Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 15.01.2008, 3 Sa 634/07

Entschieden
15.01.2008
Schlagworte
Unwirksamkeit der kündigung, Wirtschaftliche einheit, Betriebsrat, Arbeitsgericht, Gesellschafterversammlung, Abfindung, Geschäftsführer, Firma, Sozialplan, Kündigungsfrist
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LAG

Mainz

15.01.2008

3 Sa 634/07

Anzeigengeschäft und Betriebsü

Aktenzeichen: 3 Sa 634/07 1 Ca 1794/06 ArbG Koblenz Urteil vom 15.01.2008

Tenor:

1. Die Berufungen der Parteien gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 04.07.2007 - Az: 1 Ca 1794/06 - werden zurückgewiesen.

2. a) Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Kläger zu 3/5 und die Beklagte zu 2/5 zu tragen.

b) Hinsichtlich der erstinstanzlichen Kosten bleibt es bei der Kostenentscheidung des Arbeitsgerichts.

3. Die Revision wird zugelassen.

4. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 12.484,46 EUR festgesetzt.

Tatbestand:

Die Beklagte kündigte dem bei ihr - mit einer anrechenbaren Betriebszugehörigkeit seit dem 01.01.1988 - beschäftigten Kläger

- mit dem Schreiben vom 28.07.2006 (Bl. 4 d.A.) zum 31.01.2007,

- mit dem Schreiben vom 30.10.2006 (Bl. 128 d.A.) zum 30.04.2007 und

- mit dem Schreiben vom 22.12.2006 (Bl. 198 d.A.) zum 30.06.2007

(- weitere Kündigungen erfolgten mit den Schreiben vom 17.08.2007 und vom 27.11.2007).

Die Beklagte beschäftigte regelmäßig (ca.) 24 Arbeitnehmer.

Nach näherer Maßgabe des Vertrages vom 22.12.1986 (Bl. 105 ff. d.A.) hatte die M.-Verl. GmbH der Beklagten den Vertrieb von Anzeigen im Anzeigenteil der "Rhein-Zeitung" übertragen (- die Beklagte firmierte damals als I. M.-Verl. & Co. KG). Die M.-Verl. GmbH kündigte den Vertrag vom 22.12.1986 mit dem Schreiben vom 05.08.2005 (Bl. 20 d.A.) einschließlich der abgeschlossenen Kommissionsvereinbarung zum 31.12.2006. Die Gesellschafterversammlung der Beklagten teilte der Beklagten gemäß Schreiben (Anlage B 2 = Bl. 21 d.A.) mit, dass "die Gesellschafterversammlung der C.

Beklagten gemäß Schreiben (Anlage B 2 = Bl. 21 d.A.) mit, dass "die Gesellschafterversammlung der C. in ihrer Sitzung am 23.06.2006 vorbehaltlich der Beteiligung des Betriebsrats die Stilllegung des Betriebs zum 31.12.2006 beschlossen" habe. Daraufhin wandte sich der Geschäftsführer K. mit dem Schreiben vom 26.06.2006 ("Hausmitteilung"/"Betreff: Betriebsstilllegung" = Bl. 22 f. d.A.) u.a. wie folgt an den Betriebsrat:

"… Ich hatte Ihnen bereits die Kündigung des Kommissionsvertrags durch die M.-Verl. GmbH zum Ablauf des 31.12.2006 mitgeteilt. Trotz meiner Bemühungen einen neuen Vertrag für die Zeit ab dem 01.01.2007 zu erhalten, ist dies nicht gelungen, weshalb auch ich keine andere Möglichkeit als die der Betriebsschließung sehe. Ab dem 01.01.2007 wird unsere Gesellschaft keine Einnahmen mehr erzielen. Betroffen sind alle Mitarbeiter der Gesellschaft .

Da es sich um eine sozialplanpflichtige Maßnahme handelt, erhalten alle Mitarbeiter/innen, die nicht leitende Angestellte sind, eine Abfindung, die sich nach dem noch abzuschließenden Sozialplan richten wird. Ich lade Sie zu folgenden Terminen ein, damit wir alle Möglichkeiten beraten können, um Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und deren Folgen zu mildern …".

Auf den weiteren Inhalt des Schreibens vom 26.06.2006 wird verwiesen. In der Zeit zwischen dem 27.06.2006 und dem 21.07.2006 verhandelte die Beklagte mit dem Betriebsrat. Der anwaltlich vertretene Betriebsrat nahm dazu mit dem Schreiben vom 23.07.2006 (Bl. 126 f. d.A.) Stellung. In der Folgezeit wurde eine Einigungsstelle errichtet. Im Rahmen der Einigungsstelle wurde am 17.10.2006 das Scheitern der Interessenausgleichsverhandlungen festgestellt. Am 25.11.2006 wurde der Sozialplan abgeschlossen.

Im Anschluss an das Schreiben der Beklagten vom 26.06.2006 ("Bevorstehende Massenentlassungen" = Bl. 153 d.A.) erstattete die Beklagte mit dem Formularschreiben vom 21.07.2006 gegenüber der Agentur für Arbeit Koblenz (folgend: AfA) die aus Blatt 154 ff. d.A. ersichtliche Massenentlassungsanzeige (nebst Anlagen). In der Rubrik 4 der Anzeige heißt es u.a. (sinngemäß), dass die Zustimmung zur Abkürzung nach § 18 Abs. 1 KSchG beantragt werde und in der Rubrik 5 heißt es weiter (sinngemäß), dass der Betriebsrat gemäß § 17 Abs. 2 KSchG über die Entlassungen schriftlich unterrichtet wurde.

Mit dem Schreiben vom 21.07.2006 (Bl. 24 f. d.A.) hört die Beklagte den Betriebsrat zu der von ihr (auch) beabsichtigten Kündigung des Klägers an. Nach näherer Maßgabe der Ausführungen des Betriebsrates im Schreiben vom 28.07.2006 (Bl. 5 ff. d.A.) widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung. Mit dem Bescheid vom 10.08.2006 (Bl. 26 f. d.A.) stimmte der Vorsitzende der Geschäftsführung der AfA den mit dem Schreiben vom 21.07.2006 angezeigten Entlassungen zu. In dem Bescheid heißt es u.a., dass die Entlassungen wie angezeigt durchgeführt werden können und dass die Regelung zur sogenannten Freifrist in § 18 Abs. 4 KSchG aufgrund eines Urteils des EuGH vom 27.01.2005 ohne Anwendungsbereich sei. Mit dem Schreiben vom 11.08.2006 (Bl. 111 d.A.) wandte sich W. T. als Verleger mit einem Schreiben der r.-M. und M. GmbH & Co. KG an die Anzeigenkunden. In diesem Schreiben heißt es unter dem Betreff: "Neuer Dienstleister für den Anzeigenservice der Rhein-Zeitung" u.a. wie folgt:

"… Wir möchten Sie heute darüber informieren, dass zukünftige Aufträge, ab sofort, von unserem neuen Dienstleister

M. M.-Service Rheinland

Z.straße

R. ...

bearbeitet werden. Wenden Sie sich bitte für alle Neuaufträge ausschließlich an den M. in R.. Die Abwicklung bereits der C. erteilter Aufträge verbleibt bei dieser …".

[- Im Folgenden wird die "M. M.-Service Rheinland " als M. (GmbH) bezeichnet -].

Vor Ausspruch der (zweiten) Kündigung des Klägers vom 30.10.2006 erstattete die Beklagte gegenüber der AfA die Massenentlassungsanzeige vom 18.10.2006 (Bl. 162 ff. d.A. nebst Anlagen) und hörte den Betriebsrat zur Kündigungsabsicht mit dem Schreiben vom 18.10.2006 (Bl. 172 f. d.A.) an. Mit dem Bescheid vom 30.10.2006 (Bl. 168 f. d.A.) stimmte der Vorsitzende der Geschäftsführung der AfA den angezeigten Entlassungen zu.

Vor der (dritten) Kündigung des Klägers vom 22.12.2006 erstattete die Beklagte gegenüber der AfA die Massenentlassungsanzeige vom 14.12.2006 (nebst Anlagen Bl. 229 ff. d.A.; vgl. dazu auch das Schreiben der Beklagten vom 14.12.2006, Bl. 228 d.A.). Den Betriebsrat hörte die Beklagte gemäß Schreiben vom 14.12.2006 (Bl. 225 f. d.A.) zur Kündigungsabsicht an. Der Vorsitzende der Geschäftsführung der AfA stimmte mit dem Bescheid vom 09.01.2007 (Bl. 236 f. d.A.) den angezeigten Entlassungen zu (s. dazu auch das Schreiben der AfA vom 14.12.2006, Bl. 235 d.A.).

Zur näheren Darstellung (insbesondere) des (erstinstanzlichen) Sach- und Streitstandes im übrigen wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen auf den Tatbestand des Urteils des Arbeitsgerichts vom 04.07.2007 - 1 Ca 1794/06 - (dort Seite 3 ff. = Bl. 286 ff. d.A.). Nach näherer Maßgabe des Urteilstenors - 1 Ca 1794/06 - (= Bl. 285 d.A.) hat das Arbeitsgericht unter Klageabweisung im übrigen festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien am 31.01.2007 sein Ende gefunden hat, und die Beklagte zur Zahlung von 19.958,50 EUR Nachteilsausgleich an den Kläger verurteilt.

Gegen das jeweils am 14.09.2007 zugestellte Urteil vom 04.07.2007 - 1 Ca 1794/06 - hat der Kläger am 03.10.2007 Berufung eingelegt und diese am 07.12.2007 (innerhalb verlängerter Berufungsbegründungsfrist) mit dem Schriftsatz vom 07.12.2007 (Bl. 388 ff. d.A.) begründet. Die Beklagte hat ihre am 12.10.2007 eingelegte Berufung am 07.11.2007 mit dem Schriftsatz vom 02.11.2007 (Bl. 337 f. d.A.) begründet.

Zwecks Darstellung aller Einzelheiten der Berufungsbegründung des Klägers wird auf den Schriftsatz vom 07.12.2007 (Bl. 388 ff. d.A.) verwiesen.

Der Kläger macht dort u.a. geltend:

1. Die Kündigung verstoße gegen den Gesellschafterbeschluss. Der Kläger ist - unter Bezugnahme auf die Formulierung "vorbehaltlich der Beteiligung des Beetriebsrats" - der Ansicht, dass vorher mit dem Betriebsrat der Interessenausgleich und Sozialplan verhandelt sein müsse. "Beteiligung des Betriebsrates" sei nicht nur Versuch eines Interessenausgleichs oder Beteiligung des Betriebsrates vor Ausspruch der Kündigungen (nach § 102 BetrVG). Es sei das Risiko der Beklagten, wenn sie erst nahezu ein Jahr nach der Kündigung vom 05.08.2005 (zum 31.12.2006) am 23.06.2006 die Stilllegung des Betriebes beschlossen habe. Die Tatsache, dass § 113 BetrVG eine Sanktionsnorm bei Nichtwahrung der Interessen des Betriebsrates beinhalte, lasse nicht den Schluss zu, dass der Gesellschafterbeschluss entgegen dem Wortlaut ausgelegt werden müsse. Der Kläger verweist auf den Wortlaut "vorbehaltlich".

2. Nach Ansicht des Klägers ergibt sich die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung auch aus einem Verstoß der Beklagten gegen die Vorschriften der §§ 17 ff. KSchG. Der Kläger verweist auf seine Ausführungen auf den Seiten 7 bis 11 des Schriftsatzes vom 18.11.2006 (Bl. 94 bis 98 d.A.). Das Schreiben der Beklagten vom 26.06.2006 genüge nicht sämtlichen Anforderungen des § 17 Abs. 2 KSchG. Aus dem Schreiben sei für den Betriebsrat an keiner Stelle erkennbar gewesen, dass es sich dabei bereits um eine Anhörung zu einer Massenentlassung handelte. Da grundsätzlich die Beratungspflicht zu § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG eine andere Beratungspflicht sei als die Beratungspflicht, die sich aus § 111 f. BetrVG ergebe, könne die mangelhafte Anzeige auch nicht geheilt werden. Weiter verweist der Kläger, soweit es um den Beginn des Laufs der Kündigungsfrist geht, auf LAG Berlin, 23.02.2007 - 6 Sa 2152/06 -.

3. Der Kläger hält die Kündigung für rechtswidrig gemäß § 613a Abs. 4 S. 1 BGB. Die M.-Verl. GmbH habe die "wirtschaftliche Einheit Anzeigenabteilung" in der zweiten Jahreshälfte 2006 neu geordnet. Diese

wirtschaftliche Einheit sei unstreitig der "eigentliche Kern der Wertschöpfung" einer Tageszeitung.

Insoweit weist der Kläger u.a. daraufhin, dass das Anzeigengeschäft früher beim M.-Verl. gewesen sei und dass ein Teil der noch bei der "Stilllegung" bei der Beklagten Beschäftigten mit Ausgliederung des Betriebsteils "Anzeigengeschäft" zu der neu gegründeten Beklagten im Jahr 1987 mit übergegangen sei. Mit der Kündigung des Kommissionsvertrages habe der M.-Verl. der Beklagten die Geschäftsgrundlage entzogen und damit faktisch die wirtschaftliche Einheit "Anzeigengeschäft" zurückgenommen. Der Kläger trägt vor, dass der Mittelrhein-Verlag, um Kosten zu sparen, die Menschen mit der Beklagten "stilllegen" wollte und die gleichen Aufgaben in unterschiedlicher Form auf neue Mitarbeiter bzw. Firmen durch Zergliederung in Teilaufgaben verteilen wollte. Dieses Bemühen, den 1987 angewendeten § 613a BGB im Jahre 2006 zu umgehen, sei rechtsmissbräuchlich. Der Kläger verweist auf die Stellungnahme des Betriebsrates vom 28.07.2006 sowie auf den - unstreitigen - Umstand, dass W. K. und R. Sch. (nunmehr) bei der M. GmbH beschäftigt sind.

Der Kläger bezeichnet K. und Sch. als maßgebliche Leistungsträger der Beklagten, die nunmehr in vermutlich leitender Funktion bei der M. GmbH tätig seien. Der Kläger bezieht sich auf die Entscheidung des EuGH vom 18.04.1994 - C-392/92 -.

Weiter führt der Kläger aus, dass richtig sei, dass die technische Betreuung der Kollektive und Sonderbeilagen auf die einzelnen Anzeigendienste verteilt worden sei. Die kaufmännischen Berechnungen hierzu würden bei der Firma M. liegen. Die Belegstelle werde seit dem 01.03.2007 von der M. wahrgenommen. Diese sei zuvor seit ca. September 2006 von der Firma C. P. wahrgenommen worden.

Der Reiseverkauf - so stellt der Kläger fest - sei auf die r.-R.-E. übergegangen. Die Sonderbeilagendisposition machten die Außendienstler in den verschiedenen Verlagen, - dies seit ungefähr Ende des Jahres 2006. Die Berechnung der Anzeigen werde von der Firma M. wahrgenommen. Die Beilagenberechnung habe bis Jahresende (2006) die Beklagte wahrgenommen.

Daraus ergebe sich - so argumentiert der Kläger weiter -, dass nicht alle zusätzlichen Aufgaben nach dem Übergang auf die Firma M. GmbH weggefallen seien, sondern teilweise dort weiterhin wahrgenommen würden. Entscheidend sei, dass das Kerngeschäft der Beklagten die technische Anzeigen- Auftragsabwicklung und die kaufmännische Bearbeitung der Anzeigen gewesen sei. Die übrigen Aufgaben, wie Reiseverkauf, seien demgegenüber von geringerer Bedeutung gewesen. Bei der Bewertung des Sachverhalts (- dahingehend, inwieweit ein Betriebsübergang vorliege, -) könne es - so meint der Kläger - nicht darauf ankommen, dass die Beklagte die Anzeigen im eigenen Namen vertrieben habe, während Vertragspartner der Anzeigenkunden nunmehr die M.-Verl. GmbH und nicht wie zuvor der Dienstleister selbst sei. Dies ändere an der Art der Bearbeitung der Anzeigen kaum etwas. Jedenfalls, so macht der Kläger weiter geltend, sei es naheliegend gewesen, sich mit einem Teilbetriebsübergang näher zu beschäftigen. Der diesbezüglichen Argumentation des Arbeitsgerichts auf Seite 12 f. des Urteils hält der Kläger entgegen, dass es bei der Betriebsnachfolge durch einen Dienstleister weniger auf die Übernahme materieller Produktionsmittel ankomme, sondern auf die Arbeit mit den gleichen oder gleichartigen Kundenbeziehungen, - wobei die rechtliche Bewertung, wer hier im Anzeigengeschäft mit wem den Vertrag schließe, nicht von entscheidungserheblicher Bedeutung sei. Entscheidend sei, dass die Bearbeitung des Anzeigengeschäfts mit dem 01.01.2007 vollständig auf die Firma M. GmbH übergegangen sei. In Bezug auf W. K. und R. Sch. hält es der Kläger für entscheidend, ob es sich bei diesen um "Know-how-Träger" gehandelt habe. Der Kläger entnimmt dem "Telefonverzeichnis der M.-S.- Rheinland" (Bl. 113 d.A.), dass die entscheidenden Leitungspositionen "kaufmännische Leistung" und "Leitung im Media-Service" mit W. K. und R. Sch. besetzt seien (- W. K. wird in diesem Verzeichnis unter "kaufmännische Leitung" und R. Sch. unter "Leitung Media-Service" aufgeführt -). Dazu führt der Kläger aus, dass K. und Sch. bereits in vergleichbar verantwortlicher Position (K. als Prokurist) bei der Beklagten tätig gewesen seien und von einem Tag auf den anderen im Kalenderjahr 2006 zur M. gewechselt seien, um dort den neuen "Anzeigen-Service" der Rhein-Zeitung aufzubauen. In der Übergangszeit seien beide Beschäftigten organisatorisch mit der Beklagten weiter verbunden gewesen, obwohl sie bereits bei der M. GmbH beschäftigt gewesen seien. Aus diesem Ablauf werde deutlich, dass wesentliche Mitarbeiter der Beklagten in Abstimmung mit der Beklagten und dem M.-Verl. den Anzeigen-Service für die Rhein-Zeitung (M.-Verl.) und damit die Neuvergabe des Auftrages zur Erbringung unterstützender Dienstleistungen für die Tageszeitung Rhein-Zeitung bei M. aufgebaut hätten. Der Kläger verweist auf den von BAG, 06.04.2006, NZA 2006, 723 ff. entschiedenen Fall ("Bereitstellen und Zuführen von Zeitungsbeilagen"). Es komme nicht darauf an, ob die Tätigkeiten von K. und Sch. bei der Beklagten und danach bei der M. GmbH im Detail identisch seien, sondern darauf, dass sie als Führungspositionen bei der Beklagten über das entscheidende Know-how verfügt hätten, um den Übergang des Anzeigengeschäfts bei der M. GmbH aufzubauen und nachfolgend bei der M. GmbH in leitender Position zu begleiten. Nach Ansicht des

aufzubauen und nachfolgend bei der M. GmbH in leitender Position zu begleiten. Nach Ansicht des Klägers liegt ein Betriebsübergang, mindestens aber ein Teilbetriebsübergang im Sinne von § 613a BGB vor mit der Rechtsfolge, dass die Entlassung des Klägers gegen das Kündigungsverbot des § 613a Abs. 4 BGB verstoße. Die Kündigung sei nicht betriebsbedingt erfolgt. Dazu führt der Kläger auf Seite 9 f. der Berufungsbegründung = Bl. 396 f. d.A. weiter aus. Der Kläger stellt es dort u.a. als unstreitig dar, dass an der rechtsmissbräuchlichen, den Schutzzweck des § 613a BGB umgehenden Gestaltung der Verleger der Rhein-Zeitung W. T. federführend beteiligt gewesen sei.

Die Berufung der Beklagten beantwortet der Kläger mit dem Schriftsatz vom 15.12.2007 (Bl. 404 ff. d.A.), worauf ebenfalls verwiesen wird. Insoweit halte sich die Entscheidung des Arbeitsgerichts - so führt der Kläger aus - "im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens".

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 04.07.2007 - 1 Ca 1794/06 - abzuändern und festzustellen,

1. dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 28.07.2006 nicht aufgelöst worden ist.

2. dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 30.10.2006 nicht aufgelöst worden ist

3. dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten mit Schreiben vom 22.12.2006 nicht aufgelöst worden ist.

Weiter beantragt der Kläger,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

1. die Berufung des Klägers zurückzuweisen und

2. das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz - 1 Ca 1794/06 - in Ziffer 2 dahingehend abzuändern, dass die Beklagte zur Zahlung eines Nachteilsausgleichs von nicht mehr als 14.958,50 EUR verurteilt wird.

Ihre eigene Berufung begründet die Beklagte mit dem Schriftsatz vom 02.11.2007 (Bl. 337 f. d.A.), worauf verwiesen wird. Die Beklagte stellt die Höhe des Nachteilsausgleichsanspruches zur Überprüfung, soweit er den Betrag von 14.958,50 EUR übersteigt. Aufgrund der 18-jährigen Betriebszugehörigkeit des Klägers würde die von der Beklagten erwähnte "Faustformel" einen Ausgangsbetrag von 9 Bruttomonatsgehältern ergeben. Von diesem Ausgangsbetrag sei der Abschlag wegen der vom Arbeitsgericht zutreffend aufgeführten Gründe vorzunehmen. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der zweiten Kündigung nach Abschluss des Interessenausgleichs mit einer Verzögerung von drei Monaten sowieso geendet hätte.

Gegen die Berufung des Klägers verteidigt die Beklagte das Urteil des Arbeitsgerichts nach näherer Maßgabe ihrer Berufungsbeantwortung vom 10.01.2008 (Bl. 407 ff. d.A.), worauf verwiesen wird.

Die Beklagte führt dort u.a. aus:

1. Hinsichtlich der Bekräftigung des Gesellschafterbeschlusses verweist die Beklagte auf ihre schriftsätzlichen Ausführungen vom 29.11.2006, dort Seite 2 und 3 = Bl. 137 f. d.A.. Zu keiner Zeit sei dem Geschäftsführer der Beklagten vorgegeben worden, dass die Beteiligung des Betriebsrates bis zu einem gewissen Stadium vollzogen sein müsse.

2. Soweit es um die Anwendung der §§ 17 ff. KSchG geht, macht die Beklagte geltend, dass die Schwellenwerte bezüglich der zweiten und dritten Kündigung gar nicht erreicht worden seien. Kündigungen, die völlig ins Leere gingen und gar keine Wirkungen erzeugen könnten, könnten nicht eine Verpflichtung zur Massenentlassungsanzeige begründen bzw. in diesem Fall könnte eine mit formellen Fehlern behaftete Anzeige nicht zur Unwirksamkeit der unter dem Schwellenwert liegenden Kündigungen führen. Dazu führt die Beklagte weiter aus. Soweit es um die (erste) Kündigung vom 28.07.2006 geht, verweist die Beklagte (erneut) darauf, dass das an den Betriebsrat gerichtete Schreiben vom 26.06.2006 den Vorgaben des § 17 Abs. 2 KSchG entspreche und sogar der Wortlaut des § 17 Abs. 2 S. 2 KSchG wiedergegeben worden sei.

3. Den Vortrag des Klägers zu einem angeblichen Betriebs(teil)übergang hält die Beklagte nicht für substantiiert. Der Kläger habe nicht substantiiert vorgetragen, wann welche organisatorische Einheit auf welche Art und Weise von wem übernommen worden sein solle. Der Kläger lege sich nicht fest, auf welches Unternehmen der Kläger übergegangen sein wolle.

Der Kläger trage nichts dazu vor, woraus sich in Abgrenzung zu einer reinen Funktionsnachfolge ein Betriebsübergang ergeben solle. Die Beklagte verweist darauf, dass die Firma C. P. GmbH keinerlei Betriebsmittel der Beklagten übernommen hat. Auch Personal und Räume der Beklagten habe diese Firma nicht übernommen. Die Behauptung des Klägers, dass die Aufgaben der Belegstelle seit dem 01.03.2007 von der M. GmbH wahrgenommen würden, bezeichnet die Beklagte als unzutreffend. (Auch) stellten die Aufgaben der Belegstelle keinen eigenständigen Betriebsteil der Beklagten dar. Die Beklagte sei keine Tochtergesellschaft der M.-Verl. GmbH. Unter Bezugnahme auf BAG "Urteil" vom 14.02.2007 - 7 ABN 84/06 - verweist die Beklagte darauf, dass rechtskräftig festgestellt ist, dass zwischen ihr und der Beklagten kein gemeinsamer Betrieb bestand. Die M. GmbH - so behauptet die Beklagte - habe nicht die "beiden Leistungs- bzw. Know-how-Träger" von der Beklagten übernommen. Die beiden Leistungs- und Know-how-Träger der Beklagten seien ihr Geschäftsführer und der Prokurist S. gewesen. Der Prokurist K. sei bei der Beklagten zuständig für Statistik und Rechnungswesen gewesen. Hierzu habe die Kontenabstimmung, die Abstimmung mit der Anzeigenbuchhaltung, die Erstellung der Statistiken und die Ermittlung und Abrechnung der Vertreterprovisionen einschließlich der Servicebüros gehört. Zum Dienstleistungsauftrag habe also auch die Erstellung der Statistik und das Rechnungswesen gehört. Diese bei der Beklagten bis zum 31.12.2006 verbliebenen Aufgaben seien von der M.-Verl. GmbH nach dem 31.12.2006 nicht mehr fremd vergeben worden. Entsprechende Aufgaben gebe es bei der M. GmbH nicht. K. erfülle daher nicht die gleiche oder vergleichbare Funktion bei der M. GmbH, wie er sie zuvor bei der Beklagten erfüllt habe. Er habe daher auch nicht sein diesbezügliches Know-how bei der M. GmbH eingebracht. Die Beklagte verweist auf die Zeugenaussage des Geschäftsführers der M. GmbH, L., in einem anderen Kündigungsschutzverfahren (Zeugenaussage vom 14.03.2007).

R. Sch. sei bei der Beklagten als Leiter Innendienst für die Aufgaben: Belegstelle, Sonderthemendisposition, technische Betreuung der Kollektive und Sonderbeilagen, Reiseverkauf, Auftragsabwicklung und Beilagenberechnung zuständig gewesen. Sch. selbst habe nicht in der Anzeigenabwicklung unmittelbar gearbeitet, sondern sei Vorgesetzter der dort tätigen Personen gewesen. Sch. habe kein Know-how der Anzeigenabwicklung bei der M. GmbH eingebracht. Da die M. GmbH lediglich die Auftragsabwicklung für die M.-Verl. GmbH ausführe, könne Sch. bei der M. GmbH nicht in gleicher Funktion mit dem bei der Beklagten in seinem Arbeitsbereich erworbenen Know-how tätig sein wie früher für die Beklagte. Betriebsmittel der Beklagten habe die M. GmbH ebenso wenig übernommen wie Organisationsstrukturen der Beklagten. Nicht einmal die Bürozeiten würden übereinstimmen. Zu keiner Zeit habe die Beklagte freien Zugriff auf das EDV-System der M. erhalten, - ebenso wenig wie die M. GmbH auf das EDV-System der Beklagten. (Auch) insoweit verweist die Beklagte auf die Aussage des

F. L. vom 14.03.2007.

Zur näheren Darstellung des Sach- und Streitstandes im übrigen wird auf den weiteren Akteninhalt verwiesen. Soweit sich die Beklagte auf die BAG-Entscheidung vom 14.02.2007 - 7 ABN 84/06 - bezieht, handelt es sich dabei um den Beschluss, der im Nichtzulassungsbeschwerde-Verfahren - 7 ABN 84/06 - zu LAG Rheinland-Pfalz vom 12.09.2006 - 2 TaBV 16/06 - ergangen ist (vgl. in diesem Zusammenhang weiter auch den Beschluss des LAG Rheinland-Pfalz vom 27.06.2007 - 8 TaBV 24/06 -).

Entscheidungsgründe:

A. Die Berufungen sind jeweils an sich statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die erstinstanzliche Bestandsstreitigkeit mit den drei Kündigungsschutzanträgen des Klägers ist (freilich ohne den Weiterbeschäftigungsantrag) insgesamt in das Berufungsverfahren gelangt. Das Arbeitsgericht hat in der Sache alle drei Kündigungsschutzanträge abgewiesen. Soweit das Arbeitsgericht in der Ziffer 1 des Urteilstenors eine positive Feststellung getroffen hat, handelt es sich dabei inhaltlich um die Abweisung des Kündigungsschutzantrages, der sich gegen die (erste) Kündigung vom 28.07.2006 richtet.

Hinsichtlich des Zahlungsbegehrens (Nachteilsausgleich) ist der Rechtsstreit insoweit in das Berufungsverfahrens gelangt als es um die Frage geht, ob dem Kläger insoweit eine Abfindung in Höhe von 19.958,50 EUR zusteht oder nur eine solche in Höhe von 14.958,50 EUR.

B. Die zulässigen Berufungen erweisen sich jeweils als unbegründet.

I. Die Berufung des Klägers hat keinen Erfolg.

1. Bereits der Kündigungsschutzantrag des Klägers, der sich gegen die Kündigung vom 28.07.2006 richtet, unterliegt der Klageabweisung. Diese nach ordnungsgemäßer Anhörung des Betriebsrates erklärte Kündigung ist rechtswirksam.

a) Zwar sind die Anwendungsvoraussetzungen der §§ 1 Abs. 1 und 23 Abs. 1 KSchG erfüllt. Die Kündigung ist jedoch nicht rechtsunwirksam im Sinne des § 1 Abs. 1 KSchG. Es ist vielmehr ein Kündigungsgrund im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG gegeben. Es liegen dringende betriebliche Erfordernisse im Sinne des Kündigungsschutzgesetzes vor, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers im Betrieb entgegenstehen. Die Kündigung vom 28.07.2006 ist durch derartige Erfordernisse im Sinne des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG bedingt. Da der Kündigung der Kündigungsgrund der Betriebsstilllegung zugrunde liegt, steht die seinerzeitige Mitgliedschaft des Klägers im Betriebsrat der Wirksamkeit der Kündigung gleichfalls nicht entgegen 15 Abs. 4 KSchG).

aa) Nach näherer Maßgabe der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts begründet die unternehmerische Entscheidung zur Stilllegung des Betriebes durch den Arbeitgeber bzw. durch ein Organ der Gesellschaft grundsätzlich dann ein dringendes betriebliches Erfordernis für Kündigungen gegenüber den im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern i.S.v. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG, wenn im Kündigungszeitpunkt davon auszugehen ist, dass die Betriebsstilllegung planmäßig erfolgen wird. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Bei der Auflösung der Betriebsorganisation im Falle der Betriebsstilllegung ist der Arbeitgeber nicht gehalten, eine Kündigung erst nach deren Durchführung auszusprechen. Vielmehr kann er die Kündigung wegen beabsichtigter Stilllegung (bereits) dann erklären, wenn die betrieblichen Umstände einer Betriebsstilllegung schon greifbare Formen angenommen haben und eine vernünftige, betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass bis zum Ablauf der einzuhaltenden Kündigungsfrist die Stilllegung durchgeführt sein wird. Diese Prognose war hier am 28.07.2006 ebenso gerechtfertigt wie die damit verbundene Erwartung, dass der Kläger bis zum Kündigungs-Termin (= 31.01.2007) entbehrt werden konnte. Auch hatten die Umstände der Betriebsstilllegung bereits die notwendigen Formen angenommen.

Zwar stünde eine zum Zeitpunkt des Kündigungsausspruches bzw. des Zugangs der Kündigung vom 28.07.2006 geplante Betriebsveräußerung einer (beabsichtigten) Betriebsstilllegung entgegen. Betriebsveräußerung im Sinne des § 613a Abs. 1 S. 1 BGB und Betriebsstilllegung schließen sich gegenseitig aus, da eine Stilllegung den ernstlichen und endgültigen Entschluss des Unternehmers/Arbeitgebers voraussetzt, die Betriebs- und Produktionsgemeinschaft zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern aufzuheben und die Verfolgung des bisherigen Betriebszwecks dauernd (oder doch zumindest für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne) nicht weiter zu verfolgen. Bei der Absicht einer Veräußerung des Betriebes oder einer Veräußerung eines Betriebsteils liegt ein solcher Stilllegungsentschluss nicht vor, weil die Identität des Betriebes bzw. des Betriebsteils gewahrt bleiben und lediglich ein Betriebsinhaberwechsel stattfinden soll.

bb) Hier lag rechtzeitig vor der Kündigung ein ernstlicher und endgültiger Entschluss, den Betrieb der Beklagten insgesamt stillzulegen, vor. Der Kläger bestreitet die entsprechende Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung, wie sie im Schreiben gemäß Anlage B 2 (= Bl. 21 d.A.) dem Geschäftsführer K. mitgeteilt wird, als solche - also in tatsächlicher Hinsicht - nicht. Der Kläger legt diesen Gesellschafterbeschluss im Hinblick auf die darin enthaltene Formulierung "vorbehaltlich der Beteiligung des Betriebsrates" allerdings anders aus als die Beklagte und das Arbeitsgericht. Die Berufungskammer folgt der vom Arbeitsgericht vorgenommenen Auslegung des Gesellschafterbeschlusses. Es ist anerkanntes Recht, dass (auch) Beschlüsse von Gesellschafterversammlungen der Auslegung zugänglich sind. Dabei ist die Auslegung entsprechend den §§ 133 und 157 BGB bzw. nach den zu diesen beiden Vorschriften entwickelten Auslegungsgrundsätzen vorzunehmen (vgl. BFH, 06.03.2007 - I B 37/06 -). Folglich ist hier nicht an dem buchstäblichen Sinne der Formulierung "vorbehaltlich der Beteiligung des Betriebsrates" zu haften. Vielmehr ist bei der Ermittlung des wirklichen Willens der Gesellschafterversammlung auch die Interessenlage, der Sinn und Zweck des Beschlusses sowie das weitere Verhalten der Beteiligten bedeutsam.

Der Sinn und Zweck des Gesellschafterbeschlusses besteht darin, dem Geschäftsführer K. die Grundlage für die von diesem herbeizuführende Betriebsstilllegung zum 31.12.2006 zu vermitteln. Im Sinne der Gesellschafterversammlung ist es interessengerecht, den Beschluss dahingehend auszulegen, dass der darin genannte Stilllegungstermin ("31.12.2006") nicht gefährdet wird. Die vom Arbeitsgericht vorgenommene Auslegung trägt dieser Interessenlage der Gesellschafterversammlung Rechnung. Das Ergebnis der vom Arbeitsgericht vorgenommenen Auslegung wird durch das Verhalten, das der Vertreter der Gesellschafterversammlung, W. T., unstreitig am 21.07.2006 gezeigt hat, bestätigt. Es kann nicht angenommen werden, dass sich der Verleger T., - so wie unstreitig geschehen (s. dazu die vom Kläger unwidersprochen gebliebene Darstellung der Beklagten im Schriftsatz vom 29.11.2006 dort Seite 2 unten/S. 3 oben = Bl. 137 f. d.A.) -, verhalten hätte, wenn die Gesellschafterversammlung beschlossen hätte, die Betriebsstilllegung erst nach einem Scheitern der Verhandlungen in der Einigungsstelle zu betreiben.

In diesem Sinne haben seinerzeit weder der Verleger T., noch der Geschäftsführer K. den Beschluss der Gesellschafterversammlung aufgefasst. (Auch) vom objektiven Empfängerhorizont aus betrachtet, konnte der Beschluss so nicht verstanden werden.

cc) Neben dem hiernach zu bejahenden ernstlichen und endgültigen Entschluss zur Betriebsstilllegung waren zur Zeit des Kündigungsausspruches weitere Umstände gegeben, die die Prognose rechtfertigten, der Kläger könne bei Ablauf der Kündigungsfrist mangels Beschäftigungsbedarf nicht weiterbeschäftigt werden. Zu diesen Umständen gehört zunächst die unstreitige Kündigung vom 05.08.2005. Diese zum 31.12.2006 erfolgte Kündigung der M.-Verl. GmbH bezog sich auf den mit der Beklagten bestehenden Vertrag vom 22.12.1986 (zum Vertrieb von Anzeigen) einschließlich der abgeschlossenen Kommissionsvereinbarung. Zu diesen Umständen gehören weiter die von Seiten der Beklagten erfolgten Kündigungen, die auf Seite 1 des Anhörungsschreiben vom 21.07.2006 (= Bl. 24 d.A.) erwähnt werden und die sich auf die zwischen der Beklagten und den r.-Regionalverlagen bestehenden Dienstleistungsund Werkverträge bezüglich des Anzeigenaußendienstes sowie auf den mit der M.-Verl. GmbH bestehenden Vertrag über die technische Betreuung der Kollektive und der EDV-Programme red.w./v. beziehen. Die Beklagte hat den Inhalt dieses Anhörungsschreibens zumindest konkludent zum Gegenstand ihres Sachvortrages gemacht. (Auch) hat die Beklagte unstreitig Ende Juli 2006 allen ihren Arbeitnehmern gekündigt. Zwar belegt dieser zuletzt genannte Gesichtspunkt für sich alleine noch keine Betriebsstilllegung, - weil es gerade darauf ankommt, ob die Kündigungen/Entlassungen sozial gerechtfertigt sind. Wie zuvor festgestellt, hat die Beklagte durch die erwähnten Kündigungen von Geschäftsbeziehungen jedoch weitere organisatorische Vorkehrungen zur Umsetzung der Betriebsstilllegungsentscheidung getroffen. Schließlich hat die Beklagte - ebenso unstreitig - dem

Betriebsrat mit Schreiben vom 26.06.2006 den Beschluss der Gesellschafterversammlung mitgeteilt und im Sinne des § 111 Abs. 1 S. 1 BetrVG unterrichtet. Weiter wurde der Betriebsrat dort zu Beratungen eingeladen. Entsprechende Beratungen bzw. Verhandlungen haben dann in der Folgezeit unstreitig am 27.06.2006, 11.07.2006, 13.07.2006 und 21.07.2006 - auch mit dem Ziel einen Sozialplan zu vereinbaren - stattgefunden. Diese Verhandlungen belegen ebenso wie die dem Betriebsrat im Schreiben vom 26.06.2006 gegebenen Informationen weiter die ernsthafte und endgültige Stilllegungsabsicht der Beklagten dahingehend, den Betriebs zum 31.12.2006 zu schließen. Damit ergibt die Prognose im Kündigungszeitpunkt, dass die Entscheidung zur Betriebsstilllegung tatsächlich durchgeführt wird und deshalb für den Kläger mit Ablauf der Kündigungsfrist keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestehen wird. Ergänzend ist insoweit darauf hinzuweisen, dass der Kläger selbst im Schriftsatz vom 18.11.2006 (dort S. 3 = Bl. 90 d.A.) - also während der laufenden Kündigungsfrist - die Beschäftigungssituation im Betrieb der Beklagten wie folgt dargestellt hat:

"Die Beklagte wickelt demnach zur Zeit nur noch Altaufträge ab. Aus diesem Grund sitzt auch der überwiegende Teil der Beschäftigten der Beklagten tagsüber ohne Arbeit an dem Arbeitsplatz, nimmt Urlaub oder macht eine Fortbildung".

Dies spricht dafür, dass die Beklagte rechtzeitig (auch) entschieden hatte, keine neuen Aufträge mehr anzunehmen, sondern nur noch bestehende Aufträge ("Altaufträge") abzuwickeln.

dd) Ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte im Kündigungszeitpunkt (der Kündigung vom 28.07.2006) einen rechtsgeschäftlichen Übergang des Betriebes oder eines Betriebsteiles plante, sind dem Vorbringen der Parteien nicht zu entnehmen.

Im Kündigungszeitpunkt stand nicht zu erwarten, dass die oder eine wirtschaftliche Einheit der Beklagten - sei es der Betrieb, sei es ein Betriebsteil - auf ein anderes Unternehmen - sei es die M.-Verl. GmbH, sei es die M. GmbH oder ein sonstiges Unternehmen - , übergehen würde. Ein Teilbetriebsübergang scheidet hier schon deswegen aus, weil nicht ersichtlich ist, dass sich der (relativ kleine) Betrieb der Beklagten überhaupt aus mehreren organisatorisch selbständigen Betriebsteilen zusammen gesetzt hat. Insbesondere kann nicht davon ausgegangen werden, dass z.B. die Belegstelle und/oder die (technische) Anzeigenauftragsabwicklung bei der Beklagten als organisatorisch selbständige Betriebsteile bestanden haben. Für den Teilbetriebsübergang setzt § 613a BGB aber anerkanntermaßen voraus, dass bei dem früheren Betriebsinhaber ein organisatorisch selbständiger Betriebsteil bestand und bei dem (potenziellen) Betriebserwerber bzw. Betriebsteilerwerber erhalten geblieben ist. Im übrigen - und unabhängig davon - ist relevant im Sinne des § 613a Abs. 1 S. 1 und Abs. 4 S. 1 BGB nur ein solcher Übergang, bei dem die Identität der wirtschaftlichen Einheit gewahrt bleibt. Bei der Prüfung, ob eine wirtschaftliche Einheit im Sinne eines Betriebes oder eines Betriebsteils übergeht, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Welche Teilaspekte im Rahmen der diesbezüglichen Gesamtwürdigung zu beachten sind, kann der einschlägigen Rechtsprechung von EuGH und BAG, der die Berufungskammer jeweils folgt, entnommen werden (vgl. insoweit bspw. BAG v. 16.02.2006 - 8 AZR 211/05 - dort Rz 24 m.w.N. sowie die Nachweise auf die Rspr. bei MüKo/Müller-Glöge 4. Aufl. BGB § 613a Rz 27 und bei ErfK/Preis 8. Aufl. BGB § 613a Rz 13 und 23). Das Vorbringen des Klägers lässt bei Berücksichtigung der hiernach zu beachtenden Aspekte der Gesamtwürdigung nicht erkennen, dass im Kündigungszeitpunkt geplant gewesen sei, dass der Betrieb oder ein Betriebsteil der Beklagten unter Identitätswahrung auf ein anderes Unternehmen übergehen sollte.

Fasst man insoweit zunächst die M.-Verl. GmbH als in Betracht kommenden "Betriebserwerber" in´s Auge, ist nicht ersichtlich, welche materiellen und/oder immateriellen Betriebsmittel von der Beklagten auf die M.- Verl. GmbH übergehen sollten oder übergegangen sind. Ebenso verhält es sich, soweit man den Blick auf die C. P. richtet.

Entsprechend verhält es sich schließlich im Ergebnis auch, soweit der Kläger die M. GmbH als Betriebsübernehmer oder als Übernehmer eines Betriebsteils darzustellen versucht. Unter den gegebenen Umständen käme insoweit allenfalls der Übergang eines Betriebsteils in Betracht. Dies, d.h. die Beschränkung auf einen Betriebsteil, ergibt sich daraus, dass die M. GmbH jedenfalls den Betrieb der Beklagten als solchen in keinem Fall übernommen hat. Es ist (auch) im Berufungsverfahren unstreitig geblieben, dass die Anzeigenauftragsabwicklung, die nunmehr unstreitig dem Dienstleister M. GmbH

übertragen ist, nur einen Teil der Aufgaben der Beklagten betroffen hat. Es ist im Anschluss an den Schriftsatz der Beklagten vom 29.11.2006 unstreitig (dort S. 10 = Bl. 145 d.A.), dass die M. GmbH keine Anzeigen vertreibt. Über eine Vertriebsorganisation verfügt die M. GmbH nicht. Die Akquisition von Anzeigenaufträgen führt die M. GmbH nicht durch. Auch ist unstreitig der Reiseverkauf nicht auf die M. GmbH übergegangen. Die technische Betreuung der Kollektive und Sonderbeilagen obliegt nach näherer Maßgabe der Ausführungen im Schriftsatz der Klägerin vom 07.12.2007 (dort S. 7 - oben -) nicht der M. GmbH (- vgl. dazu auch die Feststellungen auf S. 3 - oben - der Sitzungsniederschrift vom 04.07.2007 - 1 Ca 1794/06 - = Bl. 280 d.A.). Berücksichtigt man weiter, dass keine materiellen bzw. sächlichen Betriebsmittel von der Beklagten auf die M. übergehen sollten und auch nicht übergegangen sind, so lässt sich unter weiterer Berücksichtigung des Umstandes, dass die Beklagte ihre Betriebsräume in Koblenz hatte, - während sich die Betriebsräume der M. GmbH in R. befinden, nicht feststellen, dass der Betrieb der Beklagten (als solcher) unter Wahrung seiner Identität auf die M. GmbH übergehen sollte oder übergegangen ist.

Aber auch ein Teilbetriebsübergang scheidet aus, weil ein solcher Betriebsteil nicht organisatorisch selbständig (bereits) bei der Beklagten bestanden hat. Weder die technische Anzeigenauftragsabwicklung, noch die Belegstelle haben als organisatorisch selbständige Betriebsteile oder als organisatorisch selbständiger Betriebsteil bereits bei der Beklagten bestanden. Es lässt sich deswegen auch nicht die Feststellung treffen, dass sie als solche unverändert bei der M. GmbH fortgeführt werden. Das Vorbringen des Klägers rechtfertigt es nicht, den Sachverhalt rechtlich abweichend von dem Urteil des Arbeitsgerichts zu würdigen. Auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird deswegen im übrigen ergänzend Bezug genommen 69 Abs. 2 ArbGG).

Der Hinweis des Klägers auf das von ihm auf Seite 5 - unten - des Schriftsatzes vom 07.12.2007 erwähnte Geschehen des Jahres 1987 führt nicht zum Erfolg der Berufung. Es kann eben nicht davon ausgegangen werden, dass der Vorgang aus dem Jahre 1987 in tatsächlicher Hinsicht (quasi) spiegelbildlich derselbe oder der gleiche Vorgang gewesen ist, der nunmehr rechtlich zu bewerten ist. Abgesehen davon hat sich im Vergleich zum Jahre 1987 auch die maßgebliche höchstrichterliche Rechtsprechung zu § 613a BGB und § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG in nicht unerheblicher Weise verändert. Der vom Kläger angenommene "Rück- Betriebsübergang" liegt nicht vor. Entsprechende Feststellungen lassen sich nicht treffen.

Erfolglos bleiben die Hinweise des Klägers auf das Schreiben des Verlegers T. vom 11.08.2006 (Bl. 111 d.A.) sowie darauf, dass die beiden (früheren) Arbeitnehmer der Beklagten - K. und Sch. - nunmehr Arbeitnehmer der M. GmbH sind. Zwar ist in dem Schreiben vom 11.08.2006 von dem neuen Dienstleister (für den Anzeigenservice der Rhein-Zeitung) die Rede. Dass die M. den Betrieb oder einen Teilbetrieb der Beklagten übernommen hat oder übernehmen wird, ergibt sich aus diesem Schreiben jedoch nicht. Aus dem Schreiben ergibt sich, dass bereits erteilte Aufträge bei der Beklagten verbleiben, - Neuaufträge bzw. zukünftige Aufträge dagegen nicht. Neuaufträge sollte die M. bearbeiten (und entgegennehmen), - dagegen sollten Altaufträge von der Beklagten abgearbeitet werden, - nicht aber von der M. (s. dazu bereits oben bei B. I. 1. a) cc) a.E.). Jedenfalls folgt aus dem Schreiben vom 11.08.2006 gerade nicht, dass die M. in bestehende Kundenaufträge eingetreten wäre. Schließlich belegt der Teilaspekt, dass Sch. und K., die zuvor Arbeitnehmer der Beklagten waren, nunmehr bei der M. GmbH beschäftigt sind, noch nicht die Wahrung der Identität der wirtschaftlichen Einheit. Dieser Teilaspekt muss im Rahmen der gebotenen Gesamtwürdigung gegenüber den anderen Gesichtspunkten, die gegen die Identitätswahrung sprechen, zurücktreten.

In Branchen, in denen es im wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, kann auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden ist, eine wirtschaftliche Einheit darstellen. In diesem Fall ist die Wahrung ihrer Identität anzunehmen, wenn der neue Betriebsinhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernimmt, das sein Vorgänger gezielt bei dieser Tätigkeit eingesetzt hatte. Dies ist anerkanntes Recht.

Zwar kam es im Betrieb der Beklagten - wie eigentlich in jedem Betrieb - (auch) auf die menschliche Arbeitskraft an. Dies gilt auch für den Betrieb der M.. Dass es aber gerade sowohl im Betrieb der Beklagten als auch im Betrieb der M. im wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft angekommen ist bzw. ankommt, lässt sich bei den hier in Rede stehenden Tätigkeiten nicht annehmen. Aus diesem Grunde wirkt sich der Teilaspekt "Übernahme eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals" nicht dahingehend aus, dass wegen der Übernahme von K. und Sch. die notwendige Identität der wirtschaftlichen Einheit gewahrt geblieben sei. Das tatsächliche Parteivorbringen reicht nicht aus, um

unter dem (Teil-)Aspekt "Know-how-Träger" die notwendige Identitätswahrung feststellen zu können. Auch unter diesem Aspekt ist die Identität als nicht gewahrt anzusehen. Die Beklagte hat auf Seite 3 des Schriftsatzes vom 27.03.2007 dargelegt, dass das Know-how in der Anzeigenabwicklung die entsprechenden Sachbearbeiter (der Beklagten) gehabt hätten (-, die gerade nicht übernommen worden sind). Sch. selbst hat danach nicht in der Anzeigenabwicklung unmittelbar gearbeitet. Den dortigen Darlegungen ist der Kläger nicht hinreichend substantiiert entgegen getreten. Ähnlich verhält es sich soweit es um den Prokuristen K. geht. K. ist nur einer von zwei Prokuristen gewesen. Den (weiteren) Prokuristen S. hat die M. GmbH jedenfalls unstreitig nicht übernommen. Von einer Identität der Führungskräfte kann keine Rede sein. Zu den Führungskräften der Beklagten gehörten jedenfalls auch der Geschäftsführer K. und der Prokurist S. Die MR GmbH hat ihren eigenen Geschäftsführer (L.). Die Beklagte hat - vom Kläger nicht substantiiert bestritten - dargelegt, dass zu ihrem Dienstleistungsauftrag (auch) die Erstellung der Statistik und das Rechnungswesen gehört haben und dass diese Aufgaben von der M.-Verl. GmbH nach dem 31.12.2006 nicht mehr fremd vergeben worden sind. Seine zuvor bei der Beklagten ausgeübte Funktion im Rahmen von Statistik und Rechnungswesen erfüllt K. bei der M. GmbH demgemäß nicht.

Soweit es um den Aspekt "eigentlicher Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs" geht, lässt sich auch unter diesem Gesichtspunkt die notwendige Identitätswahrung nicht feststellen. Die für eine derartige Feststellung notwendigen Tatsachen lassen sich dem tatsächlichen Parteivorbringen nicht entnehmen. Der entsprechende Funktionszusammenhang wurde bei der Beklagten - dem Vertrag vom 22.12.1986 entsprechend - durch den Vertrieb, d.h. durch den Verkauf von Anzeigen für den Anzeigenteil der "Rhein-Zeitung" geprägt. Dies ist bei dem Betrieb der M. GmbH aber nicht der Fall. Soweit die M. GmbH nunmehr die Anzeigenauftragsabwicklung (mit weiterer kaufmännischer Bearbeitung) erledigt (und möglicherweise auch die Belegstelle führt), liegt darin eine teilweise Auftrags- bzw. Funktionsnachfolge, aber kein identitätswahrender Übergang einer wirtschaftlichen Einheit. Entsprechendes gilt soweit bei der M.-Verl. GmbH und der C. P. - teilweise - der Tatbestand einer gewissen "Funktionsnachfolge" in Betracht kommt.

b) Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Beklagte dem Kläger nicht "wegen des Übergangs eines Betriebs oder Betriebsteils" i.S.d. § 613a Abs. 4 BGB gekündigt hat. § 613a Abs. 4 S. 2 BGB besagt, dass das Recht zur Kündigung aus anderen Gründen unberührt bleibt. Ein anderer Kündigungsgrund, nämlich der des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG, ist vorliegend gegeben. An § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG scheitert die Kündigung nicht. Die Beklagte hat unstreitig allen ihren Arbeitnehmern gekündigt, so dass sich die Frage einer sozialen Auswahl nicht stellte. Die Notwendigkeit einer sozialen Auswahl ergab sich auch nicht etwa deswegen, weil die Beklagte mit anderen Unternehmen einen sogenannten gemeinsamen Betrieb oder Gemeinschaftsbetrieb geführt hätte. Ein derartiger gemeinsamer Betrieb hat im entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs nicht bestanden (vgl. LAG Rheinland- Pfalz v. 12.09.2006 - 2 TaBV 16/06 - und BAG v. 14.02.2007 - 7 ABN 84/06 -). Auf eine (angeblich) fehlerhafte Sozialauswahl hat sich der Kläger (demgemäß) zuletzt auch nicht mehr berufen.

c) Aus den §§ 17 ff. KSchG lässt sich vorliegend die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung vom 28.07.2006 gleichfalls nicht herleiten.

aa) Zwar führt die Unterlassung einer Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG vor der Kündigung in der Regel dazu, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht auflösen kann und deshalb der Kündigungsschutzklage stattzugeben ist. Vorliegend bestand im Juli 2006 eine Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung einer Massenentlassungsanzeige 17 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 KSchG). Diese Verpflichtung hat die Beklagte erfüllt. Es ist unstreitig, dass die Beklagte vor Kündigungsausspruch gegenüber der AfA die Anzeige vom 21.07.2006 (Bl. 154 ff. d.A.) erstattet hat. Allerdings war dieser Massenentlassungsanzeige die in § 17 Abs. 3 S. 2 KSchG verlangte Stellungnahme des Betriebsrates zu den Entlassungen nicht beigefügt. Die Beklagte hat auf Seite 2, dort in der Rubrik 5, jedoch (sinngemäß) angegeben, dass sie den Betriebsrat gemäß § 17 Abs. 2 KSchG über die Entlassungen schriftlich unterrichtet habe und dass der AfA eine Abschrift dieser Unterrichtung/Mitteilung der AfA zugeleitet worden sei. Dies trifft zu. Bereits vor Erstattung der Massenentlassungsanzeige hatte die Beklagte die AfA mit dem Schreiben vom 26.06.2006 über die bevorstehende Massenentlassung unterrichtet und dem Schreiben vom 26.06.2006 (Bl. 153 d.A.) ihr weiteres - an den Betriebsrat gerichtetes - Schreiben vom 26.06.2006 (Bl. 22 f. d.A.; mit der dort auf S. 2 befindlichen Empfangsbestätigung des Betriebsratsvorsitzenden) beigefügt. Dies ist unstreitig. Zwar könnte man eventuell noch bemängeln, dass die Beklagte in der Massenentlassungsanzeige nicht den "Stand der Beratungen" (mit dem Betriebsrat) dargelegt hat. Diese fehlende Darlegung wirkt sich jedoch nicht auf die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige, - zumindest aber nicht auf die Wirksamkeit der Kündigung aus. Gemäß § 20

Abs. 3 S. 1 KSchG hat die AfA vor ihrer Entscheidung u.a. den Betriebsrat anzuhören. Im Rahmen dieser Anhörung ist der Betriebsrat verpflichtet, der AfA die von dieser für die Beurteilung des Falles für erforderlich gehaltenen Auskünfte zu erteilen. Kommt es der AfA für ihre Entscheidung nach § 18 Abs. 1 KSchG auf den "Stand der Beratungen" an, ist sie durch nichts gehindert, diesen Stand der Beratungen gesondert bei Arbeitgeber und/oder Betriebsrat abzufragen. Angesichts der modernen Kommunikationsmittel der heutigen Zeit lässt sich der "Stand der Beratungen" von der AfA jederzeit unschwer und schnell ermitteln. Im Hinblick darauf kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber an die fehlende Darlegung des "Standes der Beratungen" die einschneidende Rechtsfolge "Unwirksamkeit der Kündigung" knüpfen wollte. Will der Gesetzgeber, dass diese Rechtsfolge (= Unwirksamkeit der Kündigung) eintritt, dann ist er aus rechtsstaatlichen Gründen (Art. 20 Abs. 3 GG) verpflichtet, dies auf der Rechtsfolgenseite der jeweiligen Norm mit der gebotenen Eindeutigkeit anzuordnen und die entsprechenden tatbestandsmäßigen Voraussetzungen unmissverständlich festzulegen, - so wie er dies z.B. in § 1 Abs. 1 KSchG in Verbindung mit § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG ("… ist rechtsunwirksam, wenn …"; ähnlich § 1 Abs. 3 S. 1 KSchG: "… sozial ungerechtfertigt, wenn …") auch getan hat (- ähnlich eindeutig sind auch die Rechtsfolgenanordnungen in § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG und § 79 Abs. 4 BPersVG). Ein derartiger Normsetzungswille (mit der Rechtsfolge "Unwirksamkeit der Kündigung" wegen unterlassener Darlegung des "Standes der Beratungen") hat in den §§ 17 ff. KSchG keinen Niederschlag gefunden, - er klingt dort auch nicht genügend an. Dafür, dass auch die Bundesagentur für Arbeit die Darlegung zum "Stand der Beratungen" (jedenfalls) nicht als zwingende Voraussetzung für die Wirksamkeit der Anzeige ansieht, spricht die Gestaltung des Formulars "Anzeige von Entlassungen gemäß § 17 KSchG". In den Ausfüllhinweisen zur Rubrik 5 - sonstige Angaben - des Formulars (S. 2 = hier Bl. 155 d.A.; rechte Spalte) heißt es - worauf zutreffend bereits das Arbeitsgericht hingewiesen hat -:

"Fehlt die Stellungnahme des Betriebsrates, sollten Sie mit der Anzeige auch den Stand der Beratungen darlegen".

Es kann davon ausgegangen werden, dass der Bundesagentur für Arbeit, die das Formular den Arbeitgebern vorgegeben hat, der Unterschied zwischen "sollen" und "müssen" geläufig ist.

bb) Die Kündigung ist (auch) nicht im Hinblick auf § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG unwirksam oder gemäß § 134 BGB nichtig. Das für die Anwendung der zuletzt genannten Vorschrift notwendige "gesetzliche Verbot" vermag die Berufungskammer den Normen der §§ 17 und 18 KSchG so ohne weiteres nicht zu entnehmen, - und zwar auch dann nicht, wenn man diese Vorschrift unter Berücksichtigung der Europäischen Massenentlassungsrichtlinie auslegt. Unabhängig davon liegt hier in tatsächlicher Hinsicht ein Schreiben der Beklagten vor, mit dem diese den Betriebsrat über die am 23.06.2006 beschlossene Betriebsstilllegung zum 31.12.2006 - also über den Grund der geplanten Massenentlassung - unterrichtet sowie darüber, dass alle Arbeitsplätze von der Betriebsschließung betroffen sind, dass alle Kündigungen zeitnah noch möglichst im Juli (2006) ausgesprochen werden und dass alle Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen Abfindungen nach dem noch abzuschließenden Sozialplan erhalten werden. Unstreitig war dem Schreiben vom 26.06.2006 die dort erwähnte Anlage 1 beigefügt. Dieser Anlage konnte der Betriebsrat die Zahl und Berufsgruppen, die Sozialdaten und die Kündigungsfristen der einzelnen Arbeitnehmer entnehmen. (Weitere) Kriterien für die Sozialauswahl mussten nicht angegeben werden, da ja die gesamte Belegschaft entlassen werden sollte. Berechnungskriterien für etwaige Abfindungen konnten noch nicht angegeben werden, weil - worauf im Schreiben hingewiesen wird (und was dem Betriebsrat auch bekannt war) - ein Sozialplan erst noch abgeschlossen werden musste. Damit genügt das Schreiben vom 26.06.2006 (Bl. 22 f. d.A.), das der Betriebsrat unstreitig erhalten hat, den wesentlichen Anforderungen des § 17 Abs. 2 S. 1 KSchG. Der Umstand, dass das Schreiben die Vorschrift des § 17 KSchG unerwähnt lässt bzw. diese Vorschrift nicht ausdrücklich zitiert, ist