Urteil des LAG Hamm vom 21.12.2004

LArbG Hamm: unwirksamkeit der kündigung, abfindung, beendigung, entlassung, betriebsrat, klagefrist, ablauf der frist, fälligkeit, extensive auslegung, unternehmer

Datum:

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Entscheidungsart:

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Tenor:

Aktenzeichen:

Rechtskraft:

Landesarbeitsgericht Hamm, 19 Sa 1724/04

21.12.2004

Landesarbeitsgericht Hamm

19. Kammer

Urteil

19 Sa 1724/04

Arbeitsgericht Paderborn, 1 Ca 2211/03

Nachteilsausgleichsanspruch bei Entlassung aufgrund einer

Änderungskündigung;Höhe der Abfindung;Zeitpunkt des Verfalls gemäß

zweistufiger Ausschlussklausel des Manteltarifvertrages für den Groß-

und Außenhandel NRW bei Geltendmachung vor Fälligkeit mit Erhebung

der Kündigungsschutzklage; Abgrenzung zur Entscheidung des BAG,

Urteil vom 27.03.05 - 10 AZR 668/95

§ 113 BetrVG

Die Revision wird für beide Parteien zugelassen

Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung der Berufung im

Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 22.07.2004 - 1 Ca

2211/03 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für den Verlust des

Arbeitsplatzes eine Abfindung in Höhe von 4.109.16 € brutto nebst

Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit

dem 01.03.2004 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Partei-en je zur

Hälfte zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte

zu 90 % und die Klägerin zu 10 % zu tragen

T a t b e s t a n d

Nach Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis aufgrund einer Änderungskündigung streiten

die Parteien sich noch darüber, ob und in welcher Höhe gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG ein

Nachteilsausgleich zu zahlen ist.

Die am 23.09.50 geborene, verheiratete Klägerin war seit dem 09.01.1995 bei der

Beklagten, die etwa 800 Arbeitnehmer beschäftigt, im Betrieb in 34xxx B1x L2xxxxxxxxx,

A2 V1xxxxxxxxx 51 tätig, zuletzt zu einem Monatsbruttoeinkommen in Höhe von 1.028,15

€. Auf den schriftlichen Arbeitsvertrag vom 01.01.1996 (Bl.114f) wird Bezug genommen.

Die Beklagte entschloss sich im September 2003 ordnungsbehördlichen Auflagen

bezüglich der angemieteten Betriebsräumlichkeiten in B1x L2xxxxxxxxx aus

wirtschaftlichen Gründen nicht nachzukommen und Räumlichkeiten in E1xxx, Im

S3xxxxxxxx 12, anzumieten.

Am 30.09.2003 lud der Betriebsrat des Betriebes in B1x L2xxxxxxxxx den Geschäftsführer

der Beklagten zu Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan ein.

Daraufhin erörterte die Beklagte am 13.10.2003 mit dem Betriebsrat den Ablauf des

Umzuges und machte ihm Vorschläge zum Ausgleich der damit für die Arbeitnehmer

verbundenen wirtschaftlichen Nachteile.

Mit Schreiben vom 27.10.2003 unterbreitete der Betriebsrat der Beklagten eigene

Vorschläge.

Ende Oktober erhielten von etwa 50 bis 60 im Betrieb in B1x L2xxxxxxxxx beschäftigten

Arbeitnehmern etwa 25 Arbeitnehmer, die sich mit einer Versetzung nach E1xxx nicht

einverstanden erklärt hatten, eine Änderungskündigung mit dem Angebot der

Weiterbeschäftigung in E1xxx, so auch die Klägerin zum 29.02.2004.

Die Klägerin nahm das Angebot der Weiterbeschäftigung in E1xxx auch nicht unter dem

Vorbehalt der Wirksamkeit der Kündigung an.

Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 03.11.2003 die Vorschläge des Betriebsrats

abgelehnt hatte und auch eine weitere Unterredung und ein Schreiben der Beklagten vom

11.12.2003 nicht zu einer Einigung geführt hatte, verlangte der Betriebsrat mit Schreiben

vom 16.12.2003 die Einrichtung einer Einigungsstelle.

Zur Jahreswende begann die Beklagte mit der Verlegung des Betriebs nach E1xxx.

Erst im Frühjahr 2004 wurde nach Durchführung eines Beschlussverfahrens auf Antrag des

Betriebsrats eine Einigungsstelle eingesetzt.

Die Klägerin hat Kündigungsschutzklage erhoben, die am 25.11.04 der Beklagten

zugestellt worden ist und in der sie auch einen Nachteilsausgleichsanspruch gemäß § 113

BetrVG dem Grunde nach geltend gemacht hat mit dem Hinweis, dass eine Bezifferung in

einem weiteren Schriftsatz erfolge. Mit bei Gericht am 07.04.04 eingegangener

Klageerweiterung vom 06.04.04, der Beklagten zugestellt am 15.04.04, hat sie einen

Nachteilsausgleichsanspruch in Höhe von mindestens 4669,51 € eingeklagt, nachdem sie

ihn bereits beziffert mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 31.03.04, das die

Beklagte mit Schreiben vom 02.04.04 mit Hinweis auf eine fehlende Vollmacht zurückwies,

geltend gemacht hatte.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass sie nach Ausspruch der Änderungskündigung

das Angebot auf Weiterbeschäftigung in E1xxx schon deshalb nicht habe annehmen

können, weil zu diesem Zeitpunkt noch nicht festgestanden habe, ob und wann der

gesamte Betrieb in B1x L2xxxxxxxxx nach E1xxx tatsächlich verlegt werden würde.

Eine Weiterbeschäftigung in E1xxx komme aber auch deshalb nicht in Betracht, weil sie auf

öffentliche Verkehrsmittel angewiesen sei, die neue Betriebsstätte in E1xxx aber morgens

zu Arbeitsbeginn mit öffentlichen Verkehrsmitteln nicht erreicht werden könne.

Im Übrigen benötige man für die Hin- und Rückfahrt mit Bus und Bahn zur neuen

Betriebsstätte mindestens fünf Stunden.

Fahrtkosten und Fahrzeit stünden nicht in einem angemessenen Verhältnis zu dem bei der

Beklagten erzielten Einkommen.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Änderungskündigung der

Beklagten nicht beendet worden ist, sondern unverändert fortbesteht

und hilfsweise,

die Beklagte zu verurteilen, an sie eine Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes

zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 4669,51 € nebst

Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.02.2004 nicht

unterschreiten sollte.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Kündigung wirksam sei und gemäß § 113 Abs. 3

BetrVG kein Anspruch auf Nachteilsausgleich bestünde.

Sie habe ausreichend einen Interessenausgleich versucht.

Die Beklagte hat behauptet, dass der Betriebsrat den von ihr am 13.10.2003 unterbreiteten

Vorschlägen nicht widersprochen habe. Man sei mit einer Einigung auseinandergegangen.

Zudem habe der Betriebsrat die aufgrund seiner Vorschläge wieder aufgenommenen

Verhandlungen frühzeitig am 16.12.203 für gescheitert erklärt, obwohl sie noch zu weiteren

Verhandlungen bereit gewesen sei.

Sie hat gemeint, dass bei einem solchen Sachverhalt auch trotz der Ende 1999

vorgenommenen Streichung der mit dem Beschäftigungsförderungsgesetz 1996

eingefügten Regelung des § 113 Abs. 3 Satz 2 und 3 BetrVG nicht die Errichtung einer

Einigungsstelle erforderlich sei, um von einem ausreichenden Versuch eines

Interessenausgleichs ausgehen zu können.

Auch sei nicht die Betriebsänderung durch Verlegung des Betriebes nach E1xxx sondern

allein die Ablehnung einer Versetzung nach E1xxx ursächlich für die Entlassung, da der

Wechsel nach E1xxx nicht unzumutbar gewesen sei.

Mit dem Pkw sei die neue Betriebsstätte in weniger als einer Stunde zu erreichen. Sie habe

allen Mitarbeitern angeboten, Fahrtkosten für die Anreise im Pkw bei Bildung von Fahrge-

meinschaften zu drei Personen für ein halbes Jahr zu bezuschussen. Dass die Bildung von

Fahrgemeinschaften möglich sei, zeige der Umstand, dass von den elf Mitarbeitern, die in

die neue Betriebsstätte gewechselt seien, zehn Mitarbeiter mit einem eigenen Pkw

anreisen würden, die auch bereit seien, Fahrgemeinschaften zu bilden.

Schließlich bestünde jedenfalls in entsprechender Anwendung des § 112 Abs. 5 S 2 Nr. 2

BetrVG, wonach bei Ablehnung einer zumutbaren Weiterbeschäftigung auch an einem an-

deren Ort keine Sozialplanleistungen zu erbringen seien, kein Anspruch auf eine

Abfindung. Allenfalls dürfe ein Abfindungsanspruch in Höhe der hälftigen Regelabfindung

zuerkannt werden.

Im Übrigen sei die Beklagte ein Betrieb des Groß- und Außenhandels und finde deshalb

die Verfallklausel des § 15 des allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrages für den Groß-

und Außenhandel NRW Anwendung, die so auszulegen sei, dass nach dem Ausscheiden

aus dem Arbeitsverhältnis alle Ansprüche spätestens nach einem Monat einzuklagen

seien, insbesondere wenn sie schon vor dem Ausscheiden schriftlich geltend gemacht

worden seien.

Mit Urteil vom 22.07.2004 hat das Arbeitsgericht Paderborn die Klage abgewiesen, die

Zah-lungsklage mit der Begründung, dass der Anspruch verfallen sei.

Gegen das ihr am 23.08.04 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 09.09.2004, soweit die

Zahlungsklage abgewiesen wurde, Berufung eingelegt und diese am 15.10.04 begründet.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass selbst wenn der Manteltarifvertrag für den Groß-

und Außenhandel NRW Anwendung finde, der Anspruch auf Nachteilsausgleich nicht

verfal-len sei. Gemäß § 15 des Manteltarifvertrages müssten Ansprüche grundsätzlich erst

drei Monate nach Fälligkeit geltend gemacht werden und sei bei beendetem

Arbeitsverhältnis lediglich die sich an die erste Frist anschließende Frist für die

Klageerhebung auf einen Mo-nat verkürzt. Auch durch eine vorzeitige Geltendmachung

ändere sich daran nichts.

Im Übrigen sei die im Arbeitvertrag vereinbarte Verfallklausel zugrunde zu legen, sofern sie

für die Klägerin günstiger sei. Sie sehe nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis

keine Abkürzung der Klagefrist vor.

In Ergänzung zum erstinstanzlichen Vorbringen vertritt sie die Ansicht, es gebe keinen

Grund, den Nachteilsausgleich geringer als üblicherweise mit mindestens 50 % eines Brut-

tomonatslohnes pro Beschäftigungsjahr zu bemessen und zu überprüfen, ob der Wechsel

nach E1xxx gemäß § 112 Abs. 5 S 2 Nr. 2 BetrVG noch als zumutbar gelten könne. Würden

die Beschränkungen des § 112 Abs. 5 BetrVG auch bei der Bemessung des Nachteilsaus-

gleichsanspruchs gemäß § 113 BetrVG Anwendung finden, würde § 113 BetrVG zumindest

bei sozialplanpflichtigen Maßnahmen seine Sanktionswirkung verlieren und hätte der

Arbeit-geber keine Veranlassung mehr, vor Einleitung einer Betriebsänderung mit dem

Betriebsrat einen Interessenausgleich zu versuchen und die Einigungsstelle anzurufen.

Anders als vom Arbeitsgericht angenommen sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses

in E1xxx aber auch nicht zumutbar. Sie behauptet, selbst mit dem Wagen benötige man für

die Hin- und Rückfahrt insgesamt mehr als zwei Stunden. und die Fahrtkosten betrügen

dann 600 € pro Monat.

Zusätzlich stütze sie ihren Abfindungsanspruch auf den zwischenzeitlich aufgestellten

Sozialplan. Hiernach habe sie einen Abfindungsanspruch in Höhe von 3193.65 € (1207,96

€ durchschnittlicher Monatsbruttolohn im Jahre 2003 x 0,2 x 9,08 Jahre

Betriebszugehörigkeit + 1.000,00 € Alterszuschlag).

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 22.07.2004 – 1 Ca 2211/03 –

teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie für den Verlust des

Arbeitsplatzes eine Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird,

nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

29.02.2004 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

Unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen bekräftigt die Beklagte

insbesondere ihre Ansicht, dass die Entlassungen nicht auf die Betriebsverlegung sondern

auf die Ent-scheidung der Klägerin zurückzuführen sei, das Arbeitsverhältnis nicht am

neuen Betriebs-sitz fortzusetzen.

Käme es zu einer Entlassung, weil ein Arbeitnehmer eine ihm zumutbare Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses mit dem bisherigen Arbeitgeber oder auch mit einem neuen

Betriebsin-haber ablehne, werde auch in Literatur und Rechtsprechung die Auffassung

vertreten, dass der Arbeitnehmer sich nicht auf eine fehlerhafte Sozialauswahl berufen oder

einen Anspruch auf eine Sozialplanabfindung geltend machen könne, weil seine

Entlassung und der dadurch entstandene Nachteil allein seiner Entscheidung zuzurechnen

sei, die ihm angebotene zu-mutbare Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses abzulehnen.

Entsprechend könne dann in solchen Fällen auch nicht im Sinne des § 113 Abs. 3 BetrVG

davon ausgegangen werden, dass der Arbeitnehmer infolge der Betriebsänderung

entlassen worden und wirtschaftliche Nachteile erlitten habe. Eine unterschiedliche

Handhabung rechtfertige auch nicht der Sankt-ionszweck des § 113 BetrVG, da nach der

Rechtsprechung zwischen dem Nachteilsaus-gleich nach § 113 BetrVG und der

Sozialplanabfindung eine teilweise Zweckidentität beste-

he, aufgrund derer beide Ansprüche in voller Höhe aufeinander anrechenbar seien. Den

Nachteilsausgleich gemäß § 113 BetrVG könne nicht einem Bußgeld gleichgesetzt

werden.

Es könne auch nichts anderes gelten als in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer im

Kündigungsschutzprozess einen Auflösungsantrag nach § 9 KSchG stelle und deshalb das

Arbeitsverhältnis aufgelöst werde, in denen aber allgemein ein

Nachteilsausgleichsanspruch gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG verneint werde.

Auch müsse berücksichtigt werde, dass ein Arbeitnehmer trotz Änderungskündigung nach

allgemeiner Auffassung keinen Anspruch auf eine Abfindung gemäß § 113 Abs. 1 BetrVG

habe, wenn er das Angebot der Weiterbeschäftigung zu anderen Arbeitsbedingungen

annehme.

Unmaßgeblich sei auch, dass nach herrschender Meinung selbst eine durch eine

Betriebsänderung motivierte Eigenkündigung zu einem Nachteilsausgleichsanspruch

gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG führen könne. Dies gelte nur für die Fälle, in denen der

Arbeitnehmer mit einer betriebsbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses habe

rechnen müsse.

Jedenfalls sei bei der Höhe des Nachteilsausgleichs zu berücksichtigen, dass die

Entlassung durch die Annahme des Weiterbeschäftigungsangebots hätte vermieden

werden können, wenn auch § 112 Abs. 5 S 2 Nr. 2 BetrVG nicht unmittelbar anwendbar sei.

Aufgrund der Gegebenheiten des derzeitigen Arbeitsmarktes seien an eine Unzumutbarkeit

der Annahme eines Weiterbeschäftigungsangebotes wie im Sozialversicherungsrecht

besonders hohe Anforderungen zu stellen.

Es sei nicht auf die Entfernung zwischen alter und neuer Betriebsstätte abzustellen,

sondern auf die Differenz der Wegstrecken zwischen Wohnsitz und alter sowie neuer

Betriebstätte, die kürzer sei.

Zudem bedeuteten die neuen Räumlichkeiten eine wesentliche Verbesserung für die

Arbeitnehmer. Eine solche Verbesserung dürfe nicht sanktioniert werden.

Im Übrigen vertritt sie nach wie vor die Auffassung, dass jedenfalls aufgrund der vorzeitigen

Geltendmachung des Anspruchs in der Klageschrift vom 18.11.03 die einmonatige

Klagefrist zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruches beim Ausscheiden der Klägerin

habe begonnen zu laufen.

Die arbeitsvertragliche Verfallklausel sei nicht einschlägig, da sie für den Fall des

Ausscheidens keine Regelung treffe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und

Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet, im Übrigen unbegründet.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 1 und 3 BetrVG

i.V.m. § 10 KSchG in Höhe von 4.109.16 €.

Der Anspruch auf einen Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 1 und 3 BetrVG ist dem

Grunde nach entstanden.

Nach § 113 Abs. 1 und 3 BetrVG entsteht ein Anspruch auf Nachteilsausgleich, wenn der

Unternehmer eine geplante Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durchführt, ohne über sie

einen Interessenausgleich versucht zu haben, und infolge der Maßnahme Arbeitnehmer

entlassen werden. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

1. Eine Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG liegt vor, da der Betrieb der Beklagten in

B1x L2xxxxxxxxx 50 bis 60 Arbeitnehmer beschäftigte und gemäß § 111 S 3 Nr. 2 BetrVG

als Betriebsänderung die Verlegung des ganzen Betriebes oder wesentlicher Betriebsteile

gilt.

Unstreitig hat die Beklagte den Betrieb in B1x L2xxxxxxxxx oder zumindest wesentliche

Betriebsteile nach E1xxx verlegt.

2. Die Beklagte hat diese Betriebsänderung durchgeführt, ohne über sie einen

Interessenausgleich ausreichend versucht zu haben.

a) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass sie bei dem Treffen mit dem

Betriebsrat am 13.10.2003 den Ablauf des Umzuges erörtert und Vorschläge zum

Ausgleich der damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile gemacht habe, ohne dass der

Betriebsrat wider-sprochen habe, so dass man von einer Einigung ausgegangen sei.

Nach § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der zwischen Unternehmer und Betriebsrat gefundene

Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung schriftlich niederzulegen und von

beiden Betriebspartnern zu unterschreiben. Die Wahrung dieser Schriftform ist Wirksam-

keitsvoraussetzung für einen Interessenausgleich. Dies folgt aus § 125 BGB, wonach ein

Rechtsgeschäft, das der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, nichtig ist. Auf

das Gebot der Schriftform wird in § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG auch besonders deutlich

näm-lich zweifach hingewiesen, da er sowohl eine erforderliche schriftliche Niederlegung

als auch eine erforderliche Unterzeichnung durch Unternehmer und Betriebsrat erwähnt.

Die Schriftform hat ihren Grund in der Bedeutung, die der Interessenausgleich nicht nur für

Unternehmen und Betriebsrat hat. Vor allem die betroffenen Arbeitnehmer des Betriebes

müssen wissen, ob und unter welchen Voraussetzungen die geplante Betriebsänderung

durchgeführt wird. Nur so erhalten sie eine verlässliche Auskunft darüber, mit welchen

Nachteilen sie rechnen müssen. Nur so können sie prüfen, ob ein Interessenausgleich

zustande gekommen ist und ob sich der Unternehmer an den vereinbarten

Interessenausgleich hält. Das ist wichtig, um mögliche Ansprüche nach § 113 BetrVG

beurteilen zu können. Nur die schriftliche Niederlegung des Interessenausgleichs schafft

für die Beteiligten die notwendige Rechtssicherheit (vgl. BAG, Urteil vom 09.07.1985 – 1

AZR 323/83 – AP Nr. 13 zu § 113 BetrVG 1972 und BAG, Urteil vom 20.04.1994 – 10 AZR

186/93 – AP Nr. 27 zu § 113 BetrVG 1972 = DB 1994, 2038 = BB 1994, 1936).

Kommt eine schriftliche Einigung nicht zustande, muss der Unternehmer den Versuch

eines Interessenausgleichs im vorgeschriebenen Verfahren bis hin zur Einigungsstelle

betreiben, will er Ansprüche auf Nachteilsausgleich nach § 113 BetrVG vermeiden (vgl.

BAG a.a.O. und LAG Hamm, Urteil vom 04.12.2003 – 4 Sa 1247/03 – sowie Fitting, BetrVG,

22. Aufl., § 113 RN 17).

b) Der Unternehmer ist nicht nur entsprechend § 113 Abs.3 S 2 und 3 BetrVG in der Fas-

sung von Oktober 1996 bis Ende 1999 eine begrenzte Zeit verpflichtet, einen Interessen-

ausgleich zu versuchen. Die Rückkehr zur ursprünglichen Gesetzesfassung kann nicht

durch eine extensive Auslegung des Begriffs "versucht" negiert werden. Der Arbeitgeber

hat, um eine Verzögerung zu vermeiden, die Möglichkeit, die Einigungsstelle anzurufen

(vgl. ErfK/Kania, 4. Aufl. § 113 BetrVG, RN 8).

Im Übrigen kann sich hier die Beklagte schon deshalb nicht darauf berufen, dass sie mehr

als zwei Monate die Herbeiführung eines Interessenausgleichs versucht habe, da der Ver-

such vor der Betriebsänderung liegen muss. Durchgeführt wird eine Betriebsänderung aber

in dem Zeitpunkt, in dem mit ihr begonnen und damit vollendete Tatsachen geschaffen wer-

den. Abzustellen ist darauf, ob der Arbeitgeber rechtsgeschäftliche Handlungen vornimmt,

die das Ob und Wie der Betriebsänderung vorwegnehmen. Kündigt der Arbeitnehmer im

Zuge einer geplanten Betriebsstilllegung seiner Belegschaft, so beginnt er die

Betriebsände-rung durchzuführen (vgl. BAG, Urteil vom 04.12.2004 – 10 AZR 16/02 – AP

Nr. 2 zu § 38 InsO). Hier hat die Beklagte die Änderungskündigungen zur Herbeiführung

der Verlegung des Betriebes aber bereits Ende Oktober 2003 ausgesprochen.

c) Die Beklagte konnte auch nicht deshalb auf den Versuch eines Interessenausgleichs

ver-zichten, weil sie ordnungsbehördliche Auflagen bezüglich der Räumlichkeiten in B1x

L2xx-xxxxxxx erhalten hatte und Handlungsbedarf bestand.

Ein Versuch eines Interessenausgleichs kann nur dann entbehrlich sein, wenn bezüglich

der zu ergreifenden Maßnahme sowohl hinsichtlich der Frage, ob die Maßnahme

durchgeführt wird als auch hinsichtlich der Frage, wie sie durchgeführt wird, kein

Handlungsspielraum besteht (vgl. BAG, Urteil vom 22.07.2003 – 1 AZR 541/02 – AP Nr. 42

zu § 113 BetrVG 1972). Hier bestand jedoch auch unter Zugrundelegung des Vorbringens

der Beklagten ein erheblicher Handlungsspielraum. Wenn aus ihrer Sicht aus

wirtschaftlichen Gründen die Beibehaltung des Betriebs in den angemieteten

Räumlichkeiten in B1x L2xxxxxxxxx nicht möglich war, so hätte man eventuell zu einem

anderen Ergebnis kommen können, wenn man auch die wirtschaftlichen Interessen der

Arbeitnehmer berücksichtigt hätte. Zumindest bestand jedoch Spielraum hinsichtlich des

Zeitpunktes und vor allem hinsichtlich des Ortes der neuen Betriebsstätte. Gerade aber der

Ort war für die Arbeitnehmer von großer Bedeutung.

3. Die Klägerin ist infolge der Verlegung des Betriebes entlassen worden.

Die Betriebsverlegung war unmittelbar ursächlich für die Entlassung. Ohne sie wäre es

nicht zur Änderungskündigung und damit zum Ausscheiden der Klägerin gekommen.

Es fehlt auch nicht an einem Zurechnungszusammenhang.

a) Die Anerkennung des Erfordernisses einer Änderungskündigung bei einer Verlegung

des Arbeitsplatzes in eine andere nicht im näheren Umkreis liegende Gemeinde/Stadt

mangels vereinbartem Versetzungsvorbehalt (vgl. APS/Künzl, 2.Aufl. § 2 KSchG RN 61;

KR/Rost, 7. Aufl. § 2 KSchG RN 41) bedeutet auch die Anerkennung eines berechtigten

Interesses des Arbeitnehmers, wegen dieser Verlegung eine Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses ablehnen zu können. Andernfalls müsste die Erforderlichkeit einer

Änderungskündigung verneint werden.

b) Das Vorliegen eines Zurechnungszusammenhanges hängt nicht davon ab, ob die

Annahme des Weiterbeschäftigungsangebots im Sinne der für einen Anspruch auf

Arbeitslosenunterstützung maßgeblichen sozialrechtlichen Bestimmungen oder des für die

Verteilung der Sozialplanmittel maßgeblichen § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG

unzumutbar war. Mit diesen Bestimmungen wird bezweckt, begrenzt zur Verfügung

stehende Leistungen nur den Bedürftigeren zukommen zu lassen.

Ähnliches gilt für die Frage, ob eine Sozialauswahl durchzuführen ist, wenn ein

Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen Erwerber des

Betriebsteils, in dem er beschäftigt war, widersprochen hat. Die nur noch begrenzt zur

Verfügung stehenden Arbeitsplätze sollen nach Möglichkeit den Arbeitnehmern verbleiben,

die nicht zum neuen Betriebsinhaber wechseln konnten..

Der Nachteilsausgleichsanspruch gemäß § 113 BetrVG beruht jedoch auf einem

pflichtwidrigen Verhalten des Arbeitgebers und darauf, dass eventuell bei pflichtgemäßem

Verhalten die Betriebsänderung und die sich daraus für die Arbeitnehmer ergebenden

Nachteile ganz oder teilweise zu vermeiden gewesen wären. Es würde deshalb der

Regelung des § 113 BetrVG widersprechen, einen Anspruch mit der Begründung zu

verneinen, trotz pflichtwidrigen Verhaltens des Arbeitgebers seien die durch die

Betriebsänderung entstandenen Nachteile dem Arbeitnehmer zumutbar.

So wird auch in Rechtsprechung und Literatur davon ausgegangen, dass die

Änderungskündigung bei Nichtannahme des Angebots der Weiterbeschäftigung zu

geänderten Bedingungen zu einer Entlassung im Sinne des § 113 Abs.1 BetrVG führt (vgl.

Fitting, 21. Aufl., BetrVG § 113 RN 36; Richardi/Annuß, BetrVG, 9. Aufl., § 113 RN 40 und

LAG Hamm, Urteil vom 22.07.2003 – 19 Sa 541/03 -).

Aus den gleichen Erwägungen hat das Bundesarbeitsgericht eine Entlassung im Sinne des

§ 113 BetrVG auch dann angenommen, wenn ein Arbeitnehmer sein Recht

wahrgenommen hat, dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen Erwerber des

Betriebsteils, in dem er beschäftigt war, zu widersprechen und ihm deshalb gekündigt

werden musste. Es hat für diesen Fall lediglich die Auffassung vertreten, dass die an sich

mögliche Weiterbeschäftigung zu einer Reduzierung des Abfindungsanspruches führen

könne (vgl. BAG, Urteil vom 10.12.1996 – 1 AZR 290/96 – AP Nr. 32 zu § 113 BetrVG

1972).

Allerdings liegt eine Betriebsänderung nicht vor, wenn es lediglich zu einem

Inhaberwechsel kommt, ohne dass weitere Veränderungen eintreten, die die

Voraussetzungen des § 111 BetrVG erfüllen (vgl. Fitting, a.a.O., RN 50 zu § 111 BetrVG

und BAG, Beschluss vom 17.03.1987 – 1 ABR 47/85 – AP Nr. 18 zu § 111 BetrVG 1972).

c) Soweit ein Zurechnungszusammenhang zwischen Betriebsänderung und Entlassung

verneint wird, wenn nach Erhebung einer Kündigungsschutzklage die Unwirksamkeit der

Kündigung festgestellt wird und das Arbeitsverhältnis lediglich auf Antrag des

Arbeitnehmers aufgelöst und eine Abfindung unmittelbar gemäß § 9 KSchG zu zahlen ist,

ergibt sich daraus kein Wertungswiderspruch. Wird der Arbeitnehmer infolge einer

Betriebsänderung gekündigt, kann er wählen, ob er die Kündigung mit einer

Kündigungsschutzklage angreift und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen

Zahlung einer Abfindung nach § 9 BetrVG zu erreichen versucht, oder ob er die Kündigung

akzeptiert und auf Zahlung einer Abfindung nach § 113 BetrVG klagt. Stets kann der

Arbeitnehmer aber nur eine Abfindung verlangen, die entweder ihre rechtliche Grundlage in

§ 9 KSchG oder in § 113 BetrVG hat (KR-Spilger, 7. Aufl., § 9 KSchG, RN 70; von

Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 13. Aufl., § 9 RN 68; Erfurter Kommentar/Ascheid, 4. Aufl

§ 9 KSchG, RN 46). Denn während § 9 KSchG die Sozialwidrigkeit und damit die

Unwirksamkeit der Kündigung voraussetzt, verlangt § 113 BetrVG zumindest die

tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Kündigung des

Arbeitgebers (vgl. insbesondere APS-Biebl, 2. Aufl., § 9 KSchG, RN. 110).

d) Widersprüchlich dürfte allerdings sein, anzunehmen, dass die Arbeitnehmer, die das

Angebot des Abschlusses eines neuen Vertrages mit geänderten Arbeitsbedingungen

abgelehnt haben, im Sinne des § 113 Abs. 1 BetrVG entlassen wurden und als

Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 1 BetrVG eine Abfindung auch für erlittenen

immateriellen Schaden geltend machen können, diejenigen aber, die das Angebot

annehmen, nicht entlassen wurden und lediglich gemäß § 113 Abs. 2 BetrVG einen

Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile maximal für zwölf Monate beanspruchen können

(so aber allgemeine Ansicht, vgl. KR – Spilger, a.a.O., RN 70 a ; Richardi/Annuß, BetrVG,

9. Aufl., § 113 RN 40 .und Fitting, 21. Aufl., BetrVG § 113 RN 36).

Ein Vergleich dieser beiden Sachverhalte wirft aber nur die Frage auf, ob gemäß § 113 Abs

3 i.V.m. Abs. 1 oder Abs. 2 BetrVG ein Nachteilsausgleichsanspruch entsteht.

Im Falle der Nichtannahme des Änderungsangebotes kommt nur ein

Nachteilsausgleichsanspruch gemäß § 113 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BetrVG in Betracht.

Die Entstehung eines Anspruchs gemäß § 113 Abs 1 BetrVG darf nach seinem Sinn und

Zweck nicht deshalb verneint werden, weil ein Arbeitnehmer einer aufgrund einer

betriebsverfassungswidrig herbeigeführten Betriebsänderung notwendig gewordenen

Vertragsänderung nicht zugestimmt hat. Bei ihm tritt auf Dauer der Nachteil der Entlassung

ein.

Andererseits ist es geboten, bei den gekündigten Arbeitnehmern, die nur durch Abschluss

eines neuen Vertrages im Betrieb verbleiben, ebenfalls einen Abfindungsanspruch gemäß

§ 113 Abs. 1 BetrVG zu bejahen, weil sie zur Annahme des Änderungsangebotes nicht

verpflichtet waren und deshalb ihr Verbleib im Betrieb aus wertender Sicht bzw. nach Sinn

und Zweck des § 113 BetrVG nicht zu ihren Ungunsten berücksichtigt werden kann.

Der Arbeitgeber hat auch kein berechtigtes Interesse, diesen Arbeitnehmern einen

geringeren Nachteilsausgleichsanspruch zu gewähren als den ausscheidenden

Arbeitnehmern. Den Arbeitnehmern, die das Änderungsangebot zumindest unter Vorbehalt

annehmen, hat er sogar häufig zu verdanken, dass er die Betriebsänderung reibungsloser

durchführen kann und er nicht zu diesem Zeitpunkt die gesamte Belegschaft verliert.

Der Abschluss eines geänderten Vertrages dürfte hinsichtlich seiner Nachteile dem

Ausscheiden auch deshalb gleichzustellen sein, da die ausscheidenden Arbeitnehmer

gerade wegen dieser Nachteile es vorgezogen haben, auszuscheiden.

Die Interessenlage des das Änderungsangebot annehmenden Arbeitnehmers ist häufig die

gleiche wie diejenige des ausscheidenden Arbeitnehmers. Auch er wird häufig

insbesondere bei einer erheblichen Ortsveränderung nach einem neuen Arbeitsplatz

suchen und unterscheidet sich von den das Angebot nicht annehmenden Arbeitnehmer

eventuell nur dadurch, dass er auf eine Arbeit noch dringender angewiesen ist.

Indem der Gesetzgeber eine Änderungskündigung vorsieht, soll der Arbeitnehmer, ohne

auf den Arbeitgeber Rücksicht nehmen zu müssen, die Wahl zwischen Beendigung und

Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitbedingungen haben. Es ist kein

Grund ersichtlich, ihn beim Nachteilsausgleich wegen seiner Wahl in irgendeiner Weise zu

benachteiligen, insbesondere nicht, wenn er das Angebot des Arbeitgebers annimmt.

Nur so lässt sich vermeiden, dass Arbeitnehmer auch deshalb das Angebot ablehnen, weil

sie bei Annahme des Angebots unter Umstünden nur einen ganz geringen

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Nachteilsausgleich erhalten und zwar gerade dann, wenn die Änderung wie z.B. bei einer

längeren Anfahrt nicht nur mit finanziellen Nachteilen verbunden ist und für sie deshalb

sowieso eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nur solange in Betracht kommt, wie sie

keine neue Arbeitsstelle finden.

Eine Änderungskündigung besteht aus einer Beendigungskündigung und ist nicht nur eine

Teilkündigung. Diese Kündigung wird auch dann wirksam, wenn das mit ihr verbundene

Angebot eines neuen Arbeitsvertrages mit geänderten Arbeitsbedingungen angenommen

wird (vgl. APS/Künzl, 2. Aufl. § 2 KschG RN 11). Insofern legt auch die vom Gesetzgeber

gewählte Dogmatik einer Änderungskündigung es nahe, hinsichtlich des

Nachteilausgleichsanspruchs auch den Arbeitnehmer, der das Änderungsangebot im

Hinblick auf eine vorangegangene wirksame Beendigungskündigung annimmt, wie einen

Entlassenen zu behandeln.

Der von der Klägerin spätestens mit der bei Gericht am 07.04.04 eingegangenen und der

Beklagten am 15.04. 04 zugestellten Klageerweiterung vom 06.04.04 geltendgemachte

Nachteilsausgleichsanspruch ist nicht verfallen.

1) Auch wenn man unterstellt, dass der Manteltarifvertrag Groß- u. Außenhandel,

Nordrhein-Westfalen auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, ist der Anspruch nicht

nach den hier maßgeblichen ersten zwei Absätzen des § 15 NR. 2 Manteltarifvertrag

verfallen, die lauten:

"Der Anspruch auf vorgenannte Vergütungen sowie alle sonstigen gegenseitigen

Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis sind binnen drei Monaten nach Fälligkeit dem

anderen Vertragspartner gegenüber schriftlich geltend zu machen.

Spätestens innerhalb weiterer drei Monate nach Ablauf dieser Frist ist Klage zu erheben. Ist

das Beschäftigungsverhältnis beendet, so beträgt die Klagefrist einen Monat."

a) Aus dem Wortlaut ergibt sich, dass sich die Klagefrist an den Ablauf der dreimonatigen

Frist für die schriftliche Geltendmachung und damit nicht wie häufig in anderen

doppelstufigen Verfallklauseln unmittelbar oder mittelbar an den Zeitpunkt der

tatsächlichen schriftlichen Geltendmachung oder den Zeitpunkt einer erfolgten Ablehnung

des Anspruches bzw. des Ablaufs einer Bedenkzeit für den Arbeitgeber nach der

Geltendmachung oder an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses anschließt. Die

dreimonatige Frist für die schriftliche Geltendmachung entfällt nicht mit Beendigung des

Arbeitsverhältnisses. Nur die Dauer der Klagefrist ändert sich, sofern das Arbeitsverhältnis

bereits geendet hat. Dies setzt aber voraus, dass sie begonnen hat zu laufen, weil die Frist

für die schriftliche Geltendmachung bereits abgelaufen ist.

Wird wie hier bereits innerhalb der Frist für die schriftliche Geltendmachung Klage erhoben

oder innerhalb eines Monats danach, kommt es auf die kürzere Klagefrist bei beendetem

Arbeitsverhältnisses nicht an.

b) Der Wortlaut ist auch mit dem Sinn und Zweck der Abkürzung der Klagefrist für den Fall,

dass das Arbeitsverhältnis beendet ist, vereinbar. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass

wenn der Arbeitgeber trotz schriftlicher Geltendmachung nicht innerhalb von drei Monaten

nach Fälligkeit gezahlt hat, der Arbeitnehmer keine Veranlassung mehr hat, noch länger mit

der Klageerhebung zu warten, wenn eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr

in Betracht kommt.

Keinesfalls wäre es sinnvoll, dass für alle Ansprüche, und seien sie auch erst in den letzten

Tagen des Arbeitsverhältnisses entstanden und schwierig zu berechnen, die auf einen

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Monat abgekürzte Klagefrist mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses beginnt und dem

Arbeitnehmer nach der letzten Lohnabrechnung und Zahlung, die meist sogar erst 14 Tage

nach dem Ausscheiden erfolgt, keine Zeit mehr verbliebe, diese ausreichend zu prüfen und

den Arbeitgeber zunächst anzuschreiben, bevor er Klage erheben müsste, zumal wegen

Beendigung des Dauerschuldverhältnisses und damit fehlender Gefahr sich fortsetzender

Auswirkungen der evtl. aufgetretenen Rechtunsicherheit keine Eilbedürftigkeit für eine

gerichtliche Klärung besteht, sondern lediglich eine Verschleppung eines Rechtsstreits

nicht sinnvoll erscheint, nachdem in der ersten Stufe ausreichend Zeit für eine

außergerichtliche Geltendmachung des Anspruchs blieb.

c) Sinn und Zweck der Verfallfristen gebieten es auch nicht, die Klagefrist spätestens eine

gewisse Zeit nach einer Geltendmachung des Anspruches bzw. einer ihr nachfolgenden

Bedenkzeit für den Arbeitgeber oder nach der Ablehnung eines bereits geltend gemachten

Anspruches beginnen zu lassen und nicht erst mit Ablauf der Frist für die schriftliche

Geltendmachung. Eine solche Regelung mag vertretbar sein, ist aber jedenfalls nicht

zwingend, zumal sie zu einer Rechtunsicherheit führen kann, wenn streitig ist, ob und wann

der Anspruch erstmals geltend gemacht und abgelehnt wurde. Sie benachteiligt auch

denjenigen, der schon frühzeitig seine Ansprüche geltend macht. Es muss auch davon

ausgegangen werden, dass die Tarifparteien des Groß- und Außenhandels in NRW

bewusst eine solche Regelung nicht getroffen haben. Denn sie haben sie nicht vereinbart,

obwohl sie ihnen bekannt gewesen sein dürfte, zumal sie im Manteltarifvertrag für den

Groß- u. Außenhandel in Bayern vereinbart wurde. Nach § 19 MTV- Bayern erlöschen

Ansprüche, wenn sie nicht vor Ablauf von zwei Monaten nach Fälligkeit bzw. im Falle der

Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwei Monate nach dem Ausscheiden schriftlich

geltend gemacht werden und muss, wenn die Erfüllung von der Geschäftsleitung abgelehnt

wird oder sich die Geschäftsleitung innerhalb von zwei Wochen nach Geltendmachung

nicht erklärt, innerhalb von zwei Monaten Klage erhoben werden.

Die Beklagte kann sich deshalb auch nicht auf die Entscheidung des BAG, Urteil vom 27.

März 1996 - 10 AZR 668/95, AP Nr. 134 zu § 4 TVG Ausschlussfristen =NZA 1996, 986-

988 berufen, mit der das BAG in einem Fall, in dem der Manteltarifvertrag Groß- u.

Außenhandel Bayern zur Anwendung kam, für einen mit Abschluss des

Kündigungsschutzverfahrens fälligen Sozialplanabfindungsanspruch entschieden hat,

dass bei Geltendmachung eines Anspruches vor Fälligkeit die Frist für die 14-tägige

Bedenkzeit des Arbeitgebers und für die sich daran anschließende Klagefrist erst (schon)

ab der Fälligkeit des Anspruches beginnt zu laufen.

d) Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass wenn auch ein Anspruch auf Nachteilsausgleich

mit dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis unabhängig davon entsteht, ob die

Kündigung unwirksam war und erfolgreich hätte angegriffen werden können, er jedenfalls

nicht entsteht, wenn Kündigungsschutzklage erhoben wird und diese erfolgreich ist. Der

Arbeitnehmer kann nicht gleichzeitig die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses und einen

Nachteilsausgleich verlangen.

Zudem kann gemäß den §§ 4,6,7 KSchG nur im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens

festgestellt werden , ob das Arbeitsverhältnis fortbesteht, und nicht z.B. auch gleichzeitig

als Vorfrage in einem Rechtsstreit über einen Nachteilsausgleichsanspruch. Insofern ist ein

Kündigungsschutzverfahren zwingend vorgreiflich.

Aus diesen Erwägungen sind selbst tarifliche Klagefristen, die an die rechtliche

Beendigung des Arbeitsverhältnisses anknüpfen, so auszulegen, dass sie jedenfalls für

Ansprüche, die die Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraussetzen, bei erhobener

Kündigungsschutz-klage erst nach rechtskräftiger Klageabweisung beginnen, weil die

Anknüpfung einer zumal abgekürzten Klagefrist an die Beendigung des

Arbeitsverhältnisses nur dann sinnvoll sein kann (vgl. auch ErfK/Schaub 5.Aufl. § 4 TVG

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RN 102; BAG, Urteil vom 03.12.1970, AP Nr. 45 zu § 4 TVG Ausschlussfristen und in

Abgrenzung hierzu BAG, Urteil vom 03.08.1982 – 1 AZR 77/81- AP Nr. 5 zu § 113 BetrVG)

Die Parteien sollten nicht ohne Not zweigleisig einen Rechtsstreit führen und sich über

unterschiedliche Sachverhalte streiten müssen. Lediglich die Klärung der Frage, ob das

Arbeitsverhältnis fortbesteht und zu welchen Bedingungen, ist eilbedürftig. Nur wenn die

Parteien noch nach Beendigung des Kündigungsschutzverfahrens prüfen können, ob die

Voraussetzungen des § 113 BetrVG vorliegen, können sie einen Rechtsstreit hierüber

vermeiden, was auch deshalb non Bedeutung ist, weil die Einklagung eines

Nachteilsausgleiches auch im Rahmen eines Kündigungsschutzverfahrens zu zusätzlichen

Kosten führt. § 42 Abs. 3, Satz 1, 2. Halbsatz GKG findet nach überwiegender Ansicht keine

Anwendung, weil der Nachteilsausgleich wie auch die Sozialplanabfindung auf einem

anderen Sachverhalt als demjenigen beruht, der für das Kündigungsschutzverfahren

maßgeblich ist und gerade keine unwirksame Kündigung voraussetzt (vgl. zur bisherigen

Bestimmung des § 12 Abs.7 ArbGG: Germelmann, ArbGG, 4.Aufl. RN116)

Wenn das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 27. März 1996 (a.a.O.) bezüglich

eines Sozialplananspruches darauf hinweist, dass von den Tarifvertragsparteien

vernünftigerweise nicht gewollt sein könne, dass die Ausschlussfrist vor Abschluss des

Kündigungsschutzverfahrens beginne zu laufen und damit bevor überhaupt feststehe, ob

das Arbeitsverhältnis der Parteien überhaupt enden werde und der Anspruch, der die

Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraussetze, dem Grunde nach entstanden sei, so

gelten diese Erwägungen auch hier.

Ohne dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses feststeht, besteht für solche von der

Beendigung des Arbeitsverhältnisses abhängenden Ansprüche jedenfalls kein Grund, über

die an die Fälligkeit eines Anspruches unmittelbar oder mittelbar anknüpfenden

Verfallfristen hinaus besondere Verfallfristen an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses

anzuknüpfen. Andernfalls müsste ein Arbeitnehmer eine Erfolg versprechende

Kündigungsschutzklage bereits deshalb aufrechterhalten, um nicht rückwirkend besondere

Verfallfristen in Kraft treten zu lassen.

2. Sofern der Anspruch nach einer tariflichen Ausschlussfrist verfallen wäre, ist er jedenfalls

nicht nach der im Arbeitsvertrag vereinbarten Verfallklausel verfallen, die insofern als

günstigere Regelung Vorrang hat.

Hiernach verfallen Ansprüche, wenn sie nicht vor Ablauf von drei Monaten nach Fälligkeit

schriftlich geltend gemacht werden und muss, wenn die Gegenpartei den Anspruch ablehnt

oder sich innerhalb von zwei Wochen nach Geltendmachung nicht erklärt, innerhalb von

zwei Monaten Klage erhoben werden.

Die vertragliche Frist für die schriftliche Geltendmachung ist eingehalten, weil unabhängig

davon, ob der Nachteilsausgleichsanspruch bereits mit der Klageschrift, mit dem Schreiben

vom 31.03.04 oder mit der am 15.04.04 zugestellten Klageerweiterung schriftlich geltend

gemacht wurde, die schriftliche Geltendmachung innerhalb von drei Monaten nach Ablauf

des Arbeitsverhältnisses am 29.02.04 und damit der frühestmöglichen Fälligkeit des

Nachteilausgleichsanspruches erfolgte.

Auch ist die sich an die zweiwöchige Erklärungsfrist anschließende Klagefrist eingehalten,

da unter Zugrundelegung der Entscheidung des BAG vom 27. März 1996 frühestens mit

Fälligkeit am 29.02.04 die zweiwöchige Erklärungsfrist begann und sich daran die

zweimonatige Klagefrist anschloss. Die Klageerweiterung bezüglich des Nachteilsaus-

gleiches ging aber bereits am 07.04.04 bei Gericht ein.

Die mit "Verfallfristen" überschriebene vertragliche Ausschlussklausel stellt auch im

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Verhältnis zur Ausschlussklausel des MTV NRW eine eigenständige und abgeschlossene

Regelung der Verfallfristen dar.

III.

Die Höhe der Abfindung war auf 4.109.16 € festzusetzen.

Gemäß § 113 Abs. 1 und 3 BetrVG i.V.m. § 10 KSchG ist bei der Bemessung der Abfindung

die Höhe des letzten Monatsbruttoeinkommens, die Dauer der Betriebszugehörigkeit und

das Alter zu berücksichtigen, können aber auch weitere Gesichtspunkte berücksichtigt

werden wie die Chancen auf dem Arbeitsmarkt und sonstige Sozialdaten des

Arbeitnehmers (vgl. KR-Spilger,a.a.O. § 10 KSchG, RN 45 ff., 52; APS-Biebl, 2. Aufl., § 10

KSchG, RN 24 und von Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 13. Aufl., § 10 RN 14).

Berücksichtigt werden kann auch das Ausmaß des betriebsverfassungswidrigen

Verhaltens des Arbeitgebers (vgl. BAG, Urteil vom 22.07.2003 – 1 AZR 541/02 – AP Nr. 42

zu § 113 BetrVG 1972).

Sind für die Bemessung der Abfindung gemäß den §§ 9, 10 KSchG aufgrund eines Auflö-

sungsantrages die Verhältnisse zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der

Tatsacheninstanz maßgeblich (vgl. KR-Spilger, a.a.O., § 10 KSchG, Rdn.46; von Hoynin-

gen/Huene/Linck, § 10 KSchG, Rdn. 5), so muss hinsichtlich der Bemessung des

Nachteils-ausgleichsanspruchs jedoch der Zeitpunkt der Entlassung maßgeblich sein, da

der Nach-teilsausgleichsanspruch nicht auf einer unwirksamen Kündigung und damit auf

einem grund-sätzlich fortbestehenden Arbeitsverhältnis beruht, das erst auf Antrag, der

noch in der letz-ten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz gestellt werden kann,

aufgelöst wird, sondern aufgrund einer wirksamen Entlassung, die dem Arbeitnehmer nicht

die Wahl lässt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen oder auflösen zu lassen. Es besteht

deshalb auch keine Veranlassung, Entwicklungen zu berücksichtigen, die erst nach der

Entlassung erkennbar werden, weil sie auch bezüglich der Frage, ob das Arbeitsverhältnis

beendet wird, nicht mehr berücksichtigt werden können, anders als bei der Auflösung des

Arbeitsverhältnisses hinsichtlich der Begründetheit eines Auflösungsantrages.

Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen ist eine Abfindung in Höhe von 44 % des

letzten Monatsbruttoeinkommens pro Beschäftigungsjahr bzw. anteilig pro

Beschäftigungsmonat angemessen.

Als Sockelbetrag sind 40 % eines Monatsbruttogehalts pro Beschäftigungsjahr bzw.

anteilig pro Beschäftigungsmonat angemessen aber entgegen der Ansicht des Klägerin

auch ausreichend, da der Beklagten zwar ein eindeutiger, aber nicht besonders schwerer,

sondern eher etwas unterdurchschnittlicher Verstoß gegen ihre

betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten vorgeworfen werden kann. Hierbei war sowohl zu

berücksichtigen, dass die Beklagte anders als in vielen anderen bisher entschiedenen

Fällen ohne ausreichenden Versuch eines Interessenausgleichs nicht jegliche Möglichkeit

der Weiterbeschäftigung zunichte gemacht hat, sondern den Betrieb verlegt hat und zudem

den Eindruck haben konnte, dass der Betriebsrat im Wesentlichen nur noch eine Einigung

über einen Sozialplan anstrebte, wenn dies auch nicht bedeutet, dass sie auf den Versuch

eines Interessenausgleichs verzichten durfte.

Die Abfindung ist nicht zusätzlich zu reduzieren, weil die Klägerin das Angebot erhalten

hat, das Arbeitsverhältnis in E1xxx fortzusetzen. Vor dem Hintergrund des nicht

überdurchschnittlichen Einkommens der Klägerin aber einer überdurchschnittlich langen

Anfahrtstrecke zum neuen Betriebssitz auch von ihrem Wohnsitz aus ist es durchaus

nachvollziehbar, dass dieses Angebot für die Klägerin nicht von Interesse ist, ohne dass

daraus der Rückschluss gezogen werden könnte, dass die Klägerin schon eine neue

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Arbeitsstelle in Aussicht hatte.

Die Ablehnung des Angebots durch die Klägerin mag ein Zeichen dafür sein, dass sie sich

nicht in einer wirtschaftlichen Lage befindet, die sie zwingt, trotz des bei der Beklagten

erzielten nicht überdurchschnittlichen Einkommens auch eine so entfernte Arbeitsstelle

anzunehmen. Die wirtschaftliche Lage des Arbeitnehmers kann jedoch nach herrschender

Meinung nicht berücksichtigt werden, weder zu seinen Gunsten noch zu seinen Ungunsten

(vgl. APS/Biebl, a.a.O., § 10 KSchG, RN 28 und KR-Spilger, a.a.O., § 10 KSchG, RN 53).

Jedenfalls muss die wirtschaftliche Lage nicht berücksichtigt werden.

Entscheidend ist hier, dass insbesondere eine so weite Verlegung und damit auch der

Verlust des Arbeitsplatzes hätten eventuell vermieden werden können, wenn ein

Interessenausgleich ausreichend versucht worden wäre.

Bei der Bemessung des Nachteilsanspruches ist es nicht erforderlich, auf einen

Sanktionszweck abzustellen. Jedenfalls entspricht der Nachteilsausgleichsanspruch

teilweise einem Schadensersatzanspruch und ist es bei der Bemessung seiner Höhe wie

bei einem Schadensersatzanspruch im Hinblick auf das zugrunde liegende pflichtwidrige

Verhalten nicht geboten, Aspekte wie z.B. die Möglichkeit, trotz eingetretenen Schadens

seinen Lebensunterhalt sichern zu können, zu berücksichtigen, die bei Ansprüchen zu

beachten sind, die allein auf sozialen Gesichtspunkten beruhen.

Die Kammer hielt es für gerechtfertigt, den vom Arbeitsgericht zugrunde gelegten Betrag

pro Jahr der Betriebszugehörigkeit von 40 % eines Monatseinkommens um einen halben

Prozentpunkt für jedes Lebensjahr über 45 Jahre anzuheben, nicht jedoch im Hinblick

darauf, dass die Klägerin bereits erwachsene Kinder hat, weil sie nicht mehr der elterlichen

Betreuung bedürfen und deshalb die Möglichkeiten, eine neue Arbeitsstelle zu finden nicht

einschränken.

Die Kosten des Verfahrens in erster und zweiter Instanz waren den Parteien jeweils

entsprechend des Verhältnisses ihres Obsiegens und Unterliegens gemäß § 92 ZPO

aufzuerlegen, wobei aufgrund der von der Klägerin auch bezüglich der Höhe der Abfindung

unverändert vertretenen Rechtsansicht trotz ihres Verzichtes auf einen bezifferten Antrag

davon auszugehen war, dass sie eine Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils in vollem

Umfang anstrebt (vgl. auch BAG, Urteil vom 10.12.96 AP Nr. 32 zu § 113 BetrVG 1972).

Die Revision hat die Kammer zugelassen im Hinblick darauf, dass es bisher soweit

ersichtlich keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage gibt, ob und wie zu

berücksichtigen ist, dass die Entlassung auf einer Änderungskündigung beruht und auch

klärungsbedürftig erscheint, in welchem Umfang neben dem Einkommen und der

Betriebszugehörigkeit auch andere Sozialdaten insbesondere das Alter zu berücksichtigen

sind oder bei Massenentlassungen auch im Interesse der Praktikabilität zumindest

weitgehend für alle Arbeitnehmer von dem gleichen Prozentsatz des letzten

Monatsverdienstes pro Beschäftigungsjahr ausgegangen werden kann, wie dies meist

üblich ist.

Wolffram

Schulte

Brieskorn