Urteil des LAG Köln vom 02.04.2008

LArbG Köln: iura novit curia, umwandlung, arbeitsgericht, restaurant, anwendungsbereich, willkürverbot, anfang, vollzeitbeschäftigung, mehrarbeit, verfügung

Landesarbeitsgericht Köln, 7 Sa 864/07

Datum:

02.04.2008

Gericht:

Landesarbeitsgericht Köln

Spruchkörper:

7. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

7 Sa 864/07

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Aachen, 9 Ca 5051/06

Schlagworte:

Teilzeitarbeitsverhältnis; Vollzeitstelle; Aufstockungswunsch;

Unternehmerentscheidung; Willkürverbot; arbeitsplatzbezogene

Sachgründe; Organisationskonzept

Normen:

§§ 8, 9 TzBfG; § 242 BGB; §§ 6 MTV Systemgastronomie 2000, 5 MTV

Systemgastronomie 2007

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1. Der Arbeitgeber kann einem Verlängerungswunsch nach § 9 TzBfG

nur entgegenhalten, dass er nach seinem unternehmerischen

Organisationskonzept nur Teilzeitkräfte beschäftigen wolle, wenn es

hierfür arbeitsplatzbezogene Erfordernisse gibt (Anschluss an BAG vom

15.08.2006, 9 AZR 8/06; BAG vom 13.02.2007, 9 AZR 575/05).

2. Die Behauptung eines Arbeitgebers der Systemgastronomie, sein

unternehmerisches Organisationskonzept sehe es vor, im

Servicebereich grundsätzlich nur Teilzeitkräfte zu beschäftigen, ist als

lediglich vorgeschoben zu werten, wenn tatsächlich diverse mit einem

Teilzeitvertrag ausgestattete Servicekräfte über lange Zeiträume

gleichbleibend im Umfang von weit mehr als einer Vollzeitstelle

eingesetzt werden.

3. Der Arbeitgeber kann dem Aufstockungsverlangen eines mit einem

Teilzeitarbeitsvertrag ausgestatteten Arbeitnehmers nicht

entgegenhalten, es fehle an einer freien Vollzeitstelle, wenn er den

Arbeitnehmer an dessen eigenen sogenannten „Teilzeitarbeitsplatz“

über 3,5 Jahre gleichbleibend mit durchschnittlich mehr als 184

Stunden/Monat beschäftigt hat.

Tenor:

Auf die Berufung des Klägers hin wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Aachen vom 18.04.2007 in Sachen 9 Ca

5051/06 abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, den Arbeitsvertrag des Klägers mit Wirkung

zum 01.12.2006 von einer Teilzeitstelle in eine Vollzeitstelle

umzuwandeln, und zwar mit der Maßgabe, dass die Mindestarbeitszeit

des Klägers monatlich 170 Stunden beträgt.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

T a t b e s t a n d :

Die Parteien streiten um eine Forderung des Klägers auf Umwandlung seines

Teilzeitarbeitsverhältnisses in eine Vollzeitstelle.

Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz, wegen der erstinstanzlich zur

Entscheidung gestellten Sachanträge und wegen der Gründe, die die 9. Kammer des

Arbeitsgerichts Aachen dazu veranlasst haben, die Klage abzuweisen, wird auf

Tatbestand und Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils vom 18.04.2007

Bezug genommen.

Das Urteil des Arbeitsgerichts wurde dem Kläger am 21.06.07 zugestellt. Der Kläger hat

hiergegen am 20.07.07 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist bis zum 21.09.07 am 24.08.07 begründen lassen.

Der Kläger vertritt die Auffassung, entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts seien die

Voraussetzungen des § 9 TzBfG erfüllt. Die Beklagte könne nicht damit gehört werden,

dass sie in ihrem Küchen- und Kassenbereich ausschließlich Teilzeitarbeitsstellen

vorhalte. Die dem Arbeitgeber zustehende Organisationsfreiheit dürfe nämlich nicht

dazu missbraucht werden, den in § 9 TzBfG eingeräumten Anspruch zu unterlaufen.

Demnach müsste die Entscheidung, in bestimmten Bereichen grundsätzlich nur

Teilzeitkräfte zu beschäftigen, durch arbeitsplatzbezogene Gründe gerechtfertigt werden

können. Dies sei hier nicht der Fall, wie sich schon daran zeige, dass nicht nur er selbst,

der Kläger, sondern auch zahlreiche andere Mitarbeiter im Arbeitsbereich des Klägers

weit über ihre vertragliche Teilzeitverpflichtung hinaus praktisch als Vollzeitkräfte

eingesetzt würden. Geschäftliche Stoßzeiten, wenn es sie denn tatsächlich gäbe,

könnten somit keine Auswirkung auf die Einteilung der Arbeitszeit der Arbeitnehmer

haben. Im Gegenteil sprächen die langen Öffnungszeiten der Beklagten gerade dafür,

Vollzeitarbeitnehmer zu beschäftigen, um die Personalfluktuation im Laufe des Tages in

Grenzen zu halten und die Arbeitsabläufe nicht zu stören.

Die Beklagte widerspreche sich auch selbst, wenn sie in ihrem Lokal Plakate aufhänge,

in denen das Publikum aufgefordert werde, sich "in diesem oder jedem anderen B

Restaurant auf eine Stelle als Kassen-/Küchenkraft in Vollzeit, Teilzeit oder auf

geringfügiger Basis" zu bewerben. Im Internet habe die Beklagte sogar per 26.06.2007

explizit fünf freie Vollzeitstellen "für die Fertigung und den Verkauf von Produkten,

Kundenbedienung und Kassieren" angeboten.

Der Kläger macht weiter geltend, durch die von ihm geleistete durchgängige Mehrarbeit

bis Anfang 2006 sei eine stillschweigende Vertragsänderung auf ein

Vollzeitarbeitsverhältnis zustande gekommen. Dass die Beklagte ihn, den Kläger, seit

Frühjahr 2006 nur noch in dem dem schriftlichen Arbeitsvertrag entsprechenden Umfang

als Teilzeitkraft einsetze, stelle ausschließlich eine Maßregelung seiner Person dar,

weil er zum damaligen Zeitpunkt arbeitsgerichtliche Klagen gegen die Beklagte erhoben

hätte. Dies hätten ihm der Restaurantleiter S und andere Mitarbeiter ausdrücklich

bestätigt.

Außerdem meint der Kläger, auch weil einem anderen Mitarbeiter gekündigt worden sei,

habe die Beklagte die Möglichkeit gehabt, seine vertragliche Teilzeitstelle in eine

Vollzeitstelle umzuwandeln.

Ferner beruft sich der Kläger nunmehr ausdrücklich auch auf einen Anspruch aus § 6

Abs. 1 Ziff. 8 des MTV der Systemgastronomie, abgeschlossen zwischen der

Gewerkschaft NGG und dem Bundesverband der Systemgastronomie e. V. Auch die

Anspruchsvoraussetzungen dieser Tarifnorm lägen vor. Das Arbeitsgericht habe es zu

Unrecht abgelehnt, auf diese Anspruchsgrundlage abzustellen.

Der Kläger und Berufungskläger beantragt nunmehr,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Aachen vom

18.04.2007, 9 Ca 5051/06, zu verurteilen, den Arbeitsvertrag des Klägers mit

Wirkung zum 01.12.2006 von einer derzeitigen Teilzeitstelle in eine

Vollzeitstelle umzuwandeln, und zwar mit der Maßgabe, dass die

Mindestarbeitszeit des Klägers mindestens 170 Stunden beträgt;

hilfsweise hierzu

die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis auf weiteres mit einer

Mindestarbeitszeit von 170 Stunden monatlich zu beschäftigen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte beantragt,

die Berufung einschließlich des Hilfsantrages zurückzuweisen.

Die Beklagte meint, ein Anspruch des Klägers aus § 9 TzBfG sei nicht gegeben. Die

Beklagte schließt sich den tatsächlichen und rechtlichen Ausführungen des

Arbeitsgerichts insoweit an.

Die Beklagte wiederholt die Behauptung, dass es bei ihr bis heute keine freie

Vollzeitarbeitsstelle im Arbeitsbereich des Klägers gegeben habe. Sie beschäftige nur

vier Personen in Vollzeit, die ausschließlich im Management tätig seien. Die

Ausführungen des Klägers zur angeblichen Kündigung eines anderen Arbeitnehmers

seien unsubstantiiert und führten auch nicht zu einem Anspruch des Klägers auf

Vollzeitbeschäftigung. In der Regel würden bei ihr nur Teilzeitarbeitskräfte eingestellt.

Daran ändere auch der Plakataushang nichts, da es sich hierbei um ein von dem

Franchisegeber vorgegebenes Standardplakat handele, welches in allen B -

Restaurants aushänge und sich nicht auf das hier betroffene Restaurant beziehe, in

welchem der Kläger tätig sei.

Weiter behauptet die Beklagte, die Arbeitszeit des Klägers sei im Jahr 2006 deswegen

auf das vertraglich vereinbarte Maß reduziert worden, weil man mit den

Arbeitsleistungen des Klägers nicht zufrieden gewesen sei. Eine Reduzierung sei auch

deshalb geboten gewesen, weil der Kläger aufgrund seines Rückenleidens einer

vollschichtigen Tätigkeit nicht mehr gewachsen (gewesen) sei.

Auf die von den Parteien erst- und zweitinstanzlich zur Akte gereichten Anlagen sowie

die Sitzungsprotokolle wird ergänzend Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Die Berufung ist gemäß § 64 Abs.2 b) ArbGG

statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen

eingelegt und begründet.

II. Die Berufung des Klägers ist auch in der Sache begründet. Der Kläger hat gegen die

Beklagte einen Anspruch darauf, dass sein Arbeitsvertrag mit Wirkung zum 01.12.2006

in eine Vollzeitstelle mit einer Mindestarbeitszeit von 170 Stunden monatlich

umgewandelt wird. Der Anspruch des Klägers ergibt sich aus einer entsprechenden

Anwendung des § 9 TzBfG i. V. m. § 242 BGB, ferner aus § 6 Abs. 1 Ziff. 8 des MTV

Systemgastronomie vom 07.07.2000 bzw. § 5 Abs.4 MTV Systemgastronomie vom

15.10./23.10.2007 .

1. Gemäß § 9 TzBfG hat der Arbeitnehmer, der über einen Teilzeitarbeitsvertrag verfügt

und dementsprechend beschäftigt wird, aber eine Aufstockung seiner Arbeitzeit

wünscht, einen Anspruch darauf, bei der Besetzung eines entsprechenden freien

Arbeitsplatzes bevorzugt berücksichtigt zu werden. § 9 TzBfG gibt dem

teilzeitbeschäftigen Arbeitnehmer allerdings keinen Anspruch darauf, dass der

Arbeitgeber für ihn einen Arbeitsplatz mit einem höheren Arbeitszeitkontingent extra

schafft, der im unternehmerischen Organisationskonzept nicht vorgesehen ist. Es stellt

nämlich grundsätzlich einen Bestandteil der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit

dar, den Arbeitskräfteeinsatz zu organisieren und den vorhandenen Arbeitskräftebedarf

nach eigenem Gutdünken auf Voll- und Teilzeitarbeitsstellen zu verteilen.

2. Die unternehmerische Entscheidungsfreiheit findet jedoch wie stets so auch hier ihre

Grenze im allgemeinen Willkürverbot. Ferner ist sie dann nicht zu beachten, wenn die

Berufung hierauf seitens des Arbeitgebers offensichtlich nur vorgeschoben ist.

3. Nach der neuesten Rechtsprechung des BAG (Urteile vom 15.08.2006, 9 AZR 8/06

und vom 13.02.2007, 9 AZR 575/05) findet die arbeitgeberseitige Organisationshoheit

im Anwendungsbereich des § 9 TzBfG ferner dort ihre Grenze, wo ihre konkrete Art der

Ausübung dazu führt, den in § 9 TzBfG vorgesehenen Rechtsanspruch des

Teilzeitarbeitnehmers zu unterlaufen.

Dies ist insbesondere dann zu beachten, wenn der Arbeitgeber dem Wunsch eines

Arbeitnehmers mit Teilzeitarbeitsvertrag nach Vollzeitbeschäftigung entgegenhält, er

habe die Entscheidung getroffen, in seinem Betrieb oder in einem bestimmten

Arbeitsbereich desselben ausschließlich Teilzeitkräfte zu beschäftigen.

Das BAG führt hierzu aus:

"Für den Anwendungsbereich des § 9 TzBfG bestehen keine Bedenken, wenn der

Arbeitgeber für die ausschließliche Einrichtung von Teilzeitstellen arbeitsplatzbezogene

Gründe geltend machen kann… Dagegen ist dem Arbeitgeber nicht überlassen, ob er

generell nur Teilzeitstellen oder nur Vollzeitstellen einrichtet. Vielmehr ist hierfür das

Vorliegen arbeitsplatzbezogener Gesichtspunkte unerlässlich. Insoweit berühren sich

der Verringerungsanspruch des § 8 TzBfG und der Verlängerungsanspruch des § 9

TzBfG. Denn der Arbeitgeber kann den Verringerungsanspruch eines Arbeitnehmers

nicht mit dem bloßen Hinweis darauf abwehren, er wünsche keine Herabsetzung der

Arbeitszeit. Er braucht hierfür betriebliche Gründe. Das heißt, sobald ein Arbeitnehmer

eine Verringerung verlangt und es keine entgegenstehenden betrieblichen Gründe gibt,

ist die Arbeitszeit entsprechend zu verringern. Aus einem bisherigen Arbeitsplatz mit 30-

oder 40-Stundenwoche wird ein solcher mit 10 oder 20 Stunden. Die verbleibende

Restarbeitszeit wäre zu verteilen. Dabei geht es nicht darum, dem Arbeitgeber die

Gestaltungsmöglichkeit zu nehmen, nach seinem Ermessen den Beschäftigungsbedarf

festzulegen. Der gesetzlich eingeräumte Anspruch auf Berücksichtigung von

Verlängerungswünschen kann aber – insoweit greift auch die Richtlinie 77/81 EG des

Rates vom 15.12.1997 – nicht dadurch unterlaufen werden, dass ohne Rücksicht auf

arbeitsplatzbezogene Erfordernisse ausschließlich Teilzeitstellen mit einem ganz

bestimmten Stundenmaß eingerichtet werden." (BAG vom 15.08.2006 – 9 AZR 8/06 – I

5 b).

4. Die Grundkonstellation des § 9 TzBfG besteht darin, dass ein teilzeitbeschäftigter

Arbeitnehmer die Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes mit einem größeren

Arbeitszeitvolumen begehrt.

a. Der vorliegende Fall unterscheidet sich hiervon (nur) dadurch, dass der Kläger bereits

an seinem eigenen Arbeitsplatz von Beginn des Arbeitsverhältnisses an über Jahre in

dem gewünschten Umfang einer Vollzeitarbeitskraft beschäftigt worden ist, der

Arbeitgeber sich jedoch weigert, die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen entsprechend

anzupassen und den diesbezüglichen Wunsch des Klägers nunmehr dadurch

konterkariert, dass er im Mai 2006 dazu übergegangen ist, den Kläger plötzlich nur noch

im Umfang der Vereinbarungen des schriftlichen Arbeitsvertrages zu beschäftigen.

b. Die Interessenlage ist jedoch im Wesentlichen gleich. Einerseits hat vorliegend der

Kläger in Anbetracht der Entwicklung ab Mai 2006 ein berechtigtes Interesse daran,

seine arbeitsvertragliche Situation entsprechend den zuvor jahrelang tatsächlich

praktizierten Verhältnissen zu konsolidieren. Andererseits könnte der Arbeitgeber auch

in der Grundkonstellation des § 9 TzBfG dem Anspruch eines Teilzeitbeschäftigten nach

dieser Vorschrift nicht lediglich dadurch gerecht werden, dass er ihm mehr oder minder

regelmäßig Mehrarbeit zuweist.

5. Im vorliegenden Fall handelt die Beklagte bereits im Sinne von § 242 BGB

rechtsmissbräuchlich, wenn sie dem Begehren des Klägers nach Umwandlung seines

Arbeitsvertrages in eine Vollzeitstelle entgegenhält, in dem Einsatzbereich des Klägers

habe sie weder in der Vergangenheit noch jetzt freie Vollzeitstellen zur Verfügung. Die

von der Beklagten angeführte organisatorische Entscheidung, Vollzeitkräfte nur im

Management zu beschäftigen, nicht aber im übrigen Betriebsbereich, ist offensichtlich

nur vorgeschoben. Selbst wenn dies jedoch nicht der Fall wäre, könnte eine solche

Entscheidung vorliegend nicht durch arbeitsplatzbezogene Merkmale gerechtfertigt

werden.

Im Einzelnen:

a. Die den Behauptungen der Beklagten folgende Wertung des Arbeitsgerichts, dass es

im Bereich der sog. Rotationskräfte in der Vergangenheit wie auch gegenwärtig an

einem freien Vollzeitarbeitsplatz im Betrieb der Beklagten gefehlt habe, wird der wahren

Sachlage nicht gerecht.

aa. Die Beklagte hatte dem Kläger in dem Formulararbeitsvertrag vom 23.08.2002 zwar

nur einen Beschäftigungsumfang einer Teilzeitkraft mit durchschnittlich mindestens 30

Wochenstunden zugesichert, ihn aber von Anfang an für ca. dreieinhalb Jahre im

Umfang einer Vollzeitkraft und weit darüber hinaus tatsächlich eingesetzt. Das

Arbeitsverhältnis der Parteien begann Ende August 2002. Für September 2002 liegen

keine Zahlen vor. Wie sich aus den vom Kläger vorgelegten Abrechnungen der

Beklagten selbst jedoch ergibt, betrug die durchschnittliche Monatsarbeitszeit des

Klägers im 4. Quartal 2002

183,83 Stunden

von Januar 2003 bis Dezember 2005 hinweg durchschnittlich 184,57 Stunden pro

Monat,

Auch im Januar und Februar 2006 wurde der Kläger im Umfang einer Vollzeitkraft

beschäftigt.

bb. Erst im Mai 2006 ging die Beklagte sodann ebenso plötzlich wie dauerhaft dazu

über, den Kläger nur noch im Umfang der zugesagten durchschnittlich ca. 30

Wochenstunden zu beschäftigen und zu vergüten.

cc. Die über dreieinhalb Jahre hinweg praktizierten tatsächlichen Verhältnisse am

Arbeitsplatz des Klägers widerlegen die Behauptung der Beklagten, sie halte in ihrem

Betrieb außerhalb des Managements keine Vollzeitarbeitsstellen vor. Dies gilt um so

mehr, als der Kläger unwidersprochen vortragen konnte, dass neben ihm auch

zahlreiche andere Mitarbeiter außerhalb des Managementbereiches zwar nur mit

Teilzeitarbeitsverträgen ausgestattet waren oder sind, aber tatsächlich in weit darüber

hinaus gehendem, vergleichbarem Umfang wie er selbst eingesetzt worden sind bzw.

werden.

dd. Daraus ergibt sich zugleich, dass das Organisationskonzept, auf das sich die

Beklagte beruft, nur vorgeschoben ist: Zwar vermeidet es die Beklagte, die Mitarbeiter

außerhalb des Managementbereiches mit Vollzeitarbeitsverträgen auszustatten. In

arbeitsorganisatorischer Hinsicht verteilt sie den in ihrem Betrieb außerhalb des

Managementbereiches bestehenden Arbeitskräftebedarf aber so, dass etliche

Mitarbeiter regelmäßig und dauerhaft in einem Umfang, der der Arbeitszeitverpflichtung

einer Vollzeitkraft entspricht und sogar noch darüber hinausgeht, eingesetzt werden.

ee. Hierzu passt ins Bild, dass die Beklagte, wie der Kläger mit Schriftsatz vom

04.03.2008 dokumentiert hat, zum 26.06.2007 für ihren Betrieb fünf freie Vollzeitstellen

"für die Fertigung und den Verkauf von Produkten, Kundenbedienung und Kassieren"

angeboten hat (Bl. 232 d. A.).

b. Die faktische Vollzeitstelle, auf der der Kläger selbst bereits seit dem Jahr 2002

beschäftigt wird, existiert auch über den Monat Mai 2006 hinaus fort.

aa. Zwar hat die Beklagte den Kläger seit diesem Zeitraum nur noch in dem

arbeitsvertraglich vereinbarten Mindestumfang einer Teilzeitkraft mit 30 Wochenstunden

arbeiten lassen.

bb. Der vom Kläger hergestellte Zusammenhang zwischen dieser Zäsur mit den zum

damaligen Zeitpunkt vom Kläger erhobenen arbeitsgerichtlichen Maßnahmen erscheint

jedoch auch für einen außenstehenden Dritten evident.

cc. Die von der Beklagten für diesen plötzlichen zeitlichen Einschnitt im Umfang des

Arbeitseinsatzes des Klägers vorgebrachten Alternativbegründungen erscheinen

dagegen weder plausibel, noch auch nur ansatzweise hinreichend substantiiert.

dd. Wenn die Beklagte allerdings anführt, sie habe den Kläger ab Mai 2006 deshalb nur

noch in geringerem Umfang beschäftigt, weil sie mit seinen Arbeitsleistungen nicht mehr

zufrieden gewesen sei, bzw. – so an anderer Stelle – weil der Kläger aufgrund seines

Rückenleidens "der Belastung einer vollschichtigen Tätigkeit nicht mehr gewachsen"

gewesen sei (so wörtlich im Schriftsatz der Beklagten vom 24.01.2008), so bestätigt die

Beklagte damit gerade, dass sie den Kläger, wenn dieser ihrer Meinung nach in seinen

Leistungen nicht nachgelassen hätte oder in seiner gesundheitlichen Leistungsfähigkeit

nicht beeinträchtigt gewesen wäre, auch über den Monat Mai 2006 hinaus im bisherigen

vollschichtigen Umfang hätte einsetzen können und eingesetzt hätte !

c. Der Kläger hat seinen Wunsch auf Umwandlung seines Arbeitsvertrages in eine

Vollzeitstelle unstreitig mehrfach, zuletzt mit Anwaltsschreiben vom 27.07.2006,

gegenüber der Beklagten zum Ausdruck gebracht. Entgegen den Behauptungen der

Beklagten und entgegen der Wertung des Arbeitsgerichts hätte die Beklagte diesem

Wunsch damals wie auch später ohne Änderung ihrer betriebinternen

Arbeitsorganisationsstruktur entsprechen können. Dies ergibt sich aus der

dreieinhalbjährigen tatsächlichen Beschäftigung des Klägers im Umfang einer

Vollzeitkraft, aus der eigenen Argumentation der Beklagten zu den Gründen der

Umstellung im Mai 2006 und zuletzt wieder aus der vom Kläger beigebrachten

Internetanzeige zum 26.06.2007.

d. Selbst wenn jedoch die Beklagte – was, wie soeben aufgezeigt, tatsächlich nicht der

Fall ist – in ihrem Betrieb für die Arbeitsbereiche außerhalb des Managements die

Entscheidung getroffen und auch praktiziert hätte, die hier anfallende Arbeit nur im

Umfang von Teilzeitkontingenten auf die Arbeitnehmer zu verteilen, wäre eine solche

Entscheidung als rechtlich nicht akzeptable Umgehung des § 9 TzBfG zu werten, da sie

durch arbeitsplatzbezogene Merkmale nicht gerechtfertigt werden könnte (hierzu BAG a.

a. O.).

aa. Die Einlassung der Beklagten, die Verteilung der Arbeit auf Teilzeitkräfte sei wegen

der in ihrem Betrieb üblichen "Stoßzeiten" geboten, erscheint gänzlich unsubstantiiert.

Weder lässt sich die Beklagte näher dazu ein, wann und in welchem Umfang solche

"Stoßzeiten" gegeben sein sollen, noch erläutert sie, aufgrund welcher Überlegungen

wegen solcher "Stoßzeiten" die ausschließliche Beschäftigung von Teilzeitkräften

naheliegt. Ohnehin schweigt sie sich dazu aus, nach welchem organisatorischen

Schema der Geschäftsbetrieb während der teilweise extrem langen Öffnungszeiten des

Lokals generell aufrecht erhalten wird.

bb. Vor allem zeigen die tatsächlichen Gegebenheiten, nämlich die Art des Einsatzes

des Klägers über dreieinhalb Jahre hinweg und ein entsprechender Einsatz etlicher

Kollegen des Klägers, dass eine solche angebliche Organisationsentscheidung

tatsächlich nicht praktiziert wurde und wird.

cc. Das angebliche Fehlen einer freien Vollzeitstelle steht dem Begehren des Klägers

auf Aufstockung seines arbeitsvertraglichen Arbeitszeitumfangs auf eine Vollzeitstelle

somit nicht entgegen.

e. Die Vertragsänderung ist auch rückwirkend zulässig (BAG vom 23.01.2007, 9 AZR

393/06; BAG vom 24.09.2003, 5 AZR 282/02; BAG vom 09.11.2006, 2 AZR 509/05).

f. Der Kläger hat seinen Verlängerungswunsch auch geraume Zeit vor dem jetzt

begehrten Änderungstermin geltend gemacht.

g. Nicht zu beanstanden ist schließlich, dass der Kläger auf eine

Mindestarbeitsverpflichtung im Umfang von 170 Monatsstunden abstellt. Gemäß § 3 Ziff.

1 Abs. 1 MTV Systemgastronomie vom 07.07.2000 beträgt der tarifliche Umfang der

Arbeitszeit einer Vollzeitkraft in der Systemgastronomie sogar 173 Stunden.

6. Neben § 9 TzBfG i. V. m. § 242 BGB folgt der Anspruch des Klägers auch aus § 6

Abs. 1 Nr. 8 MTV Systemgastronomie vom 07.07.2000 (gleichlautend jetzt § 5 Abs.4

MTV Systemgastronomie vom 15./23.10.2007).

a. Die Anwendbarkeit des MTV Systemgastronomie auf das Arbeitsverhältnis der

Parteien hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 31.10.2007 ausdrücklich

unstreitig gestellt. Soweit ersichtlich sind beide Parteien tarifgebunden.

b. Zu Unrecht hat das Arbeitsgericht erstinstanzlich offen gelassen, ob die

Voraussetzungen dieser tarifvertraglichen Anspruchsgrundlage erfüllt sind. Auf welche

Anspruchsgrundlage ein bestimmtes Rechtsschutzbegehren rechtlich zu stützen ist, ist

dem Anspruchsteller im Zweifel gleichgültig, es sei denn, er nimmt explizit eine

entsprechende Einschränkung vor, iura novit curia ! Eine solche gewollte

Einschränkung kann nicht allein dem Umstand entnommen werden, dass der Kläger in

seinem Klageantrag nur § 9 TzBfG zitiert, nicht jedoch die tarifliche

Anspruchsgrundlage.

c. Wie dem auch sei:

aa. Jedenfalls in der Berufungsinstanz beruft sich der Kläger ausdrücklich auch auf die

Anspruchsgrundlagen des MTV Systemgastronomie.

bb. Die Voraussetzungen dieser Tarifnorm sind auch erfüllt. Die "vereinbarte

Wochenarbeitszeit" ist im Arbeitsvertrag der Parteien vom 23.08.2002 mit

"durchschnittlich mindestens 30 Stunden" angegeben. Auf Anordnung der Beklagten hat

der Kläger indessen regelmäßig Arbeit, die über die vereinbarte Wochenarbeitszeit weit

hinausging, geleistet, und zwar nicht nur, wie der Tarifvertrag verlangt, über einen

Zeitraum von 3 Monaten, sondern über einen Zeitraum von nahezu dreieinhalb Jahren.

Der Ausnahmetatbestand des § 6 Abs.1 Nr.8 Satz 2 MTV Systemgastronomie 2000

(bzw. § 5 Abs.4 Satz 2 MTV Systemgastronomie 2007) liegt ersichtlich nicht vor.

cc. Der Kläger hat daher nunmehr auch einen tarifvertraglichen Anspruch auf

entsprechende Neugestaltung des Arbeitsvertrages.

III. Die Kostenfolge ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. Ein gesetzlicher Grund für die

Zulassung der Revision liegt nicht vor.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g :

Gegen diese Entscheidung ist ein weiteres Rechtsmittel nicht gegeben.

Dr. Czinczoll Binder Weber