Urteil des LG Bonn, Az. 10 O 27/04

LG Bonn: gegen die guten sitten, einverständnis, verbraucher, anschluss, geschäftsverbindung, unterlassen, tarif, verkehr, kontaktaufnahme, begriff
Landgericht Bonn, 10 O 27/04
Datum:
06.07.2004
Gericht:
Landgericht Bonn
Spruchkörper:
10. Zivilkammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
10 O 27/04
Schlagworte:
unzulässige Telefonwerbung, sog. "Kaltaquise"
Normen:
§ 1 UWG
Sachgebiet:
Recht (allgemein - und (Rechts-) Wissenschaften
Tenor:
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines jür jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR
250.000, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft
bis zu 6 Monaten, zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbraucher,
die über einen Telefonanschluss der E AG verfügen, ohne vorheriges
Einverständnis anzurufen oder anrufen zu lassen, wenn der
Telefonanruf die Erweiterung einer Geschäftsverbindung betrifft.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.
Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von EUR 20.000
vorläufig vollstreckbar.
T a t b e s t a n d :
1
Der Kläger verlangt von der Beklagten die Unterlassung von Telefonwerbung.
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Im Auftrag der Beklagten riefen in der Vergangenheit ihre Mitarbeiter bzw. Mitarbeiter
von Callcentern Privatpersonen an, die über einen Telefonanschluss der Beklagten
verfügen und deshalb mit dieser in Geschäftsbeziehung stehen.
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Im Einzelnen:
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Am 24.06.2003 rief man Frau N aus C über den auf ihren Ehemann laufenden Telefon-
Anschluss an. Die Anruferin erklärte, sie habe eine Frage zu dem Anschluss. Sie
erfragte die Art des Telefons und erkundigte sich, ob ein PC im Hause vorhanden sei.
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Sie wies sodann auf die Vorteile des Tarifes "T-ISDN xxl" und riet Frau N dazu, den
Tarif umzustellen. Am 27.06.2003 erhielt Herr N - ob gewollt oder ungewollt, ist
zwischen den Parteien streitig - eine diesbezügliche Auftragsbestätigung.
Am 03.09.2003 rief man Frau Q aus K über den auf ihren Ehemann laufenden
Anschluss an. Der Anrufer stellte sich als ein Mitarbeiter der Beklagten vor und
versuchte Frau Q davon zu überzeugen, ihren Telefonanschluss auf den Tarif "ISDN
xxl" umzustellen. Mit Datum vom 03.09.2003 erhielt Frau Q eine diesbezügliche
Auftragsbestätigung.
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Am 24.07.2003 kam es zu einem Gespräch zwischen Herrn R aus C und einer Call-
Center-Mitarbeiterin, die für die Beklagte tätig war. Die Mitarbeiterin bot Herrn R eine
Umstellung auf den Tarif "ISDN" und eine kostenlose Schaltung zum Schutz vor
Mißbrauch mit sogenannten 0190-Nummern an. Am 26.07.2003 erhielt Herr R eine
Auftragsbestätigung über die unentgeltliche Einrichtung einer 0190-Sperre.
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Im Laufe des Rechtsstreit hat der Kläger mit Schriftsatz vom 10.03.2004 zwei weitere
Fälle in den Rechtsstreit eingeführt:
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Am 20.10.2003 rief man Herr G aus H an. Man bot ihm an, den vorhanden Anschluss
"NET 100" probewese in "NET xxl" umzuwandeln.
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Am 28.01.2004 rief ein von der Beklagten beauftragtes Call-Center Herrn oder Frau M -
das ist zwischen den Parteien streitig geblieben - an. Man fragte, ob Interesse bestehe,
den vorhandenen "ISDN"-Vertrag auf "ISDN xxl" umzustellen.
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Der Kläger behauptet, in allen vorgenannten Fällen sei der Anruf ohne das vorherige
Einverständnis der angerufenen Personen erfolgt. Er behauptet zudem, entgegen der
Behauptung der Beklagten habe Herr R nicht die Beklagte angerufen, sondern dieser
sei seinerseits von einem für die Beklagte tätigen Call-Center-Mitarbeiter angerufen
worden.
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Der Kläger beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung eines für jeden Fall der
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu EUR 250.000,
ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu
unterlassen,
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im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Verbraucher, die über
einen Telefonanschluss der E AG verfügen, ohne vorheriges Einverständnis
anzurufen oder anrufen zu lassen, wenn der Telefonanruf die Erweiterung einer
Geschäftsverbindung betrifft.
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Die Beklagte beantragt,
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die Klage abzuweisen.
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Die Beklagte ist der Auffassung, es habe keiner Zustimmung der Angerufenen zu den
Anrufen bedurft, weil diese Anrufe unmittelbar das zwischen ihr und den Kunden
bestehende Vertragsverhältnis betroffen hätten.
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Zudem sei die bisherige Rechtsprechung zur Wettbewerbswidrigkeit von
Telefonwerbung durch die Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG überholt. Dazu ist die Beklagte
der Ansicht, die Fernabsatzrichtlinie gewährleiste nicht allein einen Mindestschutz,
sondern auch einen Maximalschutz und stehe einer Verschärfung der Regeln auf
nationaler Ebene entgegen. Dies zeigten auch die Stellungnahmen des europäischen
Parlaments und des Rates der Europäischen Union im Rahmen der Anpassung der
Fernabsatzrichtlinie durch die Finanzdienstleistungs-Fernabsatzrichtline (Bl. 128 - 129
GA).
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Die Beklagte ist ferner der Ansicht, sie habe nicht zu Zwecken des Wettbewerbs
gehandelt, da allenfalls Fehler in der Abwicklung des Vertragsverhältnisses durch eine
Fehlbearbeitung der Werbekennzeichen, welche die Beklagte führt, vorgelegen hätten.
Die Beklagte weist hierzu darauf hin, dass - was unstreitig ist - sie zu jedem Kunden
sog. Werbekennzeichen speichere, welche den Wunsch des Kunden über die Art der
möglichen Kontaktaufnahme wiedergebe. Hierzu behauptet sie in Bezug auf den Fall
"N", Herr N habe sich in einem Telefonat am 08.10.2002 damit einverstanden erklärt,
dass er in Zukunft auch telefonisch über Neuerungen der Beklagten informiert und
beraten werde. Daher sei in das System der Beklagten für die Eheleute N das
Werbekennzeichen "1" eingetragen worden, woraus sich ergebe, dass sich die
Eheleute N mit der telefonischen Kontaktaufnahme einverstanden erklärt hätten. Ferner
behauptet sie, auch bei den Eheleuten Q sei bei ihr das Werbekennzeichen "1" gesetzt
gewesen. Auch die Eheleute Q hätten daher ihr Einverständnis mit einer telefonischen
Kontaktaufnahme erteilt.
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Hinsichtlich der Fälle M und G rügt die Beklagte zunächst, dass eine unzulässige
Klageerweiterung vorliege.
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Nach Ansicht der Beklagten liege hinsichtlich beider Fälle ein Einverständnis vor, da in
beiden Fällen seitens der Kunden während des Telefonats Bestellungen vorgenommen
worden seien. Damit hätten die Kunden gezeigt, dass sie mit dem Führen des
Telefonats einverstanden gewesen seien.
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Ferner moniert die Beklagte, eine Rechtsverteidigung sei ihr nur eingeschränkt möglich,
da sie gem. § 89 TKG i.V. §§ 1 ff TDSV datenschutzrechtlichen Bestimmungen in Bezug
auf die Weitergabe von Bestandsdaten Dritter unterliege. Da der Kläger - aus Sicht der
Beklagten - keine zureichenden Einwilligungen der Kunden vorgelegt habe, vereitele
sie Vortrag und Beweis durch die Beklage, was sich zu Lasten des Klägers auswirken
müssen.
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Schließlich erhebt die Beklagte in Bezug auf den Fall N die Einrede der Verjährung.
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Zudem ist die Beklagte der Ansicht, der Unterlassungsantrag sei zu weit gefasst, so
dass er der vollständigen Abweisung unterliege. Zum einen seien von dem Begriff
"Verbraucher" auch alle Gewerbetreibende erfasst, die nicht in der
Telekommunikationsbranche tätig seien, zum anderen nehme der Klageantrag ein
konkludentes Einverständnis nicht ausdrücklich aus. Ferner würde der Klageantrag
auch Erweiterungen von Geschäftsbeziehungen erfassen, welche kostenlos erbracht
würden, wie einen Einzelverbindungsnachweis und eine 0190-Rufnummersperre. Dies
sei aber unzulässig, da jedenfalls zu diesem Zweck von Seiten der Beklagten
telefonisch Kontakt mit Privatpersonen aufgenommen werden dürfe.
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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen
den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
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Die Klage hat Erfolg.
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Die Klage ist zulässig. Insbesondere die Klageerweiterung um die Fälle "M" und "G" im
Sinne von § 264 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO priviligiert und daher zulässig.
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Die Klage ist auch begründet, weil die beanstandete Telefonwerbung der Beklagten
gegen § 1 UWG verstößt und deshalb zu unterlassen ist.
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Nach allgemeiner Meinung verstößt ein Telefonanruf im Privatbereich zu
Werbezwecken grundsätzlich gegen die guten Sitten des Wettbewerbs. Er ist -
jedenfalls regelmäßig - nur dann ausnahmsweise zulässig, wenn der Angerufene zuvor
ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit einem solchen Anruf erklärt hat.
Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Grenzen
geschäftlicher Telefonwerbung (vgl. nur: BGH WRP 2000, 722 ff. = GRUR 2000, 818 ff.
"Telefonwerbung VI" m.w.N.). Das gilt auch für Anrufe, die lediglich der Vorbereitung
eines häuslichen Vertreterbesuchs dienen (BGH, a.a.O. "Telefonwerbung VI") und
regelmäßig, zumindest aber häufig auch dann, wenn in Allgemeinen
Geschäftsbedingungen etwas anderes vorgesehen ist (siehe hierzu BGH VersR 2001,
315 f.). Anders als im geschäftlichen Bereich (vgl. dazu etwa BGH MDR 2001, 1182
"Telefonwerbung für Blindenwaren m.w.N.") kann ein mutmaßliches Einverständnis des
Angerufenen eine Telefonwerbung im privaten Bereich jedenfalls grundsätzlich nicht
rechtfertigen (BGHZ 113, 282 [284 f] "Telefonwerbung IV" und BGH GRUR 1994, 380
[382] "Lexikothek"). Dem Verbot, den Inhaber eines Fernsprechanschlusses in seinem
privaten Bereich anzurufen, liegt der Gedanke zugrunde, dass der Schutz der
Individualsphäre vorrangig gegenüber dem wirtschaftlichen Gewinnstreben von
Wettbewerbern ist und dass diese berechtigten Interessen der gewerblichen Wirtschaft,
ihre Produkte werbemäßig anzupreisen, es angesichts der Vielfalt der Werbemethoden
nicht erfordern, mit der Werbung auch in den privaten Bereich des umworbenen
Verbrauchers einzudringen. Maßgebend für diese Beurteilung ist wiederum, dass das
Telefon ein unmittelbares Eindringen in die Privatsphäre des Anspruchsinhabers
ermöglicht. Dieser ist in der Regel gezwungen, das Gespräch mit dem ihm unbekannten
Gesprächspartner auch in seinem privaten Bereich anzunehmen, da es sich um eine für
ihn wichtige Nachricht handeln kann. Er erkennt erst im Verlaufe des Gesprächs, dass
er einer von ihm nicht gewünschten, in erster Linie geschäftlichen Zwecken des
Anrufers dienenden Werbemaßnahme ausgesetzt ist. Dann aber ist die Störung bereits
geschehen, die Zeit des Angerufenen aus dessen Sicht unnütz in Anspruch genommen
und Ärger über die Belästigung entstanden, und der Abbruch des Gesprächs gerade
gegenüber höflich auftretenden, redegewandten und erfolgsorientierten Werbern ist
häufig nicht ohne weiteres möglich.
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Die Kammer schließt sich dieser Rechtsprechung an. Sie ist auch nicht durch
europarechtliche Entwicklungen überholt, sondern gilt nach wie vor: Insbesondere die
einschlägige Richtlinie 97/7 EG (Fernabsatzrichtlinie), umgesetzt durch das am
30.06.2000 in Kraft getretene sog. FernAbsG (BGBl. I, S. 897), ändert daran nichts. Art.
10 dieser RL lässt zwar die telefonische Kommunikation mit Verbrauchern auch ohne
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deren vorherige Zustimmung zu und verbietet sie lediglich dann, wenn der Verbraucher
sie offenkundig abgelehnt hat. Jedoch lässt Art. 14 Satz 1 den Mitgliedsstaaten Raum
für den Erlass oder die Beibehaltung strengerer Bestimmungen, um so ein höheres
Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen. Die strengere deutsche
Rechtsprechung zur Telefonwerbung bleibt deshalb von der Richtlinie grundsätzlich
unberührt (BGH WRP 2001, 1073 - Telefonwerbung für Blindenwaren; BGH WRP 2000,
722 - Telefonwerbung VI; OLG Stuttgart, NJW-RR 2002, 767-769, Scherer, WRP 2001,
1255, 1256). An dieser Beurteilung ändert auch Art. 14 Satz 2 der Richtlinie nichts.
Denn diese Bestimmung konkretisiert nur Art. 14 Satz 1, schränkt ihn also nicht ein
(BGH WRP 2001, 1073 - Telefonwerbung für Blindenwaren; Köhler/Piper aaO § 1 UWG,
Rn. 140 - dort auch zur Vereinbarkeit der deutschen Rechtsprechung mit Art. 28, 49
EGV). Der deutsche Gesetzgeber hat bei Umsetzung der Fernabsatz-Richtlinie davon
Abstand genommen, die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der Telefonwerbung zu
regeln. Vielmehr sind weitergehende Einschränkungen bei der Verwendung von
Fernkommunikationsmitteln zulässig. An dieser Ansicht ist auch vor dem Hintergrund
einer Anpassung der Fernabsatzrichtlinie durch die Finanzdienstleistungs-
Fernabsatzrichtlinie festzuhalten. Sofern sich die Beklagte auf Ausführungen des
Europäischen Parlaments und des Rates der Europäischen Union beruft, wonach
unterschiedliche Verbraucherschutzbestimmungen der Mitgliedstaaten im Bereich des
Fernabsatzes von Finanzdienstleistungen an Verbraucher negative Auswirkungen auf
den Binnenmarkt und den Wettbewerb der Unternehmen im Binnenmarkt zur Folge
haben, so verfängt diese Argumentation im vorliegenden Zusammenhang bereits
deshalb nicht, weil vorliegend nicht über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen zu
entscheiden ist (vgl. Glöckner, GRUR int. 2000, 29 [37]). Jedenfalls außerhalb des
Bereichs der Finanzdienstleistungen besteht die bisherige Rechtsprechung fort.
Die Beklagte handelte auch zu Zwecken des Wettbewerbs. Dabei ist im Ausgangspunkt
davon auszugehen, dass dem UWG nur solche geschäftlichen Handlungen unterfallen,
die Wettbewerbshandlungen sind, d.h. ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs zum
Gegenstand haben. Ob ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs vorliegt, betrifft die
Frage nach dem Gegebensein eines wettbewerblichen Tatbestandes, d.h. ob ein
wettbewerbliches, dem UWG unterfallendes Verhalten überhaupt in Betracht kommt.
Funktion des Merkmals "Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs" ist es, allein
Wettbewerbshandlungen der Beurteilung des Wettbewerbsrechts zu unterstellen, alle
nicht marktgerichteten Handlungen dagegen aus dem Anwendungsbereich des UWG
herauszufiltern. In subjektiver Hinsicht ist für ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs
Voraussetzung, daß sich die Wettbewerbsabsicht auf die Förderung des eigenen (oder
eines fremden) Wettbewerbs zum Nachteil des Wettbewerbs eines andern richtet. Dafür
genügt es, daß auch Wettbewerbszwecke verfolgt werden, wenn nur die
wettbewerbliche Zielsetzung nicht als völlig nebensächlich hinter andere Beweggründe
zurücktritt. Die Beeinflussung des Wettbewerbs braucht keineswegs die einzige oder
wesentliche Zielsetzung des Handelns zu sein. Die Wettbewerbsabsicht muß der
objektiven Geeignetheit, eigenen oder fremden Wettbewerb zum Nachteil eines anderen
zu fördern, entsprechen (OLG Köln NJWE-WettbR 98, 247 ff). Handeln
Gewerbetreibende im geschäftlichen Verkehr, spricht bei einer objektiv
wettbewerbsgeeigneten Handlung nach der Lebenserfahrung regelmäßig eine
tatsächliche Vermutung für die Annahme, daß auch in subjektiver Hinsicht die
Voraussetzungen für ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs erfüllt sind (vgl. nur
BGH GRUR 1962, 34 [36]; BGH GRUR 1997, 791 [793] - Politikerschelte). Greift die
Vermutung ein, so ist die Wettbewerbsabsicht prima facie bewiesen. Der als Verletzer in
Anspruch Genommene kann aber die Vermutung entkräften. Die Beweislast dafür trifft
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ihn.
Danach ist von einem Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs auszugehen. Denn
vorliegend steht der werbliche Charakter des Telefonanrufs fest. Dass die Beklagte - wie
sie behauptet - möglicherweise aufgrund von Fehlern in ihrem Computersystem,
insbesondere einer falsch gesetzten Werbekennziffer, irrtümlich von einem
Einverständnis der angerufenen Kunden ausgegangen sein mag, steht dem nicht
entgegen. Denn anders als bei Fehlern in der Vertragsabwicklung, die zunächst einmal
objektiv wettbewerbsmäßig neutral sind, schließen solche Fehler / Irrtümer die
Wettbewerbsabsicht der Beklagten nicht aus. Die Beklagte behauptet vielmehr lediglich,
sie sei irrtümlich davon ausgegangen, ihre Kunden seien mit ihren zu Zwecken des
Wettbewerbs getätigten Handlungen einverstanden gewesen, was ggfl. das
Verschulden der Beklagten entfallen läßt. Ein Verschulden aber ist nicht
Anspruchsvoraussetzung des § 1 UWG und damit im Erkenntnisverfahren unbeachtlich;
es kann lediglich im Zwangsvollstreckungsverfahren, konkret bei der Verhängung eines
Ordnungsgeldes eine Rolle spielen.
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Auch hat die Beklagte jedenfalls hinsichtlich der Fälle "M" und "G" keinen geeigneten
Beweis dafür angeboten, dass diese mit dem Telefonanruf einverstanden gewesen
seien. Sofern die Beklagte nunmehr im nachgelassenen Schriftsatz ausführt, dass es im
Falle "M" zu einem Versehen gekommen sei und in Bezug auf den Fall "G" technische
Probleme ebenfalls "nicht ausgeschlossen" werden könnten, handelt es sich um
Spekulationen der Beklagten, die - auch nach eigenem Bekunden der Beklagten - einer
Klärung nicht (mehr) zugänglich sind. Soweit sich die Beklagte weiter darauf beruft, sie
sei aufgrund datenschutzrechtlichen Bestimmungen daran gehindert, Einwendungen
vorzutragen, was als "Vortragsvereitelung" zu Lasten des Kläger gehen müsse, so
verfängt diese Argumentation selbst dann nicht, wenn - was die Kammer daher nicht zu
prüfen hatte - Datenschutzrecht dem Vortrag der Beklagten grundsätzlich entgegensteht.
Denn es gibt nur zwei Möglichkeiten: Entweder sind die Kunden dem Kläger
zuzurechnen. Dann ist die Beklagte an einem Vortrag durch das Datenschutzrecht nicht
gehindert. Denn keinem Beklagten ist es zumutbar, aufgrund des Datenschutzes Vortrag
zur Rechtsverteidigung zu unterlassen, den der durch das Datenschutzrecht Geschützte
durch seine Klage faktisch erzwingt. Oder aber die Kunden sind nicht dem Kläger
zuzurechnen. Dann aber ist die Folge, dass es nicht die Aufgabe des Klägers ist,
Einwillungserklärungen der Kunden beizubringen, sondern Aufgabe der Beklagten,
entsprechend vorzusorgen. Dem stehen die von der Beklagten zitierten Entscheidungen
BGH NJW 1985, 59 ff und BGH NJW 1998, 79 ff nicht entgegen. Der Entscheidungen
BGH NJW 1985, 59 ff läßt sich gar nichts zugunsten der Beklagten entnehmen. Die
Entscheidung BGH NJW 1998, 79 ff betrifft einen Fall der Beweisvereitelung. Um einen
solchen geht es vorliegend gerade nicht, sondern um einen Fall angeblicher
"Vortragsvereitelung". Eine "Vortragsvereitelung" ist dem geltenden Zivilprozessrecht
nach den vorstehenden Ausführungen aber fremd und auch nicht praktikabel: Denn das
Gericht kann ohne einen Parteivortrag - anders als bei einer Beweisvereitelung, wo ein
Sachvortrag vorliegt und es lediglich um den Beweis geht - aufgrund des allgemeinen
Einwands der wie auch immer gearteten "Vortragsvereitelung" gar nicht prüfen, ob der -
aus Sicht einer Partei vereitelte - Sachvortrag überhaupt geeignet ist, dem Begehren der
anderen Partei entgegenzustehen. Die Gegenansicht würde auf eine Klageabweisung
ohne Sachprüfung allein wegen der "Vortragsvereitelung" hinauslaufen. Dies aber ist
dem deutschen Zivilprozessrecht fremd.
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An der hiernach gegebenen Wettbewerbswidrigkeit der Telefonaktion der Beklagten
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ändert auch der Umstand nichts, dass alle angerufenen Personen insoweit bereits
vertraglich an die Beklagte gebunden sind, als sie über einen von dieser zur Verfügung
gestellten Telefonanschluss verfügen und sich möglicherweise nicht der
Dienstleistungen sog. Call-by-Call-Anbieter bedienen, sondern mehr oder minder
regelmäßig über das Netz der Beklagten Telefongespräche führen. Es sind keine
Besonderheiten der Branche erkennbar, die dafür sprechen, unerbetene Telefonanrufe
ausnahmsweise als zulässig anzusehen. Die Beklagte hat hinreichend Gelegenheit, auf
andere Weise, etwa, wie dies auch tatsächlich geschieht, durch Werbebeilagen bei der
monatlichen Telefonrechnung die Aufmerksamkeit ihrer Kunden auf ihre Leistungen zu
lenken.
Auch ist der Antrag des Klägers entgegen der Ansicht der Beklagten nicht zu weit
gefasst. Es ist zwar anerkannt, daß ein Unterlassungsantrag, der unterschiedslos auch
Fälle erfaßt, in denen keine Wettbewerbswidrigkeit besteht, zu Abweisung der Klage
führt, wenn von diesem nicht als Minus ein Teil abgespalten werden kann, nach dem
eine konkrete Verletzungsform untersagt werden soll (BGH GRUR 1999, 509 [511 -
512]).
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Daran fehlt es aber im Streitfall:
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Sofern die Beklagte die Aufnahme des Begriffs "Verbraucher" in den
Unterlassungsantrag beanstandet, da "Verbraucher" jeder Kunde sei, der
Telekommunikationsleistungen nicht im Rahmen seines eigenen Geschäftsbetriebes an
Dritte weitervermittele, sondern sie auch für sich selbst gebraucht und darunter auch alle
Gewerbetreibende außerhalb der Telekommunikationsbranche fallen, für die nicht derart
strenge Anforderungen in Bezug auf Telefonkunden gelten, wie bei Privatleuten, so
kann die Kammer dem nicht beitreten. Der Begriff des Verbrauchers ist in § 13 BGB
legaldefiniert: Danach ist Verbraucher jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu
einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen
beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Handeln im Zusammenhang mit
gewerblicher oder freiberuflicher Tätigkeit fällt damit - unabhängig von der Branche -
nicht unter den Begriff des "Verbrauchers".
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Auch ist nicht zu beanstanden, dass der Kläger in der Klageschrift nicht zwischen
vorheriger Einwilligung und einem konkludent erklärten Einverständnis differenziert. Es
ist nicht ersichtlich, wieso - was die Beklagte aber meint - nach dem Klageantrag das
konkludente Einverständnis einen Verstoß gegen den Unterlassungstenor nicht
ausschließt. Das "vorherige Einverständnis" im Sinne des Klageantrags kann auch
konkludent erteilt werden.
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Wenn die Beklagte anführt, der Unterlassungsantrag sei auch deshalb zu weit gefasst,
weit auch telefonische Warnungen und der Rat zum kostenlosen
Einzelverbindungsnachweis gem. § 14 TKG darunter fallen würden, so bedarf es keiner
Entscheidung, ob daruf gerichtete Telefonwerbung zulässig ist und - was der Kammer
aber abwegig erscheint - solche Fälle im Tenor ausdrücklich ausgenommen werden
müssen. Denn die Beklagte verkennt, dass es bei ihren Beispielen nicht um eine
"Erweiterung der Geschäftsverbindung" im Sinne des Klageantrags geht, sondern dass
damit der Kunde lediglich Rechte in Anspruch nimmt, die ihm kraft Gesetzes bereits
aufgrund des bestehenden Telefonvertrages zukommt und damit von dem
Unterlassungsantrag bereits nicht erfasst werden. Denn die Geschäftsverbindung wird
damit nicht erweitert, sondern nur konkretisiert. Zudem ist nach Ansicht der Kammer
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aber auch nicht einzusehen, wieso die Beklagte ihre Kunden überhaupt telefonisch
warnen und beraten muss. Ihr bleibt es unbenommen, ihre Serviceleistungen brieflich
anzubieten, ohne dass ersichtlich wäre, dass dem Kunden durch die üblichen
Brieflaufzeiten ein nennenswerter Nachteil entstehen könnten.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO; die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 Satz 1 und 2 ZPO. Die Ordnungsmittelandrohung
beruht auf § 890 Abs. 2 ZPO.
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