Urteil des LG Düsseldorf vom 19.04.2007

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Landgericht Düsseldorf, 4a O 125/06

Datum:

19.04.2007

Gericht:

Landgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

4a. Zivilkammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

4a O 125/06

Tenor:

Die Beklagten werden verurteilt,

der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in der

Bundesrepublik Deutschland vom 7. Januar 1992 bis zum 20. Dezember

2006

ether-substitutiertes Isonitril der Formel CN-A-O-R, in der A eine gerad-

kettige oder kettenverzweigte Alkylen-Gruppe ist und R eine geradketti-

ge oder kettenverzweigte Alkylgruppe ist, mit der Maßgabe, dass die

Gesamtzahl der Kohlenstoff-Atome in A plus R 4 bis 6 ist, weiterhin mit

der Maßgabe, dass dann, wenn die Gesamtzahl der Kohlenstoff-Atome

in A plus R 6 ist, das Kohlenstoff-Atom in der α-Stellung zu der Isonitril-

Gruppe ein quarternäres Kohlenstoff-Atom ist und noch weiterhin der

Maßgabe, dass A nicht (CH2)3 ist,

angeboten, in den Verkehr gebracht oder gebraucht haben oder zu den

genannten Zwecken eingeführt oder besessen haben,

und zwar jeweils unter Angabe

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der Na-

men und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesit-

zer,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -

zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie

der Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -

zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie

der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren

Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten

Gestehungs-kosten und des erzielten Gewinns,

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der

nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der

Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur

Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzutei-

len, sofern die Beklagte zu 1. dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt

und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage mitzuteilen, ob ein

bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in der Aufstellung

enthalten ist,

wobei die Angaben von der Beklagten zu 1. erst ab dem 25. Oktober

2000 zu machen sind.

II.

Die Beklagte zu 1. wird verurteilt, die vom 25. Oktober 2000 bis zum 2.

August 2006 in unmittelbarem oder mittelbaren Besitz oder Eigentum der

Beklagten zu 1. befindlichen Erzeugnisse gemäß Ziffer I. zu vernichten.

III.

Es wird festgestellt, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet

ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer I.

bezeichneten, hinsichtlich der Beklagten zu 2. ab dem 7. Januar 1992

bis zum 2. August 2006 und hinsichtlich der Beklagten zu 1. ab dem 25.

Oktober 2000 bis zum 2. August 2006 begangenen Handlungen

entstanden ist und noch entstehen wird.

IV.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagten

gesamtschuldnerisch.

Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von

500.000,- Eur vorläufig vollstreckbar. Die Sicherheit kann auch durch die

unbedingte Bürgschaft einer im Gebiet der Europäischen Union an-

sässigen, als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank oder

Sparkasse erbracht werden.

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin ist unter ihrer gegenwärtigen Unternehmensbezeichnung seit dem 20.

Januar 2003 eingetragene Inhaberin des europäischen Patentes x xxx xxx (Anlage K 4,

nachfolgend Klagepatent), das am 20. Dezember 1986 unter Inanspruchnahme der

Prioritäten der xx xxx xxx vom 23. Dezember 1985 und xx xxx xxx vom 6. November

1998 angemeldet wurde. Die Veröffentlichung des Hinweises auf die Patenterteilung

erfolgte am 25. Juli 1991. Die Verfahrensprache des Klagepatentes ist englisch. Eine

deutschsprachige Fassung des Klagepatentes überreichte die Klägerin in Form der

österreichischen Patentschrift x xx xxx als Anlage K 4a. Das Klagepatent betrifft Ether-

Isonitirile und ihre radiomarkierten Komplexe.

Das Klagepatent war – neben dem xx x xxx xxx – ursprünglich Gegenstand des

Rechtsstreits 4a O 43/06 vor der angerufenen Kammer. Mit Beschluss vom 6. April 2006

wurde das Klagepatent von dem genannten Rechtsstreit abgetrennt.

Der für den vorliegenden Rechtsstreit maßgebliche Patentanspruch 1 des

Klagepatentes hat folgenden Wortlaut:

Ether-substitutiertes Isonitril der Formel CN-A-O-R, in der A eine geradekettige

oder kettenverzweigte Alkylen-Gruppe ist und R eine geradkettige oder

kettenverzweigte Alkyl-Gruppe ist, mit der Maßgabe, dass die Gesamtzahl der

Kohlenstoff-Atome in A plus R 4 bis 6 ist, weiterhin mit der Maßgabe, dass dann,

wenn die Gesamtzahl der Kohlenstoff-Atome in A plus R 6 ist, das Kohlenstoff-

Atom in der α-Stellung zu der Isonitril-Gruppe ein quaternäres Kohlenstoff-Atom ist

und noch weiterhin mit der Maßgabe, dass A nicht (CH2)3 ist.

Wegen des Wortlauts der lediglich "insbesondere" geltend gemachten Patentansprüche

3 und 5 wird auf die Klagepatentschrift verwiesen.

Die Beklagte zu 1., welche erst am 25. Oktober 2000 in das Handelsregister eingetragen

wurde und vorher keine Geschäftstätigkeit wahrgenommen hat, vertreibt unter anderem

das Arzneimittel mit der Bezeichnung "xxx" (nachfolgend angegriffene Ausführungsform

1) in der Bundesrepublik Deutschland. Entsprechend der als Anlage K 7 vorgelegten

Kopie eines Angebotes der Beklagten zu 1. vom 9. August 2004 wurde die angegriffene

Ausführungsform 1 einer ärztlichen Praxis in xx durch die Beklagte zu 1. angeboten. Bei

der angegriffenen Ausführungsform 1 handelt es sich um ein Kit für die Herstellung von

99mTc-MIBI, wobei unter MIBI entsprechend der als Anlage K 9 vorgelegten

englischsprachigen Packungsbeilage Methoxyisobutylisonitril verstanden wird. Anhand

der als Anlage K 9 vorgelegten englischsprachigen Packungsbeilage ergibt sich

weiterhin, dass die angegriffene Ausführungsform 1 neben 1,0 mg MIBI 0,064 mg

Zinnchlorid sowie weitere für den vorliegenden Rechtsstreit nicht relevante Inhaltsstoffe

enthält. Unter "Labelling procedure" wird im Einzelnen beschrieben, wie und unter

welchen Bedingungen eine Vermischung der in dem Arzneimittel enthaltenen Substanz

mit 99mTc vorzunehmen ist. Auf der polnischen Website x wird das Kit zur Herstellung

von 99mTc-MIBI ebenso beworben wie in dem als Anlage K 8 vorgelegten

englischsprachigen Produkt-Katalog, der im Jahre 2004 über die genannte Website

abrufbar war. Auf Seite 7 des Kataloges findet sich eine Beschreibung der angegriffenen

Ausführungsform 1, die dort als "Kit for preparation of 99mTc-MIBI" bezeichnet ist.

Die Beklagte zu 1. vertreibt des weiteren das als "Unit Dose Cardio Spect®, Kit for use

in preparation of Technetium Tc-99m Methoxy-isobutyl-isonitiril (MIBI) Injection"

(nachfolgend angegriffene Ausführungsform 2), welche entsprechend der Kopie der

Umverpackung nach Anlage K 15 als "Manufacturer" eine Medi-Radiopharma Ltd.,

Budapest, Hungary, die Beklagte zu 2. in den Verfahren 4a O 42/06 und 4a O 133/06 vor

der Kammer, nennt. Entsprechend des als Anlage K 14 vorgelegten Lieferscheines der

Beklagten zu 1. vom 27. Juli 2006 wurde die angegriffene Ausführungsform an das

Kreiskrankenhaus Altötting geliefert. Die angegriffene Ausführungsform wird als "MEDI-

RADIO PHARMA Unitdose" mit der Chargennummer 0504-01/U bezeichnet. Die

gleiche Chargennummer findet sich auf der Kopie der Umverpackung der angegriffenen

Ausführungsform 2 nach Anlage K 15. Die angegriffene Ausführungsform 2 wird in der

als Anlage K 16 vorgelegten englischsprachigen Packungsbeilage in ihrer

Zusammensetzung näher beschrieben; MIBI steht für Methoxyisobutylisonitiril. Die

angegriffene Ausführungsform 2 enthält 0,06 mg Cu(MIBI)4BF4, ein Komplex aus

Kupfer, MIBI sowie Fluorborat. Wird MIBI mit 99mTc vermischt, entsteht nach Reduktion

des Technetiums der Koordinationskomplex 99mTc-MIBI. In der Anlage K 16 wird im

Einzelnen beschrieben, wie und unter welchen Bedingungen eine Vermischung der in

dem Arzneimittel enthaltenen Substanz mit 99mTc vorzunehmen ist. Die angegriffene

Ausführungsform 2 verfügt, ebenso wie die angegriffene Ausführungsform 1, in der

Bundesrepublik Deutschland nicht über eine arzneimittelrechtliche Zulassung; ein

Import erfolgt über § 73 Abs. 3 AMG.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass das angegriffene Kit von der Lehre nach dem

Klagepatent wortsinngemäßen Gebrauch machen würde. Beide Beklagten seien

passivlegitimiert, da die Beklagte zu 1. die angegriffene Verletzungsform von der

Beklagten zu 2. als Herstellerin beziehen würde. In der als Anlage K 9 vorgelegten

englischsprachigen Packungsbeilage der angegriffenen Verletzungsform 1 werde die

Beklagte zu 2. - unstreitig - als Herstellerin ("manufacturer") benannt. Sie habe daher

auch Kenntnis von einem Vertrieb der angegriffenen Ausführungsform in der

Bundesrepublik Deutschland.

Sie selbst sei auch aktivlegitimiert hinsichtlich der ab dem 7. Januar 1992 entstandenen

Ansprüche. Aus dem Registerauszug auf Seite 2 der Anlage K 5 ergebe sich, dass die

xx and Co. das Klagepatent am 2. August 1986 zum Patent angemeldet habe. Diese

habe das Klagepatent sowie sämtliche damit im Zusammenhang stehenden Rechte am

1. August 1991 auf die Cxx Pharmaceutical Co. übertragen (Anlage K 10). Die xx-

Pharmaceutical Co. habe schließlich ihren Namen in Exx Pharmaceuticals Co.

geändert. Dies sei die dritte im Rollenauszug nach Anlage K 5 eingetragene

Gesellschaft. Hierbei habe es sich lediglich um eine Firmenänderung gehandelt, wie

sich aus Anlage K 11, einer Kopie eines Handelsregisterauszuges der Handelskammer

des Staates Delaware, USA, ergebe. Durch eine weitere Firmenänderung habe die xx-

Pharmaceuticals den Namen der Klägerin erhalten, entsprechend der vorgelegten

Kopie der bei der Handelskammer eingereichten Firmenregistrierung.

Die Parteien haben in der mündlichen Verhandlung vom 13. März 2007 den

Unterlassungsantrag im Hinblick auf den Ablauf des Schutzes des Klagepatentes am

20. Dezember 2006 unter Stellung wechselseitiger Kostenanträge übereinstimmend für

erledigt erklärt.

Die Klägerin beantragt nunmehr, nachdem sie erklärt hat, die Ansprüche auf

Rechnungslegung sowie Schadenersatzfeststellung nicht ab dem 8. Juni 1991, sondern

erst ab dem 7. Januar 1992 geltend machen zu wollen und die Beklagten der

Teilklagerücknahme zugestimmt haben,

I. die Beklagten zu verurteilen,

1. der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie in

der Bundesrepublik Deutschland vom 7. Januar 1992 bis zum 20.

Dezember 2006

ether-substitutiertes Isonitril der Formel CN-A-O-R, in der A eine

geradkettige oder kettenverzweigte Alkylen-Gruppe ist und R eine

geradkettige oder kettenverzweigte Alkylgruppe ist, mit der Maßgabe,

dass die Gesamtzahl der Kohlenstoff-Atome in A plus R 4 bis 6 ist,

weiterhin mit der Maßgabe, dass dann, wenn die Gesamtzahl der

Kohlenstoff-Atome in A plus R 6 ist, das Kohlenstoff-Atom in der α-

Stellung zu der Isonitril-Gruppe ein quarternäres Kohlenstoff-Atom ist

und noch weiterhin der Maßgabe, dass A nicht (CH2)3 ist,

angeboten, in den Verkehr gebracht oder gebraucht haben oder zu den

genannten Zwecken eingeführt oder besessen haben,

und zwar jeweils unter Angabe

a) der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, sowie der

Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer

Vorbesitzer,

b) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -

zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie

der Namen und Anschriften der Abnehmer,

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmengen, -

zeiten und -preisen (und gegebenenfalls Typenbezeichnungen) sowie

der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger,

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren

Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungsgebiet,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten

Gestehungskosten und des erzielten Gewinns,

wobei den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschriften der

nichtgewerblichen Abnehmer und der Angebotsempfänger statt der

Klägerin einem von dieser zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur

Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer

mitzuteilen, sofern die Beklagten dessen Kosten tragen und ihn

ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete Anfrage

mitzuteilen, ob ein bestimmter Abnehmer oder Angebotsempfänger in

der Aufstellung enthalten ist;

2. die vor dem 20. Dezember 2006 in unmittelbarem oder mittelbaren

Besitz oder Eigentum der Beklagten zu 1. befindlichen Erzeugnisse

gemäß Ziffer I.1. zu vernichten.

II. festzustellen, dass die Beklagten gesamtschuldnerisch verpflichtet

sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu Ziffer

I.1. bezeichneten und ab dem 7. Januar 1992 bis zum 20. Dezember

2006 begangenen Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 2. rügte die örtliche Unzuständigkeit des angerufenen Gerichts. Die

Beklagten, welche - unstreitig - die Einrede der Verjährung erhoben haben, stellen

weiterhin die Aktivlegitimation der Klägerin für vor dem 20. Januar 2003 entstandene

Ansprüche in Abrede. Aus der als Anlage K 10 vorgelegten Erklärung ergebe sich keine

Abtretung von in der Vergangenheit entstandenen Ansprüchen auf Auskunft,

Rechnungslegung und Schadenersatz. Der Erklärung lasse sich lediglich eine

Patentübertragung entnehmen. Weiterhin ergebe sich aus den von der Klägerin

vorgelegten Dokumenten lediglich ein behaupteter Übergang von Ansprüchen auf eine

xx- xx Company in xx. Die Klägerin bezeichne sich jedoch selbst als xx- xx Co. in xx

Auch sei die Beklagte zu 2. nicht passivlegitimiert. Sie sei ein reines Entwicklungs- und

Forschungsunternehmen und nehme keine Vertriebshandlungen vor. Entsprechend sei

sie am Vertrieb durch die Beklagte zu 1. nicht beteiligt. Auch die Homepage werde nicht

von der Beklagten zu 2. betrieben, sondern der xx Sp.xx.,. Entsprechend nehme sie

keine patentverletzenden Handlungen in der Bundesrepublik Deutschland vor. Ein

Auskunftsanspruch bestehe nicht, da die Beklagte zu 2. keine Umsätze getätigt habe.

Auch sei Polen erst am 1. März 2004 dem EPÜ beigetreten und die Beklagte zu 2. erst

ab dem 28. Juni 2001 in das Handelsregister eingetragen worden.

Im Übrigen machen die angegriffenen Verletzungsformen von der Lehre nach dem

Klagepatent keinen Gebrauch. Die angegriffenen Ausführungsformen beinhalten kein

ether-substituiertes Isonitril der Formel CN-A-OR, wobei A eine geradkettige oder

kettenverzweigte Alkylen-Gruppe sei. Das Klagepatent verstehe unter einer Alkylen-

Gruppe eine ungesättigte Alkylverbindung, d.h. eine Verbindung mit einer C=C-

Doppelbindung. Die Gruppe A der angegriffenen Ausführungsform stelle hingegen eine

gesättigte Kohlenstoffverbindung dar.

Die Klägerin tritt dem Vorbringen vollumfänglich entgegen. Unter einer Alkylen-Gruppe

sei ein Alkan mit zwei Substituenten zu verstehen, welche die angegriffene

Ausführungsform aufweise. Der eine Substituent sei die Isonitrilgruppe (CN) und der

andere die Methoxygruppe (-OCH3). Die Gruppe A sei dann -CH2C(CH3)2-, welche die

beiden Substituenten miteinander verknüpfen würde.

Wegen des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Klage ist im tenorierten Umfang begründet. Der Klägerin stehen die

geltend gemachten Ansprüche auf Vernichtung, Rechnungslegung, Auskunftserteilung

und Feststellung der Schadenersatzverpflichtung im zuletzt geltend gemachten Umfang

gegenüber den Beklagten zu. Unbegründet ist die Klage, soweit die Klägerin Ansprüche

gegenüber der Beklagten zu 1. vor deren Eintragung im Handelsregister geltend macht.

Die von der Beklagten zu 2. erhobene Rüge der örtlichen Unzuständigkeit des

angerufenen Gerichts ist unbegründet. Das angerufene Gericht ist nach Art. 5 Nr. 3

EuGVVO örtlich zuständig, da die Beklagte zu 2. im Gerichtsbezirk eine unerlaubte

Handlung begangen hat. Sie hat, wie sich aus der Anlage K 8 ergibt, in dem

Produktkatalog 2004 die angegriffene Ausführungsform 1 jedenfalls bis zum Zeitpunkt

der Klageerhebung über die auch in Deutschland abrufbare Website www.G.pl

angeboten. Auf Seite 7 des Produktkataloges wird das im Tatbestand genauer

bezeichnete Kit zur Herstellung von Tc-99m-MIBI genannt. Auf Seite 11 links unten wird

unter "Orders" die Beklagte zu 2. mit dem Hinweis genannt "Orders and all enquires

should be sent to:", d.h. Bestellungen und Nachfragen sollen an die Beklagte zu 2.

gerichtet werden. Unter der Firmenadresse der Beklagten zu 2. ist wiederum die

Website www.G.pl angegeben. Die Website wird bestimmungsgemäß auch in

Deutschland aufgerufen. Zwar ist der Text der Website wie auch derjenige des

Produktkataloges u.a. in englischer Sprache gehalten. Im Bereich der Nukleardiagnostik

und auch anderer spezialisierter medizinischer Bereiche ist die Verwendung der

englischen Sprache hingegen üblich. Der Website kann auch keine Einschränkung

dahingehend entnommen werden, dass ein Vertrieb nach Deutschland nicht erfolgt. Die

Website und auch der Produktkatalog sind der Beklagten zu 2. entgegen ihrer

Auffassung auch zuzurechnen. Unter dem Link "download" "xxx Co. Ltd." Auf Seite 4

unten der als Anlage K 18 vorgelegten Broschüre wird ausgeführt, dass die G Sp. z o.o.

am 1. Januar 2005 von der Beklagten zu 2. separiert wurde, in enger Zusammenarbeit

mit der Beklagten zu 2. für die Herstellung und den kommerziellen Vertrieb der

Isotopenanwendung verantwortlich sein soll. Bis zu diesem Zeitpunkt war hingegen die

Beklagte zu 2. verantwortlich. Die Einstellung eines Geschäftsbereiches schließt die

Wiederholungsgefahr jedoch nicht aus.

II.

Die Klägerin hat ihre Aktivlegitimation betreffend die Ansprüche auf Auskunft und

Rechnungslegung sowie Feststellung der Schadenersatzverpflichtung für den zuletzt

geltend gemachten Zeitraum vom 7. Januar 1992 bis zum 20. Dezember 2006 schlüssig

dargetan.

Sie ist jedenfalls seit dem 7. Januar 1992 eingetragene Inhaberin des Klagepatentes,

wie sich aus dem als Anlage K 5 vorgelegten Rollenauszug ergibt. Ursprüngliche

Anmelderin des Klagepatentes war die xx and Company. Diese will das Klagepatent auf

die xxx- Pharmaceutical Co. übertragen haben, worauf es jedoch vor dem Hintergrund

der Beschränkung der Anträge durch die Klägerin auf die Zeit ab dem 7. Januar 1992

bis zum Ablauf des Klagepatentes, nicht ankommt. Bei der xx Pharmaceutical Co.

handelt es sich um die Klägerin unter einer anderen Firmenbezeichnung. Die xxx-

Pharmaceutical Co. wurde am 7. Januar 1992 in das Patentregister eingetragen. Die

xxx- Pharmaceutical Co. hat ihren Namen in xxx- Pharmaceuticals Co. geändert, wie

sich aus dem als Anlage K 10 vorgelegten Zertifikat der Handelskammer des Staates

Delaware ergibt. Die entsprechende Änderung wurde am 6. Juli 2000 im Patent- und

Gebrauchsmusterregister vermerkt. Durch eine weitere Firmenänderung hat die xx-

Pharmaceuticals Co. unter dem 2. Oktober 2001 die Firmenbezeichnung xx- xx

Company erhalten, wie sich aus dem Verzeichnis der Handelsnamen, Partnerschaften

und Gesellschaften des County ergibt (Anlage K 12). Hierbei handelt es sich trotz der

unterschiedlichen Sitzbezeichnung zu dem im Rubrum angegebenen Firmensitz der

Klägerin, nämlich xx, um die Klägerin. Aus der Anlage K 26 ergibt sich, dass die

Klägerin ihren Unternehmenssitz von der in der Anlage K 12 genannten Firmenanschrift

in xx in xx geändert hat. Die entsprechende Postfachanschrift entspricht derjenigen wie

sie im Rubrum zur Klageschrift angegeben ist sowie derjenigen im Rollenauszug nach

Anlage K 5. Unerheblich ist auch, dass in der Anlage K 12 die Firmenänderung einer xx

Pharmaceutical Co. beschrieben wird, also einem Unternehmen ohne "s" bei

"Pharmaceuticals". Es handelt sich hierbei um dieselbe Gesellschaft, wie sich aus der

Anlage K 26 ergibt. Der Buchstabe "xx" wurde in dem Verzeichnis der Handelsnamen,

Partnerschaften und Gesellschaften des xx County versehentlich weggelassen.

III.

Der Klagepatentschrift zufolge betrifft die Erfindung neue ether-substituierte Isonitrile,

radioaktiv markierte Komplexe dieser Isonitrile und Verfahren zur Verwendung der

radioaktiv markierten Komplexe zur myokardialen Abbildung, also zur Abbildung des

Herzmuskels (Seite 1 Abs. 1).

Im Stand der Technik sind Isonitril-Komplexe verschiedener Radionuklide und ihre

Verwendung als abbildende Mittel aus der Druckschrift xx x xx xxx bekannt. Die

Klagepatentschrift nennt als Nachteil der in der genannten Patentschrift patentierten

technischen Lehre, dass es zu einer frühen Konzentration des darin beschriebenen

Radionuklids in der Lunge kommt. Dadurch wird die Abbildung des Herzens verzögert;

bevor brauchbare Myokard-Bilder erhalten werden könnten, müsse zunächst die

Lungenaktivität abklingen. Ferner wird ausgeführt, dass die hohe Konzentration des

Radionuklids in der Leber den Nachweis von Durchblutungsstörungen im apikalen

Bereich des Myokards erschwere, also im oberen Bereich des Herzmuskels. Daher

bestehe eindeutig Bedarf an einem selektiveren Mittel zur myokardialen Abboldung

(Seite 3 Abs. 1).

Vor diesem Hintergrund hat es sich die Erfindung nach dem Klagepatent zur Aufgabe

gemacht – ohne dies ausdrücklich zu formulieren – neue ether-substituierte Isonitrile

und diagnostische Kits derselben, radiomarkierte Komplexe dieser Isonitrile und

diagnostische Methoden unter Verwendung dieser radiomarkierten Komplexe zur

Verfügung zu stellen. Hierzu schlägt das Klagepatent in seinem Anspruch 1 folgende

Verbindung vor:

1. ether-substituiertes Isonitril der Formel CN-A-O-R, in der

2. A eine geradkettige oder kettenverzweigte Alkylen-Gruppe ist und

3. R eine geradkettige oder kettenverzweigte Alkyl-Gruppe ist,

4. mit der Maßgabe, dass die Gesamtzahl der Kohlenstoff-Atome in A

plus R 4 bis 6 ist,

5. weiterhin mit der Maßgabe, dass dann, wenn die Gesamtzahl der

Kohlenstoff-Atome in A plus R 6 ist, das Kohlenstoff-Atom in der α-

Stellung zu der Isonitril-Gruppe ein quarternäres Kohlenstoff-Atom ist und

6. noch weiterhin mit der Maßgabe, dass A nicht (CH2)3 ist.

IV.

Die angegriffenen Ausführungsformen machen von der Lehre nach dem Patentanspruch

1 des Klagepatentes wortsinngemäßen Gebrauch. Entgegen der Auffassung der

Beklagten verwirklichen die angegriffenen Ausführungsformen das Merkmal 2, welches

besagt, dass A in dem ether-substituierten Isonitril der Formel CN-A-O-R (Merkmal 1)

eine geradkettige oder kettenverzweigte Alkylen-Gruppe ist. Da bei beiden

angegriffenen Ausführungsform der Isonitril-Ligand Methoxyisobutylisonitril ist, erübrigt

sich eine getrennte Erörterung des streitigen Merkmals. Die Beklagte zu 2. hat sich

insoweit das Vorbringen der Beklagten zu 1. ausdrücklich zu eigen gemacht.

Bei beiden angegriffenen Ausführungsformen besteht die Gruppe A aus der

Isobutylverbindung -CH2C(CH3)2, einer gesättigten Alkylverbindung, welche - mit den

beiden Substituenten CN- und -OCH3 - eine kettenverzweigte Alkylen-Gruppe im Sinne

des Merkmals 2 darstellt..

Das Klagepatent selbst macht in seinem für den vorliegenden Rechtsstreit

maßgeblichen Patentanspruch 1 zu der Frage, was unter der Alkylen-Gruppe zu

verstehen ist, keine konkreten Angaben. Im Merkmal 6 wird lediglich bestimmt, dass A

nicht -(CH2)3 sein soll, d.h. eine Propylgruppe, die für den Fachmann ohne weiteres

ersichtlich, nicht über C=C-Doppelbindungen verfügt, wie die nachfolgende Formel mit

den Substituenten CN- und –OR zeigt.

CN – CH2 – CH2 – CH2 – O - R

Da Kohlenstoff im Regelfall lediglich "vierbindig" ist, schließt die Angabe im Merkmal 6,

dass A nicht -(CH2)3 sein soll, das Vorhandensein einer Doppelbindung aus.

Die Auslegung des Begriffs der "Alkylen-Gruppe" unter Berücksichtigung der weiteren

Angaben in den Patentansprüchen sowie der Beschreibung führt zu der von der

Klägerin vertretenen Auffassung, dass es sich bei der im Merkmal 2 unter Schutz

gestellten geradkettigen oder kettenverzweigten Gruppe A, um eine gesättigte

Alkylverbindung mit zwei Substituenten handelt und nicht - wie die Beklagten meinen –

um eine (ungesättigte) Olefinverbindung. Unteranspruch 3, der auf den Patentanspruch

1 rückbezogen ist, definiert als bevorzugtes erfindungsgemäßes ether-substituiertes

Isonitril die Verbindung CNCH2C(CH3)2OCH3. Da CN- für Isonitril steht und -OCH3 für

die Methoxygruppe, wird A bei dieser bevorzugten Ausführung durch die Verbindung-

CH2C(CH3)2 beschrieben, d.h. eine Isobutylgruppe, welche keine ungesättigte

Alkylverbindung darstellt. Da auf beiden "Seiten" des Molekülbestandteiles Nicht-

Kohlenstoffverbindungen verbunden sind, handelt es sich insoweit um eine

Alkylverbindung, die an jeder "Seite" mit einem Substituenten – CN- und -OCH3 -

verbunden ist. Danach ist unter einer Alkylen-Gruppe im Sinne des Klagepatentes eine

Alkylverbindung mit zwei Substituenten zu verstehen.

Für dieses Verständnisses des Begriffes Alkylen-Gruppe sprechen auch die weiteren im

Unteranspruch 3 als bevorzugte Ausführungsformen unter Schutz gestellten Isonitrile,

welche auf Seite 6 der Klagepatentschrift genannt werden. Auch hierbei handelt es sich

durchgängig um gesättigte Alkylverbindung, die auf der einen Seite mit dem Stickstoff

der Isonitril-Verbindung CN und auf der anderen Seite mit dem Sauerstoff der

Etherverbindung (OCH3) verbunden sind.

Aus den in der Klagepatentschrift genannten Beispielen im Rahmen der "ausführlichen

Beschreibung der Erfindung" wird diese Auslegung bestätigt. Die auf Seite 4 gezeigten

Verbindungen II, III und I zeigen jeweils eine Gruppe A, die mit N- und O- substitutiert ist.

Die ab Seite 6 beschriebenen Beispiele für die Herstellung ether-substituierter Isonitrile

beinhalten keine Verbindungen, die eine ungesättigte Alkylverbindung in Position A

aufweisen. Dort wird vielmehr die Synthese der auf Seite 6 beschriebenen

ethersubstituierten Isonitrile beschrieben, die bevorzugte Ausführungsformen der

Erfindung zeigen und in Unteranspruch 3 unter Schutz gestellt sind.

Entsprechend der vorstehenden Ausführungen gibt die Klagepatentschrift mithin keinen

Anhalt für die von den Beklagten vertretene Ansicht. Diesen ist zwar zuzugeben, dass

der Begriff der Alkylen-Gruppe in der Chemie tatsächlich für Olefin-Verbindungen

verwendet wird bzw. wurde, wie auch die von der Beklagten zu 1. vorgelegten Auszüge

aus "School-Scout" (Anlage B 1) bzw. "Römpp Chemie-Lexikon" zeigen. Diese

Auszüge stehen dem vorstehend beschriebenen Verständnis des erfindungsgemäßen

Begriffs der Alkylen-Gruppe aber nicht entgegen. Denn im "Römpp-Lexikon" wird selbst

ausgeführt, dass es sich bei Ethylen, Propylen und Butylen mit dem Sammelbegriff

Alkylen um ältere Bezeichnungen handelt, der in Chemiebüchern, die aus dem Ende

der 80er bzw. Anfang der 90er Jahre stammen, auch nicht mehr verwendet wird.

Dementsprechend wird unter dem Begriff "Alkylen" im "xxx Compendium of Chemical

Terminology" (Anlage K 15) ausgeführt, dass es sich bei dem Begriff "Alkylen" um einen

alten Begriff für "Alkene" handelt, der nicht empfohlen wird. Weiter wird unter Ziffer 2.

angegeben, dass es sich hierbei um einen alten Begriff für Alkendiyl-Gruppen handelt,

einem Alkan mit zwei Resten, entsprechend dem vorstehenden Verständnis des Begriffs

der "Alkylen-Gruppe" im Sinne des Klagepatentes.

Für dieses Verständnis spricht des weiteren die sachverständige Äußerung des Prüfers

des Europäischen Patentamtes vom 9. Februar 1989 (Anlage K 13), der handschriftlich

als Ergebnis der telephonischen Rücksprache mit den patentanwaltlichen Vertretern der

Anmelderin notierte, dass der ursprünglich verwendete Begriff "alkyl" im Anspruch 1

durch "alkylen" zu ersetzen sei, da A für einen divalenten Rest stehe. Unter divalenten

Resten sind nach Anlage K 14 Atome oder Radikalgruppen zu verstehen, welche eine

Valenz von zwei aufweisen oder welche mit zwei oder mehr verschiedenen Atomen

oder Molekülen verbunden werden können. Der Prüfer sah in der Verwendung des

Begriffes Alkylen im Patentanspruch 1 offensichtlich kein Problem im Hinblick auf den in

der Chemie verwandten Begriff der Alkylene und änderte den Patentanspruch 1 ab.

Vorstehende Auslegung des Begriffs der Alkylen-Gruppe zugrundelegend macht die

angegriffene Ausführungsform von dem Merkmal 2 wortsinngemäßen Gebrauch. Sie

weist ein ether-substitutiertes Isonitril auf. Das ethersubstituierte Isonitiril der

angegriffenen Ausführungsform stellt das Methoxyisobutylisonitril (MIBI) dar. Die

Verbindung enthält eine Alkylgruppe, nämlich die Isobutyl-Gruppe, welche zweifach

substituiert ist. Diese ist auf der einen "Seite" mit der Methoxy-Gruppe (-OCH3) und auf

der anderen "Seite" mit der Isonitiril-Gruppe (CN-) verknüpft. Auch die weiteren

Merkmale des Anspruchs werden durch MIBI als Isonitril verwirklicht. Die Gesamtzahl

der Kohlenstoffatome in A plus R beträgt 5 (Merkmal 4), da R die Methylgruppe (–CH3)

ist und A nicht (CH2)3.

Im Übrigen ergibt sich eine Verwirklichung des Patentanspruches 1 auch auf Grund des

Umstandes, dass das ether-substituierte Isonitril MIBI der im Unteranspruch 3 an erster

Stelle genannten Verbindung entspricht.

Aus der Verletzung des Klagepatentes ergeben sich folgende Rechtsfolgen:

Die Beklagte zu 1. hat dementsprechend durch den Vertrieb der angegriffenen

Ausführungsformen den Gegenstand des Klagepatentes unter Verstoß gegen § 9 Nr. 1

PatG benutzt. Auch hinsichtlich der Beklagten zu 2. steht fest, dass sie

Benutzungshandlungen in Deutschland selbst vorgenommen hat. Sie hat im

Gerichtsbezirk durch Anbieten der angegriffenen Ausführungsform 1 über das Internet

eine patentverletzende Handlung begangen. Auf die Ausführungen zur örtlichen

Zuständigkeit kann insoweit verwiesen werden. Vor diesem Hintergrund kommt es auf

ihren Einwand, Polen sei erst am 1. März 2004 dem EPÜ beigetreten nicht an, da für

das Gericht von Relevanz lediglich die auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland

begangenen Handlungen sind.

Die Anträge auf Auskunft, Rechnungslegung und Feststellung der

Schadenersatzverpflichtung sind hinsichtlich der Beklagten zu 1. auf die Zeit ab deren

Eintragung in das Handelsregister ab 25. Oktober 2000 zu beschränken. Es ist

zwischen den Parteien unstreitig, dass eine Geschäftstätigkeit vor Eintragung in das

Handelsregister noch nicht stattgefunden hat. Dieser Umstand ist bereits im

Erkenntnisverfahren zu berücksichtigen. Der Schadenersatzanspruch und damit auch

die flankierenden Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung setzen eine

hinreichende Wahrscheinlichkeit voraus, dass der Klägerin durch rechtsverletzende

Handlungen ein Schaden entstanden ist. Eine solche hinreichende Wahrscheinlichkeit

besteht jedoch dann nicht, wenn zwischen den Parteien unstreitig ist, dass diese zu

einem späteren Zeitpunkt ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen haben. Diese

Rechtslage ist mit derjenigen vergleichbar, dass ein Verschulden des Verletzers und

damit seine Schadenersatzverpflichtung erst von einem bestimmten Zeitpunkt an zu

bejahen ist. Für diesen Fall sieht der Bundesgerichtshof eine zeitliche Beschränkung

der Rechnungslegungspflicht vor (vgl. BGH GRUR 56, 265, 269; BGHZ 117, 264, 279;

Benkard/Rogge-Grabinski, Patentgesetz, 10. Aufl § 139 Rdnr. 88a). Vorliegend kann der

Beklagten zu 1. vor Eintragung in das Handelsregister und der danach erfolgten

Aufnahme der Geschäftstätigkeit bereits weder eine Handlung noch eine solche, die

schuldhaft sein könnte, vorgeworfen werden, was zwischen den Parteien unstreitig ist.

Eine entsprechende Beschränkung der Anträge für die Zeit ab dem 28. Juni 2001 kommt

für die Beklagte zu 2. nicht in Betracht. Insoweit ist es zwischen den Parteien nicht

unstreitig, dass die Beklagte zu 2. ihre Geschäftstätigkeit ab diesem genannten

Zeitpunkt aufgenommen hat. Die Klägerin hat auf den entsprechenden

Beschränkungseinwand der Beklagten zu 2. insoweit vorgetragen, dass auf der

Homepage der G Sp. Z o.o. angegeben sei, dass die Beklagte zu 2. bereits im Jahre

1990 gegründet worden ist. Die Beklagte zu 2. hat zwar daraufhin als Anlage B 3 einen

übersetzten Auszug aus dem polnischen Handelsregister vorgelegt aus dem sich

ergeben soll, dass die Beklagte zu 2. erst 2001 gegründet wurde. Aus dem

Registerauszug ergibt sich hingegen nicht, dass dieser die Beklagte zu 2. betrifft. Die

Unternehmensbezeichnung der Beklagten zu 2. lässt sich dem Auszug nicht

entnehmen.

Die Klägerin kann dementsprechend von den Beklagten nach Art. 64 EPÜ, § 139 Abs. 2

PatG Schadensersatz verlangen. Denn die Beklagten hätten die Patentverletzung bei

Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen

können, § 276 BGB. Da es hinreichend wahrscheinlich ist, dass der Klägerin durch die

rechtsverletzenden Handlungen der Beklagten ein Schaden entstanden ist, der von der

Klägerin jedoch noch nicht beziffert werden kann, weil sie den Umfang der

rechtsverletzenden Benutzungshandlungen nicht im Einzelnen kennt, ist ein rechtliches

Interesse der Klägerin an einer Feststellung der Schadensersatzverpflichtung

anzuerkennen, § 256 ZPO.

Damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden

Schadensersatzanspruch beziffern zu können, sind die Beklagten ihr gegenüber zur

Rechnungslegung verpflichtet, §§ 242, 259 BGB. Denn die Klägerin ist auf die

zuerkannten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Verschulden nicht

verfügt, und die Beklagten werden durch die von ihnen verlangten Auskünfte nicht

unzumutbar belastet.

Gemäß § 140 b PatG haben die Beklagten ferner über den Vertriebsweg der

rechtsverletzenden Erzeugnisse Auskunft zu erteilen. Die nach Absatz 2 dieser

Vorschrift geschuldeten Angaben sind in der Urteilsformel zu I. mit den Angaben

zusammengefasst, die zum Zwecke der Rechnungslegung zu machen sind. Entgegen

der Auffassung der Beklagten zu 2. ist der von der Klägerin geltend gemachte

Auskunftsanspruch nicht unbegründet. Sie mag zwar keine Umsätze gemacht haben.

Dieser Umstand führt jedoch weder zu einer mangelnden Begründetheit des Anspruchs

noch einer Erledigung desselben, da nicht zu erkennen ist, dass die Beklagte zu 2.

diese Auskunft zum Zwecke der Erfüllung ihrer Auskunftsverpflichtung getätigt hat.

Der gegenüber der Beklagten zu 1. geltend gemachte Vernichtungsanspruch ist nach §

140 a PatG begründet.

VI.

Die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung ist unbegründet. § 141 PatG,

der auf Ansprüche wegen Verletzung des Patentrechts Anwendung findet, setzt, mit

Verweis auf die Vorschriften des BGB, Kenntnis von patentverletzenden Handlungen

voraus. Die Beklagten haben ungeachtet der Frage des Vorliegens der weiteren

Voraussetzungen nicht vorgetragen, zu welchem Zeitpunkt die Klägerin von den

patentverletzenden Handlungen und der Person des Verletzers Kenntnis erlangt hat.

VII.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2, 91 a, 269 Abs. 3 ZPO. Trotz

Teilabweisung der klägerischen Ansprüche im Hinblick auf den zeitlichen Rahmen der

geltend gemachten Ansprüche gegenüber der Beklagten zu 1. war die Zuvielforderung

lediglich geringfügig. Das Interesse der Klägerin war insoweit rein wirtschaftlicher Natur.

Da die Beklagte zu 1. jedoch unstreitig keine Umsätze in der Zeit vor ihrer Eintragung in

das Handelsregister getätigt hat, konnte sich dieser Zeitraum bei rein wirtschaftlicher

Betrachtungsweise auf das Interesse der Klägerin auch nicht auswirken bzw. dieses

beeinträchtigen.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 709, 108 ZPO.

Der Streitwert wird wie folgt festgesetzt:

bis zum 13. März 2007: 500.000,- Eur

danach: 200.000,- Eur