Urteil des LAG Hessen vom 14.03.2011

LAG Frankfurt: unwirksamkeit der kündigung, betriebsrat, einstweilige verfügung, wirtschaftliche einheit, betriebsübergang, spaltung, arbeitsgericht, anhörung, einkauf, schwestergesellschaft

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

16. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

16 Sa 1677/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 613a BGB, § 21a BetrVG, §

102 BetrVG, § 307 Abs 2 Nr 1

BGB

Betriebsübergang - Spaltung des Betriebs - Wirksamkeit

einer formularvertraglichen Klausel, den Arbeitnehmer

nach erfolgter Kündigung zu beurlauben

Leitsatz

1.Ein Betriebsinhaberwechsel lässt die Rechtsstellung des für den Betrieb gewählten

Betriebsrats so lange unberührt, wie die Identität des Betriebs beim neuen Arbeitgeber

fortbesteht. Geht die Identität des Betriebs infolge organisatorischer Änderungen

verloren und entsteht dadurch ein neuer Betrieb, endet das Amt des Betriebsrats. Dies

kann bei einer Spaltung eines Betriebs oder bei der Zusammenfassung zweier oder

mehrerer Betriebe der Fall sein; Folge ist ein Übergangsmandat, § 21a BetrVG.

Dagegen haben die bloße Stilllegung eines Betriebsteils oder eine

Betriebseinschränkung keinen Einfluss auf die Betriebsidentität.

2.Eine formularvertragliche Klausel, wonach der Arbeitgeber berechtigt ist, den

Arbeitnehmer nach erfolgter Kündigung unter Fortzahlung der Bezüge zu beurlauben,

ist mit wesentlichen Grundgedanken einer Regelung im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1

BGB nicht zu vereinbaren.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 26.

Juli 2010 – 2 Ca 84/10 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die

erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits zu einem Fünftel vom Kläger und zu

vier Fünftel von der Beklagten zu tragen sind. Die Kosten des Berufungsverfahrens

hat die Beklagte zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz noch über die Wirksamkeit einer

ordentlichen betriebsbedingten Kündigung und die Weiterbeschäftigung.

Die Beklagte handelt mit Produkten der Informationstechnologie sowie Software.

Sie beschäftigte zuletzt 71 Arbeitnehmer. Der am XXX geborene, verheiratete

Kläger ist bei ihr beziehungsweise ihrer Rechtsvorgängerin, der C, seit 01. April

2001 als Einkäufer beschäftigt. Bei der C war ein Betriebsrat gebildet. Nachdem

diese im Juli 2009 Insolvenzantrag stellen musste, wurde die Beklagte gegründet,

die im wesentlichen deren Kundenstamm, einen Teil des Anlagevermögens sowie

einen Teil der bei Insolvenzeröffnung noch vorhandenen Arbeitsverhältnisse

übernahm. Nicht übernommen wurden ein Lager, die Warenauslieferung sowie

eine Serviceabteilung. Diese werden seit Beginn der Aufnahme der Tätigkeit der

Beklagten extern aufgrund entsprechender Vereinbarungen von deren

Schwestergesellschaft, der D, besorgt. Ferner konnte die Beklagte die

bestehenden Lieferantenverträge nicht übernehmen, da diese wegen der

wirtschaftlichen Krise der C nahezu vollständig gekündigt worden waren. Die

Beklagte informierte die von dem (Teil-) Betriebsübergang betroffenen

Arbeitnehmer mit Schreiben vom 01. September 2009, wegen dessen Inhalt im

einzelnen auf Blatt 82 bis 85 der Akten Bezug genommen wird. Die

Geschäftstätigkeit der Beklagten besteht im Vertrieb der IT-Produkte gegenüber

dem übernommenen Kundenstamm, der Weiterleitung der Verkäufe und

Bestellungen an die D, die die notwendigen Einkäufe tätigt, die Auslieferung

vornimmt und den erforderlichen Service leistet, sowie der mit den Geschäften

verbundenen Verwaltungstätigkeit.

Mit Schreiben vom 02. März 2010 zeigte die Beklagte der Agentur für Arbeit die

Entlassung von 17 Arbeitnehmern an. Mit Schreiben vom selben Tag kündigte sie

das Arbeitsverhältnis des Klägers ordentlich zum 31. Juli 2010 (Blatt 15 der Akten),

ohne dass zuvor der bei der C gewählte Betriebsrat angehört wurde. Das

Kündigungsschreiben ist vom Vorstand der Beklagten unterzeichnet. Unter dem

09. März 2010 (Blatt 18, 19 der Akten) ließ der Kläger die Kündigung nach § 174

BGB zurückweisen.

Hiergegen hat der Kläger mit einem am 17. März 2010 beim Arbeitsgericht

eingegangenen Schriftsatz Kündigungsschutzklage erhoben. Der Kläger hat

behauptet, die Kündigung sei gemäß § 174 BGB unwirksam, da die

Unterzeichnerin lediglich Prokura habe und nur mit einem Vorstandsmitglied oder

einem anderen Prokuristen gemeinsam handeln könne. Die Unterschrift auf dem

Kündigungsschreiben sei lediglich eingescannt, weshalb die Schriftform des § 623

BGB nicht erfüllt sei. Die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Eine

ordnungsgemäße Sozialauswahl sei nicht vorgenommen worden. Ebenso liege

eine Massenentlassungsanzeige nicht vor. Schließlich fehle es an einer

ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung.

Wegen der Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des erstinstanzlichen

Vorbringens der Parteien und der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der

Entscheidung des Arbeitsgerichts, Blatt 92 bis 97 der Akten, Bezug genommen.

Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben und die Beklagte

zur Weiterbeschäftigung des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Kündigungsschutzverfahrens verurteilt. Die Kündigung sei nach § 102 BetrVG

unwirksam, weil der Betriebsrat nicht angehört wurde. Aufgrund der Spaltung des

Betriebs habe ein Übergangsmandat gemäß § 21a Abs. 1 BetrVG bestanden.

Dieses habe erst am 02. März 2010 geendet. Die Kündigung sei auch deshalb

unwirksam, weil die Beklagte eine ordnungsgemäße und fristgerechte

Massenentlassungsanzeige nicht substantiiert dargelegt habe. Schließlich sei die

Kündigung nach § 1 Abs. 2 Kündigungsschutzgesetz sozialwidrig, weil die Beklagte

weder dargelegt habe, wann sie im einzelnen den behaupteten Entschluss, die

Abteilungen Einkauf, IT-Organisation, Internet Web-Shop und Controlling vollständig

aufzulösen getroffen habe. Ferner liege zur Umsetzung der unternehmerischen

Entscheidung nur ein pauschaler Vortrag vor. Schließlich hätte die Beklagte dem

Kläger die Weiterbeschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz anbieten müssen.

Auch die Sozialauswahl sei nicht ordnungsgemäß vorgenommen worden.

Gegen dieses, ihr am 05. Oktober 2010 sind zugestellte Urteil hat die Beklagte mit

einem am 04. November 2010 beim Hessischen Landesarbeitsgericht

eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist bis 06. Februar 2011 am 13. Dezember 2010

begründet.

Die Beklagte ist der Ansicht, zum Zeitpunkt der Kündigung sei das

Übergangsmandat des Betriebsrats nach § 21 a BetrVG bereits beendet gewesen.

Die Vereinbarung mit dem Insolvenzverwalter betreffend die

Teilbetriebsübernahme sei am 1.9.2009 abgeschlossen und noch am gleichen Tag

umgesetzt worden. Die Behörde habe den ordnungsgemäßen Eingang einer

Massenentlassungsanzeige bestätigt. Erst danach sei die Kündigung

ausgesprochen worden. Die Kündigung sei auch nicht sozial ungerechtfertigt.

Hinsichtlich der Umsetzung der unternehmerischen Entscheidung habe das

Arbeitsgericht die Anforderungen an die Substantiierung überspannt. Die

Umstellung des Einkaufs der Beklagten habe Ende März 2010 begonnen und sei

Ende Juni abgeschlossen gewesen. Zum Zeitpunkt der Kündigung seien keine

Arbeitsplätze frei gewesen, auf denen der Kläger hätte beschäftigt werden können.

Dies sei auch nicht absehbar gewesen. Für die drei vom Kläger benannten

Arbeitsplätze sei dieser nicht geeignet. Mit dem Kläger im Rahmen der

Sozialauswahl vergleichbare Arbeitnehmer gebe es nicht.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Gießen vom 26.7.2010 -2 Ca 84/10- abzuändern und

die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die angegriffene Entscheidung als zutreffend.

Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsprotokolle Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung ist statthaft, § 8 Abs. 2 Arbeitsgerichtsgesetz, § 511 Abs. 1 ZPO, § 64

Abs. 2a Arbeitsgerichtsgesetz. Sie ist auch form- und fristgerecht eingelegt und

begründet worden, § 66 Abs. 1 Arbeitsgerichtsgesetz, § 519, § 520 ZPO und damit

insgesamt zulässig.

II.

Die Berufung ist nicht begründet.

1. Die Kündigung vom 2.3.2010 ist nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam.

a) Hinsichtlich der im Sinne des § 102 BetrVG ordnungsgemäßen Anhörung des

Betriebsrats gilt eine abgestufte Darlegungslast. Danach hat der Arbeitnehmer im

Prozess zunächst die für ihn günstige Tatsache vorzutragen, dass überhaupt ein

Betriebsrat besteht und deshalb nach § 102 BetrVG vor Ausspruch einer

Kündigung dessen Anhörung erforderlich war. Ohne dieses Vorbringen ist das

Gericht nicht berechtigt und nicht verpflichtet, das Vorliegen einer

ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung zu prüfen. Da die Betriebsratsanhörung

nach § 102 BetrVG Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung ist, trifft die

Darlegungs- und Beweislast grundsätzlich insoweit den Arbeitgeber

(Bundesarbeitsgericht 23.6.2005-2 AZR 193/04, NZA 2003, 1233, zu II 1b der

Gründe).

b) Der Kläger hat in der Klageschrift zunächst die ordnungsgemäße Anhörung des

Betriebsrats mit Nichtwissen bestritten. Unstreitig war bei der C, bei der der Kläger

beschäftigt war, ein Betriebsrat gebildet. Das Arbeitsverhältnis ging mit Wirkung

vom 1. oder 2.9.2009 nach § 613a BGB auf die Beklagte über. Ausweislich ihres

Schreibens vom 1.9.2009 (Blatt 82 bis 85 der Akten) einigte sich die Beklagte mit

dem Insolvenzverwalter der C auf die Übernahme wesentlicher Geschäftsbereiche

dieses Unternehmens. Die Beklagte übernahm in der Folge neben dem

Anlagevermögen sämtliche Mitarbeiter der Abteilungen Einkauf (der der Kläger

angehörte), Buchhaltung, Vertrieb, Marketing, IT, während die Bereiche Logistik

und Service von dem Betriebsübergang nicht erfasst wurden.

c) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts läßt ein

Betriebsinhaberwechsel die Rechtsstellung des für den Betrieb gewählten

Betriebsrats jedenfalls so lange unberührt, wie die Identität des Betriebs beim

neuen Arbeitgeber fortbesteht (28. September 1988 - 1 ABR 37/ - BAGE 59, 371 =

AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 55, zu B I 2 der Gründe; 5. Februar 1991 -1 ABR 32/90 -

BAGE 67, 168 = AP BGB § 613 a Nr. 89, zu B IV 2 c bb der Gründe; 11. Oktober

1995 - 7 ABR 17/95 - AP BetrVG 1972 § 21 Nr. 2 = EzA ArbGG 1979 § 81 Nr. 16, zu

B 2 der Gründe).

Das Betriebsverfassungsgesetz beruht auf der Annahme einer ausschließlich

betriebsbezogenen Interessenvertretung durch die gewählten Repräsentanten der

betriebsangehörigen Arbeitnehmer. Dazu knüpft es die Zuständigkeit des

Betriebsrats an die Identität desjenigen Betriebs, für den er gewählt worden ist.

Solange die Identität des Betriebs fortbesteht, behält der Betriebsrat das ihm

durch die Wahl übertragene Mandat zur Vertretung der Belegschaftsinteressen

und zur Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben

(Bundesarbeitsgericht 31.5.2000-7 ABR 78/98 - BAGE 95,15 =AP BetrVG 1972 § 1

Gemeinsamer Betrieb Nummer 12, zu B IV 2a aa der Gründe). Geht die Identität

des Betriebs hingegen infolge organisatorischer Änderungen verloren und entsteht

dadurch ein neuer Betrieb, endet das Amt des Betriebsrats. Dies kann bei der

Spaltung eines Betriebs oder bei der Zusammenfassung zweier oder mehrerer

Betriebe oder Betriebsteile zu einem Betrieb der Fall sein. Gleiches gilt, wenn einer

von mehreren Arbeitgebern den bisherigen Gemeinschaftsbetrieb allein

weiterführt. Denn durch eine Veränderung in der Betriebsführung wird die

betriebliche Organisationseinheit, für die der Betriebsrat gewählt ist, nicht berührt.

Auch die bloße Stilllegung eines Betriebsteils oder eine Betriebseinschränkung

haben grundsätzlich keinen Einfluss auf die Betriebsidentität. Die betrieblichen

Strukturen werden dadurch nicht verändert. Der Betriebsrat nimmt für die

verbleibenden Arbeitnehmer weiterhin die ihm nach dem BetrVG zustehenden

Rechte und Pflichten war (Bundesarbeitsgericht 19.11.2003-7 AZR 11/03- BAGE

109,1 = AP BetrVG 1972 § 1 Gemeinsamer Betrieb Nummer 19, Randnummer

15).

d) Danach blieb durch den (Teil-) Betriebsübergang von der C auf die Beklagte die

Identität des Betriebs erhalten.

Nachdem die C im Juli 2009 Insolvenzantrag stellen musste, wurde die Beklagte

gegründet, die vom Insolvenzverwalter im wesentlichen deren Kundenstamm,

einen Teil des Anlagevermögens sowie einen Teil der bei Insolvenzeröffnung noch

vorhandenen Arbeitsverhältnisse übernahm. Nicht übernommen wurden ein Lager,

die Warenauslieferung sowie eine Serviceabteilung. Diese werden seit Beginn der

Aufnahme der Tätigkeit der Beklagten extern aufgrund entsprechender

Vereinbarungen von deren Schwestergesellschaft, der D, besorgt. Ferner konnte

die Beklagte die bestehenden Lieferantenverträge nicht übernehmen, da diese

wegen der wirtschaftlichen Krise der C nahezu vollständig gekündigt worden waren.

Nach ihrer Behauptung wickelte die Beklagte ihren Wareneinkauf zunächst zu 80

bis 90% und nach Beschluss der Geschäftsleitung vom 2.3.2009 vollständig über

die D ab.

Hierdurch wurde die betriebliche Organisationseinheit nicht verändert. Es wurden

lediglich einige Teilbereiche (Lager, Warenauslieferung und Serviceabteilung)

stillgelegt und der Einkauf über ein Konzernunternehmen und nicht wie bisher

direkt abgewickelt. Dies führt zu einem entsprechenden Wegfall von Arbeitsplätzen

bei der Beklagten (Betriebseinschränkung). Die betrieblichen Strukturen werden

dadurch jedoch nicht verändert, so dass die Betriebsidentität erhalten bleibt. Die

Beklagte verfolgt den zuvor bereits von der C ausgeübten und sodann von der

Beklagten fortgeführten arbeitstechnischen Zweck des Handels mit Produkten und

Komponenten der Informationstechnologie sowie Software weiter. Durch die

genannte Betriebseinschränkung und das Ausscheiden der dort beschäftigten

Arbeitnehmer entstand kein neuer Betrieb. Dies gilt auch dann, wenn vom

Insolvenzverwalter vorübergehend 3 Mitarbeiter in der Verwaltung des noch

bestehenden Lagers und in der Serviceabteilung bei der Abwicklung von

Kundengeschäften der Insolvenzschuldnerin eingesetzt wurden. Hierdurch wurde

nämlich insoweit keine auf Dauer angelegte wirtschaftliche Einheit, eine

organisatorische Gesamtheit von Personen und Sachen zur Ausübung einer

wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung, die nicht auf die Ausführung

eines bestimmten Vorhabens beschränkt ist, geschaffen.

e) Vor Ausspruch der Kündigung vom 2. März 2010 hörte die Beklagte den

Betriebsrat nicht an.

2. Aufgrund der Unwirksamkeit der Kündigung ist die Beklagte bis zum

rechtskräftigen Abschluss dieses Kündigungsprozesses zur Weiterbeschäftigung

des Klägers entsprechend den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen

verpflichtet, §§ 611, 613 BGB i.V.m. § 242 BGB (BAG GS 27.2.1985 - GS 1/84 -

NZA 1985, 702).

Die formularvertragliche Klausel des § 12 Abs. 2 Arbeitsvertrag, wonach der

Arbeitgeber berechtigt ist, den Kläger nach erfolgter Kündigung unter Fortzahlung

der Bezüge zu beurlauben, steht der der Beklagten obliegenden Verpflichtung zur

Weiterbeschäftigung nicht entgegen. Die Klausel ist mit wesentlichen

Grundgedanken einer Regelung im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht zu

vereinbaren.

Die Klausel ist Bestandteil eines für eine Vielzahl von Fällen vorformulierten

Vertragswerks, das vom Arbeitgeber gestellt (§ 305 Abs. 1 BGB) wurde. Da der

Arbeitnehmer auch Verbraucher gemäß § 13 BGB ist, ist das Merkmal des Stellens

nur dann zu verneinen, wenn der Arbeitnehmer die AGB in den Vertrag eingeführt

hat (§ 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB), wofür den Arbeitgeber die Darlegungs- und

Beweislast trifft. Dafür dass hier die AGB vom Arbeitgeber gestellt wurden spricht,

dass sich in den Verträgen der drei Kläger der anstehenden Parallelverfahren eine

§ 12 Abs. 2 Arbeitsvertrag entsprechende Regelung befindet.

Diese verstößt gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. "Gesetzliche Regelung" im Sinne der

genannten Vorschrift sind nicht nur die Gesetzesbestimmungen selbst, sondern

die dem Gerechtigkeitsgebot entsprechenden allgemein anerkannten

Rechtsgrundsätze (BGHZ 89, 206, 211), d.h. auch alle ungeschriebenen

Rechtsgrundsätze, die Regeln des Richterrechts oder die aufgrund ergänzender

Auslegung nach §§ 157, 242 BGB und aus der Natur des jeweiligen

Schuldverhältnisses zu entnehmenden Rechte und Pflichten (BGH 10.12.1992 - I

ZR 186/90 - BGHZ 121, 14, 18). Zwar gibt es keine gesetzliche Fixierung der

Beschäftigungspflicht, aber der Anspruch wird aus §§ 611 Abs. 1, 613 BGB i.V.m. §

242 BGB hergeleitet und ist richterrechtlich anerkannt (BAG GS 27.2.1985 - GS

1/84 - NZA 1985, 702). Daher gibt es ein Leitbild im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1

BGB. Hiervon kann nur bei Bestehen eines berechtigten Interesses abgewichen

werden, das in der Vertragsklausel selbst genannt werden muss (Korinth, Die

einstweilige Verfügung im Individualarbeitsrecht, 2. Aufl., I Rn. 74). Diesen

Anforderungen entspricht § 12 Abs. 2 Arbeitsvertrag nicht.

Eine Weiterbeschäftigung des Klägers ist der Beklagten auch nicht unmöglich. Die

Verurteilung zur Weiterbeschäftigung zu unveränderten Arbeitsbedingungen

schließt eine Versetzung im Rahmen des Direktionsrechts nicht aus (vgl. Korinth,

a.a.O., I Rn. 100). Auch § 1 Abs. 3 Arbeitsvertrag sieht die Übertragung einer

anderen, den Fähigkeiten des Klägers entsprechenden Tätigkeit vor. Selbst wenn

der bisherige Arbeitsplatz des Klägers weggefallen sein sollte, bleibt es der

Beklagten unbenommen, ihm eine gleichwertige andere Tätigkeit zuzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 1 ZPO. Trotz erfolglosem

Rechtsmittel ist - sogar bei einem beschränktem Rechtsmittelangriff - die gesamte

Kostenentscheidung der Vorinstanz zu überprüfen (Zöller, ZPO, 24. Aufl., § 97 Rn.

6). Die erstinstanzliche Kostenentscheidung ist von Amts wegen abzuändern, da

das Arbeitsgericht nicht berücksichtigt hat, dass der in der Klageschrift

angekündigte allgemeine Feststellungsantrag, der später nicht mehr weiter

verfolgt wurde, unzulässig ist. Es fehlt an dem besonderen Feststellungsinteresse,

§ 256 ZPO (vgl. BAG 13.3.1997 NZA 1997, 844, 845).

IV.

Gründe, die Revision zuzulassen, liegen nicht vor, § 72 Abs. 2

Arbeitsgerichtsgesetz.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.