Urteil des LAG Hessen vom 05.11.2010

LAG Frankfurt: gesellschaft mit beschränkter haftung, verordnung, gemeinsame einrichtung, berufliche wiedereingliederung, portugal, eingriffsnorm, sicherheit, behörde, international

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

10. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

10 Sa 109/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 18 VTV-Bau, EWGV 1408/71

Sozialkassenbeiträge - arbeitsunfähig erkrankte entsandte

Arbeitnehmer

Leitsatz

1.In der Berufungsinstanz kann ohne Anschlussberufung von der Auskunfts- zur

Leistungsklage übergegangen werden, soweit die Voraussetzungen von § 264 ZPO

vorliegen (Anschluss an BAG 10.12.2002 - 1 AZR 96/02 - NZA 2003, 734, 736).

2. Für aus Portugal für maximal 12 Monate entsandte gewerbliche Arbeitnehmer, die

über eine Bescheinigung gemäß VO (EWG) Nr. 1408/71 verfügen, sind keine

Sozialkassenbeiträge gemäß § 18 VTV-Bau aus Entgeltfortzahlung gemäß § 3 EFZG zu

entrichten, wenn diese Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt sind, da diese

Arbeitnehmer während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit keine Leistungen ihres

Arbeitgebers, sondern Leistungen der stattlichen portugiesischen Pflichtversicherung

erhalten. Auch an gesetzlichen Feiertagen in Deutschland entsteht hinsichtlich dieser

Arbeitnehmer keine Beitragspflicht.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom

29. Oktober 2009 – 4 Ca 3844/08 – abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten in der Berufungsinstanz über einen Auskunftsanspruch

insbesondere hinsichtlich der Höhe der monatlichen beitragspflichtigen

Bruttolöhne sowie darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger

Mindestbeiträge für aus Portugal nach Deutschland entsandte Arbeitnehmer für

Zeiten zu entrichten, an denen die Arbeit wegen eines gesetzlichen Feiertages

oder wegen der unverschuldeten Erkrankung der Arbeitnehmer ausfiel.

Der Kläger ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des

Baugewerbes. Er hat nach den für allgemeinverbindlich erklärten tarifvertraglichen

Regelungen des Baugewerbes insbesondere die Aufgabe, die Auszahlung der

tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütungen zu sichern. Zu diesem Zweck

haben die den Bautarifverträgen unterfallenden Arbeitgeber monatliche Beiträge

in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme der beschäftigten

gewerblichen Arbeitnehmer an den Kläger zu zahlen. Den Beitragseinzug regelte

im Anspruchszeitraum der allgemeinverbindliche Tarifvertrag über das

Sozialkassenverfahren im Baugewerbe (VTV) vom 20. Dezember 1999 in seiner

jeweiligen Fassung. Der Kläger hat die Beklagte erstinstanzlich auf Erteilung der

tarifvertraglich vorgesehenen Auskünfte und in der Berufungsinstanz Klage

erweiternd auf Zahlung restlicher Mindestbeiträge in Anspruch genommen.

Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung portugiesischen

Rechts, die arbeitszeitlich überwiegend Rohbauarbeiten ausführt. Sie nimmt mit

den nach Deutschland entsandten Arbeitnehmern seit 1996 am

Sozialkassenverfahren teil. Hinsichtlich der in den Jahren 2007 und 2008

entsandten baugewerblichen Arbeitnehmer gab die Beklagte u. a. für die

Zeiträume Oktober 2007 bis Dezember 2007 sowie für die Monate April, Mai und

Oktober 2008 Monatsmeldungen gegenüber dem Kläger ab. In diesen

Monatsmeldungen waren u. a. die an die einzelnen Arbeitnehmer gezahlten

Bruttolöhne aufgeführt. Zugleich gab die Beklagte in den Monatsmeldungen „Tage

ohne Lohn“ an, in denen sie die deutschen Feiertage und die

Arbeitsunfähigkeitstage ihrer Arbeitnehmer vermerkte. Wegen des Inhalts der von

der Beklagten abgegebenen Monatsmeldungen wird auf Blatt 61 bis 82 d. A.

Bezug genommen. Die Beklagte zahlte an den „Tagen ohne Lohn“ an ihre

Arbeitnehmer keine Vergütung. Im Falle der Arbeitsunfähigkeit trat die staatliche

portugiesische Pflichtversicherung A. ein. Diese erbringt ab dem dritten

Krankheitstag bzw. im Falle eines Krankenhausaufenthalts ab dem ersten

Krankheitstag Leistungen an die Arbeitnehmer. Die Leistungen werden über ein

Umlageverfahren finanziert, in welches die Arbeitnehmer 11% und die Arbeitgeber

23,75 % des Bruttoarbeitsentgelts einzahlen. Die in Deutschland geltenden

arbeitsfreien Feiertage wurden von der Beklagten als Ausgleich für die Einhaltung

der zulässigen Höchstarbeitszeiten nach dem Arbeitszeitgesetz genutzt.

In der Folgezeit stritten die Parteien darüber, ob wegen der angegebenen „Tage

ohne Lohn“, für die kein Beitrag von der Beklagten an den Kläger abgeführt wurde,

der Beklagten Erstattungsleistungen zustünden. Insoweit schlossen die Parteien

einen Teil-Vergleich, wegen dessen Inhalt auf Blatt 137 d. A. Bezug genommen

wird.

Für die Zeiträume Oktober 2007 bis Dezember 2007 und April 2008, Mai 2008

sowie Oktober 2008 errechnete der Kläger auf der Basis von Mindestbeiträgen für

die „Tage ohne Lohn“ einen Beitrag in Höhe von EUR 2.519,15, der zwischen den

Parteien rechnerisch nicht streitig ist.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die Meldungen der Beklagten nicht

ordnungsgemäß im Tarifsinne seien. Die Meldungen der Beklagten seien

fehlerhaft, da die Beklagte an alle Arbeitnehmer, die während der Entsendung

arbeitsunfähig erkrankten oder deren Arbeit wegen eines Feiertages ausfiele, Lohn

zahlen müsse. Diesen Lohn müsse die Beklagte dem Kläger melden. §§ 2 und 3

Entgeltfortzahlungsgesetz seien Eingriffsnormen im Sinne von Art. 34 EGBGB.

Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger auf dem hierfür vorgeschriebenen

Formular Auskunft zu erteilen über

a) die Höhe der monatlichen beitragspflichtigen Bruttolöhne in Euro mit der

Maßgabe, dass der aus Portugal entsandte Arbeitnehmer Anspruch auf

Lohnfortzahlung nach §§ 2, 3 Entgeltfortzahlungsgesetz hat, wenn die Arbeit

infolge eines deutschen gesetzlichen Feiertags ausfällt oder er infolge Krankheit an

seiner Arbeitsleistung verhindert ist,

b) die Beschäftigungstage, soweit kein voller Beschäftigungsmonat,

c) gewährte Urlaubstage und gewährte Urlaubsvergütung, soweit darauf bereits

ein tariflicher Anspruch bestand,

jedes einzelnen von ihr in den Monaten Oktober bis Dezember 2007 und April, Mai

und Oktober 2008 in die Bundesrepublik Deutschland entsandten gewerblichen

Arbeitnehmers.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, dass sie den Auskunftsanspruch für den

streitgegenständlichen Zeitraum durch die Angabe „Tage ohne Lohn“ erfüllt habe.

An den Feier- und Krankheitstagen sei sie nach dem anzuwendenden

portugiesischen Arbeits- und Sozialrecht nicht zur Lohnfortzahlung verpflichtet. Die

gesetzlichen Feiertage in Deutschland würden regelmäßig zum Freizeitausgleich

genutzt. Im Übrigen sei der Kläger nicht berechtigt, die Meldungen auf inhaltliche

Richtigkeit zu überprüfen. Solches Prüfungsrecht führe dazu, dass der Kläger die

Auszahlung fälliger Erstattungsansprüche blockieren könne.

Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat mit Urteil vom 29. Oktober 2009 – 4 Ca 3844/08

– der Klage stattgegeben. Es hat unter anderem ausgeführt, die Klage sei zulässig,

da dem Kläger ein Rechtsschutzbedürfnis für die Auskunftsklage zustünde. Zwar

könne der Kläger den aus seiner Sicht richtigen Bruttolohn aus den Angaben der

Beklagten errechnen. Dazu sei er jedoch unter Berücksichtigung der Vielzahl der

Beitragsmeldungen nicht verpflichtet. Zur Überprüfung der Meldungen sei der

Kläger berechtigt, da der Arbeitgeber eine vollständige Meldung abgeben müsse.

Die Klage sei auch begründet. Der Beklagte habe seine Meldepflicht nicht erfüllt,

da die Monatsmeldungen falsch seien. Wie vom Bundesarbeitsgericht entschieden,

stelle § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz eine Eingriffsnorm im Sinne von Art. 34

EGBGB dar. Gleiches gelte auch für § 2 Entgeltfortzahlungsgesetz.

Dieses Urteil ist der Beklagten am 22. Dezember 2009 zugestellt worden. Die

Berufung ist am 19. Januar 2010 und die Berufungsbegründung nach rechtzeitiger

Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 22. März 2010 am selben

Tag bei Gericht eingegangen und dem Kläger am 12. April 2010 zugestellt worden.

Die Beklagte wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil und ist weiterhin der

Ansicht, dass sie an den Krankheits- und den Feiertagen keinen

Sozialkassenbeitrag schulde, da portugiesisches Recht anwendbar sei. Das wäre

auch die überwiegende Meinung in der Kommentarliteratur und ergäbe sich aus

der VO (EWG) 1408/71. Es sei kein Grund ersichtlich, warum der Gesetzgeber in

das Arbeitnehmerentsendegesetz § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz versehentlich

nicht aufgenommen haben sollte.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 29. Oktober 2009 – 4 Ca 3844/08 –

abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

sowie mit am 26. Oktober 2010 bei Gericht eingegangener, der Beklagten am 02.

November 2010 zugestellter Klageerweiterung,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 2.519,15 Euro nebst Zinsen in Höhe von

8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz per annum seit Rechtshängigkeit zu

zahlen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, die §§ 2 und 3

Entgeltfortzahlungsgesetz seien Eingriffsnormen im Sinne von Art. 34 EGBGB, wie

vom Bundesarbeitsgericht zu § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz entschieden worden

sei. Diese Vorschriften hätten in das Arbeitnehmerentsendegesetz nicht

aufgenommen werden müssen, da sie gemäß Art. 34 EGBGB ohnehin zwingend

gälten. Es läge ein Verstoß gegen Art. 3 GG sowie gegen Art. 7 VO (EWG) 1612/68

vor, wenn die aus Portugal entsandten Arbeitnehmer auf die um 70 % niedrigere

Lohnfortzahlung in Portugal verwiesen würden. Das Arbeitnehmerentsendegesetz

ziele auf gleiche Arbeitsbedingungen und Schutz vor „Billigkonkurrenz“.

Dementsprechend habe der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 15. Juli

2008 auch festgestellt, dass europäisches koordinierendes Sozialrecht Rechts

erweiternd wirken soll. Durch die VO (EWG) 1408/71 solle lediglich verhindert

werden, dass Arbeitgeber Beiträge an mehrere Sozialversicherungsträger zahlen

müssten. Die Auskunft sei wie beantragt gemäß § 6 Abs. 1 VTV zu erteilen, da es

sich um einen einheitlichen Anspruch handele, der nicht erfüllt sei, wenn ein

Element falsch angegeben sei. Die Mindestbeiträge stünden dem Kläger zu, da die

Beklagte an ihre entsandten gewerblichen Arbeitnehmer an gesetzlichen

Feiertagen und an Tagen unverschuldeter Krankheit Entgelt gemäß §§ 2 und 3

Entgeltfortzahlungsgesetz leisten müsste.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf den Inhalt der

Berufungsschriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist

gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Die Beklagte hat sie auch

form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO.

Die Berufung der Beklagten ist begründet, denn die Beklagte schuldet dem Kläger

keine weiteren Auskünfte und keine (Mindest-) Beiträge für die „Tage ohne Lohn“

gemäß §§ 6, 18, 21, 22 VTV i.V.m. § 1 Abs. 3 AEntG.

Die Klageanträge zu 1. b) und c) sind als unzulässig abzuweisen, da insoweit kein

Rechtsschutzbedürfnis besteht. Die Beklagte hat für den streitgegenständlichen

Zeitraum die Auskünfte hinsichtlich der Beschäftigungstage, der gewährten

Urlaubstage und der gewährten Urlaubsvergütung in den Monatsmeldungen (Bl.

61 ff d. A.) erteilt. Zwar bestimmt § 21 Abs. 3 Satz 3 VTV, dass erst mit der

vollständigen und richtigen Erteilung der Auskünfte gemäß Abs. 1 und 2 der

Arbeitgeber seine Verpflichtung zur Beitragsmeldung erfüllt. Daraus kann jedoch

nicht geschlossen werden, dass Teilauskünfte nicht zu berücksichtigen sind und

der Auskunftsanspruch nur einheitlich geltend gemacht werden kann.

Der Klageantrag zu 1. a) ist auslegungsbedürftig. Dem Kläger kommt es ersichtlich

zunächst darauf an zu erfahren, welche Bruttovergütung von der Beklagten an den

„Tagen ohne Lohn“ gezahlt worden wäre, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen

von §§ 2 Abs. 1, 3 EFZG vorlägen. Der Kläger ist im Rahmen seines

Auskunftsbegehrens entgegen der Ansicht der Beklagten nicht darauf beschränkt,

von einem Arbeitgeber erteilte Auskünfte lediglich unter formalen Aspekten zu

überprüfen. Stellt der Kläger etwa fest, dass nach den Angaben eines Arbeitgebers

der Mindestlohn unterschritten wurde, so kann der Kläger unter Hinweis darauf

insoweit weiterhin die Erteilung zutreffender Auskünfte verlangen, § 21 Abs. 3 Satz

3 VTV. Nichts anderes gilt, soweit der Kläger die Ansicht vertritt, dass an den

„Tagen ohne Lohn“ Entgeltfortzahlungspflicht bestand und diese Ansicht

zutreffend wäre.

Der Klageantrag zu 1. a) ist auch hinsichtlich des genannten Personenkreises „der

aus Portugal entsandten Arbeitnehmer“ auslegungsbedürftig, da die Bruttolöhne

nur hinsichtlich der gewerblichen Arbeitnehmer relevant sind und sich zudem die

Rechtslage hinsichtlich der Beitragspflicht je nachdem, für welche Zeiträume die

Arbeitnehmer entsandt wurden, unterschiedlich darstellen kann. Im Hinblick auf

den unstreitigen Sachverhalt, wonach die entsandten Arbeitnehmer an den

„Tagen ohne Lohn“ im Falle der unverschuldeten Erkrankung Leistungen von der

portugiesischen Sozialversicherung erhielten, geht das Gericht davon aus, dass es

sich bei den entsandten Arbeitnehmern um gewerbliche Arbeitnehmer handelt, die

im Klagezeitraum über eine Bescheinigung des portugiesischen

Sozialversicherungsträgers nach der VO (EWG) Nr. 1408/71 verfügten, und sich

das Auskunftsbegehren des Klägers auf diese Arbeitnehmer beschränkt.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Auskunftsanspruch nicht zu.

Der für die Entstehung des Beitragsanspruchs darlegungs- und beweispflichtige

Kläger behauptet nicht, dass zwischen der Beklagten und ihren entsandten

Arbeitnehmern die Anwendung deutschen Rechts vereinbart wurde und aus

diesem Grunde den Arbeitnehmern der Beklagten im Falle der Erkrankung bzw.

des Arbeitszeitausfalls wegen eines gesetzlichen Feiertags ein

Entgeltfortzahlungsanspruch aus §§ 2 Abs. 1, 3 Entgeltfortzahlungsgesetz

zustehen könnte. Vielmehr ist unstreitig, dass die arbeitsunfähig erkrankten

Arbeitnehmer Kranken- bzw. Verletztengeld nach portugiesischem Recht ggf. nach

Ablauf einer Karenzzeit von drei Tagen von der A. erhalten haben und dass die

gesetzliche Feiertage als Ausgleich für die Einhaltung der zulässigen

Höchstarbeitszeiten eingesetzt wurden. Da die Beklagte während dieser Zeiten an

die Arbeitnehmern keine Vergütung zahlte und nach portugiesischem Recht nicht

zahlen musste, ist ein Beitragsanspruch nach § 18 VTV nicht entstanden.

Etwas anderes ergibt sich nicht aus § 34 VTV, wonach für die Durchführung der

Verfahren nach diesem Tarifvertrag deutsches Recht gilt. Aus dieser Vorschrift

kann nicht geschlossen werden, dass der ausländische Arbeitgeber, der

Arbeitnehmer nach Deutschland entsendet, an seine Arbeitnehmer

Entgeltfortzahlung nach deutschem Recht zu zahlen hat. Welchen Pflichten der

ausländische Arbeitgeber unterliegt, ergibt sich aus § 7 AEntG a. F. bzw. § 2 AEntG

n. F.. Das Entgeltfortzahlungsgesetz ist dort nicht aufgeführt.

Ein Beitragsanspruch des Beklagten ist auch nicht etwa deshalb entstanden, weil

die Klägerin gemäß Art. 34 EGBGB verpflichtet war, ihren nach Deutschland

entsandten Arbeitnehmern im Falle der Erkrankung und an gesetzlichen

Feiertagen Vergütung nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz zu leisten. Art. 34

EGBGB, der bis zum 17. Dezember 2009 in Kraft war, besagt, dass unabhängig

von dem für einen Schuldvertrag geltenden Vertragsstatut in jedem Fall die

vertraglich nicht abdingbaren Vorschriften des deutschen Rechts anzuwenden

sind, die den Sachverhalt ohne Rücksicht auf das auf den Vertrag anzuwendende

Recht international zwingend regeln. Art. 34 EGBGB regelt einen Ausschnitt aus

dem Problemkreis der Sonderanknüpfung zwingender Vorschriften wirtschafts-

oder sozialpolitischen Gehalts, die sogenannten Eingriffsnormen. Eine

Eingriffsnorm im Bereich des Arbeitsrechts kann dann vorliegen, wenn die

Vorschrift nicht nur auf den Schutz von Individualinteressen der Arbeitnehmer

gerichtet ist, sondern mit ihr wenigstens auch öffentliche Gemeinwohlinteressen

verfolgt werden (BAG 12. Dezember 2001 – 5 AZR 255/00 – NZA 2002, 734).

Vor diesem Hintergrund gilt Folgendes:

Mit der ganz überwiegenden Kommentarliteratur wird davon ausgegangen, dass

die Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetzes im Verhältnis des ausländischen

Arbeitgebers zur B. nicht zu den zwingenden Normen im Sinn des Art. 34 EGBGB

zählen, da der Gesetzgeber in § 7 AEntG a. F. bzw. § 2 AEntG n. F. abschließend

aufgeführt hat, was der ausländische Arbeitgeber zwingend beachten muss

(Koberski/Asshoff/Hold/Roggendorff Arbeitnehmerentsendegesetz 2002 § 1 a

Randnummer 19; Wiedemann u. a. Tarifvertragsgesetz 2007 Anhang 1 zu § 5

Randnummer 16, § 7 Randnummer 1). § 7 AEntG a. F. wird als eine Vorschrift

bezeichnet, die den Begriff der arbeitsrechtlich international zwingenden Normen

im Sinn des Art. 34 EGBGB „authentisch“ definiert (Erfurter

Kommentar/Schlachter 8. Aufl. 2008 § 8 AEntG Randnummer 4/5), wobei

vorliegend dahinstehen mag, ob diese „authentische Definition“ generell oder

lediglich im Verhältnis des ausländischen Arbeitgebers zur B. gilt. Mit der Literatur

ist davon auszugehen, dass der Regelungsansatz des

Arbeitnehmerentsendegesetzes und der Arbeitnehmerentsenderichtlinie darin

liegt, hinsichtlich eines „harten Kerns“ von Arbeitsbedingungen das

Arbeitsortprinzip einzuführen. Rechtstechnisch wurde das in der Weise

durchgeführt, dass bestimmte, im Gesetz genannte Vorschriften zu international

zwingenden Eingriffsnormen erklärt wurden (Thüsing AEntG 2010 vor § 1

Randnummer 11).

Die Frage der Entgeltfortzahlung an gesetzlichen Feiertagen richtet sich im

Übrigen unabhängig vom Arbeitnehmerentsendegesetz nach dem

Arbeitsvertragstatut, wobei der Regelung in § 2 Entgeltfortzahlungsgesetz keine

zwingende Wirkung im Sinne von Art 34 EGBGB beigemessen wird (AR-Blattei SD

(Heilmann) Stichwort: Auslandsarbeit Rn. 290 m.w.N.).

Etwas anderes ergibt sich für die Zeit ab dem 17. Dezember 2009 nicht aus Art. 8,

9 VO (EG) 593/2008. In Art. 8 Abs. 1 dieser VO ist unter anderem geregelt, dass

Individualarbeitsverträge dem von den Parteien nach Art. 3 gewählten Recht

unterliegen und dass die Rechtswahl der Parteien nicht dazu führen darf, dass dem

Arbeitnehmer der Schutz entzogen wird, der ihm durch Bestimmungen gewährt

wird, von denen nach dem Recht, das nach den Absätzen 2, 3 und 4 des

vorliegenden Artikels mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nicht durch

Vereinbarung abgewichen werden darf. Gemäß Art. 9 Abs. 1 ist eine Eingriffsnorm

eine zwingende Vorschrift, deren Einhaltung von einem Staat als so entscheidend

für die Wahrung seines öffentlichen Interesses, insbesondere seiner politischen,

sozialen oder wirtschaftlichen Organisation angesehen wird, dass sie ungeachtet

des nach Maßgabe dieser Verordnung auf den Vertrag anzuwenden Rechts auf alle

Sachverhalte anzuwenden ist, die in ihren Anwendungsbereich fallen. Art. 9 Abs. 1

VO (EG) 593/2008 ersetzt Art. 34 EGBGB. Die neue Vorschrift ändert nichts daran,

dass der Gesetzgeber im Arbeitnehmerentsendegesetz für den Bereich der

Arbeitnehmerentsendung eine authentische Definition des Begriffs der

Eingriffsnorm vorgenommen hat und das Entgeltfortzahlungsgesetz dort nicht

aufgeführt ist.

Doch selbst wenn man das anders sehen wollte, und davon ausginge, dass

jedenfalls § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz auch im Verhältnis zum ausländischen

Arbeitgeber eine Eingriffsnorm darstellen kann, ergäbe sich im Ergebnis nichts

anderes. Das Bundesarbeitsgericht (BAG 12.12.2001 – 5 AZR 255/00 – a. a. O.)

hat gefordert, dass das konkret zu betrachtende Anstellungsverhältnis den

nötigen Inlandsbezug aufweisen müsse, welcher in dem vom BAG entschiedenen

Fall darin zu sehen war, dass die dortige Klägerin als Deutsche in Deutschland

lebte, von dort aus ihre Einsätze antrat und dem deutschen

Sozialversicherungsrecht unterlag. Ein solcher Inlandsbezug besteht zwischen der

Beklagten und ihren nach Deutschland entsandten Arbeitnehmern nicht, weshalb

auch aus diesem Grunde § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz nicht zwingend

anzuwenden ist.

Aus Art. 7 Abs. 1 VO (EWG) 1612/68 folgt nichts anderes. Allerdings ist dort

bestimmt, dass ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger eines Mitgliedstaats ist,

aufgrund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen

Mitgliedstaaten hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen,

insbesondere im Hinblick auf Entlohnung, Kündigung und, falls er arbeitslos

geworden ist, im Hinblick auf berufliche Wiedereingliederung oder

Wiedereinstellung, nicht anders behandelt werden darf als die inländischen

Arbeitnehmer. Im Hinblick auf die Systeme der sozialen Sicherheit ist diese

Verordnung weiterentwickelt und präzisiert worden durch die VO (EWG) 1408/71,

welche gemäß Art. 249 Abs. 2 EGV unmittelbar anzuwendendes Recht darstellt

und Vorrang vor den entsprechenden nationalen Vorschriften der Mitgliedstaaten

genießt (BGH 15.07.2008 – VI ZR 105/07 – BGHZ 177, 237). Gemäß Art. 3 Abs. 1

dieser Verordnung haben Personen, für die diese Verordnung gilt, die gleichen

Rechte und Pflichten aufgrund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie die

Staatsangehörigen dieses Staates, soweit besondere Bestimmungen dieser

Verordnung nichts anderes vorsehen. Gemäß Art. 4 Abs. 1 a VO (EWG) 1408/71

gilt diese Verordnung für alle Rechtsvorschriften über Zweige der sozialen

Sicherheit, die unter anderem Leistungen bei Krankheit betreffen. Zum System

der sozialen Sicherheit gehört demnach auch die Entgeltfortzahlung im

Krankheitsfall. In Art. 13 Abs. 1 und 2 dieser Verordnung ist unter anderem

geregelt, dass vorbehaltlich anderweitiger Regelungen Personen, für die diese

Verordnung gilt, den Rechtsvorschriften nur eines Mitgliedstaates unterliegen.

Soweit nicht die Art. 14 bis 17 etwas anderes bestimmen, unterliegt eine Person,

die im Gebiet eines Mitgliedstaates im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt

ist, den Rechtsvorschriften dieses Staates, und zwar auch dann, wenn sie im

Gebiet eines anderen Mitgliedstaates wohnt oder ihr Arbeitgeber oder das

Unternehmen, das sie beschäftigt, seinen Wohnsitz oder Betriebssitz im Gebiet

eines anderen Mitgliedstaates hat. Von dieser allgemeinen Regelung wird in Art. 14

Ziff. 1. der Verordnung eine Ausnahme gemacht. Danach unterliegt eine Person,

die im Gebiet eines Mitgliedstaates von einem Unternehmen, dem sie gewöhnlich

angehört, im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt wird und die von diesem

Unternehmen zur Ausführung einer Arbeit für dessen Rechnung in das Gebiet

eines anderen Mitgliedstaats entsandt wird, weiterhin den Rechtsvorschriften des

ersten Mitgliedstaats, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit 12 Monate

nicht überschreitet und sie nicht eine andere Person ablöst, für welche die

Entsendungszeit abgelaufen ist. Sofern eine solche Arbeit, deren Ausführung aus

nicht vorhersehbaren Gründen die ursprünglich vorgesehene Dauer überschreitet,

über 12 Monate hinaus geht, so gelten die Rechtsvorschriften des ersten

Mitgliedstaates bis zur Beendigung dieser Arbeit weiter, sofern die zuständige

Behörde des Mitgliedstaates, in dessen Gebiet der Betreffende entsandt wurde,

oder die von dieser Behörde bezeichnete Stelle dazu ihre Genehmigung erteilt.

Daraus folgt, dass hinsichtlich der nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer im

Falle der Krankheit weiterhin portugiesisches Recht anzuwenden ist. Entsprechend

der Auslegung des Klageantrags zu 1. a) ist davon auszugehen, dass hinsichtlich

der entsandten Arbeitnehmer eine Bescheinigung gemäß Art. 11 VO (EWG) 574/72

vorlag. Danach hat der Träger, den die zuständige Behörde desjenigen

Mitgliedstaats bezeichnet, dessen Rechtsvorschriften weiterhin anzuwenden sind,

auf Antrag des Arbeitnehmers oder seines Arbeitgebers unter anderem im Fall des

Art. 14 Abs. 1 VO (EWG) 1408/71 eine Bescheinigung darüber auszustellen, dass

und bis zu welchem Zeitpunkt diese Rechtsvorschriften weiterhin für den

Arbeitnehmer gelten. Diese Bescheinigung, die von der zuständigen Behörde

eines Mitgliedstaates ausgestellt wird, bindet die Träger der sozialen Sicherheit

anderer Mitgliedstaaten (EuGH 10.02.2000 – Rs.C-202/97 – NZA RR 2000, 201). Ab

dem 01. Mai 2010 gilt hinsichtlich der auszustellenden Dokumente gemäß Art. 5

VO (EG) 987/2009 vom 16. September 2009 im Ergebnis nichts anderes. Verfügt

ein Arbeitnehmer der Beklagten über diese Bescheinigung, ist im Falle der

Erkrankung des Arbeitnehmers portugiesisches Recht und nicht das

Entgeltfortzahlungsgesetz anzuwenden.

Aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH, 15.07.2008 – VI ZR 105/07 –

BGHZ 177, 237) folgt entgegen der Ansicht des Klägers nichts anderes. Dort ist

lediglich entschieden worden, dass die Anwendung der Regelungen der EWG-VO

1408/71 regelmäßig nicht zum Verlust von Leistungsansprüchen führen kann, die

nach dem nationalen Recht eines der Mitgliedstaaten ohne Rückgriff auf die

Gemeinschaftsvorschriften bereits erworben worden sind, da europäisches

koordinierendes Sozialrecht grundsätzlich nicht Rechts verkürzend, sondern nur

Rechts erweiternd wirken soll. Wie oben dargelegt, haben die nach Deutschland

entsandten Arbeitnehmer der Beklagten keine Ansprüche aus dem deutschen

Entgeltfortzahlungsgesetz erworben.

Der Antrag des Klägers auf Zahlung von Mindestbeiträgen für die „Tage ohne

Lohn“ in Höhe von Euro 2.519,15 ist zulässig, aber nicht begründet. Das Gericht

kann über diesen in der Berufungsinstanz erstmals gestellten Antrag des Klägers

entscheiden, ohne dass eine Anschlussberufung vorliegt. Eine

Berufungsanschlussschrift ist entbehrlich, wenn die Voraussetzungen des § 264

ZPO vorliegen (BAG 10. 12. 2002 – 1 AZR 96/02 – NZA 2003, 734, 736). Als eine

Änderung der Klage ist es gemäß § 264 Ziffer 2 ZPO nicht anzusehen, wenn ohne

Änderung des Klagegrundes der Klageantrag in der Hauptsache quantitativ oder

qualitativ modifiziert wird (Zöller/Greger ZPO 26. Auf. 2007 § 264 ZPO Rn. 3). Für

die „Tage ohne Lohn“ ist der Kläger zur Mindestbeitragsklage übergegangen, was

eine qualitative Änderung des Klageantrags bei gleich bleibendem Klagegrund

darstellt (Zöller/Greger ZPO a.a.O., § 264 ZPO Rn. 3 b). Dieser Neufassung des

Antrags stehen schutzwürdige Interessen der Beklagten, die sich auf den

erweiternden Klageantrag widerspruchslos eingelassen hat, nicht entgegen (vgl.

dazu Schumann/Kramer Die Berufung in Zivilsachen, 7. Aufl. 2007 Rn. 368 ff;

Münch Die Klageänderung im Berufungsverfahren MDR 2004, 781, 784).

Dem Kläger steht ein Zahlungsanspruch aus den §§ 18, 22 VTV nicht zu, da - wie

oben ausgeführt - an den „Tagen ohne Lohn“ keine Bruttovergütung zu zahlen

war, auf die Beiträge zu entrichten waren.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden unter Berücksichtigung der

Kostenvereinbarung im Teilvergleich vom 28. Mai 2009 gemäß § 92 ZPO

gegeneinander aufgehoben. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger,

da er unterlegen ist, § 91 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.