Urteil des LAG Hamm vom 15.08.2006

LArbG Hamm: verkürzung der arbeitszeit, nichteinhaltung der frist, teilzeitarbeit, schriftliche form, arbeitsgericht, kündigungsschutz, berufsbildung, verfügung, arbeitnehmereigenschaft, fotokopie

Landesarbeitsgericht Hamm, 9 Sa 1553/05

Datum:

15.08.2006

Gericht:

Landesarbeitsgericht Hamm

Spruchkörper:

9. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

9 Sa 1553/05

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Münster, 2 Ca 2963/04

Schlagworte:

Anforderungen an das Verlangen nach Elternzeit, ,,dringende

betriebliche Gründe'' gegen einen Teilzeitanspruch

Normen:

§§ 16, 18, 15 Abs. 6 u. 7 BErzGG

Rechtskraft:

3) Die Revision wird nicht zugelassen

Tenor:

1) Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts

Münster vom 16.06.2005 - 2 Ca 2963/04 - wird zurückgewiesen.

2) Die Kosten der Berufung, auch soweit sie durch die

übereinstimmende Erledigungserklärung hinsichtlich des Antrages des

Klägers auf Verringerung der Arbeitszeit veranlasst sind, werden der

Beklagten auferlegt.

T a t b e s t a n d

Die Parteien streiten um den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Ursprünglich war

weiterer Streitgegenstand die Frage eines Anspruches des Klägers auf Verringerung

der wöchentlichen Arbeitszeit, welcher durch Zeitablauf erledigt ist.

Der am 18.04.1961 geborene und verheiratete Kläger ist gegenüber zwei Kindern

unterhaltsverpflichtet. Das jüngere Kind wurde am 12.02.2003 geboren. Der Kläger lebt

mit seiner Familie in W1xxxxxxx. Ihm ist ein Grad der Behinderung (GdB) von 30

zuerkannt und er ist einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.

Die Parteien schlossen unter dem 13.03.2003 einen Anstellungsvertrag, wonach der

Kläger ab 01.04.2003 als Reiseverkehrskaufmann angestellt wird. Die vom Kläger

zuletzt bezogene Bruttomonatsvergütung lag bei 2.250,00 € bei einer 40-Stunden-

Woche.

Die Beklagte formulierte unter dem 14.05., 02.06. und 05.07.2004 jeweils eine an den

Kläger gerichtete Abmahnung, in welchen sie auf aus ihrer Sicht bestehende

Leistungsdefizite bei der Erbringung der Arbeitsleistung durch den Kläger hinwies.

Mit Schreiben vom 16.07.2004 beantragte sie beim Landschaftsverband Westfalen-

Lippe - Integrationsamt - in Münster die Zustimmung zu einer ordentlichen Kündigung

des Klägers. Zur Begründung trug sie Leistungsdefizite vor. In diesem Antrag formulierte

sie unter der Rubrik "Angaben zum Beschäftigungsbetrieb", dass mit Stand 16.07.2004

16 Festangestellte in Voll- und Teilzeit, zwei Geschäftsführer, sechs Auszubildende und

sechs Aushilfen beschäftigt seien. Wegen der Einzelheiten dieses Antrages wird auf die

Kopie Blatt 51 - 54 d.A. Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 21.09.2004 wandte sich der Kläger an die Beklagte mit folgendem

Anliegen:

"Elternzeit mit Teilzeit

Guten Tag, sehr geehrte Frau H2xxx,

ich bitte Sie um eine schriftliche Bestätigung meiner Elternzeit in der Zeit vom

17.11.2004-11.2.2006 mit einer wöchentlichen Teilzeitarbeit von 3 Tagen á 8

Stunden.

Ich würde gerne Montags, Dienstags und Donnerstags je 8 Stunden zwischen 9

und 18 Uhr arbeiten.

Vielen Dank."

Die Beklagte reagierte wie folgt mit Schreiben vom 27.09.2004:

Elternzeit mit Teilzeit

Sehr geehrter Herr G2xxx ,

in der Anlage erhalten Sie Ihren Antrag auf Elternzeit mit Teilzeit zur Entlastung

zurück.

Ihr Antrag entspricht nicht den gesetzlichen Vorschriften, um die

Voraussetzungen ihres Anspruchs zu prüfen."

Unmittelbar nach Erhalt des ablehnenden Schreibens wandte sich der Kläger erneut an

die Beklagte unter dem 01.10.2004:

Anmeldung Elternzeit - Teilzeitantrag

Guten Tag, sehr geehrte Frau H2xxx,

nach der Geburt meines Kindes L2xxx M3xxx am 12.02.2003 möchte ich

Elternzeit mit verringerter Arbeitszeit für den Zeitraum 26.11.2004 bis

11.02.2006 in Anspruch nehmen.

Während der Elternzeit möchte ich meine wöchentliche Arbeitszeit von 40

stunden auf 24 Stunden verringern.

Die wöchentliche Arbeitszeit soll sich wie folgt verteilen:

Montags, Dienstags und Donnerstags je 8 Stunden in der Zeit von 9-18 Uhr.

Ich bitte um eine schriftliche Bestätigung."

Auch hierzu äußerte sich die Beklagte abschlägig unter dem 15.10.2004:

Elternzeit mit Teilzeit

Sehr geehrter Herr G2xxx ,

ich bestätige Ihnen zunächst den Erhalt des neuen Antrages auf Elternzeit in

Teilzeit vom 01.10.2004.

Auch wenn Sie nicht alle erforderlichen formalen Voraussetzungen dargelegt

haben, gehe ich davon aus, daß Sie grundsätzlich Anspruch auf Elternzeit

gemäß §§ 15 ff. BErzGG haben. Dies beinhaltet unter bestimmten

Voraussetzungen auch die Möglichkeit einer verringerten Arbeitszeit.

Allerdings ist im Falle unseres Unternehmens der sogenannte Schwellenwert ,

eine Beschäftigung von mehr als 15 Arbeitnehmern , ohne Auszubildende, nicht

erreicht.

Im Übrigen stehen einer Teilzeitbeschäftigung während der von Ihnen in

Anspruch genommenen Elternzeit auch dringende betriebliche Gründe

entgegen. Die Tätigkeit verlangt eine Vollzeitbeschäftigung - auch zur

Koordinierung mit anderen Mitarbeitern -, da andernfalls die anfallenden

Aufgaben nicht in der erforderlichen Weise, was Zeitaufwand, schnelle

Reaktionszeit und sachliche Bearbeitung angeht, erfüllt werden können. Es ist

nicht darstellbar, dass die Sachbearbeiter in unserem Hause nur zu bestimmten

Zeiten und nicht an jedem Werktag für Kunden erreichbar sind.

Im Übrigen zeigt sich schon jetzt durch Ihre Tätigkeit, dass Sie den gestellten

Anforderungen nicht gerecht werden, bei Verringerung der wöchentlichen

Arbeitszeit wird sich das Manko eher vergrößern.

Ich bedauere daher, Ihren Antrag auf Verringerung der Arbeitszeit während der

Elternzeit ablehnen zu müssen."

Wegen der weiteren Einzelheiten beider Schreiben wird auf die Kopien Blatt 2, 3 d.A.

Bezug genommen.

Nachdem das Integrationsamt durch Bescheid vom 22.10.2004, den

Prozessbevollmächtigten der Beklagten zugestellt am 26.10.2004, die Zustimmung zur

ordentlichen Kündigung erteilt hatte (Fotokopie Bl. 30 ff. d.A.), kündigte die Beklagte das

Arbeitsverhältnis zum Kläger mit Schreiben vom 04.11.2004. Auch in diesem

Kündigungsschreiben trug sie Leistungsdefizite des Klägers vor. Wegen der Kopie wird

auf Blatt 21, 22 d.A. Bezug genommen.

Mit zwei zum Arbeitsgericht Münster unabhängig voneinander erhobenen und sodann

durch das Arbeitsgericht verbundenen Klagen hat der Kläger zum einen sein Begehren

auf Teilzeitbeschäftigung für die Zeit vom 26.11.2004 bis zum 11.02.2006 weiterverfolgt

und zudem die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung vom 04.11.2004 geltend gemacht.

Die Kündigungsschutzklage ist am 16.11.2004 beim Arbeitsgericht eingegangen.

Der Kläger hat vorgetragen, die Kündigung vom 04.11.2004 sei schon deswegen

rechtsunwirksam, weil die Beklagte es versäumt habe, insoweit die Zustimmung der

zuständigen Stelle zur Kündigung einzuholen, als dass der Kläger sich aufgrund der

von ihm gestellten Anträge in Elternzeit befinde.

Er habe einen Anspruch auf Teilzeitarbeit während der Elternzeit, wie spätestens mit

Schreiben vom 01.10.2004 auch hinsichtlich der Verteilung der wöchentlichen

Arbeitszeit geltend gemacht. Die Beklagte beschäftige insgesamt 14

Vollzeitarbeitnehmer, zwölf Teilzeitarbeitnehmer, drei Werkstudenten sowie drei

geringfügig Beschäftigte neben weiteren sechs Auszubildenden. Wegen der vom Kläger

gefertigten Auflistung der tätigen Mitarbeiter wird auf die Fotokopie Blatt 55 d.A. Bezug

genommen.

Im Übrigen stünden dringende betriebliche Gründe einer Teilzeitarbeit des Klägers nicht

entgegen. Seine Tätigkeit als Reiseverkehrskaufmann bei der Beklagten könne

durchaus in Teilzeit erbracht werden. Dies ergebe sich bereits daraus, dass bei der

Beklagten in der Verkaufsabteilung, in der auch der Kläger arbeite, mehr Teilzeit- als

Vollzeitkräfte beschäftigt seien. Die Verkaufsabteilung werde ähnlich wie ein Call-

Center geführt. So sei es nach einer drei- bis viermonatigen Einarbeitungszeit

unproblematisch möglich, flexibel zu arbeiten. Der Kläger habe bei der Verteilung der

wöchentlichen Arbeitszeit die Interessen der Beklagten berücksichtigt, da er zu den

bekannten Arbeitsspitzen im Betrieb anwesend sei. In seiner Eigenschaft als

ehemaliger Verkaufsleiter der Beklagten habe er hierüber einen guten Überblick, was

die Beklagte ihm in einem Zwischenzeugnis vom 01.11.2003 (Kopie Bl. 59 d.A.) auch

bescheinigt habe.

Somit bestehe der Teilzeitanspruch; die Kündigung sei rechtsunwirksam, woraus sich

auch der Anspruch auf Weiterbeschäftigung ergebe.

Der Kläger hat beantragt,

1) die Beklagte zu verpflichten, der Verringerung der Arbeitszeit des Klägers

von bislang 40 Stunden auf künftig 24 Wochenstunden, verteilt auf die

Wochentage Montag, Dienstag und Donnerstag jeweils acht Stunden in der

Zeit von 9.00 Uhr - 18.00 Uhr bis zum 11.02.2006 zuzustimmen,

2) festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung

der Beklagten vom 04.11.2004 nicht beendet wird,

3) im Falle des Obsiegens mit dem Bestandsschutzantrag die Beklagte zu

verurteilen, ihn bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen

Bedingungen als Reiseverkehrskaufmann weiterzubeschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen:

Jedenfalls zum Zeitpunkt der maßgeblichen Beurteilung der Anzahl der beschäftigten

Arbeitnehmer im Oktober/November 2004 habe sie nicht mehr als 15 Arbeitnehmer

beschäftigt.

Die Beklagte hat hierzu folgende Aufstellung zur Gerichtsakte gereicht (Bl. 73 d.A.):

< An dieser Stelle befindet sich im Originalurteil eine

Bildwiedergabe der Aufstellung der Beklagten >

Zu dieser Auflistung hat sie dargelegt, hieraus ergebe sich eine Anzahl von 14

Personen, die bei ihr einschließlich des Klägers beschäftigt gewesen seien, und zwar

per 31.10.2004.

Im Übrigen würden dringende betriebliche Erfordernisse gegen eine Verringerung der

wöchentlichen Arbeitszeit des Klägers sprechen, da die von ihm abverlangte Tätigkeit

nur in Vollzeit effektiv zu bewältigen sei. Anders sei eine Koordinierung mit anderen

Einkaufsmitarbeitern nicht möglich. Die Beklagte müsse ansonsten erhebliche

Umsatzrückgänge befürchten, weil sie sich nicht schnell genug auf sich verändernde

Situationen einstellen könne.

Im Übrigen gehe es dem Kläger offenkundig mit seinem Antrag auf Verringerung der

Arbeitszeit nur darum, Sonderkündigungsschutz zu erlangen, nachdem er mit

Zustimmung des Integrationsamtes die gleichfalls angefochtene Kündigung erhalten

habe.

Dieser Sonderkündigungsschutz stehe ihm im Übrigen auch deswegen nicht zu, weil

die Beklagte eben die maßgebliche Anzahl von 15 beschäftigten Arbeitnehmern in

ihrem Betrieb nicht erreiche.

Die Kündigung sei rechtswirksam, da der Kläger sein mangelhaftes Leistungsverhalten

auch nach drei einschlägigen Abmahnungen nicht verbessert habe. Dies ergebe sich

letztendlich auch aus dem Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes.

Durch Urteil vom 16.06.2005 (Bl. 95 ff. d.A.) hat das Arbeitsgericht nach Durchführung

einer Beweisaufnahme durch Vernehmung der Mitarbeiterin der Beklagten Frau

W3xxxx-L1xxxxx der Klage insgesamt stattgegeben und zur Begründung im

Wesentlichen ausgeführt, dass zu seiner Überzeugung feststehe, die Beklagte

beschäftige mehr als 15 Arbeitnehmer im Sinne des Bundeserziehungsgeldgesetzes,

wobei es der Beklagten nicht gelungen sei, dringende betriebliche Erfordernisse, die der

begehrten Teilzeitarbeit entgegenstünden, dazulegen. Die Kündigung erweise sich

wegen Verstoßes gegen § 18 Abs. 1 Satz 1 BErzGG als rechtsunwirksam.

Gegen dieses, der Beklagten unter dem 04.07.2005 zugestellte Urteil wendet sich die

Beklagte mit der am 04.08.2005 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen und nach

Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 05.10.2005 unter diesem Datum

begründeten Berufung.

Sie trägt vor:

Die Beklagte beschäftige nicht mehr als 15 Arbeitnehmer im Sinne des § 15 Abs. 7

BErzGG. Hierzu werde erneut auf die Liste aller Mitarbeiter der Beklagten Stand

31.10.2004 hingewiesen, die bereits in erster Instanz vorgelegt worden sei. Auch habe

die erstinstanzlich vernommene Zeugin zu jedem einzelnen Mitarbeiter konkrete

Angaben gemacht, woraus sich ebenfalls der Sachvortrag der Beklagten bestätige.

Zu dem Mitarbeiter F3xxxxx F4xxx sei ergänzend darauf hingewiesen, dass er sich bis

zum 25.09.2004 in Australien zu einem längeren Studienaufenthalt befunden habe und

erst Mitte/ Ende November 2004 seine Tätigkeit bei der Beklagten wieder aufgenommen

habe. Zuvor sei er auch auf der Basis eines Jahreszeitkontos nur als Aushilfe auf Abruf

für die Beklagte tätig gewesen, wobei sich eine wöchentliche Arbeitszeit von zehn

Stunden lediglich aufgrund einer Durchschnittsermittlung bezogen auf das ganze Jahr

ergeben habe. Tatsächlich sei er jedoch im Oktober 2004 überhaupt nicht bei der

Beklagten beschäftigt gewesen, sondern erst wieder im Laufe des Monats November.

Vorsorglich sei zu den dringenden betrieblichen Gründen, die dem Teilzeitanspruch des

Klägers entgegenstünden, wie folgt vorzutragen:

Der Kläger könne nur in der Verkaufsabteilung arbeiten, da ein anderweitiger Einsatz

mangels entsprechender Vorkenntnisse nicht möglich sei. Alle in der Verkaufsabteilung

beschäftigten Mitarbeiter müssten regelmäßig an zwei- bis dreimal jährlich

stattfindenden fünf bis sechs Tage dauernden Expedientenfahrten teilnehmen. Darüber

hinaus würden zwei- bis dreimal jährlich sogenannte In-House-Seminare in Form von

ganzen Schulungswochen stattfinden. Während dieser Schulungen sei eine

ganzwöchige Präsenz erforderlich.

Darüber hinaus müsse der Mitarbeiter durchgehend Ansprechpartner für seinen Kunden

sein, der sowohl das einleitende Verkaufsgespräch führe, als auch bei Rückfragen

kompetent, effizient und schnell zur Verfügung stehen müsse. Die Beklagte lege Wert

auf eine personalisierte Betreuung ihrer Kunden.

Das Kundenverhalten verschiebe sich in zeitlicher Hinsicht zunehmend zum

Wochenende. Deshalb müsse der Mitarbeiter auch an Samstagen uneingeschränkt zur

Verfügung stehen mit der Folge, dass eine flexible Einteilung auf die anderen Werktage

möglich sein müsse. Darüber verlange die Beklagte vom Kläger genau wie von anderen

Mitarbeitern, mittels eines sogenannten Notdienst-Handys auch an Wochenenden zur

Verfügung zu stehen, um gegebenenfalls Reisereklamationen von Kunden

entgegennehmen zu können, was auch ein Aktenstudium der entsprechenden

geschäftlichen Vorgänge bedinge.

Darüber hinaus würden die wöchentlichen Verkaufssitzungen, die bislang mittwochs

stattgefunden haben, jetzt freitags abgehalten werden, was eine Teilnahme des Klägers

bei seiner jetzt gewünschten Verteilung der Arbeitszeit nicht ermögliche. In den

Hauptnachfragezeiten Dezember bis März und August/September sei es erforderlich,

dass zu solchen Zeiten alle Mitarbeiter in der gesamten Zeit in Vollzeit und mit 40

Stunden zur Verfügung stünden. Urlaubszeiten im Verkauf würden eine flexible

Planbarkeit erforderlich machen, da Vertretungen organisiert werden müssten. Auch in

dieser Zeit würde eine Vollzeitbelastung auf ansonsten teilzeitbeschäftigte Kräfte

zukommen. In der Phase von Katalogvorbereitungen seien Zusatzarbeiten dreimal

jährlich erforderlich, die eine Stammdatenüberprüfung durch Verkaufsmitarbeiter unter

immensen Zeitdruck und einem Arbeitsaufwand von einer vollen Woche bedeuteten.

Zusammengefasst sei festzustellen, dass angesichts der Größe der Beklagten und unter

Berücksichtigung ihrer wirtschaftlichen Situation aufgrund der aktuellen

Kundennachfragen weder Vollzeitstellen in Teilzeitstellen umgewandelt werden

könnten; erst recht sei die Einstellung einer weiteren Vollzeitkraft für den Kläger

undenkbar.

Die Kündigung erweise sich als rechtswirksam, da ein Verstoß gegen § 18 BErzGG

nicht vorliege und ansonsten die dargelegten Leistungsmängel nach einschlägigen

Abmahnungen die Kündigung tragen würden.

Im Verhandlungstermin vor der Berufungskammer hat die Beklagte ergänzend erläutert,

dass sie die Schreiben des Klägers vom 21.09. und 01.10.2004 wegen seiner

beabsichtigten Teilzeitarbeit nicht als Verlangen der Elternzeit betrachte, sondern allein

als Teilzeitantrag. Demzufolge stünde dem Kläger der Kündigungsschutz des § 18 Abs.

1 BErzGG nicht zu. Ansonsten verlange der weitergehende Kündigungsschutz des § 18

Abs. 2 Ziffer 2 BErzGG, dass auch die Voraussetzungen für die Verringerung der

Arbeitszeit im Sinne des § 15 Abs. 7 BErzGG vorlägen.

Darüber hinaus sei das Arbeitsverhältnis zum Kläger durch das Gericht aufzulösen, da

eine weitere Beschäftigung unzumutbar sei. Hierzu hat die Beklagte ein Schreiben der

Mitarbeiterin W3xxxx vom 11.08.2006 sowie ein Schreiben der Mitarbeiter K2xxx und

R3xxxxx vom 14.08.2006 zur Gerichtsakte gereicht, woraus sich nach Auffassung der

Beklagten ergebe, dass diese Mitarbeiter nicht bereit seien, weiter mit dem Kläger

zusammenzuarbeiten.

Schließlich ist im Verhandlungstermin vor der Berufungskammer von beiden Parteien

darauf hingewiesen worden, dass der Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes

vom 22.10.2004 mittlerweile unter dem 09.09.2005 vom Widerspruchsausschuss beim

Integrationsamtes des Landschaftsverbandes Westfalen-Lippe aufgehoben worden ist.

Wegen der Fotokopie des Aufhebungsbescheides wird auf Blatt 160 ff. d.A. Bezug

genommen.

Darüber hinaus haben beide Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich des Antrages des

Klägers auf Verringerung der Arbeitszeit für erledigt erklärt, da dieser wegen des bis

zum 11.02.2006 beantragten Zeitraums sich durch Zeitablauf erledigt habe. Unter

Berücksichtigung dieser Erledigungserklärung beantragt die Beklagte,

das Urteil des Arbeitsgerichts Münster vom 16.06.2005 - 2 Ca 2963/05 -

abzuändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

das Arbeitsverhältnis zum Kläger gegen Zahlung einer Abfindung, deren Höhe

in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aufzulösen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung und den Auflösungsantrag zurückzuweisen.

Der Kläger trägt vor:

Ausweislich der Schreiben des Klägers vom 21.09. und 01.10.2004 habe er von der

Beklagten Elternzeit verlangt. Daraus ergebe sich mangels Vorliegens der Zustimmung

der zuständigen Stelle die Rechtsunwirksamkeit der Kündigung wegen Verstoßes

gegen das Bundeserziehungsgeldgesetz.

Der Kläger habe auch einen Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit im begehrten

Umfange während der Dauer der Elternzeit gehabt, da die Beklagte regelmäßig mehr

als 15 Arbeitnehmer beschäftige und dringende betriebliche Erfordernisse nicht

entgegenstünden. Insoweit verteidigt er die erstinstanzliche Entscheidung als zutreffend

und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen unter Erwiderung auf die Darstellung der

Beklagten in der Berufungsbegründung.

Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird ergänzend auf die zur

Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Terminsprotokolle Bezug

genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Die nach der Beschwer (§ 64 Abs. 2 ArbGG) an sich statthafte, form- und fristgerecht

eingelegte und begründete Berufung der Beklagten (§§ 66 Abs. 1 Satz 1; 64 Abs. 6

ArbGG, 516 ff. ZPO) hat keinen Erfolg, da die Kündigung der Beklagten vom 04.11.2004

das Arbeitsverhältnis zum Kläger nicht beendet hat (s.u. I.) und der erstmals in der

Berufungsinstanz gestellte Auflösungsantrag zurückzuweisen war (s.u. II.).

Außerdem waren der Beklagten nach übereinstimmender Erledigungserklärung

hinsichtlich des Teilzeitantrages des Klägers die damit verbundenen Kosten

aufzuerlegen (s.u. III.).

Die Kündigung der Beklagten vom 04.11.2004 erweist sich gem. § 134 BGB als nichtig,

da sie im Sinne dieser Vorschrift gegen ein Gesetz, § 18 Abs. 1 S.1 BErzGG, verstößt.

Wenn nämlich § 18 Abs. 1 S.1 BErzGG beschreibt, dass der Arbeitgeber das

Arbeitsverhältnis nicht kündigen darf, so liegt hierin ein gesetzliches Verbot, welches

sich gegen die Kündigungserklärung selbst richtet mit der Folge, dass die trotzdem

ausgesprochene Kündigung gem. § 134 BGB nichtig ist (grundlegend BAG, Urteil vom

17.02.1994, 2 AZR 616/93, NZA 1994, S. 656).

Die Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 S.1 BErzGG liegen vor, da der Kläger im Sinne

der Norm Elternzeit verlangt hat.

§ 18 BErzGG beschreibt selbst nicht die Voraussetzungen, unter denen Elternzeit

verlangt werden kann, sondern bezieht sich nur auf das Verlangen selbst. Aus diesem

Grunde ist auf die Vorschriften der §§ 15, 16 BErzGG zurückzugreifen, die die

Grundlagen für den Anspruch auf Elternzeit und die formellen Regeln für deren

Inanspruchnahme bestimmen. Der Kündigungsschutz aus § 18 Abs. 1 S. 1 BErzGG

besteht nämlich grundsätzlich nur, wenn das Verlangen rechtswirksam erklärt worden ist

(BAG, Urteil vom 17.02.1994, aaO, vgl. auch Gröninger/Thomas MuSchG, 40. Erg. 2006,

§ 18 nF, Rdnr. 11; Hessisches LAG, Urteil vom 07.11.2000, 9 Sa 675/00 zu II.1a) der

Gründe bei juris).

Der Kläger hat einen Anspruch auf Elternzeit gem. § 15 Abs. 1 und Abs. 2 BErzGG, da

er streitlos

- Arbeitnehmer der Beklagten ist,

- mit einem Kind, für welches ihm die Personensorge zusteht, in einem Haushalt

lebt,

- dieses Kind selbst betreut und erzieht und

- das Kind (*12.02.2003) das dritte Lebensjahr zum streitgegenständlichen

Zeitpunkt noch nicht vollendet hatte.

Ob und inwieweit die Ehefrau des Klägers Elternzeit ihrerseits in Anspruch genommen

haben mag, konnte offen bleiben, da § 15 Abs. 3 BErzGG ausdrücklich für beide

Elternteile das Recht einräumt, auch gemeinsam Elternzeit in Anspruch zu nehmen.

Der Kläger hat spätestens mit Schreiben vom 01.10.2004 gem. § 16 Abs. 1 S.1 BErzGG

rechtswirksam Elternzeit verlangt. Diese Bestimmung setzt die schriftliche Form und die

Angabe der Zeiten voraus, in denen Elternzeit beansprucht wird. Außerdem bezeichnet

sie die Frist von acht Wochen vor Beginn der Elternzeit.

100

Die Schriftform ist gewahrt, da der Kläger seinen Antrag unterschrieben hat, § 126 Abs.

1 BGB. Auch sind die entsprechenden Zeiten angegeben, wobei offen bleiben kann, ob

mit Zugang des Schreibens am 01.10.2004 auch bei gewünschtem Beginn am

26.11.2004 die Frist von acht Wochen gewahrt ist, da eine Nichteinhaltung der Frist

ohnehin nicht zur Unwirksamkeit des Verlangens im o.g. Sinne führen würde, sondern

den Beginn der Elternzeit nur herausschieben würde (BAG, Urteil vom 17.02.1994 aaO

zu II.3.c)(2) der Gründe) mit der Folge, dass der Arbeitnehmer erst nach Fristablauf ohne

weitere Erklärungen der Arbeit fernbleiben kann (vgl. Gröninger/Thomas aaO, § 16 nF,

Rdnr. 8).

101

Soweit die Beklagte hierzu die Auffassung vertreten hat, dass sowohl das erste

Schreiben vom 21.09. als auch das zweite vom 01.10.2004 nur einen Teilzeitantrag,

nicht aber das Verlangen nach Elternzeit darstellt, vermochte die Berufungskammer

dem nicht zu folgen. Selbst wenn man der Beklagten beipflichten und das Schreiben

vom 01.10.2004 nicht als eindeutig im Sinne eines Verlangens nach § 16 Abs. 1

BErzGG ansehen würde, so wäre in jedem Falle eine Auslegung gem. § 133 BGB

vorzunehmen (Hessisches LAG, Urteil vom 07.11.2000 aaO; BAG, Urteil vom

27.04.2004, 9 AZR 21/04, NZA 2004, 1039). Eine solche Auslegung müsste dann auch

102

dazu führen, trotz des Schriftformerfordernisses in § 16 Abs. 1 S.1 BErzGG auch

Umstände außerhalb des Schreibens vom 01.10.04 heranzuziehen (BAG, Urteil vom

27.04.2004 aaO), also auch das vorhergehende Schreiben vom 21.09.2004.

Beide Schreiben formulieren zwar nicht ausdrücklich, dass der Kläger hiermit Elternzeit

verlange, beschränken sich aber auch nicht auf ein bloßes Teilzeitverlangen, wie es

sich etwa auf § 8 Abs. 2 TzBfG stützen lassen könnte. Das Schreiben vom 01.10. betitelt

er mit "Anmeldung Elternzeit-Teilzeitantrag", nimmt ausdrücklich Bezug auf die Geburt

der Tochter am 12.02.2003 und schreibt "möchte ich Elternzeit .... in Anspruch nehmen.

Zudem beschränkt er den zugleich geäußerten Teilzeitwunsch auf die Vollendung des

dritten Lebensjahres der Tochter und bringt damit verstärkt zum Ausdruck, dass er sich

am BErzGG (dort § 15 Abs. 2) orientiert.

103

Daneben lag der Beklagten das Schreiben vom 21.09.2004 vor, welches mit "Elternzeit

mit Teilzeit" überschrieben war und worin der Kläger eine schriftliche Bestätigung

"meiner Elternzeit" für den angegebenen Zeitraum bat.

104

Damit war nach den o.g. Grundsätzen für die Beklagte klar, dass der Kläger Elternzeit

nach Ablauf von acht Wochen ab seinen Schreiben bis zur Vollendung des dritten

Lebensjahres der Tochter beanspruchte und sich nicht nur auf die Geltendmachung

eines Teilzeitverlangens beschränkte. Auch die Reaktion der Beklagten im Schreiben

vom 15.10.2004 dokumentiert, dass die Beklagte das Ansinnen des Klägers genau so

verstanden hat, da sie ausdrücklich davon spricht, der Kläger habe "grundsätzlich

Anspruch auf Elternzeit gemäß § 15 ff BErzGG".

105

Liegt damit ein wirksames Verlangen der Elternzeit im Zeitpunkt des Zugangs der

Kündigung vom 04.11.2004 vor, verbietet § 18 Abs. 1 BErzGG diese Kündigung mit der

Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB. Die gleichfalls in § 18 Abs. 1 (S.2) BErzGG geregelte

Ausnahme der behördlichen Zulässigkeitserklärung der Kündigung ist nicht gegeben,

da eine solche von der Beklagten ohnehin nicht beantragt worden ist.

106

107

Da bereits die Voraussetzungen des § 18 Abs. 1 BErzGG vorliegen, kam es auf die

insbesondere im Verhandlungstermin vor der Berufungskammer aufgeworfene Frage,

unter welchen Voraussetzungen der Kündigungsschutz nach § 18 Abs. 2, Ziffer 2

BErzGG eingreift, nicht mehr an. Allerdings möchte die Kammer darauf hinweisen, dass

zumindest nach einhelliger Auffassung in der Literatur, die die Kammer teilt, eine

Anknüpfung an die tatbestandlichen Voraussetzungen des Teilzeitverlangens nach § 15

Abs. 7 BErzGG (hier: Betriebsgröße) nicht stattfindet. Denn § 18 Abs. 2 Ziffer 2 BErzGG

macht auch ohne eine solche Anknüpfung einen Sinn, da § 15 BErzGG für die Elternzeit

weitere Anspruchsvoraussetzungen bezeichnet, deren Nichtvorliegen einem Anspruch

auf Elternzeit entgegenstehen (vgl. Gröninger/Thomas aaO, § 18 nF, Rdnr 9: Wohnsitz,

Aufenthalt des Kindes etc.).

108

109

Dem Kläger ist es auch nicht verwehrt, sich auf den Kündigungsschutz aus § 18

BErzGG zu berufen, § 242 BGB.

110

Zwar hat die Beklagte vorgetragen, der Kläger habe nur deswegen seinen Antrag vom

111

01.10.2004 gestellt, um Sonderkündigungsschutz zu schaffen, nachdem er die

Kündigung mit Zustimmung des Integrationsamtes erhalten hatte. Allerdings konnte die

Kammer offen lassen, ob selbst dann, wenn eine solche Konstellation vorliegt, die

Berufung auf § 18 BErzGG rechtsmissbräuchlich sein kann.

Denn die Abfolge der Zeitdaten im vorliegenden Rechtsstreit stützt die Auffassung der

Beklagten nicht: So stammt der aus Sicht der Beklagten maßgebliche "Antrag" des

Klägers vom 01.10.2004, bei der Beklagten ausweislich ihres Antwortschreibens

jedenfalls vor dem 15.10.2004, nach den tatbestandlichen Feststellungen des insoweit

nicht angegriffenen erstinstanzlichen Urteils am gleichen Tage, zugegangen. Der

Zustimmungsbescheid des Integrationsamtes datiert hingegen vom 22.10.2004, also

drei Wochen nach dem Verlangen.der Elternzeit; die Kündigung stammt vom

04.11.2004. Damit steht schon aufgrund des Zeitablaufes fest, dass der Kläger die

Elternzeit nicht nach Zugang der Kündigung verlangt hat.

112

Nach alledem verbleibt es bei der Nichtigkeit der streitgegenständlichen Kündigung.

113

II.

114

Der Auflösungsantrag, der erstmals in der Berufungsinstanz von der Beklagten gestellt

wurde, hat keinen Erfolg.

115

116

Der Antrag ist zulässig. Es begegnet keinen Bedenken, dass er erstmals in der

Berufungsinstanz gestellt wurde. Unzulässig wird der Auflösungsantrag erst dann, wenn

kein Bestandsschutzstreit vor Gericht zwischen den Parteien (mehr) anhängig ist (LAG

Hamm, Urteil vom 22.03.1989, LAGE § 9 KSchG Nr. 13). Ansonsten gilt gem. § 9 Abs. 1

S. 3 KSchG, dass dieser Antrag bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der

Berufungsinstanz – wie geschehen – gestellt werden kann (vgl. Spilger in:

Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen

kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften – KR -, § 9 Rdnr. 20 mit weiteren Nachweisen

auch zur Rechtsprechung).

117

118

Der Antrag ist aber nicht begründet.

119

Unabhängig davon, dass sich die streitgegenständliche Kündigung vom 04.11.2004

zwar als rechtsunwirksam erwiesen und damit das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat

(s.o. I.), kann die Beklagte einen Auflösungsantrag nicht mit Erfolg stellen, ohne das es

auf die Frage der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ankäme.

120

Wegen des Standortes der maßgeblichen Vorschrift des § 9 Abs. 1, S.2 KSchG im

Ersten Abschnitt des Gesetzes kommt diese Vorschrift nur zur Anwendung, wenn eine

Überprüfung der Sozialwidrigkeit der Kündigung durch das Gericht nach den

Maßstäben der sozialen Rechtfertigung gem. § 1 KSchG deren Rechtsunwirksamkeit

ergeben hat (vgl. KR-Spilger aaO, § 9 Rdnrn. 26 ff mit weiteren Nachweisen). Erweist

sich die Kündigung hingegen aus anderen gesetzlichen Gründen als nichtig, ist für den

Auflösungsantrag kein Raum (BAG, Urteil vom 10.11.1994, 2 AZR 207/94, NZA 1995, S.

309; LAG Köln, Urteil vom 11.03.1999, 10 (2) Sa 889/98, NZA-RR 2000, 55), weil die

121

309; LAG Köln, Urteil vom 11.03.1999, 10 (2) Sa 889/98, NZA-RR 2000, 55), weil die

Lösungsmöglichkeit nach § 9 Abs. 1, S.2 KSchG für den Arbeitgeber eine

Vergünstigung darstellt, die nur in Betracht kommt, wenn eine Kündigung "nur"

sozialwidrig und nicht aus anderen Gründen nichtig ist (BAG, Beschluss vom 21.

September 2000, 2 AZN 576/00, NZA 2001, 102).

So liegt der Fall hier: Die Kündigung verstößt gegen § 18 Abs. 1 BErzGG, s.o. I.

122

Auf den Inhalt der von der Beklagten im Verhandlungstermin überreichten Schriftstücke

anderer Mitarbeiter, die sie zur Begründung des Auflösungsbegehrens herangezogen

hat, kam es danach nicht an.

123

III.

124

Nach übereinstimmender Erledigungserklärung der Parteien wegen Zeitablaufs

hinsichtlich des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs auf Teilzeitarbeit in der Zeit

vom 26.11.2004 bis zum 11.02.2006 hatte die Berufungskammer insoweit gem. § 91 a

Abs. 1, S. 1 i.V.m. § 525 ZPO, § 64 Abs. 6 ArbGG über die Kosten unter

Berücksichtigung des Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen zu entscheiden.

125

Die Kosten waren nach diesen Maßstäben der Beklagten aufzuerlegen, da dem Kläger

der Anspruch auf Teilzeitarbeit zustand.

126

127

Vorauszuschicken ist, dass als Prüfungsmaßstab für das klägerische Begehren § 15

Abs. 6 und 7 BErzGG heranzuziehen sind - wie das Arbeitsgericht zutreffend

entschieden hat -, da der Kläger Teilzeitarbeit während der Elternzeit beantragt hatte

und insoweit die Voraussetzungen im allgemeinen (Anspruch auf Elternzeit, Verlangen

der Elternzeit, Fristenwahrung, Dauer des Arbeitsverhältnisses, Bestimmtheit des

klägerischen Antrages, Umfang der Teilzeitarbeit) vorlagen. Auf die Ausführungen zum

Kündigungsschutz nach § 18 BErzGG unter I. dieses Urteils wird insoweit Bezug

genommen. Problematisch waren allein die Fragen nach der Anzahl der beschäftigten

Arbeitnehmer (§ 15 Abs. 7 Nr. 1 BErzGG) – dazu unten 1. - und nach evtl.

entgegenstehenden dringenden betrieblichen Gründen (§ 15 Abs. 7 Nr. 4 BErzGG) –

dazu unten 2.

128

129

Die Beklagte beschäftigte in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmer im Sinne des § 15

Abs. 7 Nr. 1 BErzGG.

130

131

Anknüpfungspunkt für die Bemessung der Anzahl der Arbeitnehmer sind die reinen

Kopfzahlen der Beschäftigten, nicht deren Arbeitszeit. Das bedeutet, dass auch

Teilzeitbeschäftigte und sog. Abruf- und Aushilfskräfte (wie immer sie aus Sicht der

Beklagten zu definieren sind) voll mitzählen, da es allein auf die

Arbeitnehmereigenschaft ankommt. Ob die Arbeitszeit 1 Stunde pro Woche, anders

verteilt auf einzelne Monate oder 40 Stunden pro Woche beträgt, ist rechtlich

unerheblich. Lediglich Personen, die sich in der Berufsbildung befinden, sind

132

ausgenommen. Dieses Verständnis von § 15 Abs. 7 Nr. 1 BErzGG ergibt sich zum

einem aus dem Wortlaut der Norm, der nämlich irgendwelche Eingrenzungen unter

Berücksichtigung der abzuleistenden Arbeitszeit nicht vorsieht. Zum anderen ergibt sich

das auch aus der Gesetzgebungsgeschichte: Während im Gesetzesentwurf zur

Änderung des BErzGG der Fraktion der SPD/Bündnis90-Die Grünen

(Bundestagsdrucksache 14/3118) die Formulierung des neu zu schaffenden § 15 Abs. 7

Nr. 1 noch lautete (BT-Dr. 14/3118 S. 7):

(7) Für den Anspruch auf Verringerung der Arbeitszeit gelten folgende

Voraussetzungen:

133

1. Der Arbeitgeber beschäftigt, unabhängig von der Anzahl der Personen in

Berufsbildung, in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmer; § 23 Abs. 1 Satz 3 des

Kündigungsschutzgesetzes gilt entsprechend; ...

134

und die Regierungskoalition zur Begründung anführte (S. 21):

135

Die weiteren Voraussetzungen regelt Absatz 7. Nummer 1 betrifft die Mindestgröße

des Betriebes (unter Bezugnahme auf § 23 Abs. 1 des Kündigungsschutzgesetzes

(KSchG) wegen der anteiligen Berücksichtigung von Teilzeitkräften)

136

ist der einschränkende Verweis auf § 23 KSchG nicht zum Inhalt der dann

verabschiedeten Gesetzesänderung geworden (vgl. auch Gröninger/Thomas aaO, § 15

nF. Rdnr. 8; Schaub, Arbeitsrechtshandbuch 10. A., § 102 Rdnr. 178).

137

Mit der Formulierung "..in der Regel..." hingegen knüpft der Gesetzgeber an andere

gesetzliche Bestimmungen an, die gleiche oder ähnliche Formulierungen verwenden,

so z.B. in § 23 Abs. 1 S.2 KSchG. Dieser Umstand war auch im

Gesetzgebungsverfahren nie zweifelhaft, da der ursprünglich angedachte und nicht

realisierte Verweis auf § 23 Abs. 1 KSchG sich ausschließlich auf die Frage der

Teilzeitkräfte, nicht auf die Frage des Begriffs "in der Regel" bezog, vgl. die oben

zitierten Auszüge aus der BT-Drucks. 14/3118. Hiernach gilt, dass es bei dieser

Feststellung nicht allein auf den Zeitpunkt des Zugangs des Teilzeitverlangens

ankommt, sondern dass vielmehr eine Rückschau auf die bisherige personelle Situation

und eine Einschätzung der zukünftigen Entwicklung im Betrieb vorzunehmen ist (BAG,

Urteil vom 31.01.1991, 2 AZR 356/90, NZA 1991, 562 zu § 23 Abs. 1 S. 2 KSchG mit

weiteren Nachweisen).

138

139

Ausgehend von diesen Grundlagen sind die vom Arbeitsgericht im angegriffenen Urteil

getroffenen Feststellungen zutreffend. Berücksichtigt man nämlich die von der

Beklagten selbst gefertigte Liste mit Stand 31.10.2004, die durchgeführte

Beweisaufnahme sowie das Vorbringen in der Berufungsinstanz, so sind die von der

Beklagten bezeichneten Saison- und Aushilfskräfte schon deswegen zu

berücksichtigen, weil es sich begrifflich um Arbeitnehmer handelt. Auch die

Abrufarbeitskraft, die der Deckung von Arbeitsspitzen dient, die regelmäßig saisonal

auftreten, ist Arbeitnehmer, wie sich zweifelsohne aus § 12 Abs. 1 TzBfG ergibt, der die

Arbeitnehmereigenschaft solcher Kräfte unterstellt.

140

Den Mitarbeiter F4xxx hat die Beklagte selbst als Aushilfe mit einer durchschnittlichen

141

wöchentlichen Arbeitszeit von 10 Stunden aufgeführt. Soweit sie hierzu dessen

Abwesenheit durch einen Australienaufenthalt angeführt hat, führt das nicht zum Verlust

der Arbeitnehmereigenschaft:

Zum einen ist nicht vorgetragen, dass das Arbeitsverhältnis zu Herrn F4xxx beendet

war; zum anderen ergibt sich aus der überreichten Kopie des Reisepasses eine

Einreise in Australien unter dem 27.06.2004 und eine Ausreise unter dem 25.09.2004

(Bl. 146 d.A.), verbunden mit dem Vortrag, Herr F4xxx sei zuvor und sodann wieder ab

Mitte November tätig geworden. Nach Auffassung der Berufungskammer stellen diese

Umstände unter Beachtung der o.g. höchstrichterlichen Rechtsprechung durchaus eine

regelmäßige Beschäftigung im Sinne des § 15 Abs. 7 Nr. 1 BErzGG dar.

142

Herauszurechnen sind aus der eigenen Liste der Beklagten daher die beiden

geschäftsführenden Gesellschafter, da ihnen die Arbeitnehmereigenschaft fehlt (vgl. § 5

Abs. 1 S. 3 ArbGG) sowie die sechs Auszubildenden, da sich letztere im Sinne des § 15

Abs. 7 Nr. 1 BErzGG in der Berufsbildung befinden (vgl. § 1 Abs. 1 BBiG). Die

angeführte Studentin hingegen zählt nach den obigen Grundsätzen zu Aushilfskräften

mit; insbesondere befindet sie sich nicht in der Berufsbildung im Sinne des § 15 Abs. 7

Nr. 1 BErzGG, da eine universitäre Ausbildung nicht Berufsbildung im Sinne des

Gesetzes ist, § 1 Abs. 1 BBiG. Damit verbleiben 18 Arbeitnehmer im Sinne des § 15

Abs. 7 Nr. 1 BErzGG; jedenfalls mehr als 15, auch wenn man das Vorbringen der

Beklagten zu zwei Aushilfsschülern berücksichtigen würde.

143

144

Dringende betriebliche Gründe im Sinne des § 15 Abs. 7 Nr. 4 BErzGG standen dem

Teilzeitanspruch des Klägers nicht entgegen.

145

146

Maßstab für das Entfallen des Teilzeitanspruchs nach § 15 Abs. 7 Nr. 1 BErzGG sind –

anders als in § 8 TzBfG – dringende betriebliche Gründe; "einfache" betriebliche Gründe

reichen nicht aus. Hintergrund für diese Differenzierung zwischen allgemeinem

Teilzeitrecht und den Bestimmungen im BErzGG war das Ziel des Gesetzgebers,

"angemessene strukturelle Verbesserungen beim Erziehungsgeld und

Erziehungsurlaub einschließlich einer erleichterten Teilzeitarbeit während dieser Zeit,..."

zu schaffen (BT-Drucks. 14/3118, S. 1). Daraus und aus der vergleichbaren Wortwahl in

§ 1 Abs. 2 S. 1 KSchG ("dringende betriebliche Erfordernisse") folgt, dass die

entgegenstehenden betrieblichen Interessen von erheblichem Gewicht sein müssen

und sich als zwingende Hindernisse für die beantragte Verkürzung der Arbeitszeit und

deren Verteilung darstellen (Gröninger/Thomas aaO, § 15 nF, Rdnr. 55 a; LAG Hamm,

Urteil vom 08.02.2006, 9 Sa 1601/04 zu 2.b) der Gründe; BAG, Urteil v. 18.03.2003- 9

AZR 126/02 - AP 3 zu § 8 TzBfG; zu BI2a der Gründe) In der Entscheidung vom

19.04.2005, der die Berufungskammer folgt, hat das Bundesarbeitsgericht hierzu

wörtlich ausgeführt: (BAG, Urteil vom 19.04.2005, 9 AZR 233/04, NZA 2005, 1354-

1358):

147

Dabei ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass der Arbeitgeber gegen den Anspruch

des Arbeitnehmers auf Elternzeit ohne jegliche Arbeitsleistung keine

Einwendungen erheben kann. Daraus folgt, dass sich die dringenden betrieblichen

Gründe iSd. § 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 BErzGG gerade daraus ergeben müssen,

148

dass durch den Wunsch nach Teilzeitarbeit des in Elternzeit befindlichen

Arbeitnehmers erhebliche Beeinträchtigungen für den Arbeitgeber entstehen.

149

Diesen Kriterien werden die von der Beklagten aufgeführten Gründe nicht gerecht.

Insbesondere konnte die Beklagte nicht näher darlegen, warum es ihr grundsätzlich

möglich ist (durch ihre eigene Liste Stand 31.10.04 dokumentiert und vom Kläger

substantiiert vorgetragen), Teilzeitkräfte zu beschäftigen, aber eine Reduzierung der

Arbeitszeit des Klägers für einen begrenzten Zeitraum nicht verkraften zu können.

150

Soweit sie auf Schulungsveranstaltungen, notwendige Expedientenreisen,

Urlaubsvertretungen und Wochenenddienste verweist, ist nicht ersichtlich, warum der

Kläger nicht trotz Teilzeit bereit gewesen wäre, an solchen Veranstaltungen

teilzunehmen; zur Organisation von Vertretungen und Wochenenden ist nicht zu

erkennen, welche organisatorischen Anstrengungen und Vorkehrungen die Beklagte

hätte treffen können, um ihren eigenen Anforderungen zu entsprechen. Aus dem

pauschalen Vorbringen, der Kläger müsse solche Dienste leisten, mögen gewisse

Schwierigkeiten zu ersehen sein, "dringende betriebliche Gründe" sind es jedenfalls

nicht.

151

Die von der Beklagten geforderte "Einheitlichkeit des Ansprechpartners" stellt ebenso

keinen dringenden betrieblichen Grund dar. Nach dem eigenen Vorbringen der

Beklagten zu Verschiebungen der Kundenanfragen auf Samstage und zu notwendigen

Wochenenddiensten ergibt sich, dass die Beklagte unter Berücksichtigung der mit den

Mitarbeitern vereinbarten vertraglichen Wochenarbeitszeiten (max. 40 Stunden; s.

Aufstellung Stand 31.10.2004) ohnehin nicht den gewünschten "einheitlichen

Ansprechpartner" für ihre Kunden vorhalten kann (so schon zu § 8 TzBfG: BAG, Urteil

vom 30.09.2003, 9 AZR 665/02, DB 2004, 709). Die Beklagte trägt insoweit auch

widersprüchlich vor, wenn sie darlegt, bei Wahrnehmung von Samstagsarbeit müsse sie

über Mitarbeiter verfügen, da dann flexibel auf die Werktage verteilt eingesetzt werden

können: Eine flexible Verteilung auf Werktage lässt sich nur schwer mit der Vorstellung

nach einem einheitlichen Ansprechpartner in Einklang bringen.

152

Im Übrigen wird auf die zutreffenden Erwägungen der angegriffenen Entscheidung

Bezug genommen, vgl. § 69 Abs. 2 ArbGG.

153

Nach alledem verbleibt es dabei, dass das Arbeitsgericht dem entsprechenden Antrag

des Klägers auf Verringerung der Arbeitszeit zu Recht entsprochen hat mit der Folge,

dass nach Erledigungserklärung in der Berufungsinstanz insoweit der Beklagten die

Kosten aufzuerlegen waren, § 91 a Abs. 1 ZPO.

154

IV.

155

Die Kosten des Berufungsverfahrens im übrigen hat die Beklagte als unterlegene Partei

zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

156

Gründe für die Zulassung der Revision im Sinne des § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.

157

Auferkorte

Sandbothe

Dau

158

Ri.

159