Urteil des LAG Rheinland-Pfalz vom 16.01.2009
LArbG Mainz: fristlose kündigung, wichtiger grund, arbeitsgericht, unwirksamkeit der kündigung, daten, betriebsrat, stadt, anweisung, kündigungsfrist, koordination
LAG
Mainz
16.01.2009
9 Sa 286/08
Außerordentliche Kündigung eines leitenden Angestellten
Aktenzeichen:
9 Sa 286/08
8 Ca 1616/07
ArbG Mainz
Urteil vom 16.01.2009
Tenor:
1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 28.03.2008, Az.: 8 Ca
1616/07 wird kostenpflichtig zurückgewiesen.
2. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit der außerordentlichen Kündigungen der Beklagten vom
18.07.2007 und 25.07.2007 sowie um Annahmeverzugsvergütungsansprüche des Klägers für den
Zeitraum 21.07.2007 bis 31.12.2007.
Von einer wiederholenden Darstellung des unstreitigen Tatbestandes sowie des erstinstanzlichen
Parteivorbringens wird gem. § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und Bezug genommen auf den Tatbestand
des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 28.3.2008, Az. 8 Ca 1616/07, (Bl. 296 ff. d.A.).
Der Kläger hat beantragt,
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigungen der Beklagten
vom 18. Juli 2007, zugegangen am 20. und 21. Juli 2007, nicht aufgelöst worden ist;
2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien auch nicht durch die Kündigung der
Beklagten vom 25. Juli 2007, zugegangen am 26. Juli 2007, aufgelöst worden ist;
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 64.444,42 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5
Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus aus 4.027,77 € seit dem 1. August 2007, aus
12.083,33 € seit dem 1. September 2007, aus 12.083,33 € seit dem 1. Oktober 2007, aus 12.083,33 € seit
dem 1. November 2007, aus 12.083,33 € seit dem 1. Dezember 2007, aus 12.083,33 € seit dem 1. Januar
2008 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Nach Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin D. gem. Beweisbeschluss vom 28.03.2008 (Bl. 284
ff. d.A.) hat das Arbeitsgericht mit dem genannten Urteil die Klage abgewiesen.
Zur Begründung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen und zusammengefasst ausgeführt:
Das Arbeitsverhältnis sei durch die dem Kläger am 20.07.2007 zugegangene außerordentliche
Kündigung der Beklagten beendet worden. Ein wichtiger Grund im Sinne des § 626 Abs. 1 BGB bestehe
darin, dass der Kläger in leitender Funktion das Vertrauen der Beklagten in seine Loyalität und Ehrlichkeit
dadurch zerstört habe, dass er gemeinsam mit zwei Mitarbeiterinnen Ende Juni 2007 beschlossen habe,
3.712 Überstunden aus dem EDV-System der Beklagten herauszunehmen, um die Bilanz nicht mit diesen
zu belasten. Es sei zumindest auch Ziel der Ausbuchung dieser Stunden gewesen, zu verhindern, dass
diese sich negativ auf das Ergebnis auswirken würden. Hierbei sei in Kauf genommen worden, dass
insoweit die Bilanz fehlerhaft werden würde. Hierdurch sei zudem die monatelange Kleinarbeit des
Betriebsrats betreffend die Überprüfung der Überstunden ad absurdum geführt und die Ansprüche der
Mitarbeiter wegen der Überstunden gefährdet worden.
Ein weiterer wichtiger Grund folge aus der unstreitig unrichtigen Angabe bewirteter Personen auf
Essensabrechnungen vom 28.05. und 27.03.2007. Hierdurch sei der Beklagten jede
Überprüfungsmöglichkeit genommen worden. Ob der Beklagten tatsächlich ein wirtschaftlicher Schaden
entstanden sei, sei unerheblich. Auch angesichts der Vorbildfunktion des Klägers gegenüber ca. 700
Mitarbeitern sei es der Beklagten nicht zumutbar, falsche Angaben in Bewirtungsrechnungen
hinzunehmen. Das vom Kläger geltend gemachte Geheimhaltungsbedürfnis hinsichtlich der tatsächlich
bewirteten Personen könne sein Vorgehen nicht rechtfertigen. Der Kläger hätte der mit der Abrechnung
betrauten Mitarbeiterin die Anweisung erteilen können, diese Abrechnungen vertraulich zu behandeln
bzw. einen anderen Mitarbeiter mit der Abrechnung beauftragen oder seine Kosten direkt gegenüber der
Finanzbuchhaltung geltend machen können.
Andere mildere Mittel als der Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung, wie z.B. der Ausspruch einer
Abmahnung, seien angesichts der herausgehobenen, mit umfangreichen Befugnissen versehene
Stellung des Klägers nicht geeignet, das Vertrauen der Beklagten in die Integrität und Zuverlässigkeit des
Klägers wieder herzustellen.
Auch die Interessenabwägung falle zu Lasten des Klägers aus. Ferner sei auch die
Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt.
Sonstige Unwirksamkeitsgründe lägen nicht vor. Die Kündigung sei nicht nach §§ 138, 242 BGB wegen
eines Verstoßes gegen das AGG unwirksam. Da ein objektiv die Kündigung rechtfertigender Grund
vorläge, sei ein eventuell hinzutretendes verwerfliches Motiv unerheblich. Gegen eine Benachteiligung
wegen des Gleichstellungsantrags des Klägers spreche auch, dass die Beklagte auch den weiteren zwei,
an der Ausbuchung von Überstundendaten aus dem EDV-System beteiligten Mitarbeiterinnen gekündigt
habe. Die Kündigung scheitere auch nicht an der fehlenden Zustimmung des Integrationsamtes. Der
Kläger sei weder schwer behindert noch einem schwer behinderten Menschen gleichgestellt. Eine
Aussetzung des Verfahrens bis zum rechtskräftigen Abschluss des sozialgerichtlichen Verfahrens über die
Gleichstellung sei nach pflichtgemäßem Ermessen nicht geboten.
Da somit die Kündigung vom 18.07.2007 mit ihrem Zugang am 20.07.2007 das Arbeitsverhältnis beendet
habe, bestünden auch keine Ansprüche auf Zahlung von Annahmeverzugsvergütung.
Wegen der Einzelheiten der erstinstanzlichen Begründung wird ergänzend auf die Entscheidungsgründe
des Urteils des Arbeitsgerichts Mainz vom 28.03.2008 (Bl. 315 ff. d.A.) Bezug genommen.
Das genannte Urteil ist dem Kläger am 24.04.2008 zugestellt worden. Er hat hiergegen mit einem am
21.05.2008 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese
innerhalb der mit Beschluss vom 23.06.2008 bis zum 24.07.2008 verlängerten Begründungsfrist mit
Schriftsatz 24.07.2008, beim Landesarbeitsgericht am gleichen Tag eingegangen, begründet.
Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Begehren weiter und macht nach Maßgabe
seiner Schriftsätze vom 24.07.2008 (Bl. 389 ff. d.A.) und 12.01.2009 (Bl. 457 ff. d.A.), –zugleich in
Erwiderung auf die Berufungserwiderung der Beklagten- auf die ergänzend Bezug genommen wird, im
Wesentlichen geltend:
Durch das Aus- und Einbuchen von Überstunden sei das Vertrauensverhältnis nicht in einer die
Kündigung rechtfertigenden Weise beeinträchtigt worden. Eine Bereicherungsabsicht habe nach den
erstinstanzlichen Bekundungen der Zeugin D. nicht vorgelegen. Vielmehr hätten die Überstunden ein
ernsthaftes betriebswirtschaftliches Problem dargestellt, welches durch die Vor-Ort-Verantwortlichen habe
gelöst werden müssen.
Insoweit habe er als Marktleiter auf die kompetente Hilfe seiner Personalleiterin und die der
Verwaltungsleiterin zurückgegriffen und mit diesen gemeinsam die Überstundenproblematik besprochen.
Alle Beteiligten hätten nach einer Lösung gesucht, die im Interesse der Beklagten sinnvoll erschien. Man
habe in einem gemeinsamen Arbeits- und Überlegungsprozess verschiedene Argumente gegeneinander
abgewogen und sei nach langer Besprechung zunächst zu dem Ergebnis gekommen, dass Überstunden,
für die in der Vergangenheit keine Rückstellungen gebildet worden seien, gelöscht werden könnten. Alle
Beteiligten hätten nach bestem Wissen und Gewissen im Interesse des Unternehmens tätig sein wollen.
Hierbei könne nicht verlangt werden, dass gemeinsame Erwägungen in einem Arbeitsprozess immer zu
einem fehlerfreien Ergebnis führen. Es müsse gestattet bleiben, einen Irrtum zu begehen. Nicht
ausreichend berücksichtigt worden sei auch, dass alle Beteiligten noch rechtzeitig ihren Irrtum erkannt
und alles notwendige unternommen hätten, um diesen zu korrigieren. In einem weiteren gemeinsamen
Arbeits- und Überlegungsprozess seien Zweifel hinsichtlich der Richtigkeit der zuvor gewählten
Vorgehensweise aufgekommen und deshalb aus einem gemeinschaftlichen Entschluss heraus die zuvor
eingeleitete Maßnahme wieder rückgängig gemacht worden, und zwar in einer Weise, dass die
vollständige Verbuchung der Überstunden bei der Beklagten sichergestellt gewesen sei. Für die Beklagte
habe vollständige Transparenz bestanden. Die Herausnahme der Überstunden habe vor allem im
Interesse der Beklagten erfolgen sollen. Aufgrund seiner Stellung als Geschäftsleiter sei er in die
Einzelheiten des Zeit- und Überstundenerfassungssystems ohnehin nicht eingeweiht gewesen und habe
sich daher auch auf die Zuarbeit und Vorschläge der Leiter der entsprechenden Fachabteilung verlassen
müssen.
Unzutreffend sei auch der Sachvortrag der Beklagten, dass die Wiedereinpflegung der zuvor gelöschten
Überstunden trotzdem zu einer Fälschung des Bilanzergebnisses hätten führen können. Vor Erstellung
des endgültigen Jahresabschlusses würden noch weitere Datenläufe durchgeführt, so dass die
Wiedereinstellung der Überstunden auf jeden Fall dann auch den richtigen Jahresabschluss zur Folge
gehabt hätten. Es fehle an einer Bereicherungsabsicht und auch am Eintritt eines Schadens. Ebenso
wenig sei der Betriebsfrieden gefährdet worden. Es sei letztlich schlicht und ergreifend darum gegangen
festzustellen, ob die bezeichneten Überstunden überhaupt berechtigt waren oder nicht. Durch die
Nachmeldung von Überstunden seien im Zeiterfassungsystem unter Umständen auch solche erfasst
worden, für die bereits unter dem Gesichtspunkt der Verjährung keine Ausgleichsansprüche gegenüber
den Arbeitnehmern mehr bestanden hätten.
Ungeachtet der nicht korrekten Wiedergabe der Teilnehmer auf den streitbefangenen Essensquittungen
seien beide Geschäftsessen betrieblich veranlasst gewesen. Ebenso sei betrieblich veranlasst gewesen,
dass die wahren Teilnehmern an dem jeweiligen Geschäftsessen hätten geheim gehalten werden
müssen. Auch hierbei habe er lediglich im Interesse des Unternehmens gehandelt. Bei dem Essen mit
dem Zeugen N., der auf der Essensquittung vom 28. Mai 2007 nicht aufgeführt ist, sei es um ein
Bewerbungsgespräch gegangen. Er sei zuvor von Herrn N. darum gebeten worden, absolutes
Stillschweigen zu bewahren. Entsprechendes gelte für die Essensquittung vom 27. März 2007. Soweit das
Arbeitsgericht darauf abgestellt habe, auch wenn ein Geheimhaltungsinteresse bestanden hätte, hätte der
Kläger anderweitige Möglichkeiten gehabt, diesem Geheimhaltungsinteresse auch bei Nennung der
zutreffenden Personen auf den Bewirtungsrechnungen Rechnung zu tragen, hätten weder der
Sachvortrag der Beklagten noch sein eigener Sachvortrag eine derartige Möglichkeit aufgezeigt. Das
Arbeitsgericht habe dem Kläger Möglichkeiten unterstellt, die es in Wahrheit nicht gegeben hätte. Zudem
habe er sich von den tatsächlichen Umständen entsprechende Aufzeichnungen gefertigt und es sei ihm
insoweit möglich gewesen, jederzeit Auskunft über die Vorgänge zu geben. Deshalb habe für die
Beklagte zu keinem Zeitpunkt eine Gefahr bestanden, einen Schaden zu erleiden.
Unzutreffend sei das Arbeitsgericht auch von der Wahrung der Kündigungserklärungsfrist ausgegangen.
Da er bereits erstinstanzlich die Wahrung dieser Frist bestritten habe, habe das Gericht hinsichtlich der
Angaben auf den Bewirtungsrechnungen nicht von einer Kenntnis der Beklagten erst am 16. Juli 2007
ausgehen dürfen. Hinsichtlich der Löschung von Überstunden habe die erstinstanzliche Beweisaufnahme
ergeben, dass die Beklagte bereits am 04. Juli 2007 Kenntnis von der Löschung und späteren
Wiedereinpflegung der Überstunden gehabt habe.
Zu Unrecht habe das Arbeitsgericht auch einen Verstoß gegen die Bestimmungen des AGG verneint.
Grundsätzlich reiche es für eine Unwirksamkeit einer Kündigung aus, wenn ein verwerfliches Motiv,
welches eine Benachteiligung vermuten lasse, vorhanden sei, selbst wenn der Anlass der Kündigung ein
objektiv gerechtfertigter Kündigungsgrund sei. Es komme darauf an, ob die streitgegenständliche
Kündigung auch einem nichtbehinderten Arbeitnehmer gegenüber ausgesprochen wäre, was zu
bestreiten sei. Dieser Anschein werde auch nicht durch die Kündigungen der weiter beteiligten
Mitarbeiterinnen ausgeräumt. Diese seien nur die Konsequenz aus der Kündigung des Klägers gewesen,
da es sich um Mitarbeiterinnen handele, die der Kläger bei Aufnahme seiner neuen Tätigkeit mitgebracht
habe. Diesen Mitarbeiterinnen wäre nicht gekündigt worden, wenn nicht auch das Arbeitsverhältnis mit
ihm gekündigt worden wäre. Einem nichtbehinderten Geschäftsleiter wäre bei der von der Beklagten
vorgetragenen Sachlage keine Kündigung ausgesprochen worden, selbst wenn an sich eine fristlose
Kündigung gerechtfertigt wäre.
Auch die weiter von der Beklagten angeführten Kündigungsgründe seien unzutreffend.
Infolge der Unwirksamkeit der Kündigungen bestünden auch die geltend gemachten Zahlungsansprüche.
Der Kläger beantragt,
das Urteil des Arbeitsgerichts Mainz vom 28.03.2008, Az.: 8 Ca 1616/07 abzuändern und
1. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis weder durch die
Kündigung der Beklagten vom 18. Juli 2007, zugegangen am 20. und 21. Juli 2007, noch durch die
Kündigung der Beklagten vom 25. Juli 2007, zugegangen am 26. Juli 2007, aufgelöst worden ist, sondern
zu unveränderten Bedingungen fortbesteht,
2. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 64.444,42 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten
über dem jeweiligen Basiszinssatz hieraus
aus 4.027,77 € seit dem 1. August 2007,
aus 12.083,33 € seit dem 1. September 2007
aus 12.083,33 € seit dem 1. Oktober 2007,
aus 12.083,33 € seit dem 1. November 2007,
aus 12.083,33 € seit dem 1. Dezember 2007,
aus 12.083,33 € seit dem 1. Januar 2008
zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
1. die Berufung zurückzuweisen;
2. hilfsweise für den Fall des Unterliegens das Arbeitsverhältnis gem. §§ 9, 10 KSchG gegen Verurteilung
zur Zahlung einer Abfindung gerichtlich aufzulösen.
Der Kläger beantragt,
den Auflösungsantrag der Beklagten zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil nach Maßgabe ihres Berufungserwiderungsschriftsatzes
vom 28.08.2008, auf den ergänzend Bezug genommen wird (Bl. 425 ff. d. A.) als rechtlich zutreffend.
Der Kläger sei als Geschäftsleiter für die korrekte Handhabung und Verarbeitung der Überstundendaten
sowohl gegenüber ihr - der Beklagten - als auch gegenüber den 700 Mitarbeitern verantwortlich gewesen.
Dieses Vertrauen habe er gravierend missbraucht. Soweit der Kläger versuche, das Vorgehen als
vernachlässigbaren Fehler beruhend auf falscher Beratung darzustellen, sei dies unzutreffend. Als
Geschäftsleiter habe er bestens darüber Bescheid gewusst, dass Überstunden nicht einfach gestrichen
werden konnten, sondern dass hierfür Rückstellungen zu bilden waren. Die Frage, wie und wann
Überstunden in das Erfassungssystem einzustellen seien, sei durch die Anweisung der zentralen
Finanzbuchhaltung eindeutig geregelt. Hätte es bezüglich der Rückstellungsbildung noch offene Fragen
oder alternative Handlungsmöglichkeiten gegeben, hätte der Kläger sich direkt an die Finanzbuchhaltung
wenden können. Wenn es beim Abruf der Überstundenzahlen am 03.07.2007 nicht zu einer Panne
gekommen wäre, hätte die Löschung von Überstunden trotz ihrer Wiedereinstellung am 04.07.2007 zu
einem falschen Jahresabschluss und damit zu einer falschen Bilanz geführt. Im Hinblick auf die
Tantiemevereinbarung habe für den Kläger die Löschung von Überstunden im Gegenwert von rund
50.000,-- € eine Erhöhung des Tantiemeanspruchs von rund 2.000,-- € bedeutet. Die Entscheidung zur
Löschung habe also eine mehrfache Schädigung herbeigeführt, zum Einen durch eine Erhöhung des
Tantiemeanspruchs, zum Anderen durch die Verpflichtung zur Zahlung entsprechend höherer Steuern auf
das um 50.000,-- € erhöhte Geschäftsergebnis. Zudem sei die Löschung geeignet gewesen, dass bislang
gute Verhältnis zum Betriebsrat zu zerstören. Auch seien die Ansprüche der Mitarbeiter gefährdet worden.
Durch die Hereingabe der nicht zutreffenden Bewirtungsrechnungen habe der Kläger das erforderliche
Vertrauen zerstört. Es wäre ein leichtes gewesen, die Belege der Finanzbuchhaltung direkt zukommen zu
lassen.
Ein weiterer Kündigungsgrund sei die Umschreibung der Rechnung der Fa. S. von der Beklagten als
Betriebsgesellschaft auf die vermietende Grundstücksgesellschaft.
Die Kündigungserklärungsfrist sei gewahrt. Kenntnis hinsichtlich der Überstundenlöschung habe
frühestens ab dem 12.07.2007 bestanden. Ein Anruf der Mitarbeiterin D. bei Frau H. am 04.07.2007 habe
nicht stattgefunden. Als Mitarbeiterin der Abteilung IT-Orga sei Frau H. auch nicht zur Kündigung des
Klägers berechtigt gewesen. Die verfälschten Bewirtungsrechnungen seien erst am 16.07.2007 von Frau
B. an die Rechtsabteilung der Beklagten weitergereicht worden. Ein Verstoß gegen die Regelungen des
AGG liege nicht vor. Angesichts der massiven Pflichtverletzung sei ihr eine weitere Beschäftigung des
Klägers unzumutbar gewesen.
Auch im Übrigen wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen
Bezug genommen. Die Berufungskammer hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen A. und B.
nach Maßgabe des Beweisbeschlusses vom 16.01.2009 (Bl. 484 d. A.). Hinsichtlich des Ergebnisses der
Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 16.01.2009 (Bl. 476 ff. d. A.) verwiesen.
Entscheidungsgründe:
I.
form- und fristgerecht eingelegt und begründet.
II.
zutreffender Begründung die Klage abgewiesen. Die Kündigung der Beklagten gem. Schreiben vom
18.07.2007 hat mit ihrem Zugang am 20.07.2007 das Arbeitsverhältnis beendet. Zum Zeitpunkt des
Zugangs der Kündigung vom 25.07.2007 bestand daher bereits kein Arbeitsverhältnis mehr. Ebenso
scheiden Annahmeverzugsvergütungsansprüche für die Zeit nach Zugang der Kündigung vom
18.07.2007 aus.
Mit Ausnahme der Ausführungen des Arbeitsgerichts zur Wahrung der Kündigungserklärungsfrist des §
626 Abs. 2 BGB (2.1.4. der Urteilsgründe) folgt die Berufungskammer den Gründen der angefochtenen
Entscheidung und stellt dies hiermit fest. Unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens und der
ergänzenden zweitinstanzlichen Beweisaufnahme sind folgende ergänzende Ausführungen veranlasst:
1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer
Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter
Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider
Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet
werden kann. Die erforderliche Überprüfung vollzieht sich dabei zweistufig: Zum einen muss ein Grund
vorliegen, der ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände überhaupt an sich geeignet ist, eine
außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer
Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles, insbesondere
auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips, zum Überwiegen der berechtigten
Interessen des Kündigenden an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (vgl. etwa
BAG 27.04.2006 - 2 AZR 415/05
-, EzA § 626 BGB 2002 Nr. 17).
2. Ein an sich zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Grund besteht vorliegend in zweifacher
Hinsicht: Zum einen hat der Kläger unstreitig im Zusammenwirken mit zwei weiteren Mitarbeiterinnen die
Aus- und Einbuchung von Überstunden im EDV-System der Beklagten veranlasst. Zum anderen hat er
unstreitig zwei inhaltlich unzutreffende Bewirtungsrechnungen zur Abrechnung vorgelegt. Er hat hierdurch
gegen die ihm als Leiter des Marktes in besonderem Maße obliegende Loyalitätspflicht verstoßen.
Derartige gravierende Verletzungen der Loyalitätspflichten kommen als an sich geeigneter
Kündigungsgrund in Betracht.
a) Soweit die Berufung geltend macht, die Ausbuchung der Überstunden sei kein die außerordentliche
Kündigung vom 18.07.2007 rechtfertigender Grund, weil der Kläger nicht in Bereicherungsabsicht
gehandelt habe, sondern die Ausbuchung stelle sich als wenn auch fehlerhaftes Bemühen dar, eine für
die Beklagte sinnvolle Lösung des Problems zu finden und hierbei sei zu berücksichtigen, dass diese
Maßnahme wieder in einer Weise rückgängig gemacht worden sei, die eine vollständige Transparenz für
die Beklagte gewährleistet habe und der Kläger habe sich auf die Zuarbeit und die Vorschläge der
Fachabteilungen verlassen müssen, rechtfertigt dies keine vom Arbeitsgericht abweichende rechtliche
Beurteilung.
a) Die Berufungskammer teilt vielmehr die Auffassung des Arbeitsgerichts im angefochtenen Urteil, dass
der Entschluss zur Ausbuchung der Überstunden und dessen Durchführung unabhängig von der Frage,
welches Motiv dem zugrunde lag, an sich als Grund für die außerordentliche Kündigung vom 18.07.2007
geeignet ist. Das Arbeitsgericht hat zutreffend darauf abgestellt, dass die Beklagte gerade in Bezug auf
Funktion und Stellung des Klägers, dessen Arbeitsauftrag es nach eigenem Bekunden ausweislich des
Sitzungsprotokolls der Kammerverhandlung vom 28.03.2008 im Hinblick auf einen im Vergleich
überdurchschnittlich hohen Überstundenanfalls u.a. gerade war, im Markt in A-Stadt „die Überstunden in
den Griff zu bekommen“, auf dessen seriöse und verantwortungsvolle Mitarbeit angewiesen war und in
absolute Ehrlichkeit und Loyalität habe vertrauen können müssen. Das Arbeitsgericht hat zudem zu Recht
darauf abgestellt, dass durch die beschlossene Vorgehensweise auch die Ansprüche der Arbeitnehmer
und deren Durchsetzung gefährdet wurden. Erschwerend kommt hinzu, dass die fraglichen Überstunden
nicht etwa schlicht nicht nachvollziehbar und offensichtlich fehlerhaft bzw. unberechtigt festgehalten
worden waren, sondern dem ein längerer gemeinsam mit dem Betriebsrat durchgeführter
Abklärungsprozess vorausging, wie sich auch aus der Aussage der erstinstanzlich vernommenen Zeugin
D. ergibt.
b) Es erschließt sich der Berufungskammer nicht und dies wird auch vom Kläger nicht näher dargelegt,
unter welchen Gesichtspunkten sich die schlichte Löschung zuvor anerkannter Mehrarbeitsstunden aus
dem EDV-System als eine für die Beklagte sinnvolle Lösung des Problems darstellen könnte. Angesichts
der von der Zeugin D. geschilderten Abstimmung mit dem Betriebsrat und der durch diesen
durchgeführten Befragung von Mitarbeitern war es ausgeschlossen, dass der Betriebsrat oder die
betroffenen Mitarbeiter vollständig auf eine Berücksichtigung der ausgebuchten Mehrarbeitsstunden
verzichten würden, zumal die Ausbuchung ohne erklärende Mitteilung an den Betriebsrat oder die
Mitarbeiter erfolgte. Welche –wenn auch nach Auffassung des Klägers lediglich irrtümlichen Erwägungen
im Sinne einer für die Beklagte sinnvollen Lösung angestellt worden sein sollen, ist unerfindlich, da man
einer bestehenden Anzahl zuvor dokumentierter Überstunden nicht dadurch Herr wird, dass die
Dokumentation einfach gelöscht wird.
Die fehlende Plausibilität des Erklärungsversuchs des Klägers wird ferner durch zwei weitere
Gesichtspunkte erheblich unterstützt: Zum einen hat die Zeugin D. bekundet, dass auch der Kläger
anlässlich der Diskussion um das beabsichtigte Procedere nicht eingesehen habe, warum die Stunden,
für die nie eine Rückstellung gebildet worden war, nach Übernahme der Verantwortung u.a. durch den
Kläger für den Markt A-Stadt, nunmehr das von ihm zu verantwortende Geschäftsjahr belasten solle. In der
Diskussion kam damit die Notwendigkeit der Bildung von Rückstellungen bereits in der Vergangenheit zur
Sprache, so dass den Beteiligten bewusst sein musste, dass die Ausbuchung von Mehrarbeitsstunden
eine Anpassung der Dokumentation an in der Vergangenheit bereits begangene Fehler darstellt, diese
also fortgeschrieben, nicht aber beseitigt werden. Auch der Kläger nahm damit zunächst bewusst in Kauf,
dass die Bilanz infolge der Nichtbildung von Rücklagen fehlerhaft werden könnte. Dem entspricht es, dass
die Zeugin D. ebenfalls bekundet hat, ihr sei die Auswirkungen der Ausbuchung auf das Ergebnis des
Unternehmens bewusst gewesen. Zum anderen ist darauf hinzuweisen, dass auch der Zeitpunkt der
Ausbuchung dagegen spricht, dass die Ausbuchung im Interesse der Beklagten erfolgte. Diese erfolgte
unmittelbar vor dem von der Beklagten gemäß „Anweisung Jahresabschluss zum 30.06.2007“
festgelegten Zeitpunkt.
c) Die Berufungskammer lässt offen, ob Motivation des Klägers für das von ihm mitgetragene Vorgehen
war, sich hierdurch unmittelbar einen finanziellen Vorteil zu verschaffen, etwa durch eine erhöhte
Tantiemezahlung. Nachdem aber keinerlei nachvollziehbare Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die
gewählte Vorgehensweise im Interesse der Beklagten lag oder der Kläger auch nur hiervon habe
ausgehen können, ist jedenfalls nicht von der Hand zu weisen, dass die gewählte Vorgehensweise
zumindest objektiv im Interesse des Klägers lag, den Erfolg seiner Tätigkeit in A-Stadt nicht durch die aus
Sicht der Beteiligten bestehenden früheren Fehler zu belasten.
d) Auch die Tatsache der Wiedereinbuchung der ausgebuchten Überstunden in das EDV-System am
04.07.2007 bedingt keine hiervon abweichende Wertung. Durch die Verfälschung der Daten vor dem
Zeitpunkt, in welchem die Daten nach der genannten „Anweisung Jahresabschluss zum 30.06.2007“ aus
A-Stadt abgezogen werden sollten, war aus Sicht des Klägers alles veranlasst, um die verfälschten Daten
an die Beklagte zur Bilanzerstellung gelangen zu lassen. Das für eine Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen wurde aber bereits dadurch zerstört, dass der Kläger
zunächst überhaupt die geschilderte Vorgehensweise gewählt hat, unabhängig davon, ob er sich
anschließend zu einer Korrektur entschieden hat. Wie ausgeführt, sind nachvollziehbare Anhaltspunkte
dafür, dass die Vorgehensweise in irgendeiner Art und Weise als sachgerechte Lösung des bestehenden
Überstundenproblems in Betracht kam, nicht ersichtlich. Aus Sicht der Beklagten und auch eines
Außenstehenden musste diese daher als Versuch erscheinen, bewusst auch unter Inkaufnahme der
Übermittlung unrichtiger Daten das Ergebnis der eigenen Tätigkeit positiver als den Tatsachen
entsprechend darzustellen. Zum anderen erfolgte die Wiedereingabe der Überstunden in das EDV-
System ohne klarstellenden Hinweis an die Beklagte. Angesichts des Umstandes, dass eine erhebliche
Anzahl von Überstunden für mehrere Tage, unter anderem auch an dem Tag, der von der Beklagten für
den Datenabzug vorgesehen war, im EDV-System nicht vorhanden waren, hätte es dem Kläger als
Geschäftsleiter oblegen, den Vorgang gegenüber der Beklagten klarzustellen und im Hinblick auf die
Möglichkeit der bereits erfolgten Übermittlung der Daten zur Verbuchung auf die Fehlerhaftigkeit der
zunächst in das System eingestellten Daten hinzuweisen.
e) Soweit der Kläger geltend macht, er sei mit den Einzelheiten des Zeit- und
Überstundenerfassungssystems nicht eingeweiht gewesen und habe sich auf die Zuarbeit und die
Vorschläge der Leiter der entsprechenden Fachabteilungen verlassen müssen, greift auch dieser
Einwand nicht durch. Wie bereits ausgeführt, war nach eigenem Bekunden des Klägers gerade auch
Inhalt seiner Arbeitsaufgabe nach Übernahme der Geschäftsleitung in A-Stadt, die Überstunden in den
Griff zu bekommen. Es ist deshalb nicht nachvollziehbar, dass der Kläger gerade in diesem Punkt
sozusagen ungeprüft und ohne eigene gedankliche Bewertung einen Vorschlag von Fachabteilungen
übernimmt. Im Übrigen ist die Kenntnis von Einzelheiten des Zeit- und Überstundenerfassungssystems
nicht erforderlich, um die Pflichtwidrigkeit der gewählten Vorgehensweise erkennen zu können. Der
Kläger macht im Übrigen mit seiner Berufung ja selbst geltend –und dies steht in Übereinstimmung mit
der Aussage der erstinstanzlich vernommenen Zeugin D.- die Problematik sei gemeinsam besprochen
worden und alle Beteiligten hätten nach einer Lösung in einem gemeinsamen Arbeits- und
Überlegungsprozess gesucht.
f) Entgegen der Auffassung der Berufung ist das Arbeitsgericht jedenfalls im Ergebnis zu Recht auch
davon ausgegangen, dass hinsichtlich des Kündigungsvorwurfs „Ausbuchen von Überstunden“ die
Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt wurde. Aus erstinstanzlicher Sicht bedurfte es
hierzu keiner Beweisaufnahme. Der Kläger hatte im erstinstanzlichen Verfahren die Wahrung der
Kündigungserklärungsfrist erst- und letztmalig in der Klageschrift gerügt. Die Beklagte ihrerseits hat
daraufhin in ihrem Schriftsatz vom 10.09.2007 im Einzelnen dargelegt, dass sie von den
Buchungsvorgängen erstmals am 12.07.2007 durch die Recherche der Revision Kenntnis erlangt hat.
Dem ist der Kläger seinerseits nicht mehr entgegengetreten und hat sich zu diesen Behauptungen nicht
mehr erklärt. Soweit der Kläger nunmehr im Berufungsverfahren darauf abstellt, eine frühere, nämlich
bereits am 04.07.2007 vorhandene Kenntnis der Beklagten ergäbe sich daraus, dass –wie sich aus der
Aussage der Zeugin D. ergäbe- die Mitarbeiterin G. habe nach Wiedereinstellung der Daten in die EDV in
der Koordination angerufen und sich Listen schicken lassen, ist darauf zu verweisen, dass es für den
Beginn der Kündigungserklärungsfrist auf die Kenntnis des Kündigungsberechtigten ankommt (vgl, nur
KR-KSchG/Fischermeier, 8. Aufl., § 626 BGB Rz. 343 ff.), also im vorliegenden Fall eines der
Geschäftsführer der Beklagten. Eine Kenntnis anderer, nicht kündigungsberechtigter Personen ist nur
dann erheblich, wenn ihre Stellung im Betrieb nach den jeweiligen Umständen es erwarten lässt, dass sie
den Kündigungssachverhalt dem Kündigungsberechtigten mitteilen (KR-KSchG aaO., Rz. 355 mwN.).
Hiervon kann bei einer ausweislich der „Anweisung Jahresabschluss zum 30.06.2007“ auf die
buchungstechnische Abwicklung übermittelter Daten ausgerichteten Abteilung nicht ausgegangen
werden. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, dass die von der Zeugin D. benannte Mitarbeiterin, die den Anruf
bei der KO (Koordination) getätigt haben soll, hierbei auch die Hintergründe der zunächst unzutreffenden
Dateneingabe offenbart hat. Eine derartige Rückfrage konnte aus Sicht der Mitarbeiterin in der
Koordination auch den Hintergrund haben, dass versehentlich Daten unzutreffend eingegeben wurden.
Der Kläger hat nunmehr im Berufungsverfahren im Schriftsatz vom 12.01.2009 die Tatsachen, die die
Wahrung der Kündigungserklärungsfrist ergeben, im einzelnen bestritten. Die Berufungskammer hat
diesbezüglich Beweis erhoben, da der insoweit benannte Zeuge A. im Termin präsent war und deshalb
eine Verzögerung des Rechtsstreits im Sinne des § 67 Abs. 3, 4 ArbGG nicht eintrat. Nach dem Ergebnis
der Beweisaufnahme steht aber zur Überzeugung der Berufungskammer fest, dass die Beklagte von den
Vorgängen frühestens ab dem 12.07.2007 Kenntnis hatte. Eine fristrelevante Kenntnis der Beklagten
aufgrund eines eventuellen Anrufs der Mitarbeiterin G. bei der Mitarbeiterin der Koordination scheidet –
wie ausgeführt- aus Rechtsgründen- aus. Der Zeuge A. hat aber glaubhaft bekundet, als Mitarbeiter der
Revision erstmals am 12.07.2007 durch einen Hinweis der Kassenleiterin Kenntnis von der
Überstundenthematik erhalten zu haben und den Mitarbeiter der Rechtsabteilung Zimmer erst nach
weiteren Nachforschungen am 16.07.2007 informiert zu haben. Der Zeuge ist nach Auffassung der
Berufungskammer auch glaubwürdig. Der Zeuge hat die Ereignisse detailliert und in ihrem Ablauf
hinsichtlich der Aufklärung des zunächst bestehenden Verdachts präzise und widerspruchsfrei
geschildert. Er konnte die zeitlichen Abläufe nachvollziehbar darlegen und sich auf seine noch
vorhandenen Daten/Aufzeichnungen stützen. Auch nach seinem persönlichen Eindruck auf die Kammer
bestehen keine Anhaltspunkte, die die Glaubwürdigkeit des Zeugen in Zweifel ziehen.
3. Zutreffend hat das Arbeitsgericht auch angenommen, dass die unzutreffende Angabe der bewirteten
Personen auf den Bewirtungsbelegen vom 28.05. und 27.03.2007 eine an sich zur Rechtfertigung einer
außerordentlichen Kündigung berechtigende Pflichtverletzung darstellt, ohne dass es darauf ankommt, ob
der Bewirtung –wie vom Kläger behauptet- ungeachtet der Falschangaben ein betrieblicher Anlass
zugrunde lag oder nicht.
a) Beide Parteien gehen davon aus, dass Voraussetzung einer Erstattung der getätigten Aufwendungen
war, dass Anlass der Bewirtung und bewirtete Personen gegenüber der Beklagten angegeben werden.
Der Sinn einer solchen Praxis liegt auch für den Kläger erkennbar darin, eine Kontrolle dahingehend zu
ermöglichen, ob der Aufwendungsersatz jeweils zu Recht geltend gemacht wird und dient damit letztlich
einem berechtigten Interesse zur Wahrung eigener finanzieller Interessen. Zur Wahrnehmung dieser
Interessen aber war der Kläger gerade als Geschäftsleiter verpflichtet.
b) Nicht zu beanstanden ist auch, dass das Arbeitsgericht selbst bei Unterstellung eines berechtigten
b) Nicht zu beanstanden ist auch, dass das Arbeitsgericht selbst bei Unterstellung eines berechtigten
Geheimhaltungsinteresses davon ausgeht, der Kläger habe eine ggf. erforderliche Geheimhaltung auf
andere Weise sicherstellen müssen. Hinsichtlich der Rechnung, die sich auf die Bewirtung von
Mitarbeitern einer Detektei beziehen soll, ist schon nicht ersichtlich, warum die Angabe von Namen
tatsächlich nicht bewirteter Personen zur Sicherstellung der Geheimhaltung erforderlich gewesen sein
soll. Anhaltspunkte dafür, dass die Sekretärin des Klägers aufgrund der Namen der Mitarbeiter einer in H.
ansässigen Detektei überhaupt den Schluss hätte ziehen können, der Kläger ziehe in Erwägung, die
Geschäftsbeziehung mit der seinerzeit tätigen Detektei, zu dessen Inhaber seine Sekretärin in einem
Näheverhältnis stehen soll, zu beenden, sind nicht ersichtlich. Aus welchen Gründen im Übrigen eine
Übermittlung von zutreffenden Bewirtungsrechnungen unter Umgehung seiner Sekretärin nicht möglich
gewesen sein soll bzw. eine ergänzende klarstellende Information der Geschäftsführung ausschied, ist
nicht ersichtlich.
c) Auch hinsichtlich dieses Kündigungssachverhalts ist die Kündigungserklärungsfrist gewahrt: Die
insoweit zweitinstanzlich durchgeführte Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin B. hat zur
Überzeugung des Gerichts ergeben, dass die Zeugin die fraglichen Bewirtungsrechnungen an den
Mitarbeiter der Rechtsabteilung der Beklagten, Herrn Z., erst zu einem Zeitpunkt übergeben hat, von dem
ausgehend die Kündigungserklärungsfrist gewahrt wurde. Die Zeugin konnte zwar nicht sicher bestätigen,
ob dies an dem Donnerstag der Woche war, an welchem sie ihren Urlaub unterbrach und die Arbeit
wieder aufnahm, oder erst an dem folgenden Montag. Die Zeugin konnte aber zum einen den Zeitpunkt
ihrer Arbeitsaufnahme ausgehend von dem Anruf der Beklagten am 09.07.2007 mit dem dann folgenden
Mittwoch (also 11.07.2007) angeben, so dass auch eine Information des Herrn Z. bereits am Donnerstag
(12.07.2007) nicht zur Versäumung der 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB führt. Auch diese Zeugin ist
glaubwürdig. Sie hat die zum Kläger bestehenden Differenzen offen eingeräumt und im Übrigen auf
bestehende Erinnerungsunsicherheiten hingewiesen.
4. Einer vorhergehenden Abmahnung bedurfte es nicht. Zwar ist eine Abmahnung auch bei
Handlungsweisen, die den sog. Vertrauensbereich berühren, nicht stets entbehrlich, sondern notwendig,
wenn ein steuerbares Verhalten in Rede steht und erwartet werden kann, dass das Vertrauen
wiederhergestellt wird. Davon ist insbesondere dann auszugehen, wenn der Arbeitnehmer mit
vertretbaren Gründen annehmen konnte, sein Tun sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber
nicht als ein erhebliches, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdendes Fehlverhalten angesehen.
Bei besonders schwerwiegenden Verstößen, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres
erkennbar ist und bei denen es offensichtlich ausgeschlossen ist, dass sie der Arbeitgeber hinnimmt, ist
eine Abmahnung nicht erforderlich. Dies gilt auch und erst recht bei derartigen Pflichtverletzungen im
Vertrauensbereich. In solchen Fällen kann eine Wiederherstellung des für ein Arbeitsverhältnis
notwendigen Vertrauens nicht erwartet werden (BAG 12.8.1999 - 2 AZR 923/98 - EzA § 626 BGB Verdacht
strafbarer Handlung Nr 8; 10.2.1999 -2 ABR 31/98- EzA § 15 nF KSchG Nr 47).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Der Kläger war in leitender Stellung für den Markt der
Beklagten verantwortlich. Seine Aufgabe bestand nach eigener Darstellung u.a. darin, dass
Überstundenproblem in den Griff zu bekommen. Er konnte nicht damit rechnen, dass die Beklagte die
Ausbuchung überstundenrelevanter Daten hinnehmen würde, da ihr hierdurch eine Überprüfung, ob und
in welcher Weise der Kläger dieses Problem gelöst hat, unmöglich gemacht wird. Das Ausbuchen war
zumindest objektiv geeignet, die Leistungen des Klägers günstiger als der Realität entsprechend
darzustellen. Die Beklagte ist auch im Interesse der ihr obliegenden Buchführungspflichten darauf
angewiesen, dass von den hierfür zuständigen Personen nur zutreffende Daten in Ansatz gebracht
werden. Ebenso hat der Kläger durch die unrichtigen Bewirtungsrechnungen das für eine Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. Zu Recht hat das Arbeitsgericht insoweit darauf
hingewiesen, dass der Beklagten durch die unrichtigen Angaben die Möglichkeit genommen wird, zu
überprüfen, ob ein betrieblicher Anlass Grund der Bewirtung war. Sie konnte vom Kläger angesichts
seiner Stellung im Betrieb absolut korrektes Verhalten erwarten. Angesichts dieser schwerwiegenden
Verstöße konnte eine Wiederherstellung des für eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderlichen
Vertrauens nicht erwartet werden.
5. Auch die abschließend vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten des Klägers aus. Zu
seinen Gunsten berücksichtigt die Kammer, dass es auch unter Berücksichtigung des Lebensalters für
den Kläger nicht einfach sein wird, eine angemessene Folgebeschäftigung aufzunehmen und der Kläger
einer Person zum Unterhalt verpflichtet ist. Ferner hat sie zu seinen Gunsten die Schwerbehinderung mit
einem GdB von 40 in die Abwägung eingestellt. Die Beschäftigungsdauer seit 01.09.2003 fand ebenfalls
Berücksichtigung. Diese bewegt sich aber noch in einem zeitlichen Bereich, der ein daraus resultierendes
besonderes Gewicht im Rahmen der Abwägung nicht begründet. Die demgegenüber zu Gunsten der
Beklagten zu berücksichtigenden Gesichtspunkte, die für eine Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung
auch nur bis zum Ablauf der Kündigungsfrist sprechen, überwiegen im vorliegenden Fall. Die
Pflichtverletzung des Klägers haben dadurch ein besonderes Gewicht, weil dieser in herausgehobener,
leitender Stellung tätig und mit weit reichenden Befugnissen ausgestattet war, die ein entsprechendes
Vertrauen in die Loyalität und Ehrlichkeit unabdingbar voraussetzen. Dem Kläger oblag als Vorgesetztem
der ihm unterstellten Mitarbeiter auch eine Vorbildfunktion. Der Beklagten war daher eine Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist, die im vorliegend zumindest 6 Monate betrug,
nicht zumutbar.
6. Die Kündigung ist auch nicht wegen einer unzulässigen Benachteiligung wegen der Behinderung des
Klägers nach §§ 134 BGB i.V.m. § 7 AGG bzw. §§ 138, 242 BGB unwirksam.
Welche rechtlichen Auswirkungen ein im Sinne des AGG diskriminierendes Motiv auf die
Rechtswirksamkeit einer nach den Maßstäben des § 626 Abs. 1 BGB bzw. § 1 KSchG gerechtfertigten
Kündigung hat, wird kontrovers diskutiert. Überwiegend (vgl. Diller/Krieger/Arnold, NZA 2006, 887 ff.) wird
angenommen, dass dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung führt, sondern nur einen
Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG begründen kann. Gegen eine Unwirksamkeitsfolge
spricht, dass bei Bestehen eines nach den Bestimmungen des Kündigungsschutzes die Kündigung
rechtfertigenden Grundes der Arbeitnehmer in diesem Fall keine andere Behandlung erfährt, als jeder
Arbeitnehmer, der sich ebenso verhält.
Einer abschließenden Entscheidung dieser Frage bedarf es aber im vorliegenden Fall nicht. Jedenfalls
nämlich hat der Kläger ausreichende Indizien, die eine Benachteiligung im Sinne des § 22 AGG vermuten
lassen, nicht dargelegt. Zum einen hat die Beklagte auch die Arbeitsverhältnisse der anderen an der
Datenmanipulation beteiligten Arbeitnehmerinnen gekündigt. Angesichts der mit der Vorgehensweise
verbundenen Zerstörung des Vertrauens bestehen nach Auffassung der Kammer keine ausreichenden
Anhaltspunkte dafür, dass den Mitarbeiterinnen nur deshalb gekündigt wurde, weil auch dem Kläger
gekündigt wurde. Auch die Behauptung des Klägers, einem nicht behinderten Geschäftsleiter wäre bei
gleicher Sachlage nicht gekündigt worden, selbst wenn an sich eine fristlose Kündigung gerechtfertigt
gewesen wäre, stellt eine bloße Vermutung dar, für die angesichts der Schwere der Pflichtverletzung
tatsächliche Anhaltspunkte fehlen. Vielmehr stellt sich Kündigung der Beklagten als angemessene
Reaktion dar, da durch das Verhalten des Klägers das für die von ihm bekleidete Funktion erforderliche
Vertrauen zerstört wurde. Da ein derartiges Vertrauen unter Berücksichtigung der Funktion hinsichtlich
jeder Person, die eine solche Funktion wahrnimmt, unabdingbar erforderlich ist, spricht vielmehr eine
ganz überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass auch eine entsprechende Pflichtverletzung durch eine
andere Person entsprechende Konsequenzen nach sich gezogen hätte.
8. Auch die Berufungskammer sieht in Ausübung des ihr obliegenden Ermessens keine Veranlassung,
den Rechtsstreit bis zur Entscheidung des gerichtlichen Verfahrens über den GdB des Klägers bzw. seine
Gleichstellung mit einem schwer behinderten Menschen auszusetzen. Nach der Erklärung des
Bevollmächtigten des Klägers im Verhandlungstermin vom 16.01.2009 ist in dem entsprechenden
gerichtlichen Verfahren noch kein Verhandlungstermin bestimmt und auch nicht absehbar, wann eine
Verhandlung stattfinden wird. Der Zeitpunkt einer eventuellen gerichtlichen Entscheidung war damit auch
zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung noch völlig ungewiss. Angesichts der nicht absehbaren
zeitlichen Dauer einer Aussetzung gebührt dem für das Berufungsverfahren in § 64 Abs. 8 ArbGG zum
Ausdruck kommenden Beschleunigungsgrundsatz der Vorrang.
III.
Ein Revisionszulassungsgrund im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG besteht nicht.