Urteil des LAG Köln vom 09.12.2004

LArbG Köln: sinn und zweck der norm, unwirksamkeit der kündigung, betriebsrat, ordentliche kündigung, personalausschuss, anhörung, geschäftsleitung, arbeitsgericht, vergütung, gebäude

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Entscheidungsart:

Vorinstanz:

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Normen:

Sachgebiet:

Leitsätze:

Tenor:

Aktenzeichen:

Landesarbeitsgericht Köln, 5 (7) Sa 925/04

09.12.2004

Landesarbeitsgericht Köln

5. Kammer

Urteil

5 (7) Sa 925/04

Arbeitsgericht Köln, 7 Ca 1778/02

Fehler, Betriebsrat, Anhörung, Kündigung

§ 102 BetrVG

Arbeitsrecht

1. Mängel des Verfahrens bei einer Anhörung des Betriebsrats nach §

102 BetrVG sind für die Wirksamkeit der Kündigung nicht relevant, wenn

sie in den Zuständigkeit des Betriebsrats fallen.

2. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitgeber weiß oder erkennen kann,

dass der Betriebsrat die Angelegenheit nicht fehlerfrei behandelt hat.

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom

14.04.2004 - 7 Ca 1778/04 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Der im Jahre 1949 geborene Kläger, verheiratet, eine Unterhaltspflicht, ist seit 1985 im

Betrieb der Beklagten als Glasreiniger beschäftigt, bei einem Verdienst von 11,48 €/Std.

und einer Wochenarbeitszeit von 39 Stunden. Die Beklagte beschäftigt mehr als 700

Mitarbeiter, die überwiegend im Bereich der Gebäudereinigung tätig sind. In der

Glasreinigung hat sie insgesamt neun Mitarbeiter eingesetzt, davon sieben in sog.

Reinigungskolonnen, so auch den Kläger, dessen Arbeitsvertrag die Objektbezeichnung

"Glasreinigen" enthält. Die beiden anderen Mitarbeiter in der Glasreinigung, die Herren H

und F , sind dagegen bei ausgesuchten Einzelkunden tätig. Beide sind mittlerweile in den

Ruhestand getreten, nachdem sie 25 bzw. 30 Jahre bei der Beklagten beschäftigt waren.

Die Beklagte besitzt einen Betriebsrat. Dieser gab sich im Jahre 1995 eine

Geschäftsordnung, in deren Ziffer 14 es heißt:

"Bei allen personellen, sozialen oder wirtschaftlichen Dingen, für die das

Betriebsverfassungsgesetz eine Mitbestimmung vorsieht, können Zustimmung oder

Stellungnahme des Betriebsrates nur bei vorherigen Sitzungen und Behandlungen des

Punktes gegenüber dem Arbeitgeber abgegeben werden."

Sodann heißt es in Ziffer 22:

"Kündigungen werden vom Personalausschuß bzw. Betriebsausschuß behandelt."

Am 30.6.1998 wurde der letzte Betriebsrat vor der streitgegenständlichen Kündigung

gewählt. In seiner konstituierenden Sitzung am 16.07.1998 wurde laut Sitzungsprotokoll ein

Personalausschuss mit den Mitgliedern H. P , F , H , S und F. P gewählt.

Mit Schreiben vom 29.01.2002, dem Kläger zugegangen am 30.01.2002, kündigte die

Beklagte das Arbeitsverhältnis aus betrieblichen Gründen ordentlich zum 28.02.2002.

Ebenso sprach sie am selben Tage gegenüber den anderen sechs in den Glaskolonnen

beschäftigten Mitarbeitern ordentliche Kündigungen aus. Die Mitarbeiter F und H

beschäftigte sie hingegen weiter. Noch bestehende Reinigungsaufträge vergab die

Beklagte fremd an verschiedene Subunternehmen.

Mit seiner am 18.2.2002 beim Arbeitsgericht Köln eingegangenen Klage hat sich der

Kläger gegen die Wirksamkeit der Kündigung gewandt und Weiterbeschäftigung verlangt.

Später hat er im Wege der Klageerweiterung Ansprüche auf Annahmeverzugslohn für die

Zeit von März 2003 bis einschließlich Februar 2004 geltend gemacht.

Er hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei wegen nicht ordnungsgemäßer

Anhörung des Betriebsrates unwirksam. Auch fehle es an einem dringenden betrieblichen

Erfordernis sowie an der notwendigen Durchführung einer Sozialauswahl hinsichtlich der

übrigen bei der Beklagten Beschäftigten, jedenfalls aber hinsichtlich der Mitarbeiter F und

H . Schließlich verstoße die Kündigung auch gegen das Verbot des § 613 a IV BGB.

Demgegenüber hat die Beklagte ihre Kündigung für sozial gerechtfertigt gehalten. Die

Auflösung der Glaskolonnen wie auch die Fremdvergabe der Aufträge stellten eine vom

Kläger hinzunehmende unternehmerische Entscheidung dar. Eine Sozialauswahl sei

mangels Vergleichbarkeit mit den übrigen, nicht in den Glaskolonnen beschäftigten

Mitarbeitern entbehrlich gewesen. Auch die Anhörung des Betriebsrates sei

ordnungsgemäß durchgeführt und dessen Zustimmung durch den Personalausschuss

wirksam erteilt worden.

Das Arbeitsgericht Köln hat – nach Beweisaufnahme gemäß Beweisbeschlüssen vom

31.1.2002 (Bl.41 GA) und 12.09.2003 (Bl.126 GA) die Klage durch Urteil vom 14.04.2004 -

7 Ca 1777/02 - abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die

Anhörung des Betriebsrates sei ordnungsgemäß erfolgt. Die Geschäftsleitung habe den

Vorsitzenden von Betriebsrat und Personalausschuss H. P umfassend über die Absicht,

den Mitgliedern der Glasreinigungskolonnen zu kündigen, unterrichtet, dies mit der

schlechten Ertragslage der Abteilung Glasreinigung begründet und hierzu die

entsprechenden Unterlagen vorgelegt. Sodann seien seitens der Geschäftsleitung die

Zustimmung zu den beabsichtigten Kündigungen beantragt und hierzu die Personalakten

der Glaskolonnenmitarbeiter zur Verfügung gestellt worden. Der Personalausschuss habe

den beabsichtigten Kündigungen am Ende seiner Sitzung zugestimmt, was noch am

selben Tage der Geschäftsleitung mitgeteilt worden sei. Etwaige Mängel bei der Bestellung

oder Besetzung des Ausschusses könnten nicht zu einer Unwirksamkeit der Kündigung

nach § 102 BetrVG führen, da sie in die Risikosphäre des Betriebsrates fielen und der

Beklagten nicht anzulasten seien, die im übrigen auch die Frist des § 102 II BetrVG

eingehalten habe.

Auch habe sich die Beklagte auf betriebsbedingte Gründe berufen können, da ihre

unternehmerische Entscheidung, die Glaskolonnen aufzulösen und die Aufträge an

Subunternehmer fremdzuvergeben, nicht zu beanstanden sei. Eine Sozialauswahl habe

unterbleiben können, da der Kläger mit den ungekündigten Mitarbeitern nicht vergleichbar

sei. Dies ergebe sich zum einen aus den unterschiedlichen Tätigkeitsfeldern zwischen

Industrie-/Unterhalts- sowie Einzelglasreinigern auf der einen und Kolonnenglasreinigern

auf der anderen Seite, des weiteren aus der differierenden tariflichen Vergütung der

einzelnen Gruppen. Überdies sei eine höhere Schutzbedürftigkeit des Klägers gerade in

Bezug auf die Mitarbeiter Fuß und Heide nicht ersichtlich. Schließlich sei ein

Betriebsübergang nicht feststellbar. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Blatt 173 -

187 der Gerichtsakten Bezug genommen.

Gegen das der Klägervertreterin am 19.07.2004 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Köln

ist am 05.08.2004 schriftlich Berufung eingelegt und diese am 17.9.2004 wie folgt

begründet worden:

Das Arbeitsgericht habe die Wirksamkeit wie auch die soziale Rechtfertigung der

Kündigung zu Unrecht bejaht.

Zunächst fehle es an einem dringenden betrieblichen Erfordernis im Sinne von § 1 II

KSchG. Zu der von der Beklagten behaupteten Stillegung der Glasreinigungsabteilung sei

es nicht gekommen, da die Mitarbeiter F und H in diesem Bereich weiterbeschäftigt worden

seien und der dortige Arbeitsbedarf nicht entfallen, sondern vielmehr an Subunternehmer

fremdvergeben worden sei. An den bei einer Kündigung aufgrund bloßer

Stillegungsabsicht notwendigen "greifbaren Formen" fehle es, zumal die Beklagte zum

Kündigungszeitpunkt in Verhandlungen über die Veräußerung des Betriebes gestanden

habe. Zudem hätte eine Sozialauswahl gem. § 1 III KSchG durchgeführt werden müssen,

da der Kläger mit den beiden Einzelglasreinigern F und H , aber auch mit den anderen bei

der Beklagten beschäftigten Reinigern vergleichbar sei. Hierzu behauptet der Kläger, er

habe auch Gebäude, Fassaden, Teppiche, Jalousien, Lampen, Küchen etc. gereinigt und

die Einzelglasreiniger im Urlaubs- oder Krankheitsfalle vertreten. Auch habe er denselben

Lohn wie letztere erhalten.

Darüber hinaus fehle es an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats gemäß §

102 BetrVG. Deren Durchführung könne nicht durch das von der Beklagten vorgelegte

Sitzungsprotokoll vom 16.01.2002 bewiesen werden, da es sich hierbei nicht um ein

Anhörungsschreiben an den Betriebsrat handle. Auch habe es keine Sitzung des

Betriebsrats gegeben; aus dem Beiblatt zur "Sitzung" vom 16.01.2002 ergebe sich nicht,

dass eine Sitzung unter Beteiligung aller dort Genannten stattgefunden habe. Die

Aussagen der angeblich an der Sitzung Beteiligten seien in sich widersprüchlich.

Jedenfalls sei der Betriebsrat nicht wie erforderlich über die Sozialdaten des Klägers sowie

die Daten der mit diesem vergleichbaren Arbeitnehmer informiert worden. Zudem sei ein

eventueller Zustimmungsbeschluss unwirksam, da diesen nicht der Betriebsrat, sondern

der fehlerhaft errichtete und bei seiner Entscheidung auch fehlerhaft besetzte

Personalausschuss gefasst habe, an den eine Übertragung der Befugnisse des

Betriebsrats nach § 102 BetrVG gar nicht wirksam erfolgt sei. Außerdem sei das

Anhörungsverfahren bei Ausspruch der Kündigung noch nicht beendet gewesen.

Schließlich sei die Kündigung gem. § 613a IV BGB aufgrund der Übernahme der Aufträge

der Glaskolonnenabteilung durch andere Firmen unwirksam.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteiles des Arbeitsgerichts Köln vom 14.4.2004 AZ.: 7 Ca

1777/02 nach den Schlussanträgen des Klägers in erster Instanz zu entscheiden.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Sie hält an der Wirksamkeit ihrer Kündigung fest. Unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen

Vortrages führt sie aus, das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger sei aufgrund der durch

Gesellschafterbeschluss gefassten unternehmerischen Entscheidung der Schließung der

Glaskolonnen und Fremdvergabe der entsprechenden Aufträge entfallen. Der Vorsitzende

des Betriebsrates und Personalausschusses H. P sei am 16.01.2002 über die Hintergründe

dieser Entscheidung und die Absicht der Geschäftsleitung zur Kündigung der betroffenen

Mitarbeiter, so auch des Klägers, informiert und mit entsprechenden Unterlagen versorgt

worden. Daraufhin habe er eine Sitzung des Personalausschusses einberufen, der den

beantragten Kündigungen ordnungsgemäß zugestimmt habe, was der Geschäftsleitung

dann übermittelt worden sei. Das Anhörungsverfahren sei hiermit beendet gewesen.

Zudem seien die Sozialdaten der Einzelglasreiniger dem Personalausschuss bekannt

gewesen. Deren Vergleichbarkeit mit dem Kläger entfalle jedoch, da Herr H ausschließlich

bei Privatkunden gereinigt habe, Herr F nur für ein Objekt, den K B , zuständig gewesen sei

und dort auch nicht nur Glasreinigung betrieben habe und beide lediglich die einfache

Vergütung für Gebäudereiniger, nicht wie der Kläger die um ca. 30% höhere Vergütung für

Glasreiniger, erhalten hätten. Weder hätten die Herren F und H je in Kolonnen gearbeitet

noch hätte der Kläger im Wege des Direktionsrechts zur Ausführung der niedriger

bezahlten Tätigkeiten herangezogen werden können.

Wegen weiterer Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und den

sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

1. Die Berufung des Klägers ist statthaft und in der gesetzlichen Form eingelegt und

begründet worden, sie ist damit zulässig.

2. In der Sache hatte das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg. Die ordentliche Kündigung der

Beklagten ist weder gem. § 1 II, III KSchG noch nach § 613 a IV BGB oder § 102 BetrVG

unwirksam bzw. sozial ungerechtfertigt. Daher war die erhobene Kündigungsschutzklage

abzuweisen. Gleiches gilt hinsichtlich des Weiterbeschäftigungsantrags und der

geltendgemachten Verzugslohnansprüche, da infolge der wirksamen Kündigung das

Arbeitsverhältnis der Parteien zum 28.2.2002 beendet wurde und weitere

Anspruchsgrundlagen nicht ersichtlich sind.

a) Die Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt im Sinne von § 1 II KSchG. Die Beklagte

hat sich zu Recht auf dringende betriebliche Erfordernisse berufen, die infolge der von ihr

getroffenen Unternehmer-Entscheidung einer Weiterbeschäftigung des Klägers

entgegenstanden. Eine solche Unternehmer-Entscheidung liegt u.a. dann vor, wenn der

Arbeitgeber sich entschließt, bestimmte Aufgaben, die er bislang selbst wahrgenommen

hat, fremdzuvergeben, sog. outsourcing (BAG 07.12.2000 AP § 1 KSchG Betriebsbedingte

Kündigung Nr. 113; ErfK/Ascheid, 4.A., § 1 KSchG Rn. 418). Die Beklagte fasste Ende

2001 einen Gesellschafterbeschluss des Inhalts, ihre Glaskolonnen aus

Rentabilitätsgründen schnellstmöglich zu schließen und die dort laufenden Aufträge

fremdzugvergeben. In Umsetzung dieses Beschlusses sprach sie am 29.01.2002, also

zwei Tage vor der Einstellung der Glaskolonnentätigkeit, gegenüber sämtlichen in den

Kolonnen beschäftigten Mitarbeitern ordentliche Kündigungen aus. Dies genügt für die bei

einer Kündigung aufgrund bloßer Stillegungsabsicht notwendigen "greifbaren Formen"

(vgl. BAG 19.06.1991 AP § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 53). Seinen Vortrag,

die Beklagte habe zum Kündigungszeitpunkt noch in Verhandlungen über die

Veräußerung des Betriebes gestanden, vermochte der Kläger nicht zu substantiieren. Ob

die Abteilung Glasreinigung insgesamt stillgelegt wurde oder ob dem in Anbetracht der

beiden weiterbeschäftigten Einzelreiniger F und H nicht so war, kann hier dahinstehen, da

unstreitig jedenfalls die Glaskolonnentätigkeit vollständig eingestellt wurde. Damit entfiel

auch der Arbeitsplatz des Klägers, der ausweislich seines Arbeitsvertrages nur für die

Tätigkeit in der "Glas Kolonne 180020" eingestellt war. Auch die Fremdvergabe der

Aufträge vermag an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Entschließt sich der Arbeitgeber

aus Rentabilitätsgründen zu einem outsourcing, so ist auch dies grundsätzlich eine nicht zu

beanstandende unternehmerische Entscheidung (v.Hoyningen-Huene/Linck, KSchG,

13.A., § 1 Rn 423d). Eine Ausnahme hiervon dergestalt, dass der kündigende Arbeitgeber

sich weiterhin das Direktionsrecht gegenüber nunmehr eingesetzten Fremdarbeitskräften

vorbehält oder die Aufgaben durch eine neu gegründete, in sein Unternehmen voll

eingegliederte Organgesellschaft betreiben lässt, liegt hier nicht vor. Nach dem

unbestrittenen Vortrag der Beklagten hat diese die Aufträge an die Firmen P , S + L aus H ,

D aus B und C aus K verteilt, die die Arbeiten jeweils mit ihren eigenen Mitarbeitern und

Betriebsmitteln unabhängig von der Beklagten durchgeführt haben.

Auch konnte der Kläger nicht nachweisen, dass die Entscheidung der Beklagten

offensichtlich unsachlich, unvernünftig oder willkürlich gewesen wäre. Den

diesbezüglichen Vortrag, der Geschäftsführer der Beklagten habe erklärt, er habe die

Aufträge Subunternehmern erteilt, da diese Löhne unter Tarif zahlten, was für ihn

preiswerter sei, hat die Prozessbevollmächtigte des Klägers in der Berufungsverhandlung

ausdrücklich nicht mehr aufrechterhalten.

b) Auch im Hinblick auf die unterbliebene Sozialauswahl gemäß § 1 III KSchG ist die

Kündigung nicht sozial ungerechtfertigt. Eine Sozialauswahl brauchte nicht zu erfolgen, da

sie nur zwischen vergleichbaren Arbeitnehmern stattfindet und der Kläger ausschließlich

mit den anderen Glaskolonnenmitarbeitern vergleichbar war, denen aber sämtlich

gekündigt wurde. Vergleichbar in diesem Sinne sind nur solche Arbeitnehmer, mit deren

Aufgaben der Gekündigte kraft Direktionsrechts betraut werden könnte; dies richtet sich

wiederum maßgeblich nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages, da es für die Frage der

Vergleichbarkeit auf arbeitsplatzbezogene Merkmale ankommt (BAG 17.09.1998 AP § 1

KSchG Soziale Auswahl Nr. 36; 17.02.2000 AP § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 46;

ErfK/Ascheid, 4.A., § 1 KSchG Rn 481f.; v.Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 13.A., § 1 Rn

444, 449). Es genügt mithin nicht, dass der Gekündigte die Tätigkeit eines anderen nach

seinen Fähigkeiten lediglich tatsächlich, also ohne arbeitsvertragliche Anbindung,

ausführen könnte (ErfK/Ascheid, § 1 KSchG Rn 482). Kann der Arbeitnehmer nach dem

Arbeitsvertrag nur in einem bestimmten Arbeitsbereich eingesetzt werden, so findet bei

dessen Wegfall keine Sozialauswahl mit Arbeitnehmern statt, die in anderen

Tätigkeitsbereichen arbeiten, selbst wenn es sich hierbei um an sich vergleichbare

Tätigkeitsbereiche handelt (BAG 17.02.2000 AP § 1 KSchG Soziale Auswahl Nr. 46). Der

Kläger war nach seinem Arbeitsvertrag ausdrücklich und ausschließlich als Glasreiniger in

einer Kolonne beschäftigt. Schon aus diesem Grunde fehlt es an einer Vergleichbarkeit mit

den Gebäude- bzw. Unterhaltsreinigern wie auch mit den Einzelglasreinigern F und H , die

ihre Arbeit unabhängig von den Kolonnen bei ausgesuchten Einzelkunden ausführten und

auch nicht zeitweise in den Kolonnen mitarbeiteten. Zudem erhielt der Kläger gemäß dem

Lohntarifvertrag für das Gebäudereinigerhandwerk jedenfalls in Bezug auf die Gebäude-

/Unterhaltsreiniger einen um ca. 30% höheren Lohn (Ecklohn A) als diese (Ecklohn B);

auch dies spricht gegen eine Vergleichbarkeit (BAG 15.06.1989 AP § 1 KSchG Soziale

Auswahl Nr. 18; v.Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 13.A., § 1 Rn 451a). Soweit der Kläger

vorgetragen hat, auch in anderen Bereichen als der Glasreinigung tätig gewesen zu sein,

vermag dies nichts an der Maßgeblichkeit des arbeitsvertraglich festgelegten

Tätigkeitsumfangs zu ändern.

Abgesehen davon könnte sich der Kläger nicht auf eine fehlerhafte bzw. unterbliebene

Sozialauswahl berufen, da nicht ersichtlich ist, dass er sozial schutzwürdiger wäre als die

insoweit allenfalls in Frage kommenden Einzelglasreiniger Fuß und Heide. Dies wäre aber

erforderlich, da sich entsprechend dem Sinn und Zweck der Norm nur der sozial

Schwächere auf eine fehlerhafte Sozialauswahl berufen kann (BAG 24.02.2000 AP § 1

KSchG Soziale Auswahl Nr. 47; ErfK/Ascheid, 4.A., § 1 KSchG Rn 470). Der Kläger war

zum Kündigungszeitpunkt 52 Jahre alt, verheiratet und ca.17 Jahre bei der Beklagten

beschäftigt, beide Einzelglasreiniger waren hingegen 25 bzw. 30 Jahre im Betrieb der

Beklagten tätig und standen kurz vor ihrem Eintritt in den Ruhestand. Der Kläger hat

keinerlei Anhaltspunkte vorgetragen, die den insoweit deutlich höheren Sozialschutz der

Einzelglasreiniger kompensieren oder gar überwiegen könnten.

c) Die Kündigung ist auch nicht gem. § 613 a IV BGB unwirksam. Hierzu fehlt es bereits an

einem Betriebsübergang. Für einen solchen bedarf es grundsätzlich der Wahrung der

Identität des übergehenden Betriebsteils als wirtschaftlicher Einheit, die sich im Wege einer

typologischen Gesamtbetrachtung u.a. aus dem Übergang von Personal,

Arbeitsorganisation, Betriebsmethoden und sächlichen und/oder immateriellen

Betriebsmitteln ergibt (BAG 11.12.1997 NZA 1998, 534; 18.03.1999 AP § 613 a BGB Nr.

190; ErfK/Preis, 4.A., § 613a BGB Rn 10 f.). Die Beklagte hat aber unbestritten vorgetragen,

die Aufträge der Glaskolonnen an vier Firmen fremdvergeben zu haben, ohne dass

Betriebsmittel überlassen worden seien. Da die bloße Funktionsnachfolge zur Begründung

eines Betriebsübergangs - auch im Falle eines outsourcings - nicht genügt (vgl. BAG

11.12.1997 NZA 1998, 534, 535; ErfK/Preis, 4.A., § 613 a Rn 11, 37), könnte ein solcher

allenfalls noch dann bejaht werden, wenn ein wesentlicher Teil der in den Glaskolonnen

Beschäftigten zum Erwerber gewechselt hätte. Hierzu bedürfte es indes nach der

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer insoweit anschließt,

einer Quote von mehr als 75%, zumal es sich um Arbeitnehmer mit geringem

Qualifikationsgrad handelt (vgl. BAG 10.12.1998 NZA 1999, 420, 422). Von den sieben

Kolonnenmitarbeitern hätten mithin mindestens sechs zum selben Erwerber überwechseln

müssen, was vom Kläger aber nicht vorgetragen wurde. Zudem hat die Beklagte ihre

Aufträge nicht an ein Subunternehmen vergeben, sondern sie vielmehr auf mehrere

Unternehmen verteilt.

d) Schließlich ist die Kündigung auch nicht nach § 102 I 3 BetrVG unwirksam, da keine

fehlerhafte Anhörung im Sinne dieser Norm vorliegt. Nach gefestigter Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts wirken sich grundsätzlich solche Mängel im Anhörungsverfahren

nicht auf die Wirksamkeit der Kündigung aus, die in den Zuständigkeits- und

Verantwortungsbereich des Betriebsrats fallen, und zwar selbst dann nicht, wenn der

Arbeitgeber weiß oder erkennen kann, dass der Betriebsrat die Angelegenheit nicht

fehlerfrei behandelt hat (BAG 04.08.1975 BAGE 27, 209; 16.1.2003 NZA 2003, 927, 929;

zuletzt BAG v.24.06.2004 – 2 AZR 461/03 = NZA 2004, 1330). Dies findet seinen Grund

darin, dass der Arbeitgeber sich nicht in die Amtsführung des Betriebsrats einmischen und

diesen nicht einmal zur ordnungsgemäßen Beschlussfassung anhalten darf, also keinerlei

rechtliche Einflussmöglichkeiten auf die Beschlussfassung des Betriebsrates hat,

weswegen ihm "im Gegenzug" hierbei auftretende Fehler nicht zugerechnet werden (BAG

04.08.1975 BAGE 27, 209, 214; 16.01.2003 NZA 2003, 927, 929). Damit sind die Rügen

des Klägers unbeachtlich, die eine unwirksame Errichtung, eine nicht gem. §§ 27, 28

BetrVG vorgenommene Übertragung der Befugnisse nach § 102 BetrVG und eine

fehlerhafte Besetzung des Personalausschusses bei der Sitzung vom 16.01.2002 betreffen.

Bei all diesen Vorgängen handelt es sich um betriebsratsinterne Abläufe, die die

Entscheidungsfindung bzw. die Subdelegation von Aufgaben und Befugnissen betreffen

und auf die die Beklagte als Arbeitgeber keinen Einfluss nehmen darf, somit auch nicht für

entsprechende Fehler einzustehen hat. Eine Ausnahme hiervon gilt allenfalls dann, wenn

der Arbeitgeber den Fehler des Betriebsrats selbst veranlasst hat oder für ihn erkennbar

keine Gremienentscheidung, sondern lediglich eine persönliche Äußerung des

Betriebsratsvorsitzenden vorliegt (BAG 16.01.2003 NZA 2003, 927, 929; Richardi, BetrVG,

9.A., § 102 Rn 122; Fitting/Kaiser/Heither/Engels/Schmidt, BetrVG, 21.A., § 102 Rn 53).

Beides ist hier aber nicht der Fall. Insbesondere ist nach der erstinstanzlichen

Beweisaufnahme und der Vorlage des Sitzungsprotokolls vom 16.01.2002 inkl. des hierzu

gehörigen Beiblatts davon auszugehen, dass eine Sitzung des Personalausschusses

stattgefunden hat, in der die Zustimmung zur Kündigung des Klägers nach Erörterung der

wirtschaftlichen Hintergründe beschlossen wurde. Ebenso steht zur Überzeugung der

Kammer fest, dass dieses Ergebnis der Geschäftsleitung nach der Sitzung mitgeteilt wurde,

und zwar als Beschluss des Ausschusses und nicht als Einzelentscheidung des

Betriebsrats- bzw. Personalausschussvorsitzenden.

Ein Verhalten des Arbeitgebers wirkt sich auf die Wirksamkeit der Kündigung im Rahmen

des § 102 BetrVG nur dann aus, wenn dieser das Anhörungsverfahren nicht

ordnungsgemäß einleitet, dem Betriebsrat eine Stellungnahme nicht ermöglicht oder ggf.

die Frist des § 102 II BetrVG nicht einhält (BAG 16.01.2003 NZA 2003, 927, 929;

ErfK/Kania, 4.A., § 102 BetrVG Rn 26). Dabei hat er den Betriebsrat über die

Kündigungsgründe, die Personalien des zu kündigenden Arbeitnehmers sowie über die

Kündigungsart zu informieren, was gem. § 26 II 2 BetrVG auch formlos und zu Händen des

Betriebsrats- bzw. Personalausschussvorsitzenden geschehen kann (BAG 04.08.1975

BAGE 27, 209; 06.02.1997 NZA 1997, 656, 658; ErfK/Kania, 4.A., § 102 BetrVG Rn 4f.).

Dies ist hier in nicht zu beanstandender Weise geschehen. Aufgrund der Beweisaufnahme

in erster Instanz steht fest, dass die Beklagte am 16.01.2002 den Betriebsrats- und

Personalausschussvorsitzenden H. P kontaktierte, ihm sowohl die Absicht, den

Glaskolonnenmitarbeitern zu kündigen, wie auch die wirtschaftlichen Hintergründe mitteilte

und die Zustimmung des Betriebsrats bzw. des Personalausschusses beantragte. Hierfür

spricht zudem die Aussage des H. P , der bekundete, er habe die Beklagte erst einmal von

der von ihr ins Auge gefassten fristlosen Kündigung abbringen müssen. Die Personalakten

des Klägers sowie der vergleichbaren übrigen sechs Glaskolonnenmitarbeiter lagen dem

Personalausschuss während der Sitzung vom 16.01.2002 vor. Dass dieser auch mit den

wirtschaftlichen Hintergründen vertraut gemacht wurde, ergibt sich zudem aus dem

Sitzungsprotokoll, in dem Ertrags- bzw. Rentabilitätszahlen im einzelnen aufgeführt sind.

Die Sozialdaten der Einzelglasreiniger F und H sowie der übrigen bei der Beklagten

Beschäftigten brauchten dem Personalausschuss nicht vorgelegt zu werden, da es sich

zum einen bei den Genannten nicht um vergleichbare und somit in eine Sozialauswahl mit

dem Kläger einzubeziehende Mitarbeiter handelte, es zum zweiten der Angabe solcher

Daten wegen des Grundsatzes der subjektiven Determination dann nicht bedarf, wenn der

Arbeitgeber - wie hier - eine Sozialauswahl für entbehrlich hält (BAG 24.02.2000 AP § 1

KSchG Soziale Auswahl Nr. 47; ErfK/Kania, 4.A., § 102 BetrVG Rn 9) und sich der Kläger

zum dritten wie dargelegt ohnehin nicht auf eine fehlerhafte Sozialauswahl berufen könnte.

Ob die Kündigung nach Abschluss des Anhörungsverfahrens erfolgte - wovon hier wohl

ausgegangen werden kann, da der Beschluss vom 16.01.2002 auch für die Beklagte eine

abschließende Stellungnahme des Personalausschusses darstellte - oder nicht, kann

letztlich dahinstehen, da die Beklagte die Kündigung unstreitig erst am 29.01.2002

ausgesprochen und somit jedenfalls die Wochenfrist des § 102 II BetrVG eingehalten hat.

Nach alledem war die Berufung zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 VI 1 ArbGG, 97 ZPO. Die Revision war nicht

gemäß § 72 II ArbGG zuzulassen, da der Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung

zukommt noch die Gefahr einer Divergenzentscheidung besteht.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

Gegen diese Entscheidung ist ein Rechtsmittel nicht gegeben. Auf die

Nichtzulassungsbeschwerde als Rechtsbehelf gemäß § 72 a ArbGG wird hingewiesen.

(Rietschel) (Dipl. Ing. Alfter) (Schnelle)