Urteil des LG Berlin vom 02.04.2017

LG Berlin: fonds, anleger, aufklärungspflicht, beratungsvertrag, anlageberater, interessenkonflikt, zeichnung, anhörung, provision, gesellschaft

Gericht:

LG Berlin 10.

Zivilkammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

10 O 36/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Norm:

§ 280 BGB

Leitsatz

1. Zur Aufklärung über das Totalverlustrisiko einer Unternehmensbeteiligung (Medienfonds)

kann es genügen, dem Anleger rechtzeitig vor Vertragsabschluss einen Prospekt zu

überlassen, wenn darin die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich enthalten

sind.

2. Bei der Frage der Aufklärungspflicht eines Anlageberaters über die ihm in Folge der

Vermittlung zustehenden Vergütungen ist zwischen normalen Vertriebsprovisionen

(Innenprovisionen) und Rückvergütungen zu unterscheiden. Nur letztere sind auch unterhalb

der vom BGH festgesetzten Schwelle (Innenprovision mehr als 15% der Beteiligungssumme)

aufklärungspflichtig.

3. Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nur dann vor, wenn Teile der - offen

ausgewiesenen - Ausgabeaufschläge und Verwaltungskosten, die der Kunde über die Bank

oder eine sonstige Vertriebsgesellschaft an die Fondsgesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken

an den Anlageberater umsatzabhängig zurückfließen, so dass dieser ein für den Kunden nicht

erkennbares besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen, die

Zahlungen also schmiergeldähnliche Funktion haben.

Tenor

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils

beizutreibenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die beklagte Bank auf Schadensersatz wegen einer angeblichen

Falschberatung im Zusammenhang mit der Zeichnung eines Medienfonds in Anspruch.

Die Klägerin war seit 2004 Kundin der Beklagten und unterhielt bei dieser ein Konto und

ein Wertpapierdepot. Für die Betreuung der Klägerin war der bei der Beklagten

beschäftigte Bankberater Herr Christoph … zuständig. Im Zuge der nach der

Kontoeröffnung geführten Gespräche gab die Klägerin gegenüber Herrn … an, sie habe

schon einmal Erfahrungen mit Medienfonds gesammelt und sich an einem Filmleasing

Fonds mit der Bezeichnung … Production II beteiligt. In einem von ihr am 28.11.2004

unterzeichneten Vermögensanlagebogen kreuzte sie als Anlagestrategie die Kategorien

“Chancenorientiert – Hohen Ertragschancen stehen hohe Risiken gegenüber” und

“Steueroptimierte Anlage – Langfristige unternehmerische Beteiligung an

geschlossenen Fonds” an. Wegen weiterer Einzelheiten bezüglich des erstellten

Vermögensanlagebogens wird auf die Anlage B 1 Bezug genommen.

Am 29.10.2004 zeichnete die Klägerin eine Beteiligung in Höhe von nominal 50.000 EUR

an dem streitgegenständlichen Fonds (Beteiligungsangebot 77 der DaimlerChrysler

Services an der … Zweite Productions GmbH & Co. KG), nachdem ihr zuvor von

Mitarbeitern der Beklagten der Prospekt des Beteiligungsangebots ausgehändigt worden

war. Bei dem Fonds handelt es sich um einen leasingähnlichen Filmfonds, der auf die

Erzielung möglichst hoher Steuervorteile angelegt ist. Auf die Beteiligung hat die

Klägerin eine Einlagezahlung aus Eigenmitteln in Höhe von 30.000 EUR erbracht und in

Höhe von weiteren 20.000 EUR die in dem Beitrittsformular angebotene Finanzierung

über ein Darlehen der …-… gewählt. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die als Anlage

K 1 eingereichte Beitrittserklärung der Klägerin vom 29.10.2004 sowie auf den als Anlage

K 2 vorgelegten Beteiligungsprospekt Bezug genommen.

Die Klägerin behauptet, sie sei vor der Zeichnung der streitgegenständlichen Beteiligung

von dem Bankberater D. ausführlich anhand des Fondsprospekts beraten worden. Dass

die Beklagte für die Vermittlung des Fonds eine Vergütung von lediglich 8 % der

Bareinlage bzw. 4,8 % des Nominalanteils erhalten habe, wie diese vorträgt, bestreitet

die Klägerin mit Nichtwissen. Insoweit vertritt sie überdies die Auffassung, dass es sich

bei den von der Beklagten vereinnahmten Zuwendungen um aufklärungspflichtige

Rückvergütungen gehandelt habe, welche unabhängig von ihrer Höhe

aufklärungspflichtig seien. Ein weiterer Beratungsfehler sei darin zu sehen, dass in dem

bei der Beratung durch den Mitarbeiter der Beklagten verwendeten Fondsprospekt nicht

ausreichend deutlich auf die mit der Beteiligung verbundenen Risiken und insbesondere

auf die Gefahr eines Totalverlusts des eingesetzten Kapitals hingewiesen werde.

Die Klägerin beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 30.000 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10.11.2009 zu zahlen sowie sie aus

ihrer Verpflichtung aus ihrem Darlehensvertrag mit der … vom 29.10./22.11.2004 in

Höhe von 34.104,14 EUR freizustellen, Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Beteiligung

mit nominal 50.000 EUR an dem Beteiligungsangebot 77 der … Services, der … GmbH

& Co. KG (Leasingähnlicher Filmfonds) vom 29.10./22.11.2004.

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie als weiteren Schaden außergerichtliche Kosten

in Höhe von 2.429,27 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit dem 10.11.2009 zu zahlen.

3. festzustellen, dass die Beklagte die Klägerin von allen steuerlichen Nachteilen

freizustellen hat, die ihr aus dem Erwerb der unter Ziffer 1) genannten Beteiligung

entstehen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, ihr Berater … habe der Klägerin lediglich den Fondsprospekt

ausgehändigt und hierzu keine weiteren Erläuterungen abgegeben. Ein Beratungsvertrag

sei daher nicht zustande gekommen. Im Übrigen handele es sich bei den von ihr für den

Vertrieb des streitgegenständlichen Fonds vereinnahmten Beträgen auch nicht um

aufklärungspflichtige Rückvergütungen. Schließlich erhebt die Beklagte vorsorglich die

Einrede der Verjährung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten

Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom

26.08.2010 verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist unbegründet.

I. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 280,

249 BGB zu, der die mit der Klage geltend gemachten Zahlungs- und

Feststellungsanträge rechtfertigen würde. Zwar kann zu Gunsten der Klägerin unterstellt

werden, dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag hinsichtlich der

streitgegenständlichen Fondsbeteiligung zustande gekommen ist (dazu 1.). Allerdings

lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte die ihr aus diesem Vertag obliegenden

Pflichten verletzt hätte (dazu 2.).

1. Dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag betreffend die

streitgegenständliche Fondsbeteiligung zustande gekommen ist, kann zu Gunsten der

Klägerin unterstellt werden. Ein solcher Vertrag kommt zustande, wenn ein

Anlageinteressent an eine Bank oder einen sonstigen Berater herantritt, um sich über

die Anlage seines Vermögens beraten zu lassen (BGHZ 100, 117, 122; BGH NJW 2004,

1868f.; BGH, BKR 2008, 188 ff.; OLG München, Urteil vom 02.06.2008 - 17 U 5698/07).

Dabei ist es ohne Bedeutung, ob der Interessent von sich aus oder auf Initiative der

Bank den Berater aufsucht (BGHZ 123, 126 ff. = NJW 1993, 2433 ff. = WM 1993, 1455

ff.).

Die Hürden für die Annahme eines Beratungsvertrages sind demgemäß sehr niedrig

anzusetzen. Nach der zitierten Rechtsprechung treffen eine Bank immer schon dann die

Pflichten aus einem Beratungsvertrag, wenn sich ein Gespräch zwischen einem

Anlageinteressenten und einem Bankberater entwickelt, in dem eine

Anlageentscheidung thematisiert wird und zumindest den Umständen zu entnehmen ist,

dass die Bank ihre Sachkunde im Interesse des Kunden einbringen will. Allein die bloße

Tatsache, dass ein Beratungsgespräch tatsächlich stattgefunden hat, führt daher

faktisch stets auch zur Annahme, dass ein Beratungsvertrag geschlossen wurde.

Nach dem Vorbringen der Klägerin wären die Voraussetzungen für den stillschweigenden

Abschluss eines Beratungsvertrags vorliegend damit ohne weiteres zu bejahen. Da die

Beklagte das Klagevorbringen insoweit jedoch bestreitet und ihrerseits vorträgt, ihr

Bankberater habe sich darauf beschränkt, der Klägerin den Beteiligungsprospekt

auszuhändigen, würde der für sämtliche Anspruchsvoraussetzungen darlegungs- und

beweispflichtigen Klägerin der Nachweis obliegen, dass das von ihr behauptete

Beratungsgespräch tatsächlich stattgefunden hat.

Nachdem eine Parteivernehmung nach § 447 ZPO mangels Zustimmung der Beklagten

nicht in Betracht kommt und die Klägerin keinen anderen Beweis angetreten hat, könnte

dieser Nachweis allenfalls im Rahmen einer von Amts wegen anzuordnenden

Parteivernehmung (§ 448 ZPO) erbracht werden. Unabhängig davon, ob die für eine

Parteivernehmung nach § 448 ZPO erforderliche Anfangswahrscheinlichkeit hier vorliegt

(Musielak/Huber, ZPO, 7. Aufl. 2009, § 448 Rn. 3), wofür nach der persönlichen Anhörung

der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 26.08.2010 nach Auffassung des

erkennenden Gerichts einiges spricht, kann zu Gunsten der Klägerin unterstellt werden,

dass das von ihr behauptete Beratungsgespräch tatsächlich stattgefunden hat, weil die

Klage bereits aus anderen Gründen abzuweisen ist.

2. Denn entgegen der Auffassung der Klägerin ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte ihre

Pflichten aus einem zu unterstellenden Beratungsverhältnis mit der Klägerin tatsächlich

verletzt hätte.

a. Eine als Anlageberaterin auftretende Bank trifft die Pflicht zu einer umfassenden,

wahrheitsgemäßen, sorgfältigen Information über alle Tatsachen und Umstände, die für

die jeweilige Anlageentscheidung des Kunden Bedeutung haben oder haben können

(BGHZ 74, 103). Der Umfang einer Aufklärungspflicht wird im Einzelfall durch die

persönlichen Verhältnisse des Kunden mitbestimmt. Erfolgt die Beratung über die

Anlage eines bestimmten Geldbetrages, sind der Wissenstand des Kunden über die

Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art sowie dessen Risikobereitschaft und das

vorgegebene Anlageziel nebst den speziellen Risiken dieses Anlageobjekts von

Bedeutung. Je unerfahrener der Kunde ist, desto intensiver und deutlicher müssen

Beratung und Aufklärung ausfallen. Die Anlage muss unter Berücksichtigung der

persönlichen Verhältnisse des Kunden anlegergerecht sein (BGH MDR 1993, 861; WM

2000, 1441). Die Beratung muss ebenso wie die empfohlene Anlage auf die Verhältnisse

des konkreten Anlageinteressenten (anlegergerechte Beratung) zugeschnitten sein.

Einem Kunden, der eine sichere Anlage zur Alterssicherung wünscht, darf keine

spekulative Anlage verkauft werden (BGH WM 2000, 1441, 1443; BGH, Urteil vom

14.7.2009 – XI ZR 152/08).

In einer zweiten Ebene hat der Anlageberater den Kunden über alle für die

Anlageentscheidung wesentlichen Kriterien des Anlageobjekts sachgerecht, vollständig

und wahrheitsgemäß zu informieren (objektgerechte Beratung). Inhalt dieser

objektbezogenen Beratungspflicht sind vor allem Hinweise auf besondere Risiken des

Anlageobjekts, Grundlagen für die zu erwartende Rendite sowie allgemeine

marktbezogene Chancen und Risiken des jeweiligen Anlageobjektes, insbesondere

bezogen auf zu erwartende Kurs-, Zins- und Währungsentwicklungen. Die Beratung der

Bank muss richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig sein.

Die Bank muss zeitnah über alle Umstände unterrichten, die für das Anlagegeschäft von

Bedeutung sind. Fehlen ihr derartige Kenntnisse, so hat sie das dem Kunden mitzuteilen

und offen zu legen, dass sie zu einer Beratung z. B. über das konkrete Risiko eines

Geschäfts mangels eigener Information nicht in der Lage ist (BGHZ 123, 126, 129;

Bultmann/Hoepner/Lischke, Anlegerschutzrecht, 2009, Rn. 449).

b. Nach diesen Grundsätzen läge eine Pflichtverletzung der beklagten Bank selbst dann

nicht vor, wenn der Klägervortrag in tatsächlicher Hinsicht zutreffend wäre.

aa. Insbesondere hätte die Empfehlung des streitgegenständlichen Fonds den

persönlichen Verhältnissen und Anlagezielen der Klägerin entsprochen und wäre somit

anlegergerecht gewesen. Ausweislich des von der Klägerin am 28.11.2004

unterzeichneten Vermögensanlagebogens (Anlage B 1) handelte es sich bei ihr um eine

erfahrene und wirtschaftlich wohl situierte Anlegerin, die – abgesehen von

Finanztermingeschäften und Optionsscheinen – bereits in sämtliche denkbaren

Finanzanlagen investiert hatte. Als Anlagestrategie hatte sie in dem

Vermögensanlagebogen die Kategorien “Chancenorientiert – Hohen Ertragschancen

stehen hohe Risiken gegenüber” und “Steueroptimierte Anlage – Langfristige

unternehmerische Beteiligung an geschlossenen Fonds” angegeben. In diese

Anlagestrategie fügt sich die streitgegenständliche Fondsbeteiligung ohne weiteres ein.

An dieser Beurteilung vermag auch der Einwand der Klägerin, der von der Beklagten

vorgelegte Vermögensanlagebogen sei zeitlich erst einen Monat nach der Zeichnung

der streitgegenständlichen Beteiligung erstellt worden, im Ergebnis nichts zu ändern.

Zwar ist der Klägerin zuzugestehen, dass die Exploration des Anlegers schon deswegen

grundsätzlich zu Beginn einer Anlageberatung erfolgen sollte, damit die Bank die dabei

gewonnenen Erkenntnisse bei den auszusprechenden Anlageempfehlungen auch

berücksichtigen kann. Sofern die Beklagte dies vorliegend nicht beachtet haben sollte,

würde dies im Ergebnis jedoch nicht zu einem Schadensersatzanspruch führen. Denn da

die Anlageempfehlung, wie bereits ausgeführt, tatsächlich den persönlichen

Verhältnissen und Anlagezielen der Klägerin entsprochen hat, fehlte es jedenfalls an der

notwendigen Kausalität der Pflichtverletzung.

bb. Die Beklagte hat darüber hinaus auch ihre Pflicht zur anlage- bzw. objektgerechten

Beratung nicht verletzt. Dies gilt wiederum selbst dann, wenn man das Klagevorbringen

in tatsächlicher Hinsicht als zutreffend unterstellte.

Nach den Angaben der Klägerin im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung in der

mündlichen Verhandlung vom 26.08.2010 hatte ihr der Fondsprospekt bereits vor dem

streitgegenständlichen Beratungsgespräch vorgelegen. In dem zwanzig bis dreißig

Minuten dauernden Gespräch habe ihr der Bankberater anhand des vorliegenden

Prospekts, in dem sie sich Notizen gemacht habe, ausführlich die Funktionsweise des

Fonds erläutert (so ausdrücklich Seite 2 des Schriftsatzes der Klägervertreter vom

22.03.2010). Die Beitrittserklärung habe sie erst nach einer Bedenkzeit von einigen

Tagen zu Hause unterzeichnet und per Post an die Beklagte übersandt.

In der Rechtsprechung ist insoweit anerkannt, dass eine Information über das

Anlageobjekt und die damit verbundenen Risiken auch durch die Übergabe eines

Prospekts erfolgen kann, der nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen

Informationen wahrheitsgemäß zu vermitteln und dem Anleger so rechtzeitig übergeben

wird, dass sein Inhalt von ihm noch zur Kenntnis genommen werden kann (BGH, Urt. v.

05.03-2009 – III ZR 302/07, NJW, RR 2009, 697, Tz. 17 m. w. N.). Da die Klägerin unstreitig

mehr als ausreichend Zeit hatte, sich mit dem Fondsprospekt zu beschäftigen, wäre

eine Haftung der Beklagten vorliegend nur dann in Betracht gekommen, wenn die mit

der Kapitalanlage verbundenen Risiken in dem Prospekt nicht hinreichend deutlich

dargestellt worden wären oder wenn der Anlageberater die in dem Prospekt

dargestellten Risiken gegenüber der Klägerin bewusst verharmlost hätte (BGH, Urt. v.

12-07.2010 – III ZR 83/06, NJW-RR 2007, 1690, Tz. 10). Beides kann jedoch nicht

festgestellt werden.

Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrundsätzen hat der

Prospekt über ein Beteiligungsangebot, welcher im allgemeinen die wesentliche

Unterrichtungsmöglichkeit für einen Beitrittsinteressenten darstellt, ein zutreffendes und

vollständiges Bild über sämtliche Umstände zu vermitteln, welche für die

Anlageentscheidung von Bedeutung sind (BGHZ 79, 337, 344 f.; 123, 106, 109 f.; BGH,

NJW 2004, 2228, 2229). Dass der hier streitgegenständliche Prospekt diesen

Anforderungen nicht genügen würde, hat die Klägerin – trotz eines entsprechenden

gerichtlichen Hinweises in der Verfügung vom 31.03.2010 – nicht schlüssig dargelegt.

Insoweit beruft sich die Klägerin in der Klageschrift im Wesentlichen nur auf einen

angeblich fehlenden Hinweis auf das Risiko eines Totalverlusts. Ein entsprechender

unübersehbarer Hinweis findet sich jedoch unter dem Kapitel “Chancen und Risiken” auf

Seite 52 des Prospekts, worauf das Gericht bereits mit der Terminsverfügung vom

31.03.2010 hingewiesen hat. Entgegen der Auffassung der Klägerin wird dieser Hinweis

auch nicht dadurch entwertet, dass auf Seite 12 des Prospekts die Schuldübernahme

durch die … für die laufenden Lizenzzahlungen erwähnt wird, weil auch an dieser Stelle

des Prospekts auf die ungeachtet der Schuldübernahme für die Anleger verbleibenden

Risiken hinreichend deutlich hingewiesen wird.

Schließlich kann eine Haftung der Beklagten auch nicht mit dem Hinweis darauf

begründet werden, dass der Anlageberater die in dem Prospekt dargestellten Risiken

gegenüber der Klägerin bewusst verharmlost hätte. Zwar stellt die Aushändigung eines

Prospekts nach der Rechtsprechung des BGH für einen Vermittler oder Berater keinen

Freibrief dar, um die Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit seinen Erklärungen

ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die

Entscheidungsbildung des Anlegers mindert (BGH, Urt. v. 12.07.2010 – III ZR 83/06, NJW-

RR 2007, 1690, Tz. 10 m. w. N.).

Derartige Umstände wurden jedoch weder in der Klageschrift noch in den nachfolgenden

Schriftsätzen der Klägerin hinreichend konkret vorgetragen, obwohl das Gericht bereits

mit der Terminsverfügung vom 31.03.2010 auf die der Klägerin auch insoweit obliegende

Darlegungs- und Beweislast hingewiesen hatte. Soweit die Klägerin im Rahmen ihrer

Anhörung in der mündlichen Verhandlung vom 26.08.2010 angegeben hat, dass der

Kundenberater ihr eine Anlage in den streitgegenständlichen Medienfonds als sicher

dargestellt habe, ist dies für einen schlüssigen Vortrag nicht ausreichend. Zum einen ist

bereits nicht eindeutig festzustellen, dass sich der Klägervertreter den Vortrag seiner

Partei in der mündlichen Verhandlung vom 26.08.2010 zu eigen gemacht hätte, was im

Hinblick auf den Beibringungsgrundsatz und die fehlende Postulationsfähigkeit der

Klägerin notwendig gewesen wäre. Zum anderen ist die Aussage aber auch derart

pauschal, dass sie auch aus diesem Grund den Eintritt in eine förmliche

Beweisaufnahme bzw. Parteivernehmung nach § 448 ZPO nicht hätte rechtfertigen

können.

cc. Schließlich wäre eine Verletzung des - nach dem Vortrag der Klägerin mutmaßlich

zustande gekommenen - Beratungsvertrags auch nicht darin zu sehen, dass die

Beklagte die Klägerin nicht über die Vergütung aufgeklärt hat, welche sie für den Vertrieb

der Beteiligungen an dem streitgegenständlichen Fonds erhält.

aa. Nach der Rechtsprechung des für die Bankenhaftung zuständigen XI. Zivilsenats des

Bundesgerichtshofs muss eine Bank, die einem Anleger Fondsanteile empfiehlt, darauf

hinweisen, dass und in welcher Höhe sie Rückvergütungen aus Ausgabeaufschlägen und

Verwaltungskosten von der Fondsgesellschaft erhält. Die Aufklärung über die

Rückvergütung sei notwendig, um dem Kunden einen insofern bestehenden

Interessenkonflikt der Bank offen zu legen. Erst durch die Aufklärung werde der Anleger

in die Lage versetzt, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu

beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfehle, weil sie

selbst daran verdiene (BGHZ 170, 226, 234 = NJW 2007, 1876, Tz. 23). Diese

Rechtsprechung wurde durch eine weitere Entscheidung des Senats vom 20.01.2009 - XI

ZR 510/07 (NJW 2009, 1416) ausdrücklich auf den Vertrieb von geschlossenen Fonds und

insbesondere auch auf Medienfonds erstreckt.

Allerdings ist der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats auch zu entnehmen, dass eine

Aufklärungspflicht nicht generell bezüglich sämtlicher geldwerter Vorteile besteht, welche

eine Bank für den Vertrieb eines bestimmten Kapitalanlageprodukts von dritter Seite

erhält. Vielmehr muss insoweit zwischen echten (aufklärungspflichtigen)

Rückvergütungen und sonstigen Vertriebsprovisionen unterschieden werden. Während

eine Bank über echte Rückvergütungen nach der zitierten Rechtsprechung grundsätzlich

unabhängig von deren Höhe in jedem Fall ungefragt aufklären muss, besteht hinsichtlich

sonstiger Vertriebsprovisionen eine Aufklärungspflicht nur dann, wenn deren Höhe mehr

als 15 % beträgt. Durch die zuletzt genannte Hinweispflicht, die erst ab einer

bestimmten Höhe der gezahlten Provision eingreift, soll indes nicht ein Interessenkonflikt

der beratenden Bank offen gelegt, sondern dem Anleger ermöglicht werden, die

Werthaltigkeit der Anlage zu beurteilen (BGHZ 158, 110, 118, = NJW 2004, 1732, Tz. 31

ff.; Assmann, ZIP 2009, 2125, 2172).

Diese Unterscheidung hat der XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zuletzt in seinem

Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306, nochmals ausdrücklich betont.

Dort heißt es wörtlich (Tz. 31):

“Aufklärungspflichtige Rückvergütungen liegen nur dann vor, wenn - anders als

hier - Teile der Ausgabeaufschläge oder Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die

Bank an die Gesellschaft zahlt, hinter seinem Rücken an die beratende Bank

umsatzabhängig zurückfließen, so dass diese ein für den Kunden nicht erkennbares

besonderes Interesse hat, gerade diese Beteiligung zu empfehlen.”

Die von dem BGH mit dieser Entscheidung (weiter) entwickelte Definition

aufklärungspflichtiger Rückvergütungen stellt somit in erster Linie auf die besondere

Herkunft und den Zahlungsweg der Zuwendungen ab. Rückvergütungen sollen dadurch

gekennzeichnet sein, dass sie aus Teilen der Ausgabeaufschläge oder

Verwaltungsgebühren, die der Kunde über die Bank an die Gesellschaft gezahlt hat,

hinter seinem Rücken umsatzabhängig an die beratende Bank zurückfließen. Ein durch

die Zahlung von Vertriebsprovisionen ausgelöster Interessenkonflikt der beratenden

Bank kann nach dieser Definition, jedenfalls für sich allein genommen, eine

Aufklärungspflicht noch nicht begründen. Diese zugestandenermaßen eher formale

Differenzierung lässt sich - entgegen einiger kritischer Stimmen in der Rechtsprechung

und Literatur (vgl. etwa OLG Frankfurt, ZIP 2010, 2039, juris Rn. 20 f.; Habersack, WM

2010, 1245, 1252; Koch, BKR 2010, 177, 180 ff.) - auch sachlich rechtfertigen, weil

echten Rückvergütungen gerade aufgrund ihres besonderen Zahlungsweges (“hinter

dem Rücken des Anleger”) letztlich ein schmiergeldähnlicher Charakter innewohnt (OLG

Stuttgart, ZIP 2010, 1386 juris Rn. 55 f.; Nobbe, WuB I G 1. - 5.10; Varadinek/Röh, ZIP

2009 2383, 2385).

bb. Nach diesen Grundsätzen war die Beklagte - unabhängig von dem fraglichen

Zustandekommen eines Beratungsvertrags - nicht verpflichtet, die Klägerin über die

vereinnahmten Vertriebsvergütungen aufzuklären.

Da die Klägerin unstreitig weder einen Ausgabeaufschlag noch gesonderte

Verwaltungsgebühren über die Beklagte an die Fondsgesellschaft gezahlt hat, können

diese auch nicht hinter ihrem Rücken an die Beklagte zurückgeflossen sein. Nach der

von der von dem XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entwickelten Definition handelt

es sich bei der von der Beklagten vereinnahmten Vertriebsprovision somit nicht um

echte Rückvergütungen, die unabhängig von ihrer Höhe eine Aufklärungspflicht der Bank

auslösen.

Schließlich begründen die von der Beklagten vereinnahmten Vertriebsprovisionen, die

sich nach deren Angaben auf 8 % der jeweiligen Bareinlage bzw. 4,8 % des

Nominalanteils belaufen und damit unter der maßgeblichen 15 % Grenze liegen, auch im

Hinblick auf ihre Höhe keine Aufklärungspflicht. Soweit die Klägerin die Angaben der

Beklagten zur Höhe der Provision mit Nichtwissen bestreitet, geht dies ins Leere, weil die

Darlegungs- und Beweislast auch insoweit dem mutmaßlich geschädigten Anleger

obliegt (vgl. Rotter/Placzek, Bankrecht, 1. Aufl. 2009, § 14 Rn. 41). Ihrer sekundären

Darlegungslast ist die Beklagte durch die Angabe der Provisionshöhe in ihrem Schriftsatz

vom 03.05.2010 nachgekommen. Konkrete Anhaltspunkte, welche Zweifel an der

Richtigkeit dieser Angaben rechtfertigen könnten, hat die Klägerin nicht aufgezeigt. Sie

sind für das Gericht auch nicht ersichtlich, zumal sich die von der Beklagen genannte

Provisionshöhe in etwa mit der im Prospekt für die Beschaffung des Eigenkapitals

angegebenen Gebühr von 8,5 % (vgl. dort Ziffer 7.2, S. 24) deckt und im dem für den

Vertrieb von Medienfonds üblichen Rahmen bewegt.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO, diejenige zur vorläufigen

Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

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