Urteil des LAG Hamm vom 26.06.2009, 13 Sa 120/09

Entschieden
26.06.2009
Schlagworte
Ausnahmefall, Im bewusstsein, Daten, Betriebsrat, Unternehmen, Telefonanlage, Interessenabwägung, Datum, Straftat, Gespräch
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Landesarbeitsgericht Hamm, 13 Sa 120/09

Datum: 26.06.2009

Gericht: Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper: 13. Kammer

Entscheidungsart: Urteil

Aktenzeichen: 13 Sa 120/09

Vorinstanz: Arbeitsgericht Herne, 1 Ca 2111/08

Schlagworte: Kündigung; außerordentlich; fristlos; Telefonat; privat; unerlaubt führen

Normen: § 626 Abs. 1 BGB

Tenor: Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 26.11.2008 1 Ca 2111/08 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand 1

2Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung; der Kläger begehrt seine Weiterbeschäftigung.

3Der am 20.02.1977 geborene, ledige Kläger steht seit dem 01.08.1995 in den Diensten der Beklagten, einem Unternehmen mit mehr als 1000 Arbeitnehmern, in dem ein Betriebsrat besteht. Der Kläger arbeitete zuletzt als technischer Angestellter in der Abteilung "TB-Normung/Service" zu einer Bruttomonatsvergütung in Höhe von 2.512,28 €. Als Ersatzmitglied nahm er letztmals im Juni 2008 an einer Betriebsratssitzung teil.

4Im Betrieb besteht eine am 11.01.1991 abgeschlossene "BETRIEBSVEREINBARUNG - Telefonanlage und Telefondatenerfassung - ", deren Ziffer 4.3 wie folgt lautet:

54.3 Private Telefongespräche sind im Nahbereich im Ausnahmefall zulässig. Diese sind kostenfrei.

6Privatgespräche, die über den Nahbereich hinausgehen, werden von der Telefonzentrale nicht vermittelt. In diesen Fällen soll der öffentliche Fernsprecher im Gebäude "altes Lohnbüro" benutzt werden.

7Sofern der Mitarbeiter es wünscht, können Privatgespräche im Ausnahmefall auch über den Nahbereich hinaus geführt werden. Hierzu wird ihm eine persönliche, vierstellige Kennziffer zugeteilt, die vor der eigentlichen Telefonnummer zu wählen ist. Diese Telefonate sind kostenpflichtig. Die Abrechnung erfolgt monatlich im Folgemonat mit der Lohn- und Gehaltsabrechnung.

8Wegen des weiteren Inhalts der Betriebsvereinbarung wird verwiesen auf die mit Beklagtenschriftsatz vom 22.09.2008 eingereichte Kopie (Bl. 58 ff. d.A.).

9Mit Schreiben vom 15.07.2008 wandte sich die Beklagte an den Betriebsrat u.a. mit dem Antrag, dem Kläger außerordentlich zu kündigen. Zur Begründung wird darin u.a. ausgeführt:

Herr S2 hat die Firma S1 GmbH über Jahre hinweg bewusst betrogen. 10

11Am 08.07.2008 stellte Herr L2 durch die "Kostenstellen-Auswertung" der Telefonanlage fest, dass die auf der Nebenstelle 269, Anschluss von Herrn S2, verursachten Kosten im Juni 2008 mehr als doppelt so hoch waren, wie die Kosten seines Vorgesetzten Herrn H4 auf der Nebenstelle 378. Besonders auffällig war dies, da Herr S2 aufgrund seines Tarifurlaubs lediglich die ersten zwei Juni Wochen im Hause war. Herr L2 beauftragte daher den Abteilungsvorgesetzten Herrn H4, zu überprüfen, warum die auf der Nebenstelle 269 auflaufenden Telefonkosten im Juni das doppelte zum Vorgesetzten und ca. das 10fache der anderen der Kostenstelle zugeordneten Nebenstellen betragen.

12Herr H4 erfuhr am 08.07.2008 durch Herrn S2, dass dieser über die Nebenstelle 269 seine Privatgespräche auf Firmenkosten führt.

13Aufgrund dieser Information fand am 08.07.2008 gegen 13.30 Uhr ein Gespräch der Herren G3 und H4 mit Herrn S2 statt. Das Betriebsratsmitglied Herr V2 wurde ebenfalls zu dem Gespräch hinzugezogen.

Herr S2 machte in diesem Gespräch folgende Aussage: 14

Er habe seine persönliche PIN schon vor Jahren verbummelt. Sie sei ihm auch nicht mehr bekannt. Er führe seine privaten Gespräche hauptsächlich mit einer Freundin. Diese habe, wie er auch, keinen Festnetzanschluss, sondern lediglich ein Handy. Diese Freundin habe er vor ca. 3 Jahren kennengelernt. Seitdem führt er regelmäßig private Gespräche auf Firmenkosten. Vor diesem Zeitpunkt hätte es für ihn keinen Grund für private Telefonate innerhalb der Arbeitszeit gegeben.

16Auf die Anmerkung von Herrn G3, dass er doch die Regeln der S1 GmbH kennen würde und er wisse, dass er seine privaten Gespräche mit seiner PIN bestätigen muss und dass die entstehenden Kosten über die Abrechnung einbehalten werden, erwiderte Herr S2 wie folgt:

17

Er hätte seine PIN verbummelt und habe sich daher nicht getraut, die PIN erneut in der Personalabteilung anzufragen. Er wolle den Kontakt mit der Personalabteilung generell auf das notwendigste beschränken. Daher habe er die Gespräche ohne die 15

PIN auf Firmenkosten geführt.

18

19Das Führen von Privatgesprächen auf Firmenkosten ist als Betrug zu werten. Dies stellt somit nicht nur einen Verstoß gegen die arbeitsrechtlichen Verpflichtungen dar, sondern hierbei handelt es sich auch um eine Straftat. Bei der Auswertung des Ausmaßes dieser Straftat verwenden wir hier zunächst die durch die Betriebsvereinbarung zulässigen Daten. In der Detailauswertung stehen daher die Monate Mai und Juni 2008 zur Verfügung (siehe Anlage). In der Aufsummierung ergibt sich folgendes Bild:

20

Zeitraum Dauer der Privatgespräche in hh:mm:sec

10,80 8,34 77,22 % 00:46:08

01.06. -13.06.2008 (Urlaub ab 16.06.2008) Kosten Gesamt Kostenanteil Privat Prozentualer Anteil Privat

01.05. 31.05.2008 29.16 22.68 77,78 % 01:34.41

39,96 31,02 77,63 % 2:20:49

21Gemäß Aussage von Herrn S2 werden von ihm seit ca. 3 Jahren private Telefonate auf Firmenkosten geführt.

22Über diese Daten hinaus bestehen noch die bei den Vorgesetzten verbleibenden Kostenstellen-Auswertungen. Aus diesen lassen sich nur die Summen der Nebenstellen einer Kostenstelle ersehen, (siehe Anlage). Herr S2 ist seit dem 01.10.2006 der Kostenstelle 59000 und der Nebenstelle 269 zugeordnet. Verbindet man die Kosten mit dem oben im Durchschnitt errechneten prozentualen Anteil der Privatgespräche, so ergibt sich für den Zeitraum 01.10.2006 bis 13.06.2008 folgendes Bild:

23

Nebenstelle 269

24

Zeitraum Kosten Gesamt Kostenanteil Privat => 77,63 %

Okt 06 2,40 1,86

Nov 06 34,56 26,83

Dez 06 24,60 19,10

Jan. 07 12,12 9,41

Feb. 07 18,18 14,11

Mrz 07 11,76 9,13

Apr 07 12,30 9,55

Mai 07 9,84 7,64

Jun 07 keine Daten vorhanden

Jul 07 9,36 7,27

Aug 07 35,04 27,20

Sep 07 keine Daten vorhanden

Okt 07 keine Daten vorhanden

Nov 07 25,02 19,42

Dez 07 11,88 9,22

Jan 08 49,80 38,66

Feb 08 25,20 19,56

Mrz 08 17,22 13,37

Apr 08 20,16 15,65

Mai 08 29,16 22,64

Jun 08 10,80 8,38

359,40 279,00

25Der genau durch Herrn S2 für das Unternehmen entstandene Schaden lässt sich auf Grundlage der vorhandenen und verwertbaren Daten nicht mehr genau ermitteln. Angaben über die dem Arbeitgeber entgangene Arbeitszeit können hier leider nicht abgeleitet werden.

26

27Herr S2 hat die S1 GmbH gemäß seiner eigenen Aussage über einen Zeitraum von ca. 3 Jahren betrogen. Jedes Mal, wenn Herr S2 die Ziffer "0" vor eines seiner Privatgespräche gedrückt hat, hat er sich damit erneut dazu entschieden, gegen seine arbeitsvertraglichen Pflichten zu verstoßen und eine Straftat zu begehen. Über Jahre hat er hierdurch die S1 GmbH geschädigt und sich selbst einen Vorteil verschafft. Der Schaden der S1 GmbH setzt sich zusammen aus den Kosten der Telefonate und der entgangenen Arbeitszeit.

28Herr S2 ist seit 12 Jahren im Unternehmen beschäftigt, er ist 31 Jahre alt und hat keinerlei Unterhaltsverpflichtungen.

29Die Nachhaltigkeit des Betruges von Herrn S2 hat zum völligen Verlust des Vertrauensverhältnisses geführt. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist dem Arbeitgeber unter diesen Voraussetzungen nicht zumutbar. Wir sehen in dem Betrug von Herrn S2 einen wichtigen Grund im Sinne des § 626 BGB zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist.

30

Unstreitig hat der Kläger in den Monaten Mai und Juni 2008 im Einzelnen folgende Privattelefonate geführt: 31

- Mai 2008 32

Datum Zeit Dauer Einheiten Kosten Gesprächsteilnehmer 33

08.05.2008 12:23:45 00:22:56 88 5,28 Ds 7227402 Ex-Freundin des Klägers

09.05.2008 13:21:46 00:03:10 13 0,78 Ds 7227402 Ex-Freundin des Klägers

16.05.2008 12:41:56 00:05:08 20 1,20 Ds 7227402 Ex-Freundin des Klägers

16.05.2008 13:56:20 00:32:39 126 7,56 Ds 7227402 Ex-Freundin des Klägers

19.05.2008 12:31:07 00:26:07 101 6,06 Ds 7227402 Ex-Freundin des Klägers

21.05.2008 12:43:18 00:07:41 30 1,80 Ds 7227402 Ex-Freundin des Klägers 34

- Juni 2008 35

Datum Zeit Dauer Einheiten Kosten Gesprächsteilnehmer 36

37

02.06.2008 14:49:40 00:00:53 4 0,24 E-Plus 2729403

06.06.2008 11:26:05 00:24:10 84 5,04 E-Plus 2729403 private Bekannte des Klägers

06.06.2008 11:50:55 00:03:06 11 0,66 E-Plus 2729403 private Bekannte des Klägers

12.06.2008 11:54:10 00:02:46 10 0,60 E-Plus 2729403 private Bekannte des Klägers

12.06.2008 13:16:52 00:02:34 9 0,54 E-Plus 2729403 private Bekannte des Klägers

12.06.2008 13:38:00 00:02:07 8 0,48 E-Plus 2729403 private Bekannte des Klägers

private Bekannte des Klägers

13.06.2008 10:49:17 00:08:17 4 0,24 2345465216 Ex-Freundin des Klägers

13.06.2006 14:20:21 00:02:15 9 0,54 D2 7227402 Ex-Freundin des Klägers

Nachdem der Betriebsrat unter dem 18.07.2008 Bedenken erhoben hatte (Bl. 86 d.A.), 38

kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 21.07.2008 (Bl. 3 d. A.) das Arbeitsverhältnis "wegen Betruges außerordentlich/fristlos zum 21.07.2008".

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Klage. 39

40Er hat die Auffassung vertreten, alle von ihm geführten Privattelefonate seien im Einklang mit den Regelungen der Betriebsvereinbarung erfolgt, nämlich im Nahbereich auf Kosten der Beklagten.

41Im Übrigen sei seinem Vorgesetzten H4 gelegentlich bewusst gewesen, dass er privat telefoniert habe.

42Unabhängig davon werde kraft betrieblicher Übung im Unternehmen regelmäßig bzw. gelegentlich privat telefoniert.

43Darüber hinaus sei die außerordentliche Kündigung verfristet, weil man mehr als drei Jahre davon Kenntnis gehabt habe, dass er im Nahbereich gelegentlich privat telefoniert habe.

Letztlich werde die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates bestritten. 44

Der Kläger hat beantragt, 45

46festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 21.07.2008 weder fristlos noch fristgerecht aufgelöst worden ist

47sowie die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Arbeitsbedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens weiter zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt, 48

die Klage abzuweisen. 49

50Sie hat behauptet, der Kläger habe über einen Zeitraum von ca. drei Jahren nicht gesondert gekennzeichnete Privatgespräche geführt mit nachweisbaren Gesamtkosten in Höhe von mehreren 100 €.

51Von Telefonaten im Nahbereich könne keine Rede sein, weil es sich fast ausnahmslos nicht um solche im Festnetz gehandelt habe. Wegen der Häufigkeit könne auch von keinem Ausnahmefall ausgegangen werden.

52Die Nachhaltigkeit des begangenen fortgesetzten Betruges habe zum völligen Verlust des Vertrauensverhältnisses geführt.

53Als Kündigungsberechtigter habe der Prokurist L2 erstmals am 08.07.2008 vom Sachverhalt erfahren.

Der Betriebsrat sei ordnungsgemäß angehört worden. 54

Mit Urteil vom 26.11.2008 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben. Zur 55

Begründung der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung hat es entscheidend darauf abgestellt, dass im Rahmen der Interessenabwägung zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen sei, dass er auf Befragen zugestanden habe, in den zurückliegenden ca. drei Jahren Privatgespräche auf Kosten der Beklagten geführt zu haben. Zur Abwendung einer Wiederholungsgefahr habe die Beklagte die Möglichkeit, ab sofort alle Gespräche zeitnah auszuwerten. Im Übrigen spreche die lange Betriebszugehörigkeit für den Kläger.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit der Berufung. 56

57Sie weist darauf hin, dass es bei ihr gängige Praxis und allen bekannt sei, dass auf Kosten des Arbeitgebers Privatgespräche nur ausnahmsweise in das örtliche Festnetz geführt werden dürften. Alle anderen kostenintensiveren Telefonate müssten die Arbeitnehmer selbst bezahlen; dies werde durch die Eingabe der persönlichen Kennziffer gewährleistet.

58Namentlich bei Telefonaten in Mobilfunknetze gebe es keinen gebührenrechtlich privilegierten Nahbereich, so dass immer die Kennziffer eingegeben werden müsse.

59Im Bewusstsein des Verstoßes gegen diese Vorgaben habe der Kläger über lange Zeit zu Lasten von ihr, der Beklagten, Privattelefonate geführt.

Im Übrigen liege auch kein Ausnahmefall vor. 60

Bei der Interessenabwägung sei zu Lasten des Klägers sein komplettes Telefonverhalten in den zurückliegenden Jahren zu berücksichtigen. Es handele sich dabei um ein fortgesetztes Fehlverhalten mit erheblichen Kosten für den Arbeitgeber. 61

Die Beklagte beantragt, 62

das Urteil des Arbeitsgerichts Herne vom 26.11.2008 1 Ca 2111/08 - abzuändern und die Klage abzuweisen. 63

Der Kläger beantragt, 64

die Berufung zurückzuweisen. 65

66Er weist darauf hin, er habe angesichts der unklaren Regelung in der Betriebsvereinbarung in dem Glauben gehandelt, nichts Unrechtes zu tun, da er im Nahbereich telefoniert habe. Im Übrigen nehme er Bezug auf sein erstinstanzliches Vorbringen.

67Wegen des weiteren Vorbringens beider Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Entscheidungsgründe 68

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. 69

Entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts ist die erkennende Kammer namentlich unter dem Eindruck der mündlichen Verhandlung am 26.06.2009 zu dem Ergebnis gelangt, 70

dass die streitbefangene außerordentliche Kündigung vom 21.07.2008 wirksam ist und dementsprechend auch kein Anspruch des Klägers auf Weiterbeschäftigung mehr besteht.

I. 71

72Nach § 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG hatte der Kläger, nachdem er im Juni 2008 letztmals als nachgerücktes Ersatzmitglied an einer Betriebsratssitzung teilgenommen hatte, im Kündigungszeitpunkt nachwirkenden Kündigungsschutz, sein Arbeitsverhältnis konnte also nur unter den Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB beendet werden.

73Danach kann ein Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund mit sofortiger Wirkung gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.

74In dem Zusammenhang ist in der Rechtsprechung allgemein anerkannt, dass private Telefonate, die unerlaubt über die betriebliche Fernsprechanlage auf Kosten des Arbeitgebers geführt werden, grundsätzlich den Ausspruch einer fristlosen Kündigung rechtfertigen können (z.B. BAG, 04.03.2004 2 AZR 147/03 AP BetrVG 1972 § 103 Nr. 50; 05.12.2002 2 AZR 478/01 AP BGB § 123 Nr. 63; LAG Hamm, 28.11.2008 - 10 Sa 1921/07, jeweils m.w.N.).

Die Voraussetzungen sind hier erfüllt. 75

761. Unstreitig hat der Kläger im Mai 2008 an fünf Tagen über insgesamt annähernd 100 Minuten und in seinen zwei Arbeitswochen im Juni 2008 an vier Tagen über insgesamt mehr als 46 Minuten Privattelefonate geführt. Dabei erfolgte die Anwahl jeweils mit der "O" zur Klassifizierung als Dienstgespräch, was zur Folge hatte, dass bei der Beklagten insgesamt Kosten in Höhe von 31,02 entstanden sind.

77Dabei hat er sich - klar erkennbar - nicht im Rahmen der Betriebsvereinbarung zur "Telefonanlage und Telefondatenerfassung" vom 11.01.1991 (Im Folgenden kurz: BV) gehalten.

78a) Nach Ziffer 4.3 Abs. 1 der BV, die zu einem Zeitpunkt abgeschlossen wurde, als in Deutschland Mobiltelefone noch nicht verbreitet waren, sind Privattelefonate kostenfrei nur dann zugelassen, wenn sie sich auf den Nahbereich erstrecken und einen Ausnahmefall bilden.

79Gemäß Ziffer 4.3 Abs. 2 der BV ist für über den Nahbereich hinausgehende Privatgespräche der Weg zum öffentlichen Fernsprecher gewiesen; sie haben also auf Kosten des Arbeitnehmers zu erfolgen.

80Schließlich ist in Ziffer 4.3 Abs. 3 der BV für Privatgespräche über den Nahbereich hinaus allerdings nur im Ausnahmefall die Möglichkeit eröffnet, unter Benutzung einer vierstelligen Kennziffer auf eigene Kosten die Telefonanlage der Beklagten zu benutzen.

Aus der Gesamtschau der Bestimmungen wird unmissverständlich deutlich, dass die 81

Betriebspartner ausgehend vom damals allein bestehenden Festnetztelefonverkehr sowohl von der Entfernung (Nahbereich) als auch von den Anlässen (Ausnahmefall) her nur sehr restriktiv das Telefonieren auf Kosten des Arbeitgebers zulassen wollten.

82b) Der in der BV verwandte Begriff des Nahbereichs bezog sich erkennbar nur auf eine für Festnetzanschlüsse geläufige Tarifzone in Abgrenzung z.B. zum Fernbereich. Demgegenüber gibt es bei Telefonaten in ein Mobilfunknetz keinen gebührenrelevanten Nahbereich; es macht hier keinen Unterschied, an welchem Ort sich der Gesprächsempfänger aufhält.

83Wenn der Kläger sich hingegen auf den Standpunkt stellt, er sei immer auch von Gesprächen im Nahbereich ausgegangen, obwohl er mit einer Ausnahme Mobiltelefonnummern angewählt hat, ist dies nicht zuletzt angesichts der Tatsache, dass er selbst seit mehreren Jahren ein Mobiltelefon hat und deshalb mit dem Tarifsystem eigentlich vertraut sein müsste, sehr zweifelhaft. Hinzu kommt, dass er während der Befragung in der mündlichen Verhandlung am 26.06.2009 jedenfalls für die sechs Telefonate mit einer privaten Bekannten zwischen dem 02. und 12.06.2008 nicht sagen konnte, ob diese Gespräche alle im Nahbereich, wie er ihn versteht, stattgefunden haben.

84c) Losgelöst davon kann jedenfalls nicht ernsthaft bestritten werden, dass sich der Kläger angesichts der Häufigkeit und Länge der im Zeitraum von gut fünf Wochen ab 08.05.2008 geführten Telefonate nicht jeweils auf einen Ausnahmefall im Sinne der Ziffer 4.3 Abs. 1 der BV berufen kann.

85Begrifflich liegt eine Ausnahme nur dann vor, wenn in einem Sonderfall von der ansonsten geltenden Regel abgewichen wird. Hiervon kann im Falle des Klägers ersichtlich nicht ausgegangen werden.

86Wenn er im Mai 2008 an fünf Tagen, davon am 16.05.2008 in kurzer Zeit zweimal über mehr als fünf bzw. 32 Minuten, Privatgespräche führte, dokumentiert dies eine gewisse Regelmäßigkeit, kann also angesichts der Häufigkeit und Dauer nicht ernsthaft jeweils als Ausnahmefall eingestuft werden. Noch offensichtlicher wird dies für die ersten beiden Wochen im Juni 2008, wo er an zwei Tagen jeweils zwei und an einem Tag sogar drei Telefonate geführt hat, in einem Fall sogar über 24 Minuten.

87Nach alledem hat der Kläger nachgewiesenermaßen über mehrere Wochen jeweils zunächst unter Anwahl der "0", wodurch ihm in jedem Einzelfall die Klassifizierung als Dienstgespräch vor Augen geführt wurde, insgesamt 14 Privatgespräche über eine Gesamtdauer von fast 2,5 Stunden geführt und dadurch bei der Beklagten Kosten in Höhe von insgesamt 31,02 verursacht.

88d) Den Verweis auf die Billigung der Privattelefonate durch die Vorgesetzten, also ab Oktober 2006 durch Herrn H4, konnte der Kläger nicht einlassungsfähig spezifizieren. Statt allgemein darauf zu verweisen, dem Vorgesetzten sei "gelegentlich bewusst gewesen, dass der Kläger privat telefoniert", hätte im Einzelnen dargelegt werden müssen, aufgrund welcher Verhaltensweise des Vorgesetzten H4 der Kläger davon ausgehen konnte, die Telefonate im Mai/Juni 2008 seien arbeitgeberseits gebilligt worden.

Entsprechendes gilt für den auch noch widersprüchlichen Vortrag, im Betrieb der 89

Beklagten werde "regelmäßig" bzw. "gelegentlich" kraft betrieblicher Übung privat telefoniert.

90Durch das danach feststehende betrügerische Verhalten hat der Kläger an sich einen wichtigen Grund für die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschaffen.

912. Die weiter vorzunehmende Interessenabwägung unter Berücksichtigung aller besonderen Umstände des Einzelfalles führt entgegen der Ansicht des Arbeitsgerichts zu keinem anderen Ergebnis, weil das Beendigungsinteresse der Beklagten das Bestandsinteresse des Klägers überwiegt (vgl. z.B. BAG, 27.04.2006 2 AZR 415/05 AP BGB § 626 Nr. 203).

92Allerdings kommt der Tatsache, dass der Kläger seit Beginn seiner Ausbildung am 01.08.1995 bis zum Ausspruch der außerordentlichen Kündigung über fast 13 Jahre dem Betrieb der Beklagten angehört hat, zu seinen Gunsten eine beträchtliche Bedeutung zu. Es ist auch zu berücksichtigen, dass es der am 20.02.1977 geborene, ledige Kläger angesichts der Umstände seines Ausscheidens nicht leicht haben wird, eine adäquate Folgebeschäftigung zu finden.

93Entscheidend gegen ihn fällt aber ins Gewicht, dass er bis zuletzt immer nur das eingeräumt hat, was er nicht mehr ernsthaft bestreiten konnte. Er ließ insoweit wenig Bereitschaft erkennen, das Unrecht seines Handelns zu erkennen und dafür einzutreten, um eine tragbare Zukunftsperspektive für das Beschäftigungsverhältnis zu schaffen.

94Namentlich die intensive Befragung in der mündlichen Verhandlung am 26.06.2009 hat bei der erkennenden Kammer zu der festen Überzeugung geführt, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses der Parteien nicht mehr in Betracht kommt.

95So hat es ein gewisses Erstaunen hervorgerufen, dass der jetzt 32jährige Kläger, ein ausgebildeter technischer Angestellter, der seit Jahren selbst ein Mobiltelefon besitzt und deshalb eigentlich mit den Gegebenheiten vertraut sein müsste, mit Vehemenz die These vertreten hat, auch bei Anrufen vom Fest- in das Mobilnetz gebe es einen Nahbereich im Sinne der Ziffer 4.3 Abs. 1 der BV. Zugleich musste er allerdings auf Nachfrage einräumen, nicht zu wissen, ob die private Bekannte sich bei den Telefonaten im Juni 2008 jeweils nach seinem Verständnis im Nahbereich aufgehalten hat.

96Noch viel weniger einsichtig war der Kläger, als es um die Bestimmung des Ausnahmefalles im Sinne der Ziffer 4.3 Abs. 1 der BV ging. Nach seiner festen Überzeugung handelte es sich bei allen im Mai und Juni 2008 insgesamt 14 geführten Telefonaten um Ausnahmefälle, ohne plausibel zu erklären, warum es sich jeweils vom Anlass und der Länge der Telefonate her um Sonderfälle gehandelt haben soll, für die die Beklagte kostenmäßig einzutreten hatte.

97Aus alledem wird deutlich, dass dem Kläger nicht mehr das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unverzichtbare Vertrauen entgegengebracht werden kann, gerichtet auf einen ehrlichen und loyalen Umgang mit den Vermögensinteressen der Beklagten als seiner Arbeitgeberin.

98In dem Zusammenhang soll auch nicht unerwähnt bleiben, dass der Kläger zu seinem ihm nicht mehr konkret nachweisbaren Telefonverhalten in der Zeit vor Mai 2008 zu

keiner Zeit eindeutig Stellung bezogen hat, um so die Grundlage für eine vertrauensvolle Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu schaffen.

99Ohne der Angabe im Anhörungsschreiben an den Betriebsrat vom 15.07.2008, wonach er am 08.07.2008 eingeräumt haben soll, "regelmäßig" privat telefoniert zu haben, ausdrücklich zu widersprechen, lässt er im Schriftsatz vom 03.11.2008 differenzierend vortragen, er habe "gelegentlich und nur äußerst kurz", "äußerst gelegentlich und selten" bzw. "in äußerst seltenen Fällen" privat telefoniert. In der mündlichen Verhandlung am 26.06.2009 hat er dann persönlich erklärt, seit ca. Mitte des Jahres 2005 habe er "gelegentlich" seine damalige Freundin angerufen.

II. 100

Die Frist des § 626 Abs. 2 Satz 1 BGB ist entgegen der Ansicht des Klägers gewahrt, weil der Prokurist L2 der Beklagten als Kündigungsberechtigter unwidersprochen erst am 08.07.2008 von dem kündigungsrelevanten Sachverhalt Kenntnis erlangt hat. 101

III. 102

103Es liegt auch eine ordnungsgemäße vorherige Anhörung des Betriebsrates nach § 102 Abs. 1 BetrVG vor. Denn ausweislich des 3 1/2seitigen Schreibens vom 15.07.2008 wurde das Gremium über die Gründe für die beabsichtigte außerordentliche Kündigung vollumfänglich informiert. Konkrete Einwände des Klägers sind dazu nicht erfolgt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. 104

Gründe für die Zulassung der Revision sind angesichts der Einzelfallerwägungen nicht gegeben. 105

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Anmerkungen zum Urteil