Urteil des LAG Düsseldorf, Az. 9 Sa 1637/05

LArbG Düsseldorf: fristlose kündigung, internationale zuständigkeit, kaufmännischer angestellter, abwerbung von arbeitnehmern, treu und glauben, örtliche zuständigkeit, kündigungsfrist, hongkong
Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 9 Sa 1637/05
Datum:
12.01.2007
Gericht:
Landesarbeitsgericht Düsseldorf
Spruchkörper:
9. Kammer
Entscheidungsart:
Urteil
Aktenzeichen:
9 Sa 1637/05
Vorinstanz:
Arbeitsgericht Mönchengladbach, 7 Ca 2569/05
Schlagworte:
fristlose Kündigung, Wettbewerbsverbot
Normen:
§§ 626 BGB, 60 Abs. 1 2. Alt. HGB
Sachgebiet:
Arbeitsrecht
Leitsätze:
1. Versucht ein kaufmännischer Angestellter, eine Mitarbeiterin eines
Handelsvertreters des Arbeitgebers für ein eigenes
Konkurrenzunternehmen abzuwerben, kann die fristlose Kündigung
gerechtfertigt sein. Es ist nicht erforderlich, dass der Abwerbeversuch
besonders intensiv erfolgt (im Anschluss an BAG, AP Nr. 3 zu § 60
HGB). 2. Die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB beginnt erst, wenn
der Arbeitgeber Kenntnis davon erlangt hat, dass der kaufmännische
Angestellte ein Konkurrenzunternehmen erworben hat, wenn aus dem
Inhalt des Abwerbegesprächs (von dem der Arbeitgeber vorher Kenntnis
erlangt hat) nicht hervorgeht, dass die Abwerbung für ein
Konkurrenzunternehmen versucht wird.
Tenor:
Das Teilurteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 11.11.2005 7
Ca 2569/05 wird teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 6.891,43 ​ brutto nebst Zinsen
in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
01.08.2005 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger zu 90,5 % und die
Beklagte zu 9,5 %.
Die Revision wird zugelassen.
T a t b e s t a n d
1
Der Kläger (geboren 30.11.1969) wurde gemäß Anstellungsvertrag vom 02.05.2002 von
der Beklagten zum 06.05.2002 als Produktionsleiter/Kanton, China eingestellt. Auf die
weiteren Einzelheiten des Anstellungsvertrages wird Bezug genommen (Bl. 4 8 d. A.).
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Der Kläger und sein Lebenspartner waren die einzigen Angestellten einer
Niederlassung der Beklagten in Kanton. Die Beklagte vermittelt Aufträge deutscher
Handelsunternehmen an Produzenten von Bekleidungsstücken in China und bedient
sich hierzu u. a. ihrer Niederlassung in Kanton. Als Handelsvertreter und allgemeiner
Vertreter auf dem chinesischen Markt ist für die Beklagte eine Gesellschaft chinesischen
Rechts tätig. Diese hat ihren Sitz am Sitz der Niederlassung der Beklagten in Kanton
und beschäftigt eigene Angestellte.
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Aufgabe des Klägers war die Vermittlung der Geschäfte für die Beklagte. Zugleich
leitete er mit seinem Lebenspartner die Gesellschaft chinesischen Rechts.
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Im Jahr 2004 überlegten der Kläger und sein Lebenspartner, sich selbständig zu
machen. Am 13.11.2004 vereinbarten die Parteien, dass die Kündigungsfrist für das
Anstellungsverhältnis auf sechs Monate zum Quartalsende verlängert wird und dass es
dem Kläger untersagt ist, während der Dauer von sechs Monaten zum Quartalsende
nach Kündigung des Arbeitsverhältnisses für ein Unternehmen tätig zu werden, welches
mit der Beklagten in direktem oder indirektem Wettbewerb steht. Auf die weiteren
Einzelheiten der Vereinbarung vom 13.11.2004 wird Bezug genommen (Bl. 55 56 d. A.).
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Im Juli 2005 erwarben der Kläger und sein Lebenspartner eine Gesellschaft in
Hongkong. Als Leiter der Gesellschaft wurde der Lebenspartner des Klägers in das
Gesellschaftsregister von Hongkong mit seiner deutschen Adresse eingetragen. Am
22.07.2005 wurde die Firma der Gesellschaft in 1221 G. O. M. geändert. Die Beklagte
erfuhr hiervon am 01.11.2005.
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Mit Schreiben vom 26.07.2005 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem
Kläger fristlos. Dieser hielt sich zu jener Zeit in Deutschland auf. Bei einem Aufenthalt in
den Geschäftsräumen der Beklagten am 26.07.2005 wurde ihm das
Kündigungsschreiben vorgelegt. Er verweigerte die Entgegennahme des
Kündigungsschreibens und die Abgabe eines Empfangsbekenntnisses. Daraufhin
wurde ihm der Inhalt des Schreibens vorgelesen. Außerdem übersandte die Beklagte
ihm das Schreiben auf dem Postweg. Der Kläger erhielt es am 30.07.2005.
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Mit Schriftsatz vom 28.07.2005, der bei dem Arbeitsgericht Mönchengladbach am
29.07.2005 eingegangen ist, hat der Kläger Klage gegen die fristlose Kündigung vom
26.07.2005 erhoben und mit einem weiteren Schriftsatz vom 02.08.2005, der bei dem
Arbeitsgericht Mönchengladbach am 04.08.2005 eingegangen ist, zusätzlich geltend
gemacht, auch die ihm am 30.07.2005 zugegangene Kündigung habe das
Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst.
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Mit Schreiben vom 22.09.2005 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis erneut
fristlos und vorsorglich fristgerecht. Auch diese Kündigung hat der Kläger angegriffen.
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Er hat beantragt,
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1. festzustellen, dass die dem Kläger am 26.07.2005 zur Kenntnis gegebene
außerordentliche und fristlose Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht beendet hat,
sondern dieses darüber hinaus unverändert fortbesteht;
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2. festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis
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auch nicht durch die weitere außerordentliche, hilfsweise fristgerechte Kündigung
der Beklagten vom 22.09.2005, dem Kläger zugegangen am 27.09.2005, beendet
worden ist, sondern darüber hinaus unverändert fortbesteht;
3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 24.120,00 € nebst Zinsen in Höhe von
8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 8.040,00 € seit dem 31.07.2005,
aus weiteren 8.040,00 € seit dem 31.08.2005 sowie aus weiteren 8.040,00 € seit
dem 30.09.2005 zu zahlen;
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4. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger tatsächlich weiterzubeschäftigen als
Büroleiter/Kanton, China.
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Die Beklagte hat beantragt,
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die Klage insgesamt abzuweisen.
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Die Beklagte hat Widerklage erhoben, über die noch nicht entschieden ist.
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Sie hat behauptet, der Kläger habe versucht, mehrere Mitarbeiterinnen ihrer
Geschäftspartnerin abzuwerben. Ende Mai 2005 habe er die Mitarbeiterinnen L. und D.
gefragt, ob sie in Zukunft in seinem eigenen Unternehmen mitarbeiten wollten. Am
08.07.2005 habe er mit der Mitarbeiterin Z. ein Abwerbegespräch geführt. Hiervon habe
sie, die Beklagte, innerhalb der Kündigungsfrist Kenntnis erlangt.
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Das Arbeitsgericht Mönchengladbach hat durch Teilurteil vom 11.11.2005, auf dessen
Inhalt Bezug genommen wird, den Feststellungsanträgen und dem Zahlungsantrag
stattgegeben und die Beklagte ferner verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen
Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens als Büroleiter in Kanton, China
weiterzubeschäftigen.
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Gegen das ihr am 05.12.2005 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am
23.12.2005 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung
eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum
06.03.2006 mit einem am 06.03.2006 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen
Schriftsatz begründet.
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Sie macht ergänzend geltend, aus dem ihr am 01.11.2005 bekannt gewordenen Erwerb
der Gesellschaft in Hongkong und Firmierung in 1221 G. O. M. sowie Eintragung des
Lebenspartners des Klägers mit seiner deutschen Adresse als Leiter der Gesellschaft
ergebe sich, dass der Kläger während des Arbeitsverhältnisses eine Konkurrenztätigkeit
begonnen habe.
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Die Beklagte beantragt,
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das Teilurteil des Arbeitsgerichts Mönchengladbach vom 11.11.2005 7 Ca 2569/05
abzuändern und die Klage abzuweisen.
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Der Kläger beantragt,
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die Berufung zurückzuweisen.
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Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und den
sonstigen Akteninhalt Bezug genommen.
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Das Gericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung der Zeugin X.. Wegen
des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 12.01.2007
(Bl. 683 684 d. A.) verwiesen.
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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
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Die Berufung ist zulässig (§§ 64 Abs. 1, Abs. 2 b und c, 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG,
519, 520 Abs. 3 ZPO) und überwiegend begründet.
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Das Arbeitsverhältnis ist durch die fristlose Kündigung vom 26.07.2005 aufgelöst
worden. Die Beklagte ist lediglich verpflichtet, an den Kläger die Vergütung für den
Zeitraum vom 01.07. bis 26.07.2005 zu zahlen.
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1. Die Klage ist überwiegend zulässig.
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a) Die deutschen Arbeitsgerichte sind zur Entscheidung des Rechtsstreits international
zuständig. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Zivilgerichtsbarkeit richtet
sich, sofern sie nicht vorrangig durch ein internationales Abkommen oder einen
bilateralen Vertrag geregelt ist, grundsätzlich nach den Vorschriften über die örtliche
Zuständigkeit. Ist ein deutsches Gericht nach §§ 12 ff. ZPO örtlich zuständig, ist es im
Regelfall auch im Verhältnis zu einem ausländischen Gericht zuständig (BAG, Urteil
vom 20.04.2004, AP Nr. 21 zu § 38 ZPO Internationale Zuständigkeit m. w. N.). Da die
Beklagte ihren Sitz in O. hat und eine abweichende zwischenstaatliche Vereinbarung
nicht ersichtlich ist, ergibt sich im vorliegenden Rechtsstreit die internationale
Zuständigkeit aus §§ 12, 17 Abs. 1 ZPO (vgl. BAG, Urteil vom 21.03.1985, AP Nr. 11 zu
§ 13 BUrlG Unabdingbarkeit).
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b) Soweit der Kläger mit den Anträgen zu 1) und 2) die Feststellung beantragt hat, dass
das Arbeitsverhältnis darüber hinaus unverändert fortbesteht , ist die Klage unzulässig.
Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger damit eine selbständige
allgemeine Feststellungsklage gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erheben wollte, weil die
Klagebegründung keinerlei Ausführungen zur Frage des unveränderten Fortbestandes
des Arbeitsverhältnisses enthält. Damit ist der Zusatz als überflüssig und wirkungslos
anzusehen (BAG, Urteil vom 16.03.1994, AP Nr. 29 zu § 4 KSchG 1969).
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2. Soweit die Klage zulässig ist, ist sie überwiegend unbegründet.
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Das Arbeitsverhältnis ist durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 26.07.2005
aufgelöst worden. Diese ist nach § 626 BGB gerechtfertigt.
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a) Auf das Arbeitsverhältnis findet deutsches Arbeitsrecht Anwendung. Nach Art. 27
Abs. 1 Satz 1 EGBGB unterliegt ein Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Die
Rechtswahl muss nicht ausdrücklich erfolgen. Sie kann sich auch aus den
Bestimmungen des Vertrags oder den Umständen des Falles ergeben (Art. 27 Abs. 1
Satz 2 EGBGB). Die Wahl deutschen Arbeitsrechts durch die Parteien ergibt sich
daraus, dass der (formularmäßige) Arbeitsvertrag in deutscher Sprache abgefasst ist,
einen deutschen Gerichtsstand vorsieht (§ 12) und sich die Parteien im Verfahren vor
dem Arbeitsgericht ausschließlich auf Vorschriften des deutschen Arbeitsrechts berufen
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haben (BGH, Urteil vom 13.09.2004, DB 2004, S. 2432). Auch aus § 11 Nr. 1 des
Arbeitsvertrages, nach dem die gesetzlichen Bestimmungen sowie etwaige
Betriebsvereinbarungen und Arbeitsordnungen Anwendung finden, kann dies
entnommen werden. Denn gemeint sein können damit nur die deutschen gesetzlichen
Bestimmungen und etwaige für den Betrieb der Beklagten in O. geltende
Betriebsvereinbarungen und Arbeitsordnungen (vgl. hierzu BAG, Urteil vom 26.07.1995,
AP Nr. 7 zu § 157 BGB). Es hätte weder im Interesse des Klägers noch der Beklagten
gelegen, einerseits einen Gerichtsstand in Deutschland zu vereinbaren und
andererseits gesetzliche Bestimmungen für maßgeblich zu erklären, die deutschen
Arbeitsgerichten nicht bekannt sind und die vermutlich auch die Parteien nicht kennen.
Damit beurteilt sich nach § 626 BGB, ob die fristlose Kündigung vom 26.07.2005
wirksam ist. Auch aus § 4 Nr. 3 des Arbeitsvertrages ergibt sich, dass auf die fristlose
Kündigung § 626 BGB Anwendung findet, denn darin ist das Recht beider Parteien zur
Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigem Grund vereinbart.
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Dahingestellt bleiben kann, ob auf das Arbeitsverhältnis auch das
Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet und der Kläger deshalb die Klagefrist nach
§§ 13 Abs. 1 Satz 1, 4 Satz 1 KSchG einzuhalten hatte. Denn der Kläger hat innerhalb
von drei Wochen nach Zugang der fristlosen Kündigung (vgl. unter Ziffer 3) Klage
erhoben.
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b) Die fristlose Kündigung vom 26.07.2005 ist nach § 626 Abs. 1 BGB begründet. Bei
der Frage, ob ein Arbeitsverhältnis durch den Arbeitgeber nach § 626 Abs. 1 BGB aus
wichtigem Grund gekündigt werden konnte, ist nach ständiger Rechtsprechung des
Bundesarbeitsgerichts zunächst zu prüfen, ob der Kündigungssachverhalt unabhängig
von den Besonderheiten des Einzelfalls an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund zur
außerordentlichen Kündigung abzugeben. Trifft dies zu, sind in einer zweiten Stufe alle
Umstände des Einzelfalls daraufhin zu würdigen, ob es dem Kündigenden unzumutbar
war, das Arbeitsverhältnis bis zum Ablauf der Kündigungsfrist fortzusetzen, und in
diesem Zusammenhang die beiderseitigen Interessen umfassend abzuwägen (BAG,
Urteil vom 07.07.2005, AP Nr. 192 zu § 626 BGB; BAG, Urteil vom 20.11.1997, RzK I 6 a
Nr. 154; BAG, Urteil vom 20.01.1994, AP Nr. 115 zu § 626 BGB).
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Der Kläger war kaufmännischer Angestellter und damit Handlungsgehilfe im Sinne von
§ 59 HGB. Gemäß § 60 Abs. 1 2. Altern. HGB ist es dem Handlungsgehilfen untersagt,
während des Bestehens des Arbeitsverhältnisses im Handelszweig seines Arbeitgebers
für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte zu machen. Verstößt der Arbeitnehmer
gegen dieses Verbot, liegt ein Sachverhalt vor, der an sich geeignet ist, einen wichtigen
Grund zur außerordentlichen Kündigung abzugeben.
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Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verstößt der Arbeitnehmer gegen
das Wettbewerbsverbot des § 60 Abs. 1 2. Altern. HGB noch nicht durch bloße interne
Vorbereitungshandlungen, die auf die Schaffung der formalen und organisatorischen
Voraussetzungen für ein geplantes eigenes Handelsunternehmen gerichtet sind. Etwas
anderes gilt, wenn eine werbende Tätigkeit aufgenommen wird. Dabei ist für die
Abgrenzung der noch erlaubten Vorbereitungshandlung von der verbotenen
Konkurrenztätigkeit entscheidend, ob durch das Handeln bereits unmittelbar in die
Geschäfts- und Wettbewerbsinteressen des Arbeitgebers eingegriffen wird. Die
Vorbereitung eines eigenen Handelsgewerbes ist somit nur zulässig, soweit sie nicht,
insbesondere durch Kontaktaufnahme mit Kunden oder anderen Vertragspartnern des
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Arbeitgebers, dessen Interessen noch während des Bestandes des Arbeitsverhältnisses
unmittelbar gefährdet (BAG, Urteil vom 30.05.1978, AP Nr. 9 zu § 60 HGB; BAG, Urteil
vom 04.03.1981 7 AZR 185/79 Juris).
Auch durch Abwerbung von Arbeitnehmern für ein Konkurrenzunternehmen wird eine
unmittelbare Gefährdung der Interessen des Arbeitgebers herbeigeführt (BAG, Urteil
vom 30.01.1963, AP Nr. 3 zu § 60 HGB; BAG, Urteil vom 11.11.1980 6 AZR 392/78
Juris). Es ist weder erforderlich, dass die Abwerbung Erfolg hat, noch dass sie
besonders intensiv erfolgt (BAG, Urteil vom 30.01.1963, a.a.O.).
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Nach diesen Grundsätzen hat der Kläger noch nicht dadurch gegen das
Wettbewerbsverbot des § 60 Abs. 1 2. Altern. HGB verstoßen, dass er während des
Bestehens des Arbeitsverhältnisses mit seinem Lebenspartner eine Gesellschaft in
Hongkong erworben hat, die im Bekleidungsmarkt tätig werden sollte. Denn der Erwerb
einer Handelsgesellschaft und die Veranlassung von Eintragungen in das
Gesellschaftsregister sind erlaubte Vorbereitungshandlungen, weil die Gesellschaft
hierdurch noch nicht werbend nach außen hin auftritt.
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Der Kläger hat jedoch dadurch gegen das Wettbewerbsverbot des § 60 Abs. 1 2. Altern.
HGB verstoßen, dass er versucht hat, die Mitarbeiterin bei der Vertreterin der Beklagten
auf dem chinesischen Markt, Frau X., für die von ihm und seinem Lebenspartner
erworbene Handelsgesellschaft abzuwerben. Nach der Aussage der Zeugin X. vor der
Berufungskammer hat der Kläger die Zeugin am 08.07.2005 zu sich gerufen und sie
gefragt, ob sie bleiben oder mit ihm gehen wolle. Die Zeugin hat ferner ausgesagt, der
Kläger habe ihr kein Gehalt angeboten. Sie sei jedoch davon ausgegangen, dass sie
20.000,00 RMB bekomme, wenn sie zur Firma des Klägers gehe, weil ihr ihre Kollegin
D. mitgeteilt habe, dass sie 20.000,00 RMB bekomme, wenn sie mitgehe. Daraus ergibt
sich, dass die Zeugin X. die beiden Fragen des Klägers als Versuch verstanden hat, sie
für eine Tätigkeit in einem eigenen Unternehmen abzuwerben.
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So waren die Fragen auch gemeint. Zwar lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger
versucht hat, weitere Mitarbeiterinnen bei der Gesellschaft chinesischen Rechts
abzuwerben, da die Beklagte auf eine Vernehmung der Zeuginnen L. und D. verzichtet
hat. Da der Kläger und sein Lebenspartner jedoch im Juli 2005 die Gesellschaft in
Hongkong erworben haben, können die am 08.07.2005 der Zeugin X. gestellten Fragen
nur den Sinn gehabt haben, diese Mitarbeiterin zu bewegen, das Arbeitsverhältnis mit
ihrem derzeitigen Arbeitgeber zu beenden und für die Gesellschaft des Klägers und
seines Lebenspartners tätig zu werden. Entsprechend hat der Kläger bei der Erörterung
des Ergebnisses der Beweisaufnahme in der mündlichen Verhandlung auch nicht
vorgetragen, er habe mit den beiden Fragen etwas anderes gemeint.
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Die Aussage der Zeugin X. ist glaubhaft. Es ist schwerlich vorstellbar, dass der Inhalt
des Gesprächs von der Zeugin erfunden ist, gerade weil sie ausgesagt hat, der Kläger
habe sie nur gefragt, ob sie bleiben oder mit ihm gehen wolle und den Bereich der
Vergütung nicht angesprochen. Bei der Erörterung des Ergebnisses der
Beweisaufnahme hat der Kläger auch keine Tatsachen vorgetragen, die gegen die
Richtigkeit der Aussage der Zeugin sprechen könnten. Deshalb ist die
Berufungskammer davon überzeugt, dass das Gespräch zu dem genannten Termin mit
dem von der Zeugin bekundeten Inhalt stattgefunden hat. Damit steht fest, dass zurzeit
der fristlosen Kündigung vom 26.07.2005 ein Sachverhalt vorlag, der an sich geeignet
ist, einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung abzugeben.
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c) Die umfassende Einzelfallprüfung und Interessenabwägung führt zu dem Ergebnis,
dass das Interesse der Beklagten an der sofortigen Auflösung des Arbeitsverhältnisses
das des Klägers an der Einhaltung der Kündigungsfrist überwiegt.
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Zwar spricht zu Gunsten des Klägers, dass er die Zeugin X. lediglich gefragt hat, ob sie
bleiben oder mit ihm gehen wolle und weitergehende Bemühungen, die Zeugin zu
einem Wechsel in sein Unternehmen zu veranlassen, nicht unternommen hat.
Andererseits darf nicht übersehen werden, dass die Beklagte und der Kläger einige
Monate vorher die beiderseitige Kündigungsfrist auf sechs Monate zum Quartalsende
verlängert und ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart hatten, nachdem der
Kläger und sein Lebenspartner überlegt hatten, sich selbständig zu machen. Dadurch
hat die Beklagte gegenüber dem Kläger deutlich zum Ausdruck gebracht, dass sie am
Unterbleiben von Konkurrenzgeschäften des Klägers ein erhebliches geschäftliches
Interesse habe. Der Kläger wusste daher, dass er aus der Sicht der Beklagten deren
Interessen empfindlich treffen würde, wenn er sich selbständig macht und eine
Mitarbeiterin ihrer Vertreterin auf dem chinesischen Markt abwirbt. Erschwerend kommt
hinzu, dass der Kläger Leiter der Niederlassung der Beklagten und der Gesellschaft
chinesischen Rechts war und damit Vorgesetzter der Mitarbeiterin X..
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Eine lange Betriebszugehörigkeit wies der Kläger zurzeit der fristlosen Kündigung nicht
auf. Insgesamt gesehen hat daher, auch angesichts der beträchtlichen Länge der
Kündigungsfrist, das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des
Arbeitsverhältnisses Vorrang vor dem Fortbestandsinteresse des Klägers bis zum
Ablauf der Kündigungsfrist.
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d) Die Zwei-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB hat die Beklagte eingehalten. Nach der
Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts beginnt die Ausschlussfrist des § 626 Abs.
2 BGB, wenn der Kündigungsberechtigte eine zuverlässige und möglichst vollständige
positive Kenntnis der für die Kündigung maßgebenden Tatsachen hat, die ihm die
Entscheidung ermöglicht, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist oder
nicht. Auch grob fahrlässige Unkenntnis ist insoweit ohne Bedeutung. Zu den
maßgeblichen Tatsachen gehören sowohl die für als auch gegen die Kündigung
sprechenden Umstände. Ohne die umfassende Kenntnis des Kündigungsberechtigten
vom Kündigungssachverhalt kann sein Kündigungsrecht nicht verwirken. Der
Kündigungsberechtigte, der Anhaltspunkte für einen Sachverhalt hat, der zur
außerordentlichen Kündigung berechtigen könnte, kann Ermittlungen anstellen und den
Betroffenen anhören, ohne dass die Frist zu laufen beginnt. Denn es genügt nicht allein
die Kenntnis des konkreten, die Kündigung auslösenden Anlasses (BAG, Urteil vom
17.03.2005, AP Nr. 46 zu § 626 BGB Ausschlussfrist). Erst wenn der
Kündigungsberechtigte eine hinreichende Kenntnis vom Kündigungssachverhalt und
den erforderlichen Beweismitteln hat, beginnt der Lauf der Ausschlussfrist (BAG, Urteil
vom 05.12.2002, AP Nr. 63 zu § 123 BGB).
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Nach diesen Grundsätzen war die Ausschlussfrist zurzeit der Kündigungserklärung
noch nicht abgelaufen. Dahingestellt bleiben kann, wann die Geschäftsführer der
Beklagten Kenntnis davon erlangt haben, dass der Kläger am 08.07.2005 versucht hat,
die Mitarbeiterin X. für eine Tätigkeit in seinem eigenen Unternehmen abzuwerben.
Selbst wenn dies nicht innerhalb von zwei Wochen vor Erklärung der fristlosen
Kündigung vom 26.07.2005, sondern schon vorher geschehen ist, hat die Beklagte die
Ausschlussfrist nicht versäumt, denn allein die Kenntnis davon, dass der Kläger die
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Mitarbeiterin gefragt hat, ob sie bleiben oder mit ihm gehen wolle, vermittelte ihr keine
hinreichende Kenntnis von den für und gegen die Kündigung sprechenden Tatsachen.
Insbesondere kann allein aus dem Gesprächsinhalt noch nicht entnommen werden, ob
die Geschäfts- und Wettbewerbsinteressen der Beklagten unmittelbar gefährdet waren,
da der Kläger in dem Gespräch weder zum Ausdruck gebracht hat, dass er ein
Konkurrenzunternehmen eröffnen wolle, noch diesbezügliche zeitliche Vorstellungen
geäußert hat.
Klarheit, dass es sich um einen Abwerbeversuch für ein eigenes Konkurrenzgeschäft
gehandelt hat, dessen Erwerb am 08.07.2005 entweder bereits erfolgt war oder
unmittelbar bevorstand, hat die Beklagte vielmehr erst am 01.11.2005 erlangt, als sie
über die Eintragungen in das Gesellschaftsregister in Hongkong informiert wurde. Erst
ab diesem Zeitpunkt konnte sie sicher sein, dass der Kläger gegen das
Wettbewerbsverbot des § 60 Abs. 1 2. Altern. HGB verstoßen hat und ihre Geschäfts-
und Wettbewerbsinteressen durch den Abwerbeversuch tatsächlich unmittelbar
gefährdet waren. Diejenigen Tatsachen, nach deren Kenntnis die Beklagte zuverlässig
beurteilen konnte, ob ihr die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger
zumutbar war oder nicht, hat die Beklagte mithin erst nach Erklärung der Kündigung
erfahren. Damit hatte die Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB zurzeit der Kündigung
noch nicht begonnen.
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e) Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert auch nicht daran, dass die Beklagte im
vorliegenden Rechtsstreit daran gehindert wäre, den ihr zurzeit der Kündigung noch
unbekannten Kündigungssachverhalt nachzuschieben. Da der Kläger und sein
Lebenspartner die Gesellschaft in Hongkong bereits vor Erklärung der Kündigung
erworben und die Firma hatten ändern lassen, die Beklagte hiervon jedoch erst nach der
Kündigung erfahren hat, ist das Nachschieben dieser Tatsachen zulässig (BAG, Urteil
vom 11.04.1985, AP Nr. 39 zu § 102 BetrVG 1972).
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3. Damit ist die Klage lediglich begründet, soweit die Beklagte die Vergütung des
Klägers bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der fristlosen Kündigung
vom 26.07.2005 nicht gezahlt hat. Für den Zugang einer verkörperten Erklärung unter
Anwesenden genügen die Aushändigung und Übergabe des Schriftstücks, so dass der
Empfänger in der Lage ist, vom Inhalt der Erklärung Kenntnis zu nehmen (BAG, Urteil
vom 04.11.2004, AP Nr. 3 zu § 623 BGB). Auf den verspäteten Zugang einer
Willenserklärung kann sich der Empfänger nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht
berufen, wenn er die Zugangsverzögerung selbst zu vertreten hat (BAG, Urteil vom
27.06.2002, AP Nr. 22 zu § 620 BGB Probearbeitsverhältnis). Da der Kläger am
26.07.2005 die Entgegennahme des Kündigungsschreibens der Beklagten verweigert
hat, muss er sich mithin so behandeln lassen, als ob ihm die Kündigung an diesem Tag
zugegangen wäre.
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Für den Zeitraum vom 01.07. bis 26.07.2005 kann der Kläger bei einer monatlichen
Vergütung von 8.040,00 € brutto 6.821,43 € brutto verlangen (8.040,00 € : 21 Arbeitstage
x 18 Arbeitstage). Auf diesen Betrag hat die Beklagte nach §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 2 Nr.
1 BGB ab dem 01.08.2005 Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz zu zahlen.
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4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.
56
Die Revision wurde für den Kläger wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache
57
nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen. Die Zulassung für die Beklagte beruht auf
einem Versehen.
R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g
58
Gegen dieses Urteil kann von den Parteien
59
REVISION
60
eingelegt werden.
61
Die Revision muss
62
innerhalb einer Notfrist von einem Monat
63
nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim
64
Bundesarbeitsgericht,
65
Hugo-Preuß-Platz 1,
66
99084 Erfurt,
67
Fax: (0361) 2636 - 2000
68
eingelegt werden.
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Die Revision ist gleichzeitig oder
70
innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils
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schriftlich zu begründen.
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Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem
deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.
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Heinlein Köttnitz Zander
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