Urteil des LAG Hessen vom 05.10.2010

LAG Frankfurt: behinderung, vorstellungsgespräch, angemessene entschädigung, grobe fahrlässigkeit, ausschreibung, arbeitsgericht, offenkundig, behandlung, ausbildung, berufserfahrung

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

13. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

13 Sa 488/10

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 7 Abs 2 AGG, § 82 S 3 SGB

9, § 15 Abs 2 AGG, § 82 S 2

SGB 9

Benachteiligung - Entschädigung - fachliche Eignung -

Schwerbehinderung - unwirksame Dienstvereinbarung

Orientierungssatz

Grundsätzlich ist die Verletzung der Pflicht zur Einladung zu einem

Vorstellungsgespräch bei einem öffentlichen Arbeitgeber eine Tatsache, die eine

Benachteiligung wegen der Behinderung vermuten läßt. Ein sich bewerbender

schwerbehinderter Mensch muß nur dann nicht eingeladen werden, wenn die fachliche

Eignung offensichtlich fehlt.

Die gerichtliche Überprüfung dieser offensichtlich fehlenden Eignung kann nicht dadurch

umgangen werden, dass sich der öffentliche Arbeitgeber auf eine Dienstvereinbarung

beruft, die bestimmt, dass die fachliche Eignung offensichtlich fehlt, wenn alle am

Einstellungsverfahren beteiligt Gewesenen einstimmig dieser Ansicht sind. Eine solche

Dienstvereinbarung verstößt ihrerseits gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs.

2 AGG. Sie unterläuft den allgemeinen Justizgewährungs-anspruch.

In aller Regel wird sich bei solchen Fallkonstellationen der öffentliche Arbeitgeber nicht

darauf berufen können, er habe bei der Anwendung der Dienstvereinbarung nicht

vorsätzlich oder grob fahrlässig gehandelt.

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main

vom 28. Januar 2010 - 112 Ca 7932/09 - abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger 2.700,00 € zu zahlen. Im Übrigen wird die

Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um eine Entschädigung wegen Diskriminierung.

Die A ist eine dem Bundesminister des Inneren (im folgenden BMI) unterstellte

Behörde der Beklagten. Sie schrieb am 13. März 2009 eine Stelle als Pförtner/in/

Wächter/in aus, welche mit der Entgeltgruppe 3 des Tarifvertrages für den

Öffentlichen Dienst (TVöD) bewertet wurde. Zu Aufgabengebiet und Anforderungen

heißt es dort:

Das Aufgabengebiet beinhaltet:

- Kontrolle des ein- und ausgehenden Personenverkehrs sowie des ein- und

ausfahrenden Kfz-Verkehrs einschließlich Kontrolle der entsprechenden Ausweise

sowie der Berechtigung zum Aufenthalt in der Liegenschaft

- Empfang und Anmeldung von Besuchern, Erteilen von Auskünften

- Bestreifung des Geländes der Liegenschaft B

Anforderungen:

- Bereitschaft zur flexiblen Arbeitszeitgestaltung in Form eines Regeldienstes rund

um die Uhr (Früh-, Spät- und Nachtdienst)

- gepflegtes Erscheinungsbild, überzeugendes und sicheres Auftreten sowie gute

Umgangsformen

- körperliche Eignung

- gute Deutschkenntnisse in Wort und Schrift

- Erfahrungen oder Ausbildung im Bereich des Wach- und Sicherheitsdienstes

vorteilhaft

- Bereitschaft zum Führen einer Schusswaffe

- Führungszeugnis ohne Eintrag (braucht in der Bewerbung noch nicht vorgelegt

werden!)

Im Rahmen der Stellenbesetzungen werden die Gleichstellungsbeauftragte und die

Vertrauensperson der Schwerbehinderten beteiligt. Schwerbehinderte werden bei

gleicher Eignung bevorzugt berücksichtigt, es wird ein Mindestmaß an körperlicher

Eignung verlangt.

Wegen der Einzelheiten der Ausschreibung wird auf Blatt 5, 6 d. A. verwiesen.

Das BMI wendet in seinem Geschäftsbereich die "Rahmenvereinbarung zur

Integration Schwerbehinderter und diesen gleichgestellten behinderten Menschen

im Bundesministerium des Innern und den Behörden seines Geschäftsbereichs

(einschließlich BGS)" vom 18. März 2004 an. Die Vereinbarung versteht sich nach

ihrer Überschrift als Integrationsvereinbarung im Sinne des § 83 SGB IX. Sie ist

sowohl von Vertretern des BMI wie auch von der Gleichstellungsbeauftragten, den

Vertretern von Hauptschwerbehindertenvertretung (BMI und BGS), der

Schwerbehindertenvertretung beim BMI, dem Hauptpersonalrat beim BMI, dem

Personalrat beim BMI sowie auch vom BGS-Hauptpersonalrat unterzeichnet (Bl. 44

- 55 Rückseite der Akte). Ziffer 4.2.4 Absatz 5 dieser Rahmenvereinbarung lautet

wie folgt:

"Schwerbehinderte Bewerberinnen und Bewerber sind zu Auswahlverfahren

zuzulassen, es sei denn, dass sie nach den vorgelegten Unterlagen für eine

Verwendung auf Grund bestehender Ausbildungs- oder Prüfungsvoraussetzungen

offensichtlich nicht geeignet erscheinen. Von einer Einladung zum

Auswahlverfahren ist abzusehen, wenn zwischen Zentralabteilung,

Schwerbehindertenvertretung und Gleichstellungsbeauftragter Einvernehmen

besteht, dass die Bewerberin oder der Bewerber für den freien Arbeitsplatz nicht in

Betracht kommt. Der Personalrat ist vor dieser Entscheidung anzuhören."

Der Kläger ist schwerbehindert mit einem Grad von 60. Er bewarb sich mit

Schreiben vom 16. März 2009 auf die von der Beklagten ausgeschriebene Stelle

als Pförtner/Wächter. In seiner Bewerbung heißt es u. a.:

„Ich bin 43 Jahre alt und habe ausreichend Berufserfahrung im Fahr- und

Pfortendienst inklusive Personen- und Zugangskontrolle. Durch diese

Berufserfahrung und meine bisherigen Qualifikationen fühle ich mich bestens

geeignet, die von Ihnen ausgeschriebene Stelle ideal zu besetzen.

Bereits bei meiner Tätigkeit als Fahrer/Pförtner beim C in D, habe ich die

Hauptaufgaben in diesem Arbeitsbereich frühzeitig kennen gelernt.

Durch meine langjährige Berufserfahrung verfüge ich über umfangreiche

Kenntnisse in der Personen- und Fahrzeugkontrolle sowie in der mündlichen bzw.

telefonischen Auskunftserteilung und als Lotse bezüglich der Besuchereinweisung

vor Ort innerhalb der Liegenschaften. Aufgaben, wie die Zustellung und

Beförderung der Post, sowie der Personentransport im städtischen und ländlichen

Bereich, gehörten auch zu meinen täglichen Schwerpunktaufgaben. Ich bin im

Besitz aller Führerscheinklassen.

Wörter, wie Diskretion, Verlässlich- und Pünktlichkeit sind keinesfalls fremd für

mich, genauso wie ein gepflegtes Äußeres und ein hohes Maß an Zuverlässigkeit

und Loyalität. Meine vorhandene Schwerbehinderung mit einem GdB von 60 würde

mich weder körperlich noch geistig für die geforderten Aufgaben in Ihrem Hause

einschränken, so dass ich gerne meine Fähig- und Fertigkeiten bei Ihnen

einbringen würde.

Der von Ihnen beschriebene Arbeitseinsatz im Schichtdienst kommt meiner

derzeitigen Lebenssituation entgegen.“

Wegen der Einzelheiten der Bewerbungsunterlagen des Klägers wird auf Bl. 7 - 21

d. A. verwiesen. Gemäß den beigefügten Bewerbungsunterlagen ist der Kläger

Elektromeister und Fahrlehrer. Mit Schreiben vom 11. Mai 2009 teilte die Beklagte

dem Kläger mit, dass sich im Auswahlverfahren für eine andere Bewerberin

entschieden hat und der Kläger daher bei der Stellenbesetzung nicht

berücksichtigt werden konnte. Eine Einladung zu einem Vorstellungsgespräch

erfolgte nicht. Mit Schreiben vom 29. Mai 2009 forderte der Kläger die Beklagten

auf, ihn bei der Besetzung der Stelle zu berücksichtigen. Mit weiterem Schreiben

vom 18. Juni 2009 erklärte der Kläger, dass er nach wie vor an der Stelle bzw. an

einer gleichartigen Stelle im Haus der Beklagten interessiert sei. Alternativ machte

er eine Entschädigungs- bzw. Schadensersatzforderung in Höhe von 6

Monatsgehältern geltend (Bl. 24 d. A.). Hierauf reagierte die Beklagte mit

Schreiben vom 10. Juli 2009 (Bl. 39 - 41 d. A.).

Im Rahmen des Auswahlverfahrens für die streitgegenständliche zu besetzende

Stelle hat das BMI seine Zentralabteilung, die Schwerbehindertenvertretung, die

Gleichstellungsbeauftragte sowie den Personalrat beteiligt. Zwischen der

Zentralabteilung, der Schwerbehindertenvertretung, der

Gleichstellungsbeauftragten und dem örtlichen Personalrat herrschte

Einvernehmen darüber, dass der Kläger für die Stelle wegen offensichtlich

fehlender Eignung nicht in Betracht kommt. Von einer Einladung des Klägers zu

einem Vorstellungsgespräch war daher einvernehmlich gemäß der o. a. Ziffer

4.2.4 Absatz 5 der Rahmenvereinbarung vom 18. März 2004 abgesehen worden.

Mit Schreiben vom 10. September 2009, beim Arbeitsgericht am 15. September

2009 eingegangen und der Beklagten am 28. September 2009 zugestellt, hat der

Kläger Klage auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 3

Bruttomonatsgehältern erhoben.

Der Kläger ist der Ansicht gewesen, er habe sämtliche Schüsselqualifikationen wie

Berufungsausbildung, spezielle Berufspraxis usw. Diese ergebe sich aus seinem

Anschreiben und seinen Bewerbungsunterlagen. Gemäß § 82 SGB IX sei er daher

zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen gewesen. Da dies nicht geschehen sei,

besteht die Vermutung einer Diskriminierung wegen seines Behindertenstatus.

Das Einvernehmen der beteiligten Gremien über seine angeblich offensichtlich

fehlende fachliche Eignung verstoße gegen die gesetzlichen Vorgaben, über die

sich die Beklagte nicht hinwegsetzen könne.

Die Höhe seines Anspruchs bemesse sich anhand der dreifachen Summe des

Bruttogrundgehaltes der Entgeltgruppe 3 Stufe 2 TVöD. Auf diese Weise errechne

sich die Klageforderung von 5.723,28 €.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.723,28 € zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat behauptet, die Schwerbehinderteneigenschaft des Klägers sei im

Bewerbungsverfahren nicht zweifelsfrei nachgewiesen worden. Zwar habe er in

seinem Anschreiben auf einen Grad der Behinderung von 60 hingewiesen, den

Bewerbungsunterlagen habe jedoch nur eine Kopie des

Schwerbehindertenausweises beigelegen, nach der ein Grad der Behinderung von

50 bei einer Gültigkeit bis Ende März 2007 zu erkennen war. Gleichwohl ist der

Kläger - unstreitig - im Bewerbungsverfahren als Schwerbehinderter mit einem

Grad von 50 behandelt worden. Der Sachbereich Personal, so hat die Beklagte

weiter behauptet, habe bei seiner Entscheidung im Hinblick auf

Versetzungsbewerber § 19 Haushaltsgesetz 2009 sowie § 7 BGleiG beachten

müssen, da es sich bei der Wache um einen Frauen unterrepräsentierten Bereich

handele. Der Kläger sei auch deshalb nicht eingeladen worden, weil man aus

seinen Unterlagen keinen Hinweis auf die Sachkundeprüfung gemäß § 34 a GewO

entnehmen konnte.

Durch Urteil vom 28. Januar 2010 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen, im

Wesentlichen mit der Begründung, durch das Einvernehmen aller Beteiligten im

Sinne der oben zitierten Rahmenvereinbarung sei von der offensichtlich fehlenden

Eignung des Klägers für die ausgeschriebene Stelle auszugehen. Wegen der

Einzelheiten wird auf Tatbestand und Entscheidungsgründe des angefochtenen

Urteils verwiesen (Bl. 67 - 75 d. A.).

Gegen dieses dem Kläger am 04. März 2010 zugestellte Urteil hat dieser mit

einem am 01. April 2010 beim erkennenden Gericht eingegangenen Schriftsatz

Berufung eingelegt und diese mit einem am 27. April 2010 eingegangenen

Schriftsatz begründet.

Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er ist der

Ansicht, die Einigkeit aller Beteiligten bei der Beklagten über seine angebliche

offenkundig fehlende Eignung sei bedeutungslos. Sie enthebe die Beklagte nicht

ihrer gesetzlichen Pflicht, ihn als Schwerbehinderten zu einem

Vorstellungsgespräch einzuladen, denn er sei für die ausgeschriebene Stelle

gerade nicht offenkundig fachlich ungeeignet. Die Sachkundeprüfung für das

Bewachungsgewerbe (§ 34 a GewO) hätte er in 3 bis 4 Tagen bei der örtlichen

Industrie- und Handelskammer erwerben können. Sie sei in der Ausschreibung

auch nicht verlangt gewesen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 28. Januar 2010 - 11 Ca

7932/09 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihm 5.723,28 € zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Sie ist der Ansicht, die

Übereinkunft aller Beteiligter im BMI über die offenkundig fehlende Eignung des

Klägers sei hinzunehmen und rechtfertige die unterbliebene Einladung des Klägers

zu einem Vorstellungsgespräch. Der Behindertenstatus sei aus den Unterlagen

nicht zweifelsfrei hervorgegangen. Dem Kläger habe auch die Sachkundeprüfung

gemäß § 34 a GewO gefehlt.

Jedenfalls sei ihr, der Beklagten, bei der möglicherweise fehlerhaften Anwendung

der zitierten Rahmenvereinbarung weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit

vorzuwerfen. Allein deshalb komme eine Entschädigung nicht in Frage.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im 2. Rechtszug wird auf den

vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen so auch auf die

Niederschrift der Berufungsverhandlung vom 10. August 2010 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die gemäß den §§ 8 Abs. 2 ArbGG; 511 ZPO an sich statthafte Berufung begegnet

hinsichtlich des Wertes des Beschwerdegegenstandes (§ 64 Abs. 2 ArbGG) keinen

Bedenken. Sie ist nach Maßgabe der im Tatbestand mitgeteilten Daten form- und

fristgerecht eingelegt sowie rechtszeitig und ordnungsgemäß begründet worden

(§§ 66 Abs. 1 ArbGG; 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

In der Sache ist die Berufung begründet.

Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

Der Kläger hat Anspruch auf eine Entschädigung wegen diskriminierender

Behandlung (§§ 15 Abs. 2 Satz 2; 7 Abs. 1 und 2; 1 AGG in Verbindung mit § 82

SGB IX).

Der Kläger hat die für seinen Klageanspruch einzuhaltenden Ausschlussfristen der

§§ 15 Abs. 4 AGG, 61 b Abs. 1 ArbGG offenkundig beachtet.

Nach § 15 Abs. 2 AGG kann bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot

wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, der oder die

Beschäftigte eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Wenn der oder

die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden

wäre, darf die Entschädigung bei einer Nichteinstellung 3 Monatsgehälter nicht

übersteigen.

Die Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 AGG sind erfüllt. Der Kläger ist als Bewerber

für ein Beschäftigungsverhältnis gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG Beschäftigter im

Sinne der Norm. Er ist unstreitig schwerbehindert im Sinne des SGB IX und damit

behindert im Sinne des AGG. Nach dem Vorbringen der Parteien ist davon

auszugehen, dass die Beklagte den Kläger wegen seiner Behinderung

benachteiligt hat. Die durch die unterbliebene Einladung zu einem

Vorstellungsgespräch gemäß § 82 Satz 2 SGB IX begründete Vermutung einer

Benachteiligung des Klägers wegen der Behinderung hat die Beklagte nicht

entkräftet.

Nach § 7 Abs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines im § 1 AGG genannten

Grundes - und damit auch wegen einer Behinderung - benachteiligt werden. Das

Verbot der Benachteiligung schwerbehinderter Beschäftigter regelt zudem § 81

Abs. 2 SGB IX. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 AGG liegt eine Benachteiligung vor, wenn

eine Person wegen der Behinderung eine weniger günstige Behandlung erfährt als

eine Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren

würde.

Nach den allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast muss der

schwerbehinderte Bewerber, der eine Entschädigungszahlung wegen Verstoßes

gegen das Diskriminierungsverbot geltend macht, darlegen, dass er beim

Auswahl- bzw. Einstellungsverfahren wegen seiner Behinderung benachteiligt

worden ist. Seiner Darlegungs- und Beweispflicht genügt der schwerbehinderte

Bewerber gemäß § 22 AGG, wenn er im Streitfall Indizien beweist, die eine

Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen. Solche

Indizientatsachen, die eine Benachteiligung in diesem Sinne vermuten lassen,

können auch Verstöße gegen die Verfahrensvorschriften der §§ 81 Abs. 1, 82 SGB

IX sein. Das Gericht muss die Überzeugung einer überwiegenden

Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen der Behinderung und dem Nachteil

gewinnen (BAG vom 15. Februar 2009, BAGE 113, 361; BAG vom 05. Februar

2004, BAGE 109, 265; Düwell, BB 2006, 1741; Grobys, NZA 2006, 898). In diesem

Fall trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die

Bestimmungen zum Schutze vor Benachteiligung vorgelegen hat. Hierzu hat sie

Umstände darzulegen, welche den Schluss zulassen, dass die Behinderung in dem

Motivbündel, das die Entscheidung beeinflusst hat, nicht als negatives Merkmal

enthalten war (BAG vom 18. November 2008, NZA 2009, 729; BAG vom 16.

September 2008, AP Nr. 15 zu § 81 SGB IX; Bundesverfassungsgericht vom 16.

September 1993, BVerfGE 89, 276; Hessisches Landesarbeitsgericht vom 28.

August 2009, 19/3 Sa 1636/08, zitiert nach juris).

Nach diesen Grundsätzen ist von einer Benachteiligung wegen Behinderung

auszugehen. Die Beklagte hat entgegen ihrer Verpflichtung aus § 82 Satz 2 SGB IX

den Kläger nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Das begründet die

Vermutung, dass die Beklagte den Kläger wegen seiner Behinderung benachteiligt

hat. Diese Vermutung hat die Beklagte nicht entkräftet (BAG vom 12. September

2006, BAGE 119, 262).

Nach § 82 Satz 2 SGB IX haben Öffentliche Arbeitgeber, zu denen die Beklagte als

Gebietskörperschaft zählt, sich bewerbende schwerbehinderte Menschen zu einem

Vorstellungsgespräch einzuladen. Diese Pflicht besteht nur dann nicht, wenn dem

schwerbehinderten Menschen die fachliche Eignung offensichtlich fehlt (§ 82 Satz 3

SGB IX). Ein schwerbehinderter Bewerber muss bei einem Öffentlichen Arbeitgeber

die Chance eines Vorstellungsgesprächs bekommen, wenn seine fachliche Eignung

zweifelhaft, aber nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Selbst wenn sich der

Öffentliche Arbeitgeber auf Grund der Bewerbungsunterlagen schon die Meinung

gebildet hat, ein oder mehrere Bewerber seien so gut geeignet, dass der

schwerbehinderte Bewerber nicht mehr in die nähere Auswahl kommt, muss er

den Bewerber nach dem Gesetzesziel einladen. Der schwerbehinderte Bewerber

soll den Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch von seiner Eignung überzeugen

können. Wird ihm diese Möglichkeit genommen, liegt darin eine weniger günstige

Behandlung als sie das Gesetz zur Herstellung gleicher Bewerbungschancen

gegenüber anderen nicht behinderten Bewerbern für erforderlich hält. Der damit

verbundene Ausschluss aus dem weiteren Bewerbungsverfahren stellt sich als eine

Benachteiligung dar, die in einem ursächlichen Zusammenhang mit der

Behinderung steht (BAG vom 12. September 2006, a. a. O.; BAG vom 16.

September 2008, a. a. O.; BAG vom 21. Juli 2009, NZA 2009, 1087;

Bissels/Lützeler, BB 2010, 1725 m. w. N.; Hessisches Landesarbeitsgericht vom

28. August 2009, a. a. O. und vom 11. März 2009 - 2/1 Sa 554/08 -, zitiert nach

juris).

Ob ein Bewerber offensichtlich nicht die notwendige fachliche Eignung hat, ist

anhand eines Vergleichs des für die zu besetzende Stelle bestehenden

Anforderungs- mit der Leistungsprofil des behinderten Bewerbes zu ermitteln. Die

fachliche Eignung fehlt, wenn der Bewerber über die für die zu besetzende Stelle

bestehenden Ausbildungs- oder Prüfungsvoraussetzungen oder sonstige

Voraussetzungen, wie z. B. die nach der Stelle geforderten ausreichenden

praktischen Erfahrungen nicht verfügt (BAG vom 16. September 2008, a. a. O.;

BAG vom 12. September 2006, a. a. O.; Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-

Pahlen, SGB IX, 10. Auflage, § 82 Randziffer 6). Im Hinblick auf das geforderte

Anforderungsprofil ist der Öffentliche Arbeitgeber gehalten, dieses ausschließlich

nach objektiven Kriterien, d. h. unter Berücksichtigung der Anforderungen der

auszuübenden Tätigkeit, festzulegen. Gleiches muss in Bezug auf die geforderten

praktischen Fähigkeiten und Kenntnisse gelten, sofern sie für die auszuübende

Tätigkeit notwendig sind. Zwar muss der schwerbehinderte Bewerber bei der

angestrebten Einstellung nicht bereits alle geforderten Kenntnisse und

Erfahrungen besitzen, um den Arbeitsplatz ausfüllen zu können. Der

Stellenbewerber muss allerdings in der Lage sein, sich fehlende Kenntnisse und

Erfahrungen in einer zumutbaren Einarbeitungszeit anzueignen.

Unter Beachtung dieser Grundsätze bestand im vorliegenden Fall eine Pflicht, den

Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Dem Kläger fehlte nicht

offensichtlich die fachliche Eignung für die ausgeschriebene Stelle.

Nach der Ausschreibung verlangte die Stelle keine spezielle Berufungsausbildung.

Die geforderte Bereitschaft zu flexibler Arbeitszeitgestaltung hat der Kläger in

seiner Bewerbung signalisiert. Die sonstigen Anforderungen (gepflegtes

Erscheinungsbild, körperliche Eignung, gute Deutschkenntnisse in Wort und Schrift,

Bereitschaft zum Tragen einer Schusswaffe) dürfen beim Kläger als vorhanden

vorausgesetzt werden. Jedenfalls hat weder die Beklagte noch der Kläger etwas

vorgetragen, was daran zweifeln lassen könnte. Erfahrungen oder Ausbildung im

Bereich des Wach- und Sicherheitsdienstes waren nach der Ausschreibung nicht

verlangt, sondern nur "vorteilhaft". Der Kläger konnte diesbezüglich sogar

Erfahrungen vorweisen. Nach seinen Bewerbungsunterlagen hat er bereits als

Fahrer/Pförtner gearbeitet und Erfahrungen gesammelt im Bereich der Personen-

und Fahrzeugkontrolle sowie der Auskunftserteilung und der Einweisung von

Besuchern. Auf die fehlende Sachkundeprüfung im Sinne von § 34 a GewO kann

sich die Beklagte nicht berufen. Diese war in der Ausschreibung nicht verlangt und

ist nach unwidersprochenem Vortrag des Klägers in 3 bis 4 Tagen zu erwerben.

Unter Berücksichtigung der beruflichen Qualifikation des Klägers als Elektromeister

und Fahrlehrer kann nach der Überzeugung der Kammer daher keinesfalls eine

offensichtlich fehlende fachliche Eignung des Klägers im Sinne von § 82 Satz 3

SGB IX angenommen werden.

Der Kläger hätte also zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen werden müssen.

Der Verstoß gegen diese Pflicht begründet im vorliegenden Fall die Vermutung

einer Benachteiligung wegen der Behinderung. Das gilt insbesondere deshalb, weil

diese Verfahrensvorschrift eine zentrale Rolle für die Chancen des

schwerbehinderten Bewerbers spielt. Der schwerbehinderte Bewerber soll, wie

oben bereits ausgeführt, den Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch von seiner

Eignung überzeugen können.

Der Vermutung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen

Schwerbehinderteneigenschaft und Nachteil steht im Übrigen weder die Erfüllung

der Schwerbehindertenquote noch die Einhaltung der Verfahrensvorschrift nach §

91 Abs. 1 Satz 2 SGB IX entgegen.

Die Beklagte hat die Vermutung der Benachteiligung des Klägers wegen seiner

Behinderung nicht entkräftet. Sie kann sich hierzu insbesondere nicht unter

Verweis auf ihre Rahmenvereinbarung vom 18. März 2004 darauf berufen, alle am

Einstellungsverfahren Beteiligten seien einstimmig der Ansicht gewesen, der

Kläger sei offensichtlich fachlich nicht geeignet.

Diese Rahmenvereinbarung ist insoweit unwirksam. Sie verstößt ihrerseits gegen

das Benachteiligungsverbot der § 7 Abs 2 AGG (vgl. dazu Walker, NZA 2009, 5).

Mit ihr wird versucht, den Rechtsschutz schwerbehinderter Bewerber in

unzulässiger Weise zu beschneiden. Über die behauptete "Einstimmigkeit" der

Entscheidung soll der Eindruck erweckt werden, eine gerichtliche Überprüfung der

Voraussetzung offensichtlich fehlender fachlicher Eignung sei nicht mehr möglich.

Dies unterläuft den allgemeinen Justizgewährungsanspruch, der Verfassungsrang

hat (abgeleitet aus dem Rechtstaatsprinzip in Verbindung mit den

Einzelgrundrechten, Art 2 Abs. 1 Grundgesetz; vergl. BVerfGE 107, 395, 406 ff;

BVerfGE 88, 118, 123; BVerfGE 97, 169, 185; BVerfG NJW 2009, 572; Enders in

Epping/Hillgruber, Beck OK-GG, Art. 19 Randziffer 57 m. w. N.). Der Allgemeine

Justizgewährungsanspruch garantiert die vorbehaltlose Gewährung von

Rechtschutz auch im zivilrechtlichen Bereich. Dem Kläger kann deshalb nicht durch

irgendwelche Übereinkünfte der Beklagtenseite oder kollektiv-rechtliche

Regelungen das Recht genommen werden, das Verhalten der Beklagten gerichtlich

überprüfen zu lassen.

Die Beklagte kann sich zu ihrer Entlastung auch nicht auf § 15 Abs. 3 AGG berufen.

Danach ist ein Arbeitgeber bei der Anwendung kollektiv-rechtlicher Vereinbarungen

nur dann zu einer Entschädigung verpflichtet, wenn er vorsätzlich oder grob

fahrlässig handelt. Die hier fraglichen Rahmenvereinbarung vom 18. März 2004 ist

eine Dienstvereinbarung und somit eine kollektiv-rechtliche Vereinbarung im Sinne

von § 15 Abs. 3 AGG. Begründung für die Haftungsprivilegierung bei kollektiv-

rechtlichen Vereinbarungen ist nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache

16/1780, Seite 38) die vermutete "höhere Richtigkeitsgewähr" kollektiv-rechtlicher

Regelungen. Schon dies wird in der Literatur in Fragen gestellt (Walker, NZA 2009,

5; Däubler/Bertzbach/Deinert, AGG, 2. Auflage 2008, § 15 Randziffer 89).

Bedenken bestehen auch hinsichtlich der Vereinbarkeit mit den EU-Richtlinien und

den Forderungen des EuGH nach einer verschuldensunabhängigen Haftung

(Walker a. a. O.; Däubler/Bertzbach/Deinert, a. a. O., Randziffer 93; Kamanabrou,

RdA 2006, 321; Deinert, DB 2007, 398; für eine deshalb einschränkende Auslegung

Krebber, EuZA 2009, 200).

Dies mag dahinstehen, denn die Beklagte hat grob fahrlässig gehandelt. Grob

fahrlässig handelt im vorliegenden Zusammenhang, wenn sich die Tatsache einer

Benachteiligung bei Anwendung der Vereinbarung hätte aufdrängen müssen und

der Betreffende dies bei Umsetzung der Vereinbarung grob sorgfaltswidrig außer

Acht gelassen hat (Bauer/Göpfert/Krieger, AGG, 2. Aufl. 2008, Randziffer 40;

Nebeling/Miller, RdA 2007, 298). So ist das hier. Die Beklagte durfte nicht auf die

"höhere Richtigkeitsgewähr" der Rahmenvereinbarung vom 18. März 2004

vertrauen. Sie hat selbst an ihr mitgewirkt und trägt deshalb die Verantwortung für

die fragliche Passage, die versucht, Verfassungsgarantien zu beschneiden. Die

Beklagte wird hier vertreten durch das BMI, dem Ministerium, das für

Verfassungsfragen zuständig ist (§ 26 Abs. 2 GeschO-BT). Das BMI muss wissen,

dass kollektiv-rechtliche Vereinbarungen, die den Zugang zu den Gerichten

beschneiden, nach unbezweifelter Ansicht verfassungswidrig sind. Eine Exkulpation

gerade der Beklagten ist nur schwer vorstellbar. Die Beklagte macht es sich zu

leicht, wenn sie zu ihrer Verteidigung darauf hinweist, dass sie im vorliegenden

Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht obsiegt hat. Daraus folgt nicht die

"Vertretbarkeit" ihrer Ansicht und daraus folgend ein minderer Grad von

Fahrlässigkeit. Das Arbeitsgericht hat sich zu § 15 Abs. 3 AGG nämlich überhaupt

nicht verhalten.

Eine Entschädigung von 2700.-€ ist unter Berücksichtigung der Umstände des

Einzelfalls angemessen. Sie liegt bei rund der Hälfte der begehrten Entschädigung

Nach § 15 Abs. 2 AGG muss die Entschädigung angemessen sein. Das bestimmt

sich nach Art und Schwere der Benachteiligung, der Dauer und ihrer Folgen, dem

Anlass und dem Beweggrund des Handels, dem Grad der Verantwortlichkeit des

Arbeitgebers, etwa geleisteter Wiedergutmachung oder erhaltener Genugtuung

und dem Vorliegen eines Wiederholungsfalls (BAG vom 22. Januar 2009, NZA

2009, 945; Däubler/Bertzbach/Deinert, a. a. O., § 15 Randziffer 66 ff). Ferner ist der

Sanktionszweck der Norm zu berücksichtigen. Die Entschädigung muss geeignet

sein, eine abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber zu haben und in

jedem Fall in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen

(ebenso die Gesetzbegründung, BT-Drucksache 16/1760, Seite 38; BAG vom 05.

Februar 2004, AP Nr. 23 zu § 611 a BGB; Bauer/Göpfert/Krieger, a. a. O., § 15

Randziffer 36). Bei einer Nichteinstellung darf die Entschädigung 3 Monatsgehälter

nicht überschreiten, wenn der oder die Beschäftigte auch bei

benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre.

In Ansehung dieser Gesichtspunkte hält die erkennende Kammer es für

angemessen, den gesetzlichen Rahmen etwa zur Hälfte auszuschöpfen und dem

Kläger einer Entschädigung in Höhe von 2700.-€ zuzusprechen. Die

Rechtsverletzung der Beklagten ist zwar krass. Der Versuch, dem Kläger durch

eine kollektive Regelung von der gerichtlichen Wahrnehmung seiner Rechte

abzuhalten, benachteiligt den Kläger in besonders schwerer Weise. Der

Beweggrund der Beklagten liegt offenbar in dem Wunsch nach "ungestörter"

Bewerberauswahl und der Vermeidung größeren Aufwandes an Zeit und Geld.

Andererseits liegt – soweit erkennbar- kein Wiederholungsfall vor. Angesichts des

Alters und der Ausbildung des Klägers erscheint es auch nicht unwahrscheinlich,

dass er alsbald eine anderweitige Beschäftigung findet.

Ob die Berechnung der Entschädigungsforderung aus der Stufe 2 der

Entgeltgruppe 3 TVöD oder nur aus der Stufe 1 der Entgeltgruppe 3 errechnet

werden muss, mag bei der gefundenen Entschädigung dahinstehen.

Die Parteien haben die Kosten des Rechtsstreits nach Maßgabe ihres jeweiligen

Unterliegens zu tragen (§ 92 Abs. 1 ZPO).

Die Zulassung der Revision folgt aus § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Nach Ansicht der

Berufungskammer haben die aufgeworfenen Rechtsfragen grundsätzliche

Bedeutung.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.