Urteil des LAG Hessen vom 01.01.2002

LAG Frankfurt: betriebsrat, ordentliche kündigung, treu und glauben, anspruch auf beschäftigung, unwirksamkeit der kündigung, überwiegendes interesse, echte rückwirkung, anhörung, manager, gespräch

Gericht:

Hessisches

Landesarbeitsgericht

10. Kammer

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

10 Sa 2096/06

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 307 Abs 1 S 1 BGB, Art 229

§ 5 BGBEG, § 106 GewO

(Unwirksame Versetzungsklausel in einem vor dem

1.1.2002 begründeten Arbeitsvertrag - ergänzende

Vertragsauslegung)

Leitsatz

Die unwirksame Versetzungsklausel in einem Arbeitsvertrag entfällt bei einem Altfall

(bis 31.12.2002) im Rahmen der AGB-Kontrolle nicht ersatzlos. An die Stelle der

unwirksamen Versetzungsklausel tritt im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung

diejenige Regelung, die die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die gesetzlich

angeordnete Unwirksamkeit der Versetzungsklausel bekannt gewesen wäre.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am

Main vom 22.08.2006 - 18 Ca 2633/06 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und die

Weiterbeschäftigung des Klägers.

Der am 18. Juni 1954 geborene Kläger, welcher seiner getrennt von ihm lebenden

Ehefrau und einem Kind gegenüber unterhaltspflichtig ist, ist seit dem 01. Oktober

1982 bei der Beklagten beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 10. August 1982 (vgl.

Bl. 5 – 5 R d. A.) ist unter anderem Folgendes geregelt:

„II. Herr A. wird eingestellt als Sales-Executive in B..

Seine Tätigkeit umfasst: Vertrieb der C.- Informationsdienste.

Der Arbeitnehmer erkennt an, dass eine spätere Versetzung möglich sein kann.“

Das monatliche Grundgehalt des Klägers betrug zuletzt € 8.180,00 brutto und das

Jahresgehalt einschließlich der leistungsbezogenen Entgeltbestandteile ca. €

177.000,00 brutto. Der Kläger war zuletzt im Vertriebsbereich Nord (A./D.) als

sogenannter „Sales-Manager-Nord“ mit Sitz in B. beschäftigt. Er trug die

Personalverantwortung für 4 Vertriebsmitarbeiter, von denen einer im 4. Quartal

2005 ausschied. In den Jahren zuvor war der Kläger bei der Beklagten an den

Standorten E.., F., D., G., und H. eingesetzt. Alle Niederlassungen der Beklagten in

Deutschland wurden einheitlich von E. aus geleitet. Seit Januar 2006 war der Kläger

mit ca. 1/3 seiner Arbeitszeit ausgelastet.

Mitte Dezember 2005 entschied die Beklagte, in E.. die Vertriebsposition „New

Business Development Executive“ zu schaffen, in welcher ein Jahresbruttogehalt in

Höhe von ca. € 100.000,00 erzielt werden konnte. Die Beklagte bot dem Kläger

diese Stelle am 02. März 2006 und setzte nach mehreren Gesprächen eine Frist

zur Annahme bis zum 15. März 2006. Mit E-Mail vom 17. März 2006 teilte der

Kläger mit, dass er die angebotene Position im Hinblick auf die Gehaltskürzung

nicht annehme.

Mit Schreiben vom 23. März 2006 hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden

Betriebsrat zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des mit dem Kläger

bestehenden Arbeitsverhältnisses an; wegen des Inhalts dieses

Anhörungsschreibens wird auf Bl. 34 - 35 d. A. Bezug genommen. Mit Schreiben

vom 28. März 2006 teilte der Betriebsrat der Beklagten unter anderem mit, dass

eine abschließende Stellungnahme noch nicht möglich sei, da noch geprüft werden

müsse, inwieweit ein Widerspruchsgrund vorläge, wozu die Sozialdaten der aus

Sicht des Betriebsrats vergleichbaren Arbeitnehmer I., J., K. und L. benötigt

würden. Beim gegenwärtigen Kenntnisstand widerspreche der Betriebsrat der

Kündigung und erwarte vollständige Informationen, um eine abschließende

Erklärung abgeben zu können. Wegen des gesamten Inhalts dieses Schreibens

wird auf Bl. 131 d. A. Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 30. März 2006, welches dem Kläger am 01. April 2006

zugegangen ist, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 30.

September 2006 (vgl. Bl. 9 d. A.). Hinsichtlich der Kündigungsfrist legte die

Beklagte die ab dem 01. Januar 1990 gültige Betriebsvereinbarung zugrunde,

welche ab einer Dauer der Betriebszugehörigkeit von 8 Jahren eine Kündigungsfrist

von 6 Monaten vorsieht.

Mit der Beklagten am 20. April 2006 zugestellter Klageschrift hat sich der Kläger

gegen die Kündigung gewandt und seine Weiterbeschäftigung begehrt.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Kündigung der Beklagten sei unwirksam.

Er hat behauptet, seine Arbeitsaufgaben seien nicht entfallen. Er hätte als „New

Business Executive“ weiterbeschäftigt werden können, nachdem er sich auf eine

solche Position beworben habe. Bis Mitte des Jahres 2006 seien weitere Stellen, die

für ihn geeignet gewesen wären, anderweitig besetzt worden. Der Kläger hat die

Ansicht vertreten, die Kündigung sei auch wegen der fehlerhaften Sozialauswahl

unwirksam, da er mit den Arbeitnehmern I., M., K., J. und L. vergleichbar sei. Wegen

der dem Kläger angebotenen, vom Kläger jedoch abgelehnten Stelle des „New

Business Development Executiv“ hätte die Beklagte eine Änderungskündigung

aussprechen müssen. Die Betriebsratsanhörung sei nicht ordnungsgemäß

durchgeführt worden, da dem Betriebsrat die Sozialauswahl und die

Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten nicht mitgeteilt worden seien. Die Beklagte

habe auch die gesetzliche Kündigungsfrist von sieben Monaten nicht eingehalten,

von der durch Betriebsvereinbarungen nicht abgewichen werden könne.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung

der Beklagten vom 30.03.2006 zum 30.09.2006 nicht aufgelöst werden wird;

2. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Kündigungsrechtsstreits als Sales-Manager zu unveränderten Arbeitsbedingungen

mit der Auftragsbearbeitung, der Angebotserstellung, der Umsatzverantwortung,

der Kundenakquise sowie mit Personalverantwortung in der Region Nord

weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, das Arbeitsverhältnis der Parteien sei durch

die ausgesprochene betriebsbedingten Kündigung beendet worden. Sie hat

behauptet, Anfang März 2006 habe die Beklagte den Entschluss gefasst, die

zweite Hierarchieebene in der Region Nord zu streichen, wodurch die Position des

Klägers entfallen sei, und die verbleibenden Aufgaben des Klägers umzuverteilen.

Wegen des behaupteten Wegfalls von Arbeitsanteilen und der durchzuführenden

Umverteilung auf verbleibende Arbeitnehmer wird auf den Schriftsatz der

Beklagten vom 06. Juni 2006 (insbes. S. 3 – 8; Bl. 27 – 32 d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, eine Sozialauswahl sei nicht durchzuführen,

da der Kläger ausweislich seines Arbeitsvertrages räumlich nicht versetzt werden

könne. In B. gäbe es keine mit dem Kläger vergleichbaren Sales-Manager. Die

Beklagte hat behauptet, den Kläger gleichwohl mit anderen Sales-Managern,

nämlich mit den Mitarbeitern I., M., K., J. und L. verglichen zu haben, welche in N.

bzw. E.. beschäftigt seien. Diese Mitarbeiter seien jedoch aus der Sozialauswahl

herauszunehmen, da sie über besonders gute Kundenbeziehungen zu

Großkunden verfügten, die sie persönlich betreuten. Wegen der insoweit

behaupteten Einzelheiten der Großkundenbetreuung wird auf den Schriftsatz der

Beklagten vom 17. August 2006 (dort S. 15 - S. 20; Bl. 147 - Bl. 152 d. A.) Bezug

genommen. Die Beklagte hat behauptet, zum Zeitpunkt der Kündigung sei eine

für den Kläger geeignete freie Stelle nicht vorhanden gewesen. Am 18. März 2006

habe der Vorstand nach internen Gesprächen beschlossen, die dem Kläger

angebotene Stelle des „New Business Development Executiv“ in Deutschland zu

streichen. Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, die Betriebsratsanhörung sei

ordnungsgemäß durchgeführt worden. Neben der schriftlichen Anhörung sei am

23. März 2006 mit dem Betriebsrat ein ausführliches Gespräch auch über die

Sozialauswahlkriterien und die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten geführt worden,

wobei beide, Arbeitgeber und Betriebsrat, keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit

im Unternehmen der Beklagten für den Kläger gesehen hätten.

Mit Urteil vom 22. August 2006 - 18 Ca 2633/06 - hat das Arbeitsgericht E.. der

Klage stattgegeben. Es hat unter anderem ausgeführt, die Beklagte hätte den

Kläger auf der Position des „New Business Development Executiv“ zu geänderten

Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen können. Sie hätte dem Kläger vor

Ausspruch der Beendigungskündigung diesen Arbeitsplatz mittels

Änderungskündigung anbieten müssen. Die Ablehnung der einvernehmlichen

Abänderung des Arbeitsvertrages durch den Kläger schließe nicht aus, dass der

Arbeitnehmer ggf. bereit sei, zu den geänderten Bedingungen weiterzuarbeiten,

wenn sich in einem Änderungskündigungsschutzverfahren die Berechtigung der

Änderungskündigung herausstelle.

Dieses Urteil ist der Beklagten am 15. November 2006 zugestellt worden. Die

Berufung der Beklagten ist am 06. Dezember 2006 und die Berufungsbegründung

am 15. Januar 2007 bei Gericht eingegangen.

Die Beklagte wendet sich gegen das erstinstanzliche Urteil und behauptet,

nachdem sie dem Kläger die Stelle als „Business Development Executiv“

angeboten habe, habe sie Mitte März 2006 erfahren, dass eine identische Position

bei der Schwestergesellschaft in der Schweiz geschaffen und mit dem Mitarbeiter

O. besetzt worden sei. Es sei dann nach Gesprächen mit der englischen

Muttergesellschaft beschlossen worden, diese Stelle zentral bei der C. S.A.

anzusiedeln, weshalb die Beklagte die Stelle am 18. März 2006 gestrichen habe.

Die Beklagte behauptet, das Erstellen von Angeboten und die Bearbeitung von

Aufträgen, die Genehmigung von Angeboten der Accountmanager und die

Umsatzberechnung hätten ca. 20 % der Arbeitszeit des Klägers ausgemacht. Von

diesen Aufgaben sei die Erstellung von Angeboten und die Bearbeitung von

Aufträgen entfallen, da die Angebote automatisch mit Hilfe der

Auftragsbearbeitungssoftware CRM-Siebel erstellt, bearbeitet und kontrolliert

würden. Die Vertriebsmitarbeiter würden die entsprechenden Daten, die sie in der

Vergangenheit an den Kläger weitergemeldet hätten, unmittelbar in das

Programm eingeben. Darüber hinaus seien mit den wichtigsten Kunden der Region

Nord Rahmenverträge abgeschlossen worden, so dass Verhandlungen über

individuelle Angebotskonditionen künftig entbehrlich seien. Die Akquisition von

Neukunden habe ca. 5 % der Arbeitszeit des Klägers ausgemacht. Da das

Neukundenpotential in der Region Nord weitgehend ausgeschöpft sei, habe die

Beklagte beschlossen, die Akquisitionsbemühungen nur noch durch die

Vertriebsmitarbeiter wahrnehmen zu lassen. Die Vertriebssteuerung der

Produktreihe „Risk“ habe ca. 25 % der Arbeitszeit des Klägers ausgemacht. Das

Produkt werde nunmehr in einer eigenständigen Abteilung vertrieben, wobei die

Vertriebssteuerung von dem Abteilungsleiter P., welcher auf einer höheren

Hierarchieebene als der Kläger angesiedelt sei, übernommen worden sei. Die

Pflege der bestehenden Geschäftsbeziehungen außerhalb konkreter Projekte habe

ca. 15 % der Arbeitszeit des Klägers ausgemacht. Da bei den maßgeblichen

Großkunden in der Region Nord keine weiteren Umsätze zu erwarten seien, würde

die Kundenbetreuung insoweit durch die Vertriebsmitarbeiter miterledigt. Die

Koordinierung/Planung der Vertriebsaktivitäten und die Übermittlung der

Vertriebsziele an die Vertriebsmitarbeiter habe ca. 10 % der Arbeitszeit des

Klägers ausgemacht. Diese Aufgaben seien weitgehend durch die Einführung des

EDV-Systems „Campagne“ entfallen, da der Vertriebsleiter Q. die Vertriebsziele

unmittelbar über das intranet-basierte EDV-System quartalsweise den

Vertriebsmitarbeitern übermittele und über dieses System auch aktuelle

Verkaufsaktionen zentral vorgegeben würden. Die Bearbeitung von Urlaubs- und

Spesenanträgen der Vertriebsmitarbeiter habe etwa 5 % der Arbeitszeit des

Klägers ausgemacht. Der Bearbeitungsaufwand habe sich durch den Einsatz eines

neuen EDV-Systems deutlich reduziert und könne ohne etwaige überobligatorische

Anstrengungen durch den Vertriebsleiter Q. mit übernommen werden, da er nicht

mehr für 4 Vertriebsmitarbeiter in Österreich verantwortlich sei, was allein 20 %

seiner Arbeitszeit in Anspruch genommen habe. Die Aufgaben im Zusammenhang

mit der Onlinekommunikationssoftware „C.-Messaging“ habe ca. 20 % der

Arbeitszeit des Klägers ausgemacht. Diese Aufgabe sei der Beklagten entzogen

worden und werde europaweit ausschließlich von der Schwestergesellschaft der

Beklagten in Österreich betreut und vertrieben. Die Beklagte ist der Ansicht, der

Arbeitsvertrag enthalte keine Versetzungsklausel, sondern lediglich einen Hinweis

auf die Rechtslage. Da B. als Arbeitsort im Arbeitsvertrag bestimmt sei, sei die

Sozialauswahl auf B. beschränkt. Sofern die Klausel im Arbeitsvertrag als

Versetzungsklausel zu werten wäre, wäre sie gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB

unwirksam. Die Unwirksamkeit beschränke sich nach § 306 Abs. 1 BGB auf Ziffer II.

3. Satz des Arbeitsvertrages. Es handele sich um eine teilbare Klausel, da Ziffer II.

des Arbeitsvertrages inhaltlich von einander trennbare und einzeln aus sich heraus

verständliche Regelungen enthalte. Werde der 3. Satz in Ziffer II. des

Arbeitsvertrages gestrichen, enthalte Satz 1 eine sinnvolle und in sich

abgeschlossene Regelung. Die Grundregel, dass sich der Verwender von AGB nicht

auf die Unwirksamkeit einer von ihm selbst gestellten Klausel berufen könne,

passe vorliegend nicht, da die Frage der Unwirksamkeit der Versetzungsklausel

nicht nur das Verhältnis zwischen dem Verwender und dem Vertragspartner,

sondern über die Sozialauswahl auch die Rechtsstellung anderer Arbeitnehmer

berühre. Sofern von der Wirksamkeit der Versetzungsklausel ausgegangen würde,

würde das im Rahmen der Sozialauswahl dazu führen, dass andere Sales-Manager

in den Kreis der zu Entlassenden fielen, obwohl die Beklagte keine Möglichkeiten

habe, den Kläger einseitig an einen anderen Standort zu versetzen. Trotz

fehlender Austauschbarkeit des Klägers würde eine Austauschbarkeit zu Lasten

Dritter unterstellt. Der Kläger sei auch in der Vergangenheit niemals versetzt,

sondern immer einvernehmlich an verschiedenen Standorten eingesetzt worden.

Die Beklagte behauptet, die vom Kläger als vergleichbar benannten Mitarbeiter I.

und L. seien von derselben unternehmerischen Entscheidung der Beklagte

betroffen wie der Kläger; L. sei zum 30. Juni 2006 und I., da er noch ein Projekt

habe zu Ende führen sollen, mit Kündigung vom 08. Mai 2007 zum 31. Dezember

2007 ausgeschieden. Der Mitarbeiter I. sei allerdings mit dem Kläger nicht

vergleichbar, da er weder übergeordnete Kunden-, noch Personalverantwortung

besessen habe. Der Mitarbeiter M. sei mit dem Kläger als Lead-Account-Manager

nicht vergleichbar, da diese Position unterhalb der Hierarchieebene des Klägers

angesiedelt sei. Die Herausnahme des Mitarbeiters K. aus der Sozialauswahl

erfolge aufgrund berechtigter betrieblicher Interessen, da der Mitarbeiter K. anders

als der Kläger, der keine besonderen Bindungen zu einem Großkunden vorweisen

könne, über besondere Beziehungen zum Bereichsleiter IT beim R. verfüge, aus

welchem für die Beklagte ein Rahmenvertrag mit einem Volumen von € 12

Millionen im Jahr resultiere; er verfüge weiterhin über persönliche Beziehungen

zum Vorstandsmitglied S. der T., mit welcher ein Jahresumsatz von € 1, 4 Millionen

erreicht werde. Ebenso bestünden persönliche Beziehungen zum

Vorstandsmitglied U. der Börse N., aus welcher ein Umsatz von über € 30.000,00

im Monat resultiere. Gleiches gelte für den Mitarbeiter J.. Dieser Mitarbeiter

unterhalte besondere Geschäftsbeziehungen zur V., zum Vorstand der W. und zur

X., wobei sich aus diesen Kontakten ein monatliches Umsatzvolumen in Höhe von

€ 60.000,00 ergebe. Darüber hinaus habe der Mitarbeiter J. aus einem früheren

Beschäftigungsverhältnis die Y., die Z. und die AA. als Kunden der Beklagten mit

einem monatlichen Umsatz von insgesamt € 120.000,00 eingebracht.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt vom 22. August 2006, Az.: 18 Ca

2633/06, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und ist der Ansicht, die

Versetzungsklausel im Arbeitsvertrag sei unwirksam, wobei die Beklagte sich auf

die Unwirksamkeit nicht berufen dürfe. Der Beklagten bleibe die Möglichkeit der

Änderungskündigung. Im Übrigen habe die Beklagte den Kläger, wie alle anderen

Mitarbeiter auch, in der Vergangenheit versetzt. Würde die Beklagte sich nunmehr

auf die Nichtversetzbarkeit berufen, stelle das eine unzulässige Rechtsausübung

dar. Die Herausnahme der Leistungsträger K. und J. aus der Sozialauswahl sei von

der Beklagten nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden. Das gelte

insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Accountmanager etwa alle 2 Jahre die

Kunden wechselten, woraus sich ergäbe, dass der Beklagten eine enge

Kundenbeziehung nicht wichtig sei. Der Kläger behauptet, über besondere

Kontakte zu Großkunden verfügt zu haben. Wegen der insoweit vom Kläger

benannten Kunden und geschätzten Umsatzvolumina wird auf den Schriftsatz des

Klägers vom 23. Mai 2008 (S. 7 - S. 10: Bl. 488 - Bl. 491 d. A.) Bezug genommen.

Der Kläger bestreitet, dass der Betriebsrat zur Sozialauswahl ordnungsgemäß

angehört worden sei. Im Übrigen habe die Beklagte auch die Wochenfrist des § 102

Abs. 2 Satz 1 BetrVG nicht gewahrt.

Das Berufungsgericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen BB.,

CC., Q., DD. und EE.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die

Sitzungsniederschriften vom 08. Februar 2008 (Bl. 373 - Bl. 376 d. A.), vom 25.

April 2008 (Bl. 447 - Bl. 451 d. A.), vom 05. September 2008 (Bl. 522 - Bl. 524 d.

A.) sowie vom 31. Oktober 2008 (Bl. 539 - Bl. 541 d. A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die

Berufungsschriftsätze Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt ist

gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 ArbGG statthaft. Die Beklagte hat sie auch

form- und fristgerecht eingelegt und begründet, §§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519 ZPO.

In der Sache hat die Berufung der Beklagten keinen Erfolg. Das Arbeitsverhältnis

der Parteien ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 30. März 2006

nicht aufgelöst worden, denn diese Kündigung ist unwirksam.

Allerdings ist die Kündigung nicht deshalb unwirksam, weil der Kläger auf einem

zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung freien Arbeitsplatz im Betrieb hätte

weiterbeschäftigt werden können. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist

stets zu prüfen, ob die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch eine

anderweitige Beschäftigung des Arbeitnehmers hätte vermieden werden können.

Sofern die Weiterarbeit an einem anderen freien Arbeitsplatz, über den der

Arbeitgeber verfügen kann, möglich und zumutbar ist, ist die Kündigung weder

dringend noch durch ein betriebliches Erfordernis bedingt. Sofern der freie

Arbeitsplatz finanziell schlechtere Arbeitsbedingungen aufweist, als der

Arbeitsplatz, der einem Arbeitnehmer vertraglich zusteht, ist der Arbeitgeber

gehalten, eine Änderungskündigung auszusprechen (BAG 21.04.2005 - 2 AZR

132/04 - NZA 2005, 1289).

Die dem Kläger mit einer Annahmefrist bis zum 15. März 2006 angebotene

Position des „New Business Development Executiv” bestand im Zeitpunkt des

Zugangs der Kündigung am 01. April 2006 nicht mehr. Das steht aufgrund der

durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung des Gerichts fest.

Der Zeuge BB. hat insoweit ausgesagt, dass er sich erinnern könne, dass dem

Kläger diese Position mehrfach angeboten worden sei. Nachdem der Kläger diese

Stelle wegen der abgesenkten Vergütung endgültig abgelehnt habe, sei über diese

Stelle neu nachgedacht worden. Er könne sich erinnern, dass die diese Stelle dann

gestrichen worden sei, auch wenn er nicht mehr sagen könne, wann das genau

gewesen sei. Jedenfalls habe die Stelle nicht mehr existiert, als man beim

Betriebsrat gewesen sei und die Kündigung erörtert habe. Die Ablehnung durch

den Kläger habe gewissermaßen den letzten Anstoß gegeben, die Stelle ganz zu

streichen.

Der Zeuge Q. hat ausgesagt, dass er sich erinnern könne, dass die Stelle dem

Kläger aktiv angeboten worden sei und der Kläger die Stelle wegen der finanziellen

Ausstattung nicht angenommen habe. Die Stelle sei so konzipiert gewesen, dass

künftig eine Person für das Neugeschäft eingesetzt werden sollte. Nachdem der

Kläger die Stelle abgelehnt habe, sei entschieden worden, das Geschäft wie in der

Vergangenheit weiterzubetreiben. Die Neustrukturierung des Vertriebsgeschäfts

sei dann von dem Mitarbeiter O. von Genf aus betrieben worden, der das

Neugeschäft weiterhin auf die Accountmanager übertragen habe. Ca. innerhalb

von 10 Tagen nach Ablehnung durch den Kläger sei die Stelle gestrichen worden.

Der Zeuge CC. hat ausgesagt, dass für ihn als Berater der Beklagten der zentrale

Punkt gewesen sei, ob eine Änderungskündigung ausgesprochen werden müsste

oder eine Beendigungskündigung in Frage käme. Ihm sei vor der

Betriebsratsanhörung, die er mit vorbereitet habe, gesagt worden, dass nicht nur

der Kläger die ihm angebotene Stelle abgelehnt habe, sondern dass die Stelle

auch nicht mehr zur Verfügung stünde. Das sei ihm sowohl von Herrn BB. wie vom

Vorstandsmitglied FF. gesagt worden.

Die Aussagen dieser Zeugen sind nicht etwa deshalb unglaubhaft, da sie als

ehemaliger Personalleiter, Vertriebsleiter und Berater der Beklagten in die

damalige Kündigungsentscheidung eingebunden war. Auch der weitere Umstand,

dass im April 2007 von der Beklagten entschieden wurde, die Position des „New

Business Development Executiv“ wegen der zwischenzeitlichen Markterholung neu

zu schaffen, ändert nichts daran, dass die Zeugen übereinstimmend ausgesagt

haben, dass die Stelle im März 2006 vor der Betriebsratsanhörung nicht mehr zur

Verfügung gestanden habe. Die Beklagte war daher nicht verpflichtet, insoweit

eine Änderungskündigung auszusprechen.

Die Kündigung ist auch nicht etwa deshalb unwirksam, da keine dringenden

betrieblichen Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers in diesem

Betrieb entgegenstanden, vorlagen. Aufgrund der durchgeführten

Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Beklagte vor

Ausspruch der Kündigung die unternehmerische Entscheidung getroffen hat, eine

Hierarchieebene an den Außenstandorten, soweit nicht genügend Großkunden

betreut wurden, zu streichen und die dem Kläger verbliebenen Aufgaben auf die

Accountmanager und den Vertriebsleiter zu verlagern, ohne dass diese

überobligatorisch in Anspruch genommen wurden.

Der Zeuge BB. hat ausgesagt, dass über die Positionen der Salesmanager 6 - 9

Monate vor dem Hintergrund diskutiert worden sei, dass die Konkurrenten eine

derartige Position teilweise jedenfalls nicht mehr besetzten. Ob die Salesmanager

vor Ort erforderlich seien, sei auch abhängig gewesen von der Kundenstruktur. Es

sei die Entscheidung gefallen, wichtige Aufgaben beim Vertriebsleiter Q. zu

zentralisieren. Die Auslastung des Klägers sei nicht hinreichend gewesen. Erst

nachdem dem Kläger das Messaging-Thema übertragen worden sei, sei seine

Auslastung besser gewesen. Hauptaufgabe des Klägers als Salesmanager sei die

Gewinnung von neuen Kunden und die Pflege von Kunden gewesen. Wenn der

Kläger mit 5 % seiner Arbeitszeit in der Neukundenakquisition tätig gewesen sei,

wäre das eigentlich viel zu wenig gewesen. Es sei klar gewesen, dass mit den

bestehenden Produkten ein Neugeschäft in der Region Nord nicht zu generieren

gewesen sei, weshalb auch die Stelle des „New Business Development Executiv“

ausgeschrieben worden sei, um die Gewinnung von Neukunden zu bündeln. Das

Produkt „Risk“ sei auf den in der Hierarchieebene eine Stufe höher angesiedelten

Mitarbeiter P. übertragen worden. Der erforderliche Kundenkontakt sei damals

durch die Accountmanager gehalten worden, deren Zahl jedoch auch verringerbar

gewesen sei. Die Herausnahme des Klägers aus dem Vertriebsgebiet sei möglich

gewesen, da die Accountmanager die Tätigkeiten des Klägers ohne Probleme

hätten mit übernehmen können. Die Vorgabe der Vertriebsziele sei bereits zentral

von E. aus erfolgt. Die Kommunikations-Software „Reuters-Messaging“ sei dem

Kläger entzogen und nach Österreich vergeben worden. Insgesamt sei der Einsatz

des Klägers im Bereich der Kundenpflege praktisch nicht mehr notwendig

gewesen, da die Accountmanager die Tätigkeit übernommen hätten und etwaige

strategische Entscheidungen in E. gebündelt worden seien. Diese

Organisationsentscheidungen dürften im Januar getroffen worden sein.

Der Zeuge Q. hat ausgesagt, dass seinerzeit eine sukzessive Umstrukturierung

stattgefunden habe. Die Auslastung des Klägers habe aufgrund verschiedener

Ursachen abgenommen. So sei etwa die GG. mit der HH: und die II. mit der JJ.

fusioniert. Intern sei die Arbeitsmenge reduziert und die Kundenbeziehungen

umstrukturiert worden. Organisatorische Tätigkeiten seien von Papier auf EDV

umgestellt und in E. zentralisiert worden. Von manuellen Arbeitsprozessen sei auf

elektronische Arbeitsprozesse übergegangen worden. Das habe etwa

Spesenabrechnungen, Urlaubsanträge und Ähnliches betroffen. Die Produktreihe

„Risk“, die ursprünglich in jedem Vertragsgebiet geführt worden sei, sei zentral von

E. aus gesteuert worden. C.-Messaging, was vom Kläger mitkoordiniert worden sei,

sei ebenfalls nach E. gegeben worden. Anfang 2006 habe dann eine Kollegin in KK.

die Aufgaben im Zusammenhang mit „C.-Messaging“ übernommen. Der Kläger

sei etwa mit einem Drittel seiner Arbeitszeit noch ausgelastet gewesen. Dieses

Drittel sei auf ihn und die Accountmanager verteilt worden. Die Entscheidung, die

Stelle des Klägers im Vertriebsgebiet Nord entfallen zu lassen, sei sehr früh im Jahr

2006 getroffen worden. Der Arbeitsaufwand, den er vom Kläger übernommen

habe, sei durchaus überschaubar gewesen. Auch die Accountmanager hätten die

Akquisition von Neukunden, soweit sie vom Kläger gemacht worden sei,

übernehmen können. Die vom Kläger zu leistende Koordinationstätigkeit sei von

ihm übernommen worden. Vertriebsziele für die Vertriebsmitarbeiter seien durch

die EDV übermittelt worden. Gleiches habe für die Bearbeitung der Urlaubs- und

Spesenanträge gegolten. Das habe nur eine geringe Zeitspanne in Anspruch

genommen.

Aufgrund dieser Aussagen, die in sich schlüssig und glaubhaft sind, steht zur

Überzeugung des Gerichts fest, dass der Kläger mit ca. einem Drittel seiner

Arbeitszeit ausgelastet war, dass die Produkte „Risk“ und „C.-Messaging“

ausgelagert worden waren und dass die verbliebenen Aufgaben des Klägers auf

den Vertriebsleiter Q. und die verbliebenen Vertriebsmitglieder verlagert wurden,

ohne dass diese überobligatorisch beansprucht wurden.

Die Kündigung ist allerdings deshalb unwirksam, da nicht zur Überzeugung des

Gerichts feststeht, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß vor Ausspruch der

Kündigung angehört worden ist.

Die Unwirksamkeit der Betriebsratsanhörung ergibt sich jedoch entgegen der

Ansicht des Klägers nicht daraus, dass die Beklagte die Frist des § 102 Abs. 2 Satz

1 BetrVG nicht eingehalten hat. Danach hat der Betriebsrat Bedenken gegen eine

ordentliche Kündigung unter Angabe der Gründe dem Arbeitgeber spätestens

innerhalb einer Woche schriftlich mitzuteilen. Zwischen den Parteien besteht kein

Streit darüber, dass der Betriebsrat am 23. März 2006 von der Beklagten angehört

wurde. Die einwöchige Frist lief am 30. März 2006 ab. Das Kündigungsschreiben ist

dem Kläger außerhalb dieser Frist, nämlich am 01. April 2006, zugegangen. Es ist

unschädlich, dass das Kündigungsschreiben unter dem 30. März 2006 geschrieben

wurde.

Eine ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrats liegt, wenn im Rahmen einer

betriebsbedingten Kündigung eine Sozialauswahl durchzuführen ist, nur dann vor,

wenn der Betriebsrat auch über die Kriterien der Sozialauswahl und die

vergleichbaren Arbeitnehmer informiert wurde. Im vorliegenden Fall war eine

Sozialauswahl durchzuführen und der Betriebsrat entsprechend anzuhören. Das

ergibt sich aus Folgendem:

Der Kläger war jedenfalls mit den Arbeitnehmern K. in N. und J. in E.. vergleichbar.

Beide sind wie der Kläger Salesmanager und von der Beklagten nicht in die soziale

Auswahl miteinbezogen worden, da ihre Weiterbeschäftigung wegen ihrer

Fähigkeiten und Leistungen im berechtigten betriebliche Interesse lag. Das hätte

dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung mitgeteilt werden müssen.

Die Sozialauswahl war nicht etwa deshalb entbehrlich, weil der Kläger gemäß Ziff.

II. des Arbeitsvertrages seinen Arbeitsort in B. hatte und in der Niederlassung in B.

- insoweit besteht zwischen den Parteien kein Streit - kein mit dem Kläger

vergleichbarer Arbeitnehmer beschäftigt war. Der Kläger war nämlich gemäß Ziff.

II. Satz 3 des Arbeitsvertrages auch örtlich versetzbar. Da die Führung der

verschiedenen Niederlassungen der Beklagten insgesamt zentral von E. aus

wahrgenommen wurde, stellten sämtliche Betriebsstätten der Beklagten einen

Betrieb dar (BAG 20.8.1998 - 2 AZR 84/98 - NZA 1999, 255). Der Kläger war damit

jedenfalls mit dem Arbeitnehmer K. in der Betriebsstätte in N. und dem

Arbeitnehmer J. in der Betriebsstätte in E.. vergleichbar.

Entgegen der Ansicht der Beklagten stellt Ziff. II. Satz 3 des Arbeitsvertrages nicht

lediglich einen Hinweis auf die Rechtslage dar. Entsprechend dem insoweit

eindeutigen Wortlaut akzeptierte der Kläger, dass die Beklagte sich das Recht

vorbehält, den Kläger in Zukunft zu versetzen.

Diese Versetzungsklausel ist allerdings gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

Danach sind Bestimmungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam,

wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu

und Glauben unangemessen benachteiligen. Die Versetzungsklausel benachteiligt

den Kläger unangemessen, da die Beklagte sich eine Versetzung nach Inhalt, Ort

und Zeit der Arbeitsleistung unbeschränkt offenhält.

Die Unwirksamkeit dieser Versetzungsklausel führt allerdings nicht dazu, dass der

Einsatzort des Klägers allein B. ist und die Sozialauswahl dementsprechend auch

nur auf diesen Standort bezogen durchzuführen ist.

Gemäß Artikel 229 § 5 EGBGB findet auf Dauerschuldverhältnisse, die vor dem 01.

Januar 2002 begründet worden sind, ab dem 01. Januar 2003 das Bürgerliche

Gesetzbuch in der dann geltenden Fassung Anwendung. Dazu gehören auch die §§

305 - 310 BGB. Vertrauensschutz hat das Gesetz nur bis zum 31. Dezember 2002

eingeräumt.

Mit dem BAG wird davon ausgegangen, die unwirksame Vertragsklausel bei dem

hier vorliegenden Altfall nicht ersatzlos wegfällt (vgl. BAG 11.10.2006 - 5 AZR

721/05 - NZA 2007, 87). Auch wenn der Verwender eines Formulararbeitsvertrages

die Voraussetzungen der Versetzung mindestens soweit konkretisieren muss, wie

es § 106 Gewerbeordnung vorsieht, ergibt sich daraus bei vor dem 01. Januar 2002

abgeschlossenen Verträgen nicht zwingend die Unwirksamkeit einer nicht weiter

konkretisierten Versetzungsklausel. Dabei geht es nicht um im Arbeitsrecht

geltenden Besonderheiten, da langfristig angelegte Formularverträge ohne die

Möglichkeit der einseitigen Änderung von allgemeinen Geschäftsbedingungen im

gesamten Vertragsrecht vorkommen. Vielmehr resultieren die Bedenken aus der

rückwirkenden Anwendung von förmlichen Anforderungen, nämlich der hinreichend

deutlichen Formulierung des Versetzungsvorbehalts, auf einen abgeschlossenen

Sachverhalt. Da das Gesetz auch für Altverträge gilt und dies hinsichtlich der

Anforderungen an die Vertragsformulierungen auf eine echte Rückwirkung hinaus

läuft, bedarf es der verfassungskonformen, den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit

wahrenden Auslegung und Anwendung. Das führt dazu, dass die unwirksame

Klausel nicht gemäß § 306 Abs. 2 BGB ersatzlos wegfällt. Würde die Klausel

ersatzlos wegfallen, würde der Kläger erheblich benachteiligt, da die Sozialauswahl

auf Hamburg beschränkt wäre. Würde die Versetzungsklausel nur für die Beklagte

als die Partei, die die Klausel erstellt hat, wegfallen, könnte sich der Kläger im

Rahmen eines Kündigungsverfahrens auf die Versetzungsklausel und die

dementsprechend weiter zu ziehende Sozialauswahl berufen, ohne jedoch einer

anschließenden Versetzung folgen zu müssen. Diese Rechtsfolgen wären nicht

angemessen und würden den Interessen beider Seiten nicht hinreichend Rechnung

tragen. Da der Verwender bei Abschluss des Arbeitsvertrages die §§ 307 f BGB

nicht berücksichtigen konnte und die Klausel nur deswegen unwirksam ist, weil sie

in formeller Hinsicht den neuen Anforderungen nicht genügt, bedarf es zur

Schließung der entstandenen Lücke der ergänzenden Vertragsauslegung. Es ist in

diesem Rahmen zu fragen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn ihnen die

gesetzlich angeordnete Unwirksamkeit der Widerrufsklausel bekannt gewesen

wäre. Maßgeblich ist insoweit nicht die subjektive Vorstellung einer Vertragspartei,

sondern das, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen

nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten.

Bei Kenntnis der neuen gesetzlichen Anforderungen hätten redliche Parteien den

Versetzungsvorbehalt so geregelt, wie er in § 106 Gewerbeordnung vorgesehen

ist. Die Beklagte hätte sich vorbehalten, unter anderem den Ort der

Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen zu können. Der Kläger

wäre damit auch unabhängig von der Frage, ob der Kläger in der Vergangenheit in

entsprechender Weise versetzt worden ist oder ob die Parteien insoweit

einvernehmliche Regelungen getroffen haben, nach E.. und N. versetzbar

gewesen.

Daraus folgt, dass jedenfalls die Arbeitnehmer K. und J. mit dem Kläger

vergleichbar waren. Die Herausnahme dieser Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl

aufgrund berechtigter betrieblicher Interessen hätte dem Betriebsrat im Rahmen

der Anhörung mitgeteilt werden müssen.

In der schriftlichen Anhörung hat die Beklagte ausdrücklich auf ihren auch im

vorliegenden Verfahren vertretenen Rechtsstandpunkt Bezug genommen, dass

eine Sozialauswahl im Hinblick auf den Kläger nicht durchzuführen sei, da keine

kündigungsschutzrechtliche Vergleichbarkeit mit einem anderen Mitarbeiter

bestehe.

Allerdings behauptet die Beklagte, den Betriebsrat im Rahmen der mündlichen

Anhörung am 23. März 2006 auch über die Vergleichbarkeit des Klägers u. a. mit

den Mitarbeitern K. und J. und die Gründe der Herausnahme dieser Mitarbeiter aus

der Sozialauswahl informiert zu haben. Es war deshalb insoweit eine

Beweisaufnahme durchzuführen.

Aufgrund der Beweisaufnahme steht nicht zur Überzeugung des Gerichts fest,

dass am 23. März 2006 eine entsprechende Information des Betriebsrats

stattgefunden hat.

Der Zeuge EE. hatte ausgesagt, dass im Rahmen des Anhörungsgesprächs

mitgeteilt worden sei, dass keine soziale Vergleichbarkeit bestehe. Es sei erläutert

worden, warum dem Kläger gekündigt werden solle. Der Betriebsrat habe darauf

hingewiesen, dass es andere Jobs ggf. auch in einem Level unterhalb der Position

des Klägers gebe und der Kläger dort entsprechend eingesetzt werden könne.

Nach seiner Erinnerung sei die Sozialauswahl jedoch nicht weiter angesprochen

worden. Insgesamt seien während dieses Gesprächs Erläuterungen zur neuen

Struktur der Beklagten gegeben worden. Bis zu diesem Gespräch sei ihm nicht

bekannt gewesen, dass ggf. die Arbeitnehmer I., J., K. und L. mit dem Kläger

vergleichbar seien. Diese Namen habe der Betriebsrat nach dem

Anhörungsgespräch aus dem Personalverzeichnis entnommen.

Der Zeuge DD. hat ausgesagt, dass er sich am 23. März 2006 Notizen gemacht

habe. Es sei gesagt worden, dass die Stelle des Klägers entfalle. Eine soziale

Vergleichbarkeit sei nicht durchzuführen, da niemand mit dem Kläger vergleichbar

sei. Die Betriebsratsseite habe noch gesagt, dass es doch vergleichbare

Arbeitnehmer geben müsse. Namen hätten im Gespräch vom Betriebsrat noch

nicht genannt werden können. Erst nach dem Gespräch habe der Betriebsrat

recherchiert und dann vergleichbare Arbeitnehmer gefunden. Das sei dann der

Beklagten mit Schreiben des Betriebsrats vom 28. März 2006 mitgeteilt worden.

Auch aus seinen Aufzeichnungen ergäbe sich nicht, dass die Arbeitgeberseite

selbst auf eventuell vergleichbare Arbeitnehmer hingewiesen habe. Es sei im

Rahmen dieses Gesprächs über Kunden des Klägers und darüber gesprochen

worden, dass der Kläger von den Kunden her nicht mehr ausgelastet sei.

Demgegenüber hat der Zeuge BB. ausgesagt, dass dem Betriebsrat erläutert

worden sei, warum der Arbeitsplatz des Klägers weggefallen sei. Der Zeuge CC.

habe dann die Kundenstruktur dargelegt. Auch zur Sozialauswahl sei etwas gesagt

worden. Er erinnere sich, dass jedenfalls die Sales-Manager genannt worden seien.

Auch sei der Name des Herrn K. gefallen.

Der Zeuge CC. hat ausgesagt, dass in dem ca. 3/4-stündigen Gespräch die

Kündigungsentscheidung und die Kündigungsgründe dargelegt worden seien. Es

sei auch über die Vergleichbarkeit anderer Mitarbeiter gesprochen worden. Bereits

damals sei das Problem der Vergleichbarkeit bewusst gewesen und man habe

überlegt, wie damit in der Betriebsratsanhörung umgegangen werden sollte. Man

habe sich entschieden, grundsätzlich davon auszugehen, dass eine

Vergleichbarkeit nicht bestünde und das dem Betriebsrat auch so mitzuteilen. Für

den Fall jedoch, dass man zu einem anderen Ergebnis komme, sollte der

Betriebsrat auch über die ggf. in Frage kommenden anderen Mitarbeiter informiert

werden. Das sollte lediglich mündlich gemacht werden. Im Anhörungsgespräch sei

das dann von ihm selbst so vorgetragen worden. Insbesondere seien die

Sozialdaten der anderen Mitarbeiter genannt worden. Auf einem Zettel habe er

sich die besonderen Kundenbeziehungen und die Hauptkunden der in Frage

kommenden Mitarbeiter notiert gehabt und sie so auch angesprochen. Der

Betriebsrat habe dann jedoch gesagt, dass er die besonderen Kundenbeziehungen

der Mitarbeiter kenne. Herr DD. habe gesagt, dass er jedenfalls die

Kundenbeziehungen von Herrn K. kenne. Nach seiner Erinnerung seien alle

möglicherweise vergleichbaren Mitarbeiter durchgegangen worden und der

Betriebsrat habe das auch nachvollzogen.

Alle vier Zeugen haben einen glaubwürdigen Eindruck hinterlassen. Das Gericht

hat keinen Anhaltspunkt dafür, entscheiden zu können, welcher Zeuge bzw. welche

Zeugen sich entweder fehlerhaft erinnern oder die Unwahrheit sagen. Ein „non

liquet“ geht zu Lasten der beweisbelasteten Partei, hier also zu Lasten der

Beklagten. Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert damit an der nicht

ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats.

Der Kläger ist antragsgemäß weiterzubeschäftigen. Es mag dahinstehen, ob es

sich bei dem Schreiben des Betriebsrats vom 28. März 2006 um einen

ordnungsgemäßen Widerspruch im Sinn von § 102 Abs. 3 BetrVG handelt und dem

Kläger deshalb ein Weiterbeschäftigungsanspruch gemäß §102 Abs. 5 BetrVG

zusteht. Jedenfalls steht dem Kläger der allgemeine Weiterbeschäftigungsanspruch

zu. Einem solchen Antrag ist stattzugeben, wenn die ordentliche Kündigung

unwirksam ist. Zu den Rechten aus dem Arbeitsverhältnis gehört auch ein

klagbarer Anspruch auf Beschäftigung, welcher aus dem Gedanken der freien

Entfaltung der Persönlichkeit abgeleitet und nicht nur während des

unangefochtenen Bestandes des Arbeitsverhältnisses, sondern auch während der

Dauer des Kündigungsschutzprozesses besteht. Nach der Entscheidung des

Bundesarbeitsgerichts vom 27. Februar 1985 (BAG Beschluss 27.02.1985 - GS

1/84 - DB 1985, 2197) besteht der Anspruch auf Weiterbeschäftigung bei einer

fristgerechten Kündigung über den Ablauf der Kündigungsfrist hinaus bis zum

rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses, wenn die Kündigung

unwirksam ist und überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers einer

solchen Beschäftigung nicht entgegenstehen. Liegt ein die Unwirksamkeit der

Kündigung feststellendes Urteil vor, so hat der Arbeitgeber besondere zusätzliche

Umstände darzulegen, aus denen sich im Einzelfall sein überwiegendes Interesse

an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers ergibt. Solche zusätzlichen

Umstände sind von der Beklagten nicht vorgetragen worden.

Die Beklagte trägt die Kosten ihres ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels, § 97

Abs. 1 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG zugelassen.

Hinweis: Die Entscheidung wurde von den Dokumentationsstellen der hessischen Gerichte

ausgewählt und dokumentiert. Darüber hinaus ist eine ergänzende Dokumentation durch

die obersten Bundesgerichte erfolgt.