habe noch nicht vorgelegen. –
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Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der
wechselseitigen Schriftsätze Bezug genommen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
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Die Klage ist begründet.
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Der Kläger hat gegen die Beklagten als Gesamtschuldner für die ausgeführten Arbeiten
einen Werklohnanspruch in Höhe von 413.000,00 €.
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I.
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Aktivlegitimation/Passivlegitimation:
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1)
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Soweit die Beklagten mit ihrem Vorbringen zum Vertrauensverhältnis, es sei unklar
gewesen, wer Vertragspartner der Beklagten sei, die Aktivlegitimation des Klägers
rügen wollen, sei auf den Hinweis der Kammer vom 25.08.2007 und den Beschluss des
OLG Rostock vom 09.11.2007 verwiesen, wonach sich insbesondere aus dem
Schreiben vom 08.03.2005 (Anlage K 5 Bl. 29 Band I der GA.), auf dem die Beklagte
den Auftrag erteilt hat, ergibt, dass der Auftragnehmer der Kläger war. Für ein
Eigengeschäft der Gemeinschuldnerin im Sinne von § 270 InsO ist nichts vorgetragen.
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2)
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Nachdem der Vertreter der ursprünglichen Beklagten den Rechtsstreit mit Schriftsatz
vom 27.02.2008 für die neue Beklagte zu 1. und die weiteren Beklagten aufgenommen
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hat, ohne die Passivlegitimation zu rügen, gab es keine Bedenken das Rubrum
hinsichtlich der Beklagten zu 1. zu berichtigen.
II.
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Klageforderung
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1)
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Entgegen der Ansicht des Klägers hat die Beklagte kein Anerkenntnis über den Betrag
von 413.000,00 € abgegeben. Soweit er sich insoweit auf das Schreiben des
Beklagtenvertreters vom 03.01.2007 beruft, ist dort lediglich die Rede von "Unterstellung
ungeprüfter Rechnung" (Bl. 43 Band I der GA.) und im weiteren Verlauf von 413.000,00
€ als Ausgangsbasis für eine Berechnung der Beklagten, die diese Summe auf
71.000,00 € herunterrechnet (Bl. 50 Band I der GA.). Gleich anschließend wird
bestritten, dass 413.000,00 € an Leistungen umgesetzt worden seien. Dies kann nicht
als Anerkenntnis gewertet werden.
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2)
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Allerdings hat der Kläger für die durchgeführten Arbeiten einen Anspruch auf Vergütung
nach § 2 VOB Teil B in Höhe von 413.000,00 €.
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Keine Bedenken insoweit bestehen unter dem Gesichtspunkt, dass der Kläger lediglich
einen Betrag von 413.000,00 € verlangt, obwohl in der Schlussrechnung für die Position
"ausgeführte Leistungen" ein Betrag von 413.554,94 € aufgeführt ist. Denn insoweit
handelt es sich bezüglich dieser Position nicht um eine Teilklage, sondern das
Vorbringen des Klägers ist dahin zu werten, dass die Position "ausgeführte Leistungen"
damit abgegolten sein soll.
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Soweit die Beklagten Einwände gegen die Prüffähigkeit der Schlussrechnung bzw. das
zugrundeliegende Aufmaß vorbringen, haben sie damit keinen Erfolg. Unbestritten ist
die Schlussrechnung am 18.09.2006 bei der Beklagten zugegangen, so dass die
zweimonatige Prüfungsfrist des § 16 VOB Teil B am 18.11.2006 abgelaufen war. Durch
den Ablauf der Prüfungsfrist wird zugunsten des Auftragnehmers ein
Vertrauenstatbestand geschaffen, der es dem Auftraggeber untersagt, sich später auf die
fehlende Prüfbarkeit zu berufen. Innerhalb der Frist hat die Beklagte zwar mit Schreiben
vom 03.11.2006 (Bl. 232 Band II der GA.) mangelnde Prüffähigkeit eingewendet, jedoch
richten sich diese Einwände weder gegen die Prüffähigkeit des in der Schlussrechnung
ermittelten Schlussrechnungsbetrages noch des Aufmaßes. Bemängelt wurde vielmehr
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dass ein einseitiges Aufmaß vorgenommen wurde,
dass kein Nachtrag beauftragt gewesen sei,
dass außerordentlich gekündigt sei,
dass die Einheitspreise der Teilleistung nicht vom Pauschalierungsfaktor
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erfasst worden seien.
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Abgesehen davon, dass diese Einwände nicht die Prüffähigkeit der Ermittlung des
Schlussrechnungsendbetrages betreffen, dringt die Beklagte mit ihren Einwänden nicht
durch:
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Hinsichtlich des einseitigen Aufmaßes ist auf das Schreiben vom 28.04.2005, dort Seite
5 (Bl. 38 Band I der GA.) zu verweisen, worin der Kläger die Beklagte zu einem
gemeinsamen Aufmaß aufgefordert hatte. Angesichts dessen, dass die Beklagte dem
nicht nachgekommen ist und stattdessen die Teilgewerke von Dritten hat fertig stellen
lassen bzw. dadurch verdecken lassen, so dass sich der Umfang der Arbeiten des
Klägers nunmehr nicht mehr oder nur noch mit unzumutbarem Aufwand feststellen lässt,
kehrt sich die Beweislast zu Lasten der Beklagten um. Weder haben die Beklagten
jedoch im vorliegenden Verfahren oder zuvor vorgetragen, inwieweit das Aufmaß falsch
sein soll, noch haben sie entsprechenden Beweis angetreten, womit sie insoweit
darlegungs- und beweisfällig geblieben sind.
101
Hinsichtlich dessen, dass kein Nachtrag beauftragt worden sei, ist darauf zu verweisen,
dass es hier nicht um die Nachträge, sondern um die vertragsgemäß ausgeführten
Leistungen geht.
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Wie sich aus dem Nachfolgenden ergeben wird (Ziffer III) der Entscheidungsgründe)
liegt keine außerordentliche, sondern eine freie Kündigung vor.
103
Hinsichtlich der Abrechnung der Teilleistung bei vereinbartem Pauschalpreis ist das
Vorgehen des Klägers ebenfalls nicht zu beanstanden:
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Unbestritten und durch die entsprechenden Unterlagen dokumentiert, hat der Kläger
vorgetragen, dass dem ersten Angebot über 1.346.611,26 € netto vom 22./23.02.2005
ein mit Einheitspreisen versehenes Leistungsverzeichnis zugrundelag. Nach
Verhandlungen am 03.03.2005 wurde der Leistungsumfang geändert, was zu einem
neuen kalkulierten Leistungsumfang von 1.310.321,61 € netto führte. Diese Summe
wurde pauschaliert um 321,61 € abgerundet. Letztendlich führte eine weitere
Massenänderung zu einer weiteren Herabsetzung um 30.000,00 €, woraus der
Angebotspreis von 1.280.000,00 € resultiert. Damit ist eine Pauschalierung lediglich
hinsichtlich der Herabsetzung der kalkulierten Einheitspreise um 321,61 € erfolgt, was
zum einen unerheblich ist und der Kläger zum anderen dadurch Rechnung getragen
hat, dass er statt 413.554,94 € lediglich
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413.000,00 € verlangt.
106
Der angesprochene, zugunsten des Klägers bestehende Vertrauenstatbestand
hinsichtlich der Prüfbarkeit schließt allerdings nicht aus, dass Einwendungen gegen die
Schlussrechnung selbst erhoben werden. Entsprechend Substantiiertes haben die
Beklagten jedoch trotz Hinweises nicht vorgetragen und unter Beweis gestellt.
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III.
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Aufrechnung
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Dem Kläger stehen keine aufrechenbaren Schadensersatzansprüche zu.
Voraussetzung hierfür wäre, dass die Kündigung vom 25.04.2005 eine Kündigung aus
wichtigem Grund wäre, was nicht der Fall ist:
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Die Kündigung vom 25.04.2005 nimmt Bezug auf die angedrohte Arbeitseinstellung bei
Nichtleistung der Sicherheit und folgert daraus den Verlust des Vertrauens in die
"Auftragnehmerstellung" des Klägers.
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Das Verlangen einer Sicherheitsleistung gemäß § 648 a BGB mit Androhung der
Arbeitseinstellung für den Fall der Nichtleistung entspricht gesetzlichen Vorgaben und
kann nicht als Pflichtverletzung gewertet werden, die einen wichtigen Grund für eine
Kündigung darstellt. Soweit die Beklagten darauf verweisen, dass die Sicherheit nach §
648 a BGB lediglich für beauftragte Nachträge zu erbringen ist, mag dem zwar
zugestimmt werden. Mit diesem Argument kann allerdings nicht die Sicherheitsleistung
insgesamt abgewehrt werden, insbesondere unter dem Gesichtspunkt, dass der Kläger
in seinem Schreiben vom 15.04.2005 ausgeführt hat, die Sicherheitsleistung belaufe
sich "nach unseren Berechnungen" auf 1.512.080,18 €. Die Beklagte hätte dem ihre
eigene Berechnung entgegenstellen können und dann zumindest in Höhe der
Auftragssumme Sicherheit leisten müssen.
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Soweit die Beklagten nunmehr weitere Gründe – wie im Tatbestand ausgeführt – zur
Erschütterung des Vertrauensverhältnisses nachschieben, mag dies zwar nach der
Rechtsprechung grundsätzlich zulässig sein.
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Hier gilt jedoch anderes angesichts des Schreibens des Klägers vom 28.04.2005, in
dem ausführlich dargelegt wird, dass und warum keine Gründe für eine
außerordentliche Kündigung seitens des Klägers gesehen werden. Angesichts dieses
Schreibens, auf welches die Beklagte lediglich mit Schreiben vom 29.04.2005 reagierte,
wo als Wesentliches ausgeführt wurde, die Korrespondenz im Vorfeld der
Vertragsbeendigung sei seitens der Beklagten erledigt, wäre es unbillig, den Beklagten
zuzugestehen, jetzt Gründe nachzuschieben. Der Billigkeit hätte es vielmehr
entsprochen, wie es grundsätzlich bei den Fällen der außerordentlichen Kündigung
nach § 8 VOB Teil B der Fall ist, dem Kläger auf sein Schreiben nicht nur alle für die
Beklagte entscheidenden Gründe des Vertrauensverlustes bekannt zu geben, sondern
ihm weiterhin eine Frist mit Kündigungsandrohung zu setzen. Denn die Beklagten
haben nicht dargelegt, dass dem Kläger Abhilfe nicht möglich gewesen wäre.
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IV.
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Der Klage war hiernach mit den Nebenentscheidungen aus §§ 286, 288 BGB, 91,
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709 ZPO stattzugeben.
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