Urteil des LAG Düsseldorf vom 10.11.2010

Gericht

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Aktenzeichen

7 Sa 1052/09

Entschieden

10.11.2010

Schlagworte

Kläger , Ordentliche kündigung , Kündigung , Abmahnung , Verhalten , Treu und glauben , Arbeitsunfähigkeit , Betrieb , Kenntnis , Herausgabe

LArbG Düsseldorf (kläger, ordentliche kündigung, kündigung, abmahnung, verhalten, treu und glauben, arbeitsunfähigkeit, betrieb, kenntnis, herausgabe)

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 7 Sa 1052/09

Datum:

10.11.2010

Gericht:

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

7. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

7 Sa 1052/09

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Düsseldorf, 13 Ca 4134/09

Schlagworte:

Normen:

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

Auch bei sehr geringfügigen Pflichtverletzungen, die für sich genommen

nicht zum Ausspruch einer Kündigung führen können, kann eine

ordentliche Kündigung nach Abmahnung gerechtfertigt sein, wenn in

dem Fehlverhalten des Arbeitnehmers eine Beharrlichkeit zum Ausdruck

kommt, sich berechtigten Anweisungen des Arbeitgebers zu

widersetzen, weil sie nach seiner Einschätzung nicht sinnvoll ist.

Tenor:

I.Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts

Düsseldorf vom 21.08.2009, 13 Ca 4234/09, abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

II.Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen.

III.Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand:

Mit seiner Klage wehrt der Kläger sich gegen eine seitens der Beklagten aus

verhaltensbedingten Gründen ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 09.03.2009.

Der am 13.02.1969 geborene, ledige Kläger ist seit dem 01.08.1985 bei der Beklagten

bzw. zunächst bei deren Rechtsvorgängerin als Kundendiensttechniker im Außendienst

zu einem monatlichen Bruttolohn von zuletzt 3.000,00 € beschäftigt. Das

Arbeitsverhältnis des Klägers ist im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte

übergegangen.

Der Kläger, dem bereits bei der Rechtsvorgängerin ein Dienstfahrzeug zur

ausschließlich dienstlichen Nutzung zur Verfügung stand, war von dieser angewiesen,

die Fahrzeugschlüssel des Dienstfahrzeugs sowie das Fahrtenbuch vor Urlaubsantritt

oder bei Arbeitsunfähigkeit im Betrieb abzugeben.

Vom 19.11. bis zum 01.12.2002 war der Kläger arbeitsunfähig erkrankt. Sein

Dienstfahrzeug hatte er auf dem Betriebsgelände abgestellt, den Schlüssel für das

Fahrzeug jedoch nicht im Betrieb hinterlegt. Vom 02.12.2002 bis zum 12.01.2003 hatte

der Kläger Erholungsurlaub. Ab dem 13.01.2003 war er erneut arbeitsunfähig erkrankt.

Am 22.01.2003 wurde der Kläger im Rahmen eines Telefongesprächs aufgefordert, den

Fahrzeugschlüssel für das Dienstfahrzeug herauszugeben. Eine Herausgabe seitens

des Klägers erfolgte jedoch nicht. Am 03.02.2003 meldete sich der Kläger erneut

telefonisch im Sekretariat seines Arbeitgebers. Als versucht wurde, den Kläger an den

Leiter des Bezirksbüros weiterzuverbinden, brach der Kläger das Gespräch ab, weil er

mit dem Ressortleiter nicht zu sprechen wünschte. Da bis zu diesem Zeitpunkt eine

Herausgabe des Fahrzeugschlüssels nicht erfolgt war, erteilte die Rechtsvorgängerin

der Beklagten gegenüber dem Kläger wegen dieses Sachverhalts zunächst unter dem

Datum vom 03.02.2003 eine Abmahnung und sprach sodann - da auch danach eine

Herausgabe der Fahrzeugschlüssel nicht erfolgte - unter dem Datum vom 25.02.2003

eine fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung aus. In dem vor dem Arbeitsgericht

Aachen geführten Kündigungsrechtsstreit, aus dem sich der vorstehend dargestellte

Sachverhalt als unstreitig ergibt, hat der Kläger obsiegt, weil er sich darauf berief, die

ihm in seinen Briefkasten eingeworfene Abmahnung vom 03.02.2003 wegen seines

Umzugs in eine andere Wohnung erst zeitgleich mit der Kündigung zur Kenntnis

genommen zu haben. Wegen des Inhalts des Urteils des Arbeitsgerichts Aachen im

Einzelnen wird auf Bl. 81 - 90 der Akte Bezug genommen.

Seit dem 01.08.2008 ist der Kläger bei der Beklagten in dem Ressort „OnSiteService“

(OSS) X., Team S., im Außendienst eingesetzt. Unstreitig hat der Kläger diesen

wohnortnahen Einsatz im Außendienst unter Vorlage eines betriebsärztlichen Attestes

verlangt.

Vor Antritt seines Urlaubs am 31.10.2008 hat der Kläger den Schlüssel des

Dienstfahrzeugs, den Kfz-Schein und sein Fahrtenbuch nicht im Betrieb der Beklagten

hinterlegt.

Ausweislich eines von der Beklagten zur Akte gereichten „Memos“ vom 24.11.2008 (Bl.

92 - 93 der Akte) wurde der Kläger in einem Gespräch am selben Tag unter anderem

darauf hingewiesen, dass er entgegen der bestehenden Vereinbarung vor Antritt seines

Urlaubs am 31.08.2008 weder das Fahrtenbuch noch die Schlüssel des

Dienstfahrzeugs im Betrieb hinterlegt habe mit der Folge, dass ein einem anderen

Ressort zugeordneter Parkplatz in der Tiefgarage über 3 Wochen durch dieses

Fahrzeug belegt gewesen sei. Der Kläger wurde angewiesen, seine Fahrtenbuchmappe

inklusive Tankkarte und Fahrzeugschlüssel ab sofort abends in seinem Fach zu

hinterlegen sowie sich bei Arbeitsbeginn bei seinem Vorgesetzten Herrn N. an- und bei

Arbeitsende abzumelden. Abschließend wurde der Kläger darauf hingewiesen, dass im

Wiederholungsfall weitere Konsequenzen anstehen könnten und auch eine Abmahnung

ausgesprochen werden könne.

Unklar ist geblieben, ob dem Kläger im Betrieb S. ein Fach zur Verfügung stand, in dem

er die Fahrzeugschlüssel hätte hinterlegen können.

Mit Schreiben vom 29.01.2009 erteilte die Beklagte dem Kläger sodann eine

Ermahnung, in der sie ihn nochmals schriftlich auf die von ihm einzuhaltenden Pflichten

- auch hinsichtlich des Dienstfahrzeugs - hinwies und ankündigte, weitere

arbeitsrechtliche Mittel einzuleiten, wenn bis zum 15.02.2009 keine Besserung

erkennbar sei und festgestellt werden müsse, dass er die im Einzelnen genannten

Anweisungen weiterhin missachte. Wegen des Inhalts des Schreibens im Einzelnen

wird auf Bl. 94 - 97 der Akte Bezug genommen.

Dieses Schreiben wurde dem Kläger am 06.02.2009 von seinem Vorgesetzten Herrn N.

übergeben.

Am 06.02.2009 nahm der Kläger den Schlüssel, den Kraftfahrzeugschein sowie das

Fahrtenbuch mit nach Hause. An diesem Tag hatte er Spätdienst, der erst um 20.00 Uhr

endete. Zu diesem Zeitpunkt war Herr N. nicht mehr im Betrieb anwesend.

Am 09.02.2009 erschien der Kläger, der seinen Dienst um 8.00 Uhr hätte beginnen

müssen, nicht zur Arbeit. Zwischen den Parteien ist streitig, ob er um kurz nach 8.00 Uhr

oder erst gegen 9.00 Uhr den Sachbearbeiter Einsatzsteuerung darüber informierte,

dass er einen Arzt aufsuchen wolle.

Am Folgetag meldete der Kläger telefonisch gegenüber einem Mitarbeiter der

Disposition seine ärztlich festgestellte Arbeitsunfähigkeit.

Da der Kläger sich sodann bis zum 16.02.2009 nicht mehr meldete und auch keine

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung übersandte, erteilte die Beklagte ihm unter dem

Datum vom 16.02.2009 eine Abmahnung und forderte ihn auf, seine Arbeit am

18.02.2009 um 8.00 Uhr aufzunehmen bzw. im Falle einer Arbeitsunfähigkeit ein

entsprechendes Attest bis zum 18.02.2009 vorzulegen. Außerdem wurde der Kläger

darauf hingewiesen, dass er künftig jedes Fernbleiben von der Arbeit, insbesondere

jede Arbeitsunfähigkeit, unverzüglich bei Herrn N. oder bei dessen Verhinderung der

Stellvertreterin Frau S. anzuzeigen habe. Er wurde aufgefordert, bis zum 18.02.2009 das

Fahrtenbuch, die Tankkarte, den Kfz-Schein sowie den Fahrzeugschlüssel an Herrn N.

herauszugeben bzw. im Falle der Arbeitsunfähigkeit Herrn N. mitzuteilen, wo die

Gegenstände sich befänden und wie eine Herausgabe sichergestellt werden könne. Für

zukünftiges Fehlverhalten wurde dem Kläger die Beendigung des Arbeitsverhältnisses

angedroht. Wegen des Inhalts der Abmahnung im Einzelnen wird auf Bl. 99 - 100 der

Akte Bezug genommen.

Diese Abmahnung wurde am 17.02.2009 um 12.55 Uhr in den Hausbriefkasten des

Klägers eingeworfen.

Nach Einwurf der Abmahnung wurde Herrn N. mitgeteilt, dass der Kläger sich am

17.02.2009 telefonisch bei einem Kollegen der Disposition gemeldet und eine

voraussichtliche Arbeitsunfähigkeit bis zum 21.02.2009 angezeigt hatte.

Da der Kläger bis zum 18.02.2009 weder eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

übersandt noch mitgeteilt hatte, wo sich die das Dienstfahrzeug betreffenden

Gegenstände befinden, erteilte die Beklagte dem Kläger unter dem Datum vom

18.02.2009 eine weitere Abmahnung (Bl. 102 - 103 der Akte) und forderte ihn erneut auf,

bis zum 20.02.2009 seine Abwesenheit seit dem 09.02.2009 gegenüber Herrn N.

nachvollziehbar zu begründen und entsprechende ärztliche Atteste vorzulegen sowie

die Herausgabe der angeforderten Gegenstände sicherzustellen. Erneut wurde der

Kläger aufgefordert, jedes Fernbleiben gegenüber Herrn N. oder seiner Stellvertreterin

anzuzeigen.

Diese Abmahnung wurde am 18.02.2009 um 16.45 Uhr in den Hausbriefkasten des

Klägers eingeworfen.

Bis einschließlich Freitag, den 20.02.2009 hat der Kläger sich bei der Beklagten nicht

gemeldet.

Nach der Einlassung des Klägers hat er die Abmahnungen erst am 21.02.2009 aus dem

Briefkasten genommen.

Am Montag, dem 23.02.2009, an dem der Kläger dienstplanmäßig frei hatte, ging bei der

Beklagten ein am 20.02.2009 als Einschreibesendung versandter Brief des Klägers mit

ärztlichen Attesten für den Zeitraum vom 09.02. bis zum 21.02.2009 ein.

Am 24.02.2009 rief der Kläger gegen 8.30 Uhr bei dem Sachbearbeiter

Einsatzsteuerung an, dem er mitteilte, er wolle nochmals zum Arzt gehen.

Mit Email vom selben Tag teilte er Herrn N. um 21.33 Uhr mit, dass seine Krankmeldung

bis zum 28.02.2009 verlängert worden sei und er die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

nach I. zu Händen von Frau I. geschickt habe. Eine Mitteilung hinsichtlich der den

Dienstwagen betreffenden Gegenstände erfolgte seitens des Klägers nicht.

Auf dem Anrufbeantworter des Diensthandys hinterlassene Rückrufbitten der Beklagten

hat der Kläger nicht beantwortet.

Mit Schreiben vom 02.03.2009 hörte die Beklagte den bei ihr bestehenden Betriebsrat

zur beabsichtigten ordentlichen Kündigung des Klägers an. Wegen des Inhalts des

Anhörungsschreibens im Einzelnen wird auf Bl. 106 - 110 der Akte Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 04.03.2009 erklärte der Betriebsrat, er stimme der beabsichtigten

Kündigung nicht zu und führte dazu aus, eine persönliche Kontaktaufnahme mit dem

Kläger in seiner Wohnung am 03.03.2009 sei nicht möglich gewesen, weil der Kläger

die Tür nicht geöffnet habe. Er sei auch nicht an das Telefon gegangen und habe auf

den hinterlassenen Rückrufwunsch nicht geantwortet. Es habe nicht aufgeklärt werden

können, ob dieses „abgeschottete“ Verhalten des Klägers mit dessen Erkrankungen zu

tun habe. Da der Kläger wiederholt im Außendienst diverse Schwierigkeiten gehabt

habe, werde darum gebeten, den Kläger im Innendienst zu beschäftigen, um ihm eine

Chance zur Bewährung zu geben.

Mit Schreiben vom 09.03.2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers

ordentlich zum 31.10.2009 und wies ihn zur Begründung darauf hin, dass er trotz

entsprechender Abmahnungen und Belehrungen wiederholt seiner Verpflichtung, den

Beginn oder die Fortdauer seiner Arbeitsunfähigkeit unverzüglich dem Vorgesetzten

mitzuteilen, nicht nachgekommen sei und die Schlüssel zu dem dienstlich zur

Verfügung gestellten Fahrzeug, das Fahrtenbuch und die Tankkarte nicht

herausgegeben habe.

In der Folgezeit war der Kläger zunächst weiterhin arbeitsunfähig krank. Die den

Dienstwagen betreffenden Gegenstände hat er am 19.03.2009 im Betrieb der Beklagten

deponiert.

Ausweislich der im Berufungsverfahren zur Akte gereichten Aufstellung der

Krankenkasse über die Erkrankungen des Klägers war dieser in der Zeit vom 09.02. bis

07.03.2009 aufgrund einer Gastritis und vom 09.03. bis 17.03.2009 an einer „sonstigen

depressiven Episode“ arbeitsunfähig erkrankt. Ab dem 17.03.2009 erfolgte erstmalig

eine Behandlung durch den Psychiater Dr. M., der ebenfalls eine „sonstige depressive

Episode“ bescheinigte.

Ausweislich eines vom Kläger zur Akte gereichten Attestes seiner Hausärztin Frau Dr.

X. sollen bei ihm seit Jahren massive Beschwerden vom Magen sowie von der Psyche

her bestehen. Der Kläger habe besonders in der Zeit vom 09.02. bis 07.03.2009 unter

Magenschmerzen, Tendenz zu sozialem Rückzug, Antriebsstörungen und

Vermeidungshaltungen gelitten. Wörtlich wird in dem Attest ausgeführt: „Mein

persönlicher Eindruck war damals durchaus mit Einfluss einer Depression beim

Patienten vorhanden, wobei der Patient sich danach allerdings nicht mehr vorgestellt

hatte.“

Der Kläger hat vorgetragen, er sei der einzige Mitarbeiter der Beklagten, der

Fahrzeugschlüssel, Fahrtenbuch und Tankkarte jeden Abend abgeben müsse. Alle

anderen Kollegen dürften die Fahrzeuge mit nach Hause nehmen und auch für den Weg

zur Dienststelle kostenfrei nutzen. Da das ihm zugewiesene Dienstfahrzeug

ausschließlich von ihm genutzt werde, sei der Beklagten dadurch, dass der

Fahrzeugschlüssel sich nicht im Betrieb befunden habe, kein Nachteil entstanden.

Schließlich hätte die Beklagte längst einen Ersatzschlüssel anfertigen lassen können,

soweit kein Zweitschlüssel vorhanden gewesen sei. Wahrer Hintergrund der Kündigung

sei vielmehr seine schwere Erkrankung, die zu häufigen Krankheitszeiten führe. Am

09.02.2009 habe er erst um 8.20 Uhr bei der Beklagten jemanden erreicht, um

mitzuteilen, dass er einen Arzt aufsuchen wolle. Er habe sich - auch psychisch - in

einem sehr schlechten gesundheitlichen Zustand befunden und deshalb erst am

10.02.2009 um 8.00 Uhr dem Mitarbeiter der Beklagten Herrn N. die festgestellte

Arbeitsunfähigkeit mitteilen können. Aus seiner - des Klägers - Sicht sei eine

Krankmeldung beim Disponenten ausreichend und als vorzugswürdig zu erachten.

Aufgrund seines schlechten Gesundheitszustandes sei er nicht dazu in der Lage

gewesen, sich „normal“ zu verhalten und habe es schlicht vergessen, dass er die

Fahrzeugunterlagen am 06.02.2009 aus Sicherheitsgründen mit nach Hause

genommen habe. Die streitgegenständlichen Abmahnungen habe er erst am

21.02.2009 dem Briefkasten entnommen. Den Briefkasten habe er nur sporadisch auf

dem Weg zum Arzt geleert und sei zudem nicht dazu in der Lage gewesen, sich mit

Schriftstücken irgendwelcher Art auseinander zu setzen. Er habe große Probleme

gehabt, die Übersendung seiner Krankmeldung zu organisieren, wobei er selbst nicht in

der Lage gewesen sei, die Krankmeldung per Einschreiben zu versenden. Abgesehen

davon, dass es keine schwerwiegenden Pflichtverstöße gegeben habe, sei die

Kündigung unter Berücksichtigung seiner 24jährigen Betriebszugehörigkeit nicht

gerechtfertigt.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom

09.03.2009 nicht mit Ablauf des 31.10.2009 aufgelöst worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, der Kläger habe das auch in der Vergangenheit seit

geraumer Zeit erheblich belastet Arbeitsverhältnis durch sein erneutes grob

pflichtwidriges Verhalten trotz der erteilten Ermahnung und der Abmahnungen weiter

belastet und damit das für die Fortführung des Arbeitsverhältnisses erforderliche

Vertrauensverhältnis zerstört, denn es müsse auch für die Zukunft mit erneuten

gleichartigen Pflichtverstößen gerechnet werden. Selbst wenn als richtig unterstellt

würde, dass der Kläger die Abmahnungen erst am 21.02.2009 aus dem Briefkasten

genommen habe, so hätte er sich - entsprechend den Weisungen in den Abmahnungen

- spätestens am 23.02.2009 bei seinem Vorgesetzten Herrn N. melden können, um eine

weitere Arbeitsunfähigkeit anzuzeigen und mit Herrn N. die Herausgabe der

Gegenstände für das Dienstfahrzeug zu regeln. Der Kläger hingegen habe - wie der

unstreitige Sachverhalt zeige - wiederholt bewusst und beharrlich gegen ihm erteilte

Weisungen verstoßen. Er sei offensichtlich nicht bereit, den berechtigten Forderungen

nachzukommen. Eine Beschäftigung im Innendienst sei - abgesehen davon, dass sich

die Verstöße im Zusammenhang mit der Arbeitsunfähigkeit auch dort auswirken würden

- nicht möglich, weil der Kläger unter Vorlage eines betriebsärztlichen Attestes die

Beschäftigung im Außendienst verlangt habe. Zudem verfüge sie - die Beklagte - über

keinen geeigneten freien Arbeitsplatz. Schließlich habe der Kläger am 22.11.2008 und

am 03.01.2009 unentschuldigt gefehlt.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und dazu im Wesentlichen ausgeführt,

zwar seien schuldhafte Pflichtverletzungen des Klägers gegeben, für die er zumindest

im Hinblick auf zwei Pflichtverstöße vor Ausspruch der streitgegenständlichen

Kündigung auch wirksam abgemahnt worden sei. Nach Auffassung der Kammer

überwiege das Beendigungsinteresse der Beklagten jedoch noch nicht das

Erhaltungsinteresse des Klägers am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses. Zwar sei der

Beklagten zuzugestehen, dass das Arbeitsverhältnis nicht unbelastet sei. Auch könne

die Beklagte als Eigentümerin eines Dienstfahrzeugs darauf bestehen, dass ihr dieses

im Falle der Abwesenheit des Klägers zur Verfügung gestellt werde. Die Beklagte habe

jedoch keine konkreten Beeinträchtigungen vorgetragen, die durch das Verhalten des

Klägers entstanden seien. Insbesondere im Hinblick auf die lange Betriebszugehörigkeit

des Klägers sei nicht davon auszugehen, dass die Beklagte künftige

Vertragspflichtverletzungen nur durch den Ausspruch einer Kündigung vermeiden

könne. Der Beklagten sei zuzumuten, dem Kläger eine weitere Bewährungsmöglichkeit

einzuräumen, wobei die Kammer ausdrücklich darauf hinweise, dass weitere gleich-

oder ähnlich gelagerte Pflichtverletzungen durchaus die Kündigung des

Arbeitsverhältnisses rechtfertigen könne.

Gegen das ihr am 14.09.2009 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit einem am

06.10.2009 per Fax und am 08.10.2009 im Original bei dem Landesarbeitsgericht

eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit einem am 13.11.2009 per

Fax und am 16.11.2009 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen

Schriftsatz begründet.

Die Beklagte rügt mit ihrer Berufung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen

Vorbringens, das Arbeitsgericht habe verkannt, dass ihr in Anbetracht der beharrlichen

Pflichtverletzungen des Klägers eine weitere Beschäftigung nicht zumutbar sei.

Sämtlichen Pflichtverletzungen sei die offenkundige Weigerung des Klägers

gemeinsam, Weisungen nachzukommen. Bereits Anfang des Jahres 2003 habe er

entgegen der betrieblichen Weisung und trotz entsprechender Aufforderungen den

Schlüssel für das Dienstfahrzeug nicht herausgegeben, so dass nach erfolgloser

Abmahnung eine Kündigung habe ausgesprochen werden müssen. Im Oktober 2008

habe er vor seinem Urlaubsantritt erneut gegen seine Herausgabepflicht verstoßen.

Weder das mit ihm geführte Gespräch noch die sodann erteilte Ermahnung und die

erteilten Abmahnungen hätten trotz Hinweis auf die arbeitsrechtlichen Konsequenzen

zu einer Verhaltensänderung des Klägers geführt. Entgegen der Auffassung des

Arbeitsgerichts sei die Feststellung konkreter betrieblicher Beeinträchtigungen durch die

Pflichtverletzungen des Klägers nicht erforderlich. Die Vertragsverletzung selbst

beinhalte eine unmittelbare und hinreichende Störung des Arbeitsverhältnisses. Ab dem

06.02.2009 habe der Kläger erneut 1 ½ Monate die Herausgabe der Schlüssel und der

Fahrzeugunterlagen verweigert. Spätestens nach Erhalt der ersten Abmahnung vom

16.02.2009 hätte seitens des Klägers eine unverzügliche Aushändigung ermöglicht

werden müssen, selbst wenn eine Hinterlegung der Unterlagen am 06.02.2009 nicht

möglich gewesen wäre. Die Behauptung des Klägers, er habe die Herausgabe aufgrund

seines schlechten Gesundheitszustandes schlicht vergessen, müsse als

Schutzbehauptung gewertet werden. Die auch noch nach Zugang der Kündigung

weitere zeitliche Verzögerung der Herausgabe bestätige die negative

Zukunftsprognose. Auch das Verhalten des Klägers hinsichtlich der Anzeige- und

Nachweispflicht seiner Arbeitsunfähigkeit zeige, dass er sich berechtigten Anliegen der

Beklagten bewusst und beharrlich widersetze. Seine Behauptung, er habe die

Abmahnungen erst am 21.02.2009 zur Kenntnis genommen, sei ebenfalls als

Schutzbehauptung zu werten, denn dass er für einen längeren Zeitraum seinen

Briefkasten unbeachtet lasse, sei fernliegend. Zudem falle auf, dass er mit einem

gleichgelagerten Einwand schon im Kündigungsschutzverfahren im Jahr 2003

hervorgetreten sei. Schließlich sei das Verhalten des Klägers, Posteingänge zu

ignorieren, eine treuwidrige Zugangsvereitelung. Unter den gegebenen Umständen sei

die Kündigung verhältnismäßig. Eine nochmalige Abmahnung zur Störungsabwehr sei

gänzlich ungeeignet gewesen, um weitere Vertragsverstöße zu verhindern. Entgegen

der Auffassung des Arbeitsgerichts seien auch tatsächliche Beeinträchtigungen

festzustellen. Hinsichtlich der unterbliebenen Arbeitsunfähigkeitsanzeigen sei die

Personalplanung beeinträchtigt. Hinsichtlich des Dienstfahrzeugs ergebe sich die

Beeinträchtigung bereits daraus, dass ihr - der Beklagten - auf lange Zeiträume jede

Nutzbarkeit eines Betriebsmittels vorenthalten worden sei. Zudem habe das

Arbeitsgericht verkannt, dass die Aufrechterhaltung der Betriebsdisziplin als legitimes

arbeitgeberseitiges Interesse anzuerkennen sei. Die Einräumung „weiterer

Bewährungsmöglichkeiten“ auch bei abgemahnten, beharrlichen Vertragsverstößen

beinhalte ein der Beklagten schlechthin unzumutbares Signal für die

Betriebsgemeinschaft. Die Verbindlichkeit von Weisungen wäre damit ganz nachhaltig

relativiert. Ersichtlich sei es dem Kläger allein darum gegangen, seine abweichenden

Vorstellungen zur Geltung zu bringen. Daraus folge zugleich eine besonders hohe

Wiederholungsgefahr. Für eine schwere Erkrankung des Klägers, die ein schuldhaftes

Verhalten ausschließen könnte, seien keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich. Das

diesbezügliche Vorbringen des Klägers sei schlicht falsch. Zwar weise der Kläger eine

lange Betriebszugehörigkeit auf, besondere soziale Umstände lägen jedoch nicht vor.

Insbesondere im Hinblick auf die mit dem Kläger geführten Gespräche, die Ermahnung

und die Abmahnungen müsse die Interessenabwägung zu Gunsten der Beklagten

ausgehen. Schließlich habe der Kläger sogar während des vorliegenden Verfahrens

erneut eine Arbeitsunfähigkeit ab dem 28.05.2009 erst am 29.05.2009 mitgeteilt, was die

negative Zukunftsprognose bestätige.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 21.08.2009, 13 Ca 4134/09,

abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts und rügt die Unzulässigkeit der

Berufung, da die Berufungsbegründungsschrift sich nicht mit den Gründen des

angefochtenen Urteils einzelfallbezogen auseinandersetze. Zudem sei der Vortrag

überwiegend als verspätet zurückzuweisen. Sodann trägt der Kläger unter

Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens vor, die angeblichen Pflichtverstöße

aus dem Jahr 2002/2003 stünden in keinem Zusammenhang mit dem vorliegenden

Verfahren. Zudem habe dieses Verfahren einen anderen Arbeitgeber betroffen.

Selbstverständlich sei er jederzeit dazu bereit gewesen, die ihm gegebenen

Anordnungen zu befolgen, auch wenn es sich dabei um Sonderregelungen für ihn

gehandelt habe. Die Beklagte habe das ihm zugewiesene Dienstfahrzeug während

seiner Erkrankung weder nutzen können noch wollen, weil alle anderen Mitarbeiter über

ein Dienstfahrzeug verfügten. Zudem hätte die Beklagte sich einen Ersatzschlüssel

besorgen können, sofern ein solcher nicht ohnehin existiere. Die Fahrzeugunterlagen

habe er am 06.02.2009 nur deshalb mitgenommen, weil es wegen der Abwesenheit des

Herrn N. keine Möglichkeit gegeben habe, diese sicher im Betrieb zu deponieren.

Zudem habe er sich in einem so schlechten gesundheitlichen Zustand befunden, dass

die Ärzte eine Klinikeinweisung für dringend erforderlich hielten, welche „aufgrund

fehlender Krankenhauskapazitäten im Akutzustand“ aber nicht möglich gewesen sei. Er

habe sich in den Monaten Februar und März 2009 in einer akuten depressiven Episode,

gekennzeichnet durch völlige Antriebsschwäche bis zur Bewegungslosigkeit,

Schlafstörungen, Erschöpfungszuständen, die ihn zeitweise tagelang ans Bett gefesselt

hätten, Einschränkungen in der Konzentrations- und Denkfähigkeit und völligen Black-

Outs, befunden. Bereits im Februar 2009 habe er sich in der Behandlung des

Facharztes für Psychiatrie, Psychotherapie und Nervenheilkunde Dr. M. befunden, der

bestätigen könne, dass er - der Kläger - zu einfachsten Handlungen des täglichen

Lebens nicht in der Lage gewesen sei. Aufgrund seiner Konstitution habe er weder die

Rückgabe der Schlüssel organisieren noch eine entsprechende Rücksprache halten

können. Als er die streitgegenständlichen Abmahnungen erhalten habe, sei bei ihm eine

Lähmung eingetreten, die dazu geführt habe, dass er zu überhaupt keinen Handlungen

mehr in der Lage gewesen sei. Die Erkrankung sei sowohl medikamentös als auch

therapeutisch behandelt worden. Er habe seine Arbeitspflichten daher nicht in

vorwerfbarer Weise verletzt. Hinsichtlich der Krankmeldungen sei eine Regelung

gefunden worden, die Vertragsverletzungen in der Zukunft ausschließe.

Mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 27.10.2010 hat der Kläger vor dem

anberaumten Verkündungstermin vom 10.11.2010 unter Beifügung von

Emailausdrucken vorgetragen, er habe am 28.05.2009 um 7.24 Uhr an seinen

Vorgesetzten Herrn N. eine Krankmeldung gesandt, die durch den Systemadministrator

an Herrn N. weitergeleitet worden sei. Es träfe daher nicht zu, dass er am 28.05.2009

unentschuldigt gefehlt habe.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsprotokolle Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe :

Die statthafte (§ 64 Abs. 1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes

zulässige (§ 64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete

Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist

zulässig.

Der Auffassung des Klägers, die Berufungsbegründung habe sich nicht

einzelfallbezogen mit den Gründen des angefochtenen Urteils auseinandergesetzt,

kann nicht gefolgt werden. Mit der Berufungsbegründung wird insbesondere die vom

Arbeitsgericht vorgenommene Interessenabwägung, die letztlich dazu führte, dass der

Kläger das Kündigungsschutzverfahren erstinstanzlich gewonnen hat, im Einzelnen

angegriffen. Die Behauptung des Klägers, die Berufungsbegründung verwende lediglich

„formelhafte Wendungen“, ist vom Kläger nicht näher konkretisiert worden und

angesichts der von der Beklagten konkret dargelegten Angriffe auch unrichtig.

Soweit der Kläger pauschal behauptet, im Übrigen sei der Vortrag in der

Berufungsbegründung „überwiegend“ als verspätet zurückzuweisen, ist auch dieser

Vortrag nicht nachvollziehbar. Mangels Konkretisierung ist schon nicht erkennbar,

welchen Vortrag der Kläger diesbezüglich meint. Zudem kann durch die

Berufungskammer auch kein Sachvortrag festgestellt werden, der als verspätet

angesehen werden müsste.

II.

Die Berufung ist auch begründet. Die streitgegenständliche Kündigung ist sozial

gerechtfertigt gemäß § 1 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 KSchG, denn sie ist durch Gründe im

Verhalten des Klägers bedingt. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist daher durch die

ordentliche Kündigung der Beklagten vom 09.03.2009 wirksam zum 31.10.2009

beendet worden. Das Urteil des Arbeitsgerichts war mithin abzuändern.

In Übereinstimmung mit dem Arbeitsgericht geht auch die Berufungskammer davon aus,

dass schuldhafte Pflichtverletzungen des Klägers vorliegen, die geeignet sind, eine

Kündigung des Klägers aus Gründen in seinem Verhalten zu rechtfertigen.

Unter einem kündigungsrelevanten „Verhalten“ ist eine solche Handlungsweise zu

verstehen, die dem Arbeitnehmer vorwerfbar, d. h. von ihm steuerbar ist. Zudem ist ein

Handeln nur dann von Bedeutung, wenn dadurch arbeitsvertragliche Haupt- oder

Nebenpflichten verletzt und die Vertragsbeziehungen gestört werden. Liegen derartige

Vertragsverletzungen vor, werden sie kündigungsrechtlich relevant, wenn der

Arbeitgeber daraus schließen kann, dass das Vertragsverhältnis auch in Zukunft gestört

wird. Bei einer verhaltensbedingten Kündigung gehört daher zur sozialen

Rechtfertigung eine negative Prognose, für die die bereits erfolgte Störung der

maßgebende Anknüpfungspunkt ist. Der Arbeitnehmer soll durch die Kündigung nicht

bestraft werden. Vielmehr soll der Arbeitgeber durch die Kündigung von seinem Recht

Gebrauch machen können, weitere zu erwartende Vertragsverletzungen zu verhindern.

Liegt ein gravierender Verstoß nicht vor, ist die negative Prognose regelmäßig gegeben,

wenn der Arbeitnehmer nach einer Abmahnung den Vertrag in gleicher oder ähnlicher

Art erneut verletzt hat. Die Abmahnung dient der Objektivierung der negativen

Prognose. Ist eine Kündigungsandrohung ordnungsgemäß erfolgt und wiederholt der

Arbeitnehmer das beanstandete Verhalten, ist in der Regel davon auszugehen, dass

künftig mit weiteren Störungen zu rechnen sein wird. Insbesondere kann ein Schluss auf

die negative Entwicklung des Arbeitsverhältnisses aus wiederholten

Vertragsverletzungen hergeleitet werden (vgl. ErfK, 10. Aufl., § 1 KSchG Rdnr.188, 196,

198, 199 m.w.N. zur Rechtsprechung).

Ist das Arbeitsverhältnis in dieser Weise konkret beeinträchtigt und besteht keine

anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit, ist die Kündigung sozial gerechtfertigt, wenn

die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Vertragsteile

billigenswert und angemessen erscheint (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 13.12.2007, 2 AZR

818/06, zitiert nach juris m.w.N.).

Ein verhaltensbedingter Grund zur Kündigung kann nicht nur in einer erheblichen

Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflichten liegen. Auch die schuldhafte

Verletzung von Nebenpflichten kann sogar einen wichtigen Grund darstellen, der den

Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung rechtfertigen kann. Als Verletzung einer

Nebenpflicht ist ein nachhaltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte

Weisungen des Arbeitgebers anzusehen. Ebenso kann die erhebliche Verletzung der

den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf

die Interessen des Arbeitgebers einen Kündigungsgrund. bilden. Der konkrete Inhalt

dieser Pflicht ergibt sich aus dem jeweiligen Arbeitsverhältnis und seinen spezifischen

Anforderungen (vgl. BAG, Urteil vom 12.05.2010, 2 AZR 845/08, zitiert nach juris).

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen ist zunächst festzustellen, dass der

Kläger arbeitsvertragliche Nebenpflichten verletzt hat, indem er sich ausdrücklichen

Weisungen seines Arbeitgebers widersetzte. Schwerwiegend ist dieses Verhalten

insbesondere deshalb, weil es eine vorwerfbare Beharrlichkeit erkennen lässt,

rechtmäßigen Anordnungen der Beklagten keine Folge leisten zu wollen. Gerade diese

Beharrlichkeit ist es, die den Nebenpflichtverletzungen das kündigungsrelevante

Gewicht verleiht.

Besonderes Gewicht kommt dabei der beharrlichen Weigerung des Klägers, die

Anweisungen der Beklagten hinsichtlich der Herausgabe des Fahrzeugschlüssels zu

befolgen, zu.

Wie bereits das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat, war die Beklagte berechtigt,

vom Kläger während dessen Abwesenheit, sei es wegen Urlaubs oder wegen einer

Arbeitsunfähigkeit, die Schlüssel für das Dienstfahrzeug herauszuverlangen, denn das

Fahrzeug war dem Kläger ausschließlich zur dienstlichen Nutzung überlassen. Ein

Besitzrecht an dem Fahrzeugschlüssel stand dem Kläger während einer

Abwesenheitszeit mithin nicht zu, so dass die Beklagte berechtigter Weise die

Herausgabe verlangen konnte. Diesem Herausgabeanspruch stand nicht entgegen,

dass der Kläger - seine Behauptung als richtig unterstellt - alleiniger Nutzer dieses

Fahrzeugs war, weil alle anderen Mitarbeiter ebenfalls über ein Dienstfahrzeug

verfügten. Abgesehen davon, dass es mangels Besitzberechtigung des Klägers

während einer Arbeitsverhinderung nicht der Entscheidungsmacht des Klägers obliegt,

ob das Dienstfahrzeug einem anderen Mitarbeiter zugewiesen wird - zum Beispiel weil

dessen Dienstfahrzeug wegen einer Reparatur oder aus anderen Gründen nicht

verfügbar ist - muss der Arbeitgeber die Möglichkeit haben, das Fahrzeug „zu bewegen“.

Aus dem Personalgespräch vom 24.11.2008 war dem Kläger bekannt, dass das

Dienstfahrzeug während seines dreiwöchigen Urlaubs einen Parkplatz in der

Tiefgarage belegt hat, der einem anderen Ressort zugeordnet war, weil er - der Kläger -

den Fahrzeugschlüssel vor seinem Urlaubsantritt nicht im Betrieb hinterlegt hatte.

Insoweit kann der Kläger sich nicht darauf berufen, die Beklagte hätte einen

Zweitschlüssel anfertigen lassen können. Die sich aus § 241 Abs. 2 BGB ergebende

vertragliche Pflicht zur Rücksichtnahme verlangt von den Parteien eines

Arbeitsverhältnisses, gegenseitig auf die Rechtsgüter und Interessen der jeweils

anderen Vertragspartei Rücksicht zu nehmen. Danach hat der Arbeitnehmer seine

Verpflichtungen aus dem Arbeitsverhältnis so zu erfüllen und die in Zusammenhang mit

dem Arbeitsverhältnis stehenden Interessen des Arbeitgebers so zu wahren, wie dies

von ihm unter Berücksichtigung seiner Stellung im Betrieb, seiner eigenen Interessen

und der Interessen der anderen Arbeitnehmer des Betriebs nach Treu und Glauben

billigerweise verlangt werden kann. Es obliegt allein der Beklagten als Eigentümerin

des Fahrzeugs, ob sie einen Zweischlüssel anfertigen lässt oder den Arbeitnehmer, der

das Dienstfahrzeug nutzt, anweist, den Schlüssel für ein Fahrzeug, das nicht zur

privaten Nutzung überlassen ist, im Betrieb zu hinterlegen. Erteilt der Arbeitgeber eine

derartige Anweisung, die einfach zu befolgen ist, hat der Arbeitnehmer diese Anweisung

auch aufgrund seiner vertraglichen Rücksichtnahmepflicht zu respektieren und ihr zu

folgen. Anhaltspunkte dafür, dass bei einer rein dienstlichen Überlassung des

Fahrzeugs eigene Interessen des Klägers einer derartigen Anweisung entgegenstehen

könnten, sind nicht ersichtlich und vom Kläger selbst nicht behauptet worden.

Unerheblich ist auch, ob der Kläger - sein Vorbringen als richtig unterstellt - der einzige

Mitarbeiter war, dem der Dienstwagen nicht zur privaten Nutzung überlassen worden ist.

Auch insoweit liegt es in der Entscheidungsmacht des Arbeitgebers als Eigentümer der

Fahrzeuge, mit welchem Arbeitnehmer aus welchen Gründen er eine private Nutzung

des Fahrzeugs bzw. die Mitnahme des Fahrzeugs zum Wohnsitz vereinbart und mit

welchen Arbeitnehmern nicht. Anhaltspunkte dafür, dass es sich bezogen auf den

Kläger um eine „Schikanemaßnahme“ gehandelt haben könnte, sind nicht ersichtlich.

Tatsachen, die diese Annahme rechtfertigen könnten, sind vom Kläger auch nicht

vorgetragen worden.

Die Anweisung an den Kläger im Gespräch vom 24.11.2008, die Fahrzeugschlüssel

nicht nur vor einem Urlaubsantritt, sondern am Ende eines jeden Arbeitstages im Betrieb

zu hinterlegen, war - auch wenn diese Anweisung nach dem Vortrag des Klägers für

andere Arbeitnehmer der Beklagten nicht gegolten haben sollte - gerechtfertigt, weil der

Kläger weisungswidrig vor seinem Urlaubsantritt im Oktober 2008 die

Fahrzeugschlüssel im Betrieb nicht hinterlegt hatte. Zur Vermeidung weiterer derartiger

Verstöße war es - insbesondere vor dem Hintergrund des zur Kündigung führenden

Sachverhaltes im Jahr 2003, bei dem die Beklagten über einen Zeitraum von drei

Monaten nicht über das Fahrzeug verfügen konnte - eine sachlich gerechtfertigte

Maßnahme, den Kläger anzuweisen, den Schlüssel jeden Tag bei Arbeitsende im

Betrieb zu hinterlegen, um weitere gleichgelagerte Verstöße zu vermeiden. Eine

irgendwie geartete unzulässige Maßregelung des Klägers kann in einer solchen

Anordnung unter Berücksichtigung des für die Anordnung vorliegenden Sachverhalts

nicht gesehen werden. Abgesehen davon ist der Kläger selbst dann, wenn er sich durch

eine solche Anordnung „gemaßregelt“ gefühlt haben sollte, nicht dazu berechtigt, eine

derartige Anweisung einfach zu missachten. Wenn er der Auffassung war, dass ihm

nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung ein Anspruch auf eine weitere Nutzung des

Dienstfahrzeugs zugestanden hätte, hätte er diesen Anspruch geltend machen können.

Keinesfalls durfte er sich einseitig über die Weisung seines Arbeitgebers hinwegsetzen.

Die Weigerung des Klägers, die berechtigte Anordnung der Beklagten zu beachten, war

auch in kündigungsrelevanter Weise beharrlich.

Für die Annahme einer beharrlichen Verletzung einer arbeitsvertraglichen Pflicht ist eine

wiederholte, bewusste und nachhaltige Verletzung der Vertragspflicht erforderlich.

Aufforderungen zum vertragsgemäßen Verhalten müssen erfolglos geblieben sein.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

Der Kläger musste bereits nach der Kündigung im Jahr 2003 davon ausgehen, dass er

bei einer weiteren Nichtbefolgung der Weisung der Beklagten, den Fahrzeugschlüssel

im Betrieb zu hinterlegen, den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet. Bereits im

Jahr 2003 wurde dem Kläger durch eine Abmahnung und nachfolgende Kündigung vor

Augen geführt, dass er dazu verpflichtet war, den Fahrzeugschlüssel für das

Dienstfahrzeug bei einer Arbeitsverhinderung an die Beklagte herauszugeben. Die - aus

anderen Gründen - unwirksame Kündigung aus dem Jahr 2003 muss der Kläger sich als

Abmahnung und eindeutige Anweisung, wie mit dem Fahrzeugschlüssel zu verfahren

ist, zurechnen lassen. Zudem konnte er daraus, dass der Arbeitgeber wegen der

Nichtherausgabe des Fahrzeugschlüssels sogar eine Kündigung aussprach,

entnehmen, dass die Herausgabe des Fahrzeugschlüssels für den Arbeitgeber eine

wesentliche Vertragspflicht darstellte.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann in einer unwirksamen

Kündigung eine kündigungsrechtlich wirksame Abmahnung liegen (vgl. BAG, Urteil vom

19.04.2007, 2 AZR 180/06, zitiert nach juris). Durch das Erfordernis einer Abmahnung

vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung soll der mögliche Einwand des

Arbeitnehmers ausgeräumt werden, er habe die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens nicht

gekannt oder jedenfalls nicht damit rechnen müssen, der Arbeitgeber sehe dieses

Verhalten als so schwerwiegend an, dass er zu kündigungsrechtlichen Konsequenzen

greifen werde (vgl. BAG, Urteil vom 18.11.1986, 7 AZR 674/84, zitiert nach juris). Die

Funktion einer Abmahnung erfüllt eine vorhergehende Kündigung jedenfalls dann,

wenn die Tatsachen, auf die die Kündigung gestützt wird, feststehen und die Kündigung

aus anderen Erwägungen als sozialwidrig erachtet wird (vgl. BAG, Urteil vom

31.08.1989, 2 AZR 13/89, zitiert nach juris).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Ausweislich des Urteils des

Arbeitsgerichts Aachen vom 18.09.2003, 8 Ca 1596/03, war die Kündigung wegen der

Nichtherausgabe der Fahrzeugschlüssel deshalb unwirksam, weil die

Rechtsvorgängerin der Beklagten keinen Beweis dafür ins Feld führen konnte, dass

dem Kläger das Abmahnungsschreiben vom 03.02.2003 bereits vor Ausspruch der

Kündigung zugegangen war und der Kläger von seinem Inhalt hatte Kenntnis nehmen

können. Außerdem wies das Arbeitsgericht Aachen darauf hin, dass die Kündigung

auch daran scheitere, dass der Arbeitgeber sich mit dem Vortrag des Klägers, er habe

den Fahrzeugschlüssel bereits vor Fertigung des Kündigungsschreibens am 23.02.2003

zurückgegeben und sei damit - ohne Kenntnis vom Inhalt der Abmahnung - bereits der

Verhaltensanforderung des Arbeitgebers nachgekommen, nicht hinreichend

auseinandergesetzt habe. Die Kündigung wurde mithin „aus anderen Gründen“ für

sozialwidrig erachtet. Der Kläger war somit durch die Kündigung vom 25.02.2003

ausreichend gewarnt. Er konnte erkennen, dass sein Arbeitgeber sein Verhalten - die

Nichtherausgabe der Fahrzeugschlüssel - als so schwerwiegend ansieht, dass er sogar

zu kündigungsrechtlichen Konsequenzen greift. Der Kläger konnte mithin bereits nach

dieser - wenn auch unwirksamen - Kündigung nicht davon ausgehen, dass sein

Arbeitgeber ein weiteres Fehlverhalten in dieser Hinsicht hinnehmen werde.

Der Kläger kann sich insoweit nicht darauf berufen, der Kündigungsrechtsstreit vor dem

Arbeitsgericht Aachen habe einen anderen Arbeitgeber betroffen. Unstreitig ist das

Arbeitsverhältnis durch einen Betriebsübergang auf die Beklagte übergegangen. Für

den Erwerber - vorliegend mithin die Beklagte - hat der Betriebsübergang zur Folge,

dass er in alle arbeitsvertraglichen Ansprüche gegenüber den übernommenen

Arbeitnehmer eintritt. Er wird zudem Gläubiger aller entstandenen und fällig

gewordenen Ansprüche, die mit dem Arbeitsverhältnis in engem Zusammenhang

stehen. Auch die Gestaltungsrechte gehen auf den neuen Inhaber über. Liegen die

Gründe für eine fristlose oder fristgerechte verhaltensbedingte Kündigung noch vor dem

Betriebsübergang, kann der Erwerber sich auf diese Gründe berufen, wenn sie noch

nachwirken (vgl. ErfK, § 613 a BGB, Rn. 79).

Vorliegend kann die Beklagte sich auf das vor dem Betriebsübergang liegende

Fehlverhalten des Klägers berufen, weil die betriebliche Regelung, den

Fahrzeugschlüssel bei einer längeren Betriebsabwesenheit im Betrieb zu hinterlegen,

bei ihr weitergegolten hat. Die insoweit erforderliche Nachwirkung des Fehlverhaltens

des Klägers ist mithin gegeben.

Der Kläger kann sich des weiteren nicht mit Erfolg darauf berufen, sein Fehlverhalten

liege zu lange zurück, um für die Beurteilung einer weiteren gleichen Pflichtverletzung

arbeitsrechtliche Beachtung zu finden. Zwar ist dem Kläger zuzugestehen, dass ein

Fehlverhalten an kündigungsrelevanter Bedeutung verliert, je länger es ohne

einschlägigen Wiederholungsfall zurückliegt. Vorliegend geht es jedoch nicht darum, ob

die Kündigung als im Sinne einer nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zunächst

vor Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung gebotenen Abmahnung zu werten

ist, sondern es geht vorrangig um die Feststellung, dass dem Kläger bewusst war, dass

ein Verstoß gegen die arbeitgeberseitige Anordnung, den Fahrzeugschlüssel bei

Abwesenheit nicht im Betrieb zu hinterlegen und auch während der Abwesenheit nicht

für eine Herausgabe Sorge zu tragen, arbeitsrechtliche Konsequenzen nach sich zieht,

weil eine Verletzung dieser Anordnung aus Sicht des Arbeitgebers eine erhebliche

Vertragspflichtverletzung darstellt. Diese Konsequenz war dem Kläger unabhängig

davon, wie lange sein Fehlverhalten zurücklag, bekannt. Ob die Kündigung aus dem

Jahr 2003 dazu geeignet wäre, bei einem weiteren Verstoß bereits eine negative

Zukunftsprognose zu rechtfertigen, braucht vorliegend nicht beantwortet zu werden,

denn unstreitig hat die Beklagte wegen eines erneuten Verstoßes im Oktober 2008 eine

Ermahnung und zwei Abmahnungen ausgesprochen. Für die hier zu beantwortende

Frage der Beharrlichkeit des Pflichtverstoßes ist ausschließlich entscheidend, dass dem

Kläger aufgrund der Kündigung im Jahr 2003 bekannt war, dass ein Verstoß gegen die

Anordnung der Herausgabe der Fahrzeugschlüssel für seinen Arbeitgeber von

kündigungsrelevanter Bedeutung war.

Obwohl dem Kläger mithin die Bedeutung der Einhaltung der Anordnung bekannt war,

hat er im Oktober 2008 erneut gegen diese Anordnung verstoßen.

Trotz der Ermahnung vom 29.01.2009 und den beiden Abmahnungen hat der Kläger in

Kenntnis der Bedeutung der arbeitgeberseitigen Anordnung bis zum Zugang der

streitgegenständlichen Kündigung und darüber hinaus bis zum 19.03.2009 erneut die

Fahrzeugschlüssel und die zum Fahrzeug gehörenden Unterlagen nicht an die Beklagte

herausgegeben. Dabei wird zu Gunsten des Klägers davon ausgegangen, dass er am

06.02.2009 der Anweisung der Beklagten, die Schlüssel an seinen Vorgesetzten Herrn

N. herauszugeben, keine Folge leisten konnte, weil dieser zum Zeitpunkt des

Arbeitsendes des Klägers an diesem Tag um 20.00 Uhr nicht mehr im Betrieb und sein

Büro verschlossen war. Ebenfalls ist zu Gunsten des Klägers davon auszugehen, dass

er die Schlüssel aus Sicherheitsgründen mit nach Hause genommen hat. Die Beklagte

hat eine vernünftige Alternative nicht dargelegt. Dennoch hätte der Kläger in Kenntnis

der Anordnung der Beklagten mitteilen müssen, dass und aus welchen Gründen er

entgegen der Weisung die Fahrzeugschlüssel mitgenommen hat. Spätestens nach

Zugang der beiden Abmahnungen, in denen er ausdrücklich aufgefordert wurde, sich

zur Klärung dieser Angelegenheit mit Herrn N. in Verbindung zu setzen, hätte er dieser

Anordnung Folge leisten müssen.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts geht die Berufungskammer davon aus,

dass dem Kläger die Abmahnungen - wie von ihm eingeräumt - nicht erst am

21.02.2009, sondern die Abmahnung vom 16.02.2009 spätestens am 17.02.2009 und

die Abmahnung vom 18.02.2009 jedenfalls am 19.02.2009 in zurechenbarer Weise

zugegangen sind. Die Berufung des Klägers auf eine spätere Kenntnisnahme ist

rechtsmissbräuchlich.

Zutreffend hat die Beklagte zunächst eingewandt, dass das Arbeitsgericht zu Unrecht

davon ausgegangen ist, beide Abmahnungen seien vom Kläger - von der Beklagten

unbestritten - erst am 21.02.2009 zur Kenntnis genommen worden. Die Beklagte hat

insoweit erstinstanzlich vorgetragen, dass selbst dann, wenn der Kläger die

Abmahnungen erst am 21.02.2009 aus dem Briefkasten genommen haben sollte, von

einer weiteren Pflichtverletzung des Klägers ausgegangen werden müsse. Dieser

Vortrag impliziert ein Bestreiten der Beklagten, dass der diesbezügliche Vortrag des

Klägers richtig ist, denn er wird lediglich als wahr unterstellt, um daraus die

Schlussfolgerung zu ziehen, dass trotz einer - unterstellten - Wahrheit der Behauptung

eine Pflichtverletzung vorliege.

Im vorliegenden Fall ist die Berufung des Klägers auf seine vor dem 21.02.2009

fehlende Kenntnis von dem Inhalt des Abmahnungsschreibens rechtsmissbräuchlich.

Nach § 130 Abs. 1 BGB wird eine unter Abwesenden abgegebene Willenserklärung in

dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie dem Empfänger zugeht, das heißt in

verkehrsüblicher Weise so in den Machtbereich des Empfängers gelangt, dass dieser

die Möglichkeit der Kenntnisnahme hat. § 130 BGB ist grundsätzlich auch auf eine

schriftliche Abmahnung anzuwenden. Über den Zugang hinaus ist jedoch auch die

Kenntnis des Empfängers von dem Inhalt der Abmahnungserklärung erforderlich. Dies

folgt aus dem Sinn und Zweck der Abmahnung, dem Arbeitnehmer eine

Vertragspflichtverletzung vor Augen zu führen und ihm die Möglichkeit zu geben, sein

Verhalten zu ändern. Im Anwendungsbereich des § 130 BGB kann es dem

Erklärungsempfänger jedoch nach Treu und Glauben verwehrt sein, sich auf den

fehlenden oder verspäteten Zugang einer Willenserklärung zu berufen. Dies ist der Fall,

wenn ihm das Zugangshindernis zuzurechnen ist und der Erklärende nicht damit zu

rechnen brauchte (vgl. BAG, Urteil vom 18.02.1977, 2 AZR 770/75, zitiert nach juris).

Entsprechendes gilt auch in den Fällen, in denen nicht schon der Zugang einer

Erklärung, sondern darüber hinaus die Kenntnis von ihrem Inhalt Rechtsfolgen für den

Erklärungsempfänger auslöst. Auch die Berufung auf die fehlende oder verspätete

Kenntnis kann rechtsmissbräuchlich sein (vgl. BAG, Urteil vom 09.08.1984, 2 AZR

400/83, zitiert nach juris).

Ausgehend von diesen Voraussetzungen kann der Kläger sich nicht darauf berufen, er

habe beide Abmahnungen erst am 21.02.2009 zur Kenntnis genommen. Er war

arbeitsunfähig erkrankt und unstreitig zuhause. Seine Behauptung, er habe aufgrund

seines desolaten gesundheitlichen Zustandes den Briefkasten nur sporadisch geleert

und leeren können, muss als Schutzbehauptung gewertet werden. Wie nachfolgend im

Rahmen der Schuldhaftigkeit des Verhaltens des Klägers noch ausgeführt wird, war der

Kläger ausweislich der vorgelegten Atteste und der Aufstellung der Krankenkasse nicht

in einer Weise erkrankt, die eine regelmäßige Leerung seines Briefkastens ausschloss.

Die Beklagte brauchte auch nicht damit zu rechnen, dass der Kläger trotz Anwesenheit

eine in verkehrsüblicher Weise zugestellte Mitteilung nicht zur Kenntnis nimmt, weil er

den Briefkasten nicht leert. Sollte der Kläger den Briefkasten tatsächlich nicht geleert

haben, so hat er in zurechenbarer Weise eine Kenntnisnahme vom Inhalt der

Abmahnungen, mit deren Zugang er zudem rechnen musste, weil er der Beklagten über

einen Zeitraum von zwei Wochen keine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen übersandt

und sich bei ihr auch nicht mehr gemeldet hatte, vereitelt mit der Folge, dass er sich auf

eine fehlende Kenntnis des Inhalts nicht berufen kann. Danach muss der Kläger sich

eine Kenntnis darüber, dass er aus Sicht der Beklagten mangels Vorlage von

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seit dem 09.02.2009 unentschuldigt fehlte, er seine

Arbeit aufnehmen oder die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen vorlegen, sich bei Herrn

N. oder dessen Stellvertreterin krankmelden sowie sich mit Herrn N. wegen der

Herausgabe der Fahrzeugschlüssel und -unterlagen in Verbindung setzen sollte,

zurechnen lassen.

Selbst wenn jedoch eine Kenntnisnahme des Klägers von beiden Abmahnungen erst

am 21.02.2009 unterstellt würde, hätte der Kläger seine Verpflichtung zur Herausgabe

der Fahrzeugschlüssel beharrlich weiterhin verletzt, denn er hat auch in der Folgezeit -

entgegen den ausdrücklichen Weisungen in den Abmahnungen und ohne

nachvollziehbaren Grund - keinen Kontakt mit seinem Vorgesetzten Herrn N.

aufgenommen, um eine Übergabe der Schlüssel zu organisieren. Insoweit kann der

Kläger sich nicht darauf berufen, er habe Herrn N. nicht erreichen können, denn

hinsichtlich der Regelung der Herausgabemodalitäten bedurfte es nicht - wie etwa bei

der Anzeige der Arbeitsunfähigkeit - einer Erreichbarkeit vor Dienstbeginn. Vielmehr hat

der Kläger diesbezüglich gar nicht erst versucht, seinen Vorgesetzten anzurufen. Darin

ist eine beharrliche Pflichtverletzung zu sehen.

Selbst im laufenden Verfahren hat der Kläger sich auf den Standpunkt gestellt, die

Beklagte hätte für solche Fälle einen Zweitschlüssel anfertigen lassen können, im

Übrigen habe sie keinen Nachteil dadurch, dass er den Schlüssel behalte, weil das

Fahrzeug ausschließlich von ihm genutzt werde. Der Kläger legt damit anschaulich dar,

dass er trotz des Kündigungsschutzverfahrens im Jahr 2003, der Ermahnung und der

Abmahnungen, die ihm die Bedeutung der Anweisung der Beklagten als

Arbeitsvertragspflichtverletzung hinreichend verdeutlicht haben, grundsätzlich nicht

willens und bereit ist, der diesbezüglichen Anweisung des Arbeitgebers zu folgen, weil

er der Ansicht ist, die Beklagte sei auf andere Möglichkeiten zu verweisen. Unter

Berücksichtigung der Gesamtumstände hat der Kläger durch seine trotz der

Abmahnungen fortgesetzten Zurückhaltung der Schlüssel ohne seinen Vorgesetzten zu

informieren zu erkennen gegeben, dass er nicht bereit ist, Anweisungen der Beklagten

zu befolgen, die er nicht für zutreffend hält.

Dieses kündigungsrelevante Fehlverhalten des Klägers zeigt sich auch in seiner

beharrlichen Weigerung, den Weisungen der Beklagten hinsichtlich seiner Anzeige-

und Nachweispflichten im Zusammenhang mit seiner Arbeitsunfähigkeit Folge zu

leisten.

Zunächst ist dem Arbeitsgericht darin beizupflichten, dass die verspätete Vorlage der

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen ein ehr geringfügiger Verstoß ist. Einen solchen

Verstoß könnte die Beklagte zunächst dadurch „ahnden“, dass sie bis zur Vorlage der

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung gemäß § 7 EntgeltfortzahlungsG keine

Entgeltfortzahlung leistet. Allerdings ist auch in diesem Zusammenhang festzustellen,

dass der Kläger - abgesehen von der verspäteten Vorlage der

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen - offensichtlich nicht dazu bereit ist, den

Weisungen der Beklagten zu folgen. Obwohl ihm ausweislich der Abmahnungen

spätestens seit dem 21.02.2009 bekannt war, dass er die

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen seinem Vorgesetzten Herrn N. vorlegen sollte, hat

er am Abend des 24.02.2009 Herrn N. mitgeteilt, seine „AU“ habe er nach I. zu Händen

von Frau I. geschickt.

Schwerwiegender ist jedoch die bereits vom Arbeitsgericht festgestellte Verletzung der

unverzüglichen Anzeigepflicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

kann die Verletzung einer Nebenpflicht anlässlich einer Arbeitsunfähigkeit,

insbesondere die Pflicht der unverzüglichen Mitteilung der Arbeitsunfähigkeit, nach

erfolgloser Abmahnung eine ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses

rechtfertigen (vgl. z. B. BAG, Urteil vom 16.08.1981, 2 AZR 604/90, zitiert nach juris).

Besonders erschwerend ist vorliegend vor allen Dingen, dass der Kläger die Anzeige

der Arbeitsunfähigkeit am 24.02.2009 bei einem Sachbearbeiter der Disposition anstatt -

weisungsgemäß - bei dem Vorgesetzten bzw. dessen Stellvertreterin, vorgenommen hat

und zwar in Kenntnis des Inhalts der Abmahnungen. Seinen Vorgesetzten hat der

Kläger am 24.02.2009 erst weit nach Dienstschluss mit einer Email um 21.33 Uhr von

seiner Erkrankung in Kenntnis gesetzt. Neben dem beharrlichen Weigerungsverhalten

des Klägers, Anweisungen der Beklagten zu befolgen, ist in diesem Verhalten aus Sicht

der Beklagten berechtigterweise zusätzlich eine Provokation zu sehen. Die

Einschätzung eines beharrlichen Weigerungsverhaltens des Klägers wird auch in

diesem Zusammenhang durch den prozessualen Vortrag des Klägers gestützt. Der

Kläger hat insoweit vortragen lassen, er halte eine Anzeige bei dem Disponenten für

sinnvoller als beim Vorgesetzten. Hierin bestätigt sich erneut, dass der Kläger nicht

gewillt ist, Weisungen des Arbeitgebers zu akzeptieren und insbesondere zu befolgen,

sondern seine Auffassung an die Stelle der Weisung des Arbeitgebers setzt.

Sein Fehlverhalten ist dem Kläger auch vorwerfbar. Seine Behauptung, er habe

aufgrund seiner Erkrankung „vergessen“, dass er die Unterlagen mitgenommen habe

und er habe sich nicht „normal“ verhalten können, müssen als Schutzbehauptung

gewertet werden. Dies ergibt sich zum einen schon daraus, dass der Kläger am

24.02.2009 mit einem Sachbearbeiter der Beklagten telefoniert hat, um seine weitere

Arbeitsunfähigkeit mitzuteilen und am Abend desselben Tages eine Email an seinen

Vorgesetzten geschrieben hat, mithin alltägliche Handlungen vorgenommen hat, die

gerade nicht seine Behauptung stützen, er sei zu „normalen“ Handlungen nicht in der

Lage gewesen. Der weitere Vortrag des Klägers, er sei psychisch derart schwer erkrankt

gewesen, dass er nicht dazu in der Lage gewesen wäre, den Inhalt der Abmahnungen

zu verstehen, hat sich in keiner Weise bestätigt. Insbesondere die Behauptung des

Klägers, er habe sich in einem derart schlechten gesundheitlichen Zustand befunden,

dass die Ärzte eine Klinikeinweisung für dringend erforderlich hielten, welche allein

aufgrund fehlender Krankenhauskapazitäten gescheitert sei, hat sich in Anbetracht der

vorlegten Atteste in keiner Weise bestätigt. Auch die Behauptung, Dr. M. könne seinen

desolaten Zustand ab dem 09.02.2009 bestätigen, ist unrichtig, denn anhand der

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen konnte festgestellt werden, dass der Kläger Dr. M.

erstmalig am 17.03.2009, mithin deutlich nach dem streitgegenständlichen Zeitraum,

aufgesucht hat. Zwar kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger - auch -

psychisch erkrankt war. Nach den zur Akte gereichten Unterlagen hat der Kläger sich

jedoch nicht in einem Zustand befunden, der ein vorwerfbares Verhalten ausschließen

könnte. Einen derartigen Anhaltspunkt bietet auch nicht das Attest der Hausärztin des

Klägers.

Macht der Arbeitnehmer - wie vorliegend - einen Rechtfertigungs- oder

Entschuldigungsgrund geltend, so ist dieser vom Kündigenden zu widerlegen. Insoweit

greift eine abgestufte Darlegungslast. Der Arbeitnehmer hat die tatsächlichen

Grundlagen der Rechtfertigung oder Entschuldigung so substantiiert wie möglich

darzulegen. Hierauf hat der Kündigende entsprechend substantiiert zu erwidern und

notwendigenfalls Beweis zu führen (vgl. dazu ErfKom, 10. Aufl. § 626 BGB, Rdnr. 235

m.w.N.). Vorliegend hat der Kläger bereits die tatsächlichen Grundlagen seiner

Rechtfertigung, nämlich eine gravierende psychische Erkrankung, nicht dargelegt, so

dass es einer Widerlegung durch die Beklagte nicht bedurfte.

Die Berufungskammer verkennt nicht, dass die zum Ausspruch der Kündigung

führenden Pflichtverletzungen des Klägers an sich nicht gravierende arbeitsvertragliche

Pflichtverletzungen darstellen. Indes ist hervorzuheben, dass es nicht die

Pflichtverletzungen für sich genommen sind, die zur Rechtfertigung der Kündigung

führen, sondern es ist die in dem Verhalten des Klägers zum Ausdruck kommende und

vom Arbeitgeber nicht hinzunehmende Beharrlichkeit, sich berechtigen Anweisungen

des Arbeitgebers zu widersetzen, weil sie nach seiner Einschätzung nicht sinnvoll sind.

Bei einem derartigen Verhalten ist auch die Verletzung weniger gravierender

Pflichtverletzungen geeignet, eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen.

Bei einer Gesamtschau der gleichartigen Pflichtverletzungen des Klägers ist die

erforderliche negative Zukunftsprognose gerechtfertigt, dass der Kläger auch in Zukunft

sein das Vertragsverhältnis störendes Verhalten fortsetzen wird. Für die Gleichartigkeit

der Pflichtverletzungen reicht es nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

für eine negative Prognose aus, wenn die jeweiligen Pflichtwidrigkeiten aus demselben

Bereich stammen und somit Abmahnung und Kündigungsgründe in einem inneren

Zusammenhang stehen (vgl. BAG, Urteil vom 13.12.2007, 2 AZR 818/06, zitiert nach

juris).

Wie bereits ausgeführt liegt der kündigungsrelevante Vorwurf in der beharrlichen

Weigerung des Klägers, Anweisungen der Beklagten hinsichtlich vertraglicher

Nebenpflichten zu befolgen, mithin sind es gleichgelagerte Pflichtwidrigkeiten in

vorstehendem Sinn.

Auch unter Berücksichtigung der in jedem Fall gebotenen Interessenabwägung ist die

Kündigung gerechtfertigt. Im Rahmen der Interessenabwägung hat eine Bewertung des

Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Die

Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung

zumutbar ist oder nicht, lassen sich nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen

sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer

Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche

Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen

störungsfreier Verlauf (vgl. BAG, Urteil vom 28.01.2010, 2 AZR 1008/08, zitiert nach

juris). Als mildere Reaktionen ist vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung

insbesondere der Ausspruch einer Abmahnung anzusehen. Sie ist dann ein alternatives

Gestaltungsmittel, wenn schon sie geeignet ist, den mit der Kündigung verfolgten Zweck

- die Vermeidung des Risikos künftiger Störungen - zu erreichen (vgl. BAG, Urteil vom

10.06.2010, 2 AZR 541/09, zitiert nach juris).

Die Beklagte hat den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz beachtet, denn sie hat als nächst

mögliches milderes Mittel die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses

ausgesprochen. Wie bereits ausgeführt war der Kläger bereits aufgrund des

Kündigungsschutzverfahrens im Jahr 2003 in der Weise hinreichend gewarnt, dass er

wusste, sein Arbeitgeber werde bei erneuten Verstößen arbeitsrechtliche

Konsequenzen auch in Form einer Kündigung ziehen. Die Beklagte hat den Kläger

nach seinem erneuten Verstoß bei seinem Urlaubsantritt im Oktober 2008 zunächst

schriftlich ermahnt und ihn in der Ermahnung ausdrücklich darauf hingewiesen, es sei

unumgänglich, dass er das Fahrtenbuch, die Tankkarte, den KFZ-Schein und den

Fahrzeugschlüssel täglich vor Arbeitsende im Büro abgebe, damit eine ggf.

erforderliche, nicht planbare Nutzung des dem Kläger zur Verfügung gestellten

Dienstfahrzeugs möglich sei. Nachdem der Kläger den Fahrzeugschlüssel erneut

mitgenommen hat, hat sie ihn zweimal abgemahnt. Zwar ist zu Gunsten des Klägers zu

berücksichtigen, dass er die Schlüssel aus Sicherheitsgründen in nicht zu

beanstandender Weise mit nach Hause genommen hat, die beiden Abmahnungen sehr

kurz hintereinander erfolgten und diese zudem eine möglicherweise zu kurze

Fristsetzung zur Herausgabe des Fahrzeugschlüssels enthielten. Zu seinen Lasten ist

jedoch zu berücksichtigen, dass er die Schlüssel in Kenntnis seiner Herausgabe-

verpflichtung und in Kenntnis der Aufforderung, sich diesbezüglich mit seinem

Vorgesetzten in Verbindung zu setzen, auch bis zum Zugang der streitgegenständlichen

Kündigung vom 09.03.2009 nicht an die Beklagte herausgegeben hat, obwohl er nach

Zugang der Abmahnungen, selbst wenn er diese erst am 21.02.2009 aus dem

Briefkasten genommen haben sollte, dafür hinreichende Zeit hatte. Unter

Berücksichtigung des Umstandes, dass der Kläger sich des weiteren nicht an die

Anweisung gehalten hat, seinem Vorgesetzten die Arbeitsunfähigkeit anzuzeigen und

Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen zu übersenden, durfte die Beklagte davon

ausgehen, dass eine weitere Abmahnung nicht zu einer Verhaltensänderung des

Klägers führen wird. Auch konnte im Rahmen der Abwägung nicht unberücksichtigt

bleiben, dass der Kläger keine Einsicht in die Vertragswidrigkeit seines Verhaltens

gezeigt hat. Dies muss als Indiz für eine Wiederholungsgefahr angesehen werden.

Danach war eine weitere Abmahnung entbehrlich, denn die zuvor erfolgte Androhung

von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses war offensichtlich nicht geeignet,

das Verhalten des Klägers positiv zu beeinflussen. Ist der Arbeitnehmer

ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen

Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch

zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen (vgl. BAG, Urteil vom 13.12.2007, 2

AZR 818/06, zitiert nach juris). Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger sich nach einer

erneuten Abmahnung künftig wieder vertragstreu verhalten werde, liegen nicht vor, so

dass die Berufungskammer entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts keinen

Ansatzpunkt dafür sieht, dem Kläger eine weitere „Bewährungschance“ einzuräumen.

Das Vorliegen eines anderen milderen Mittels ist nicht ersichtlich. Als

Außendienstmitarbeiter muss dem Kläger ein Dienstfahrzeug zur Verfügung stehen.

Den - abgestuften - Anweisungen, den Schlüssel im Betrieb zu hinterlegen, hat der

Kläger keine Folge geleistet. Ein Einsatz im Innendienst scheidet bereits aufgrund des

vom Kläger unstreitig der Beklagten vorgelegten Attestes aus. Abgesehen davon, dass

der Kläger sich selbst nicht darauf berufen hat, er könne zum Beispiel im Innendienst

eingesetzt werden, ist zudem nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten im

Innendienst kein Arbeitsplatz frei, der mit dem Kläger besetzt werden könnte.

Zu Recht hat die Beklagte schließlich darauf hingewiesen, dass es ihre betrieblichen

Interessen gebieten, darauf zu bestehen, dass erteilte Weisungen eingehalten werden

und nach Androhung von arbeitsrechtlichen Konsequenzen auch der Ausspruch einer

Kündigung erfolgt.

Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, es seien durch sein Verhalten

keine konkreten betrieblichen Beeinträchtigungen entstanden. Auch die schuldhafte

vergeblich abgemahnte Verletzung einer Nebenpflicht kann an sich eine ordentliche

Kündigung sozial rechtfertigen, und zwar auch dann, wenn es dadurch nicht zu einer

Störung der Arbeitsorganisation oder des Betriebsfriedens gekommen ist. Sind

tatsächlich derartige nachteilige Auswirkungen eingetreten sind, so ist das ein Umstand,

der im Rahmen der Interessenabwägung zu Lasten des Arbeitnehmers zu

berücksichtigen ist (vgl. BAG, Urteil vom 16.08.1991, 2 AZR 604/90, zitiert nach juris).

Auf Seiten des Klägers ist seine lange Betriebszugehörigkeit von 24 Jahren zu

berücksichtigen. Allerdings hat das Arbeitsverhältnis - worauf das Arbeitsgericht bereits

zutreffend hingewiesen hat - gerade nicht unbelastet bestanden. Schon im Jahr 2003

hat der Kläger sich den Anweisungen seines Arbeitgebers nachhaltig widersetzt und die

Verfügbarkeit des Dienstfahrzeugs ausweislich des unstreitigen Tatbestandes des

Arbeitsgerichts Aachen über einen Zeitraum von drei Monaten verhindert. Auch wenn

das Arbeitsverhältnis danach zunächst circa fünf Jahre lang unbeanstandet fortgesetzt

worden ist, ist es gerade die sodann folgende Beharrlichkeit im Verhalten des Klägers,

Anweisungen des Arbeitgebers zu missachten, die dazu führt, dass das Interesse der

Beklagten, das Arbeitsverhältnis zu beenden, im Verhältnis zu dem Interesse des

Klägers, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, überwiegt. Die Berufungskammer konnte

sich zunächst des Eindrucks nicht erwehren, dass das Verhalten des Klägers aufgrund

seiner Erkrankung nicht steuerbar und damit nicht vorwerfbar war. Trotz des

diesbezüglichen Hinweisbeschlusses der Berufungskammer vom 04.02.2010 hat der

Kläger jedoch keine Tatsachen vortragen können, die hinreichende Zweifel an der

Steuerbarkeit seines Verhaltens hätten aufkommen lassen können. Vielmehr hat sich

der Sachvortrag des Klägers, aufgrund seines desolaten psychischen

Gesundheitszustandes sei von den Ärzten eine Klinikeinweisung vorgesehen gewesen

und der Psychiater Dr. M. könne bestätigen, dass er in dem streitgegenständlichen

Zeitraum sozusagen nicht handlungsfähig gewesen sei, als unrichtig erwiesen. Aus

keiner der vorgelegten Bescheinigungen geht für den streitgegenständlichen Zeitraum

eine psychische Erkrankung hervor, die die Annahme rechtfertigen könnte, das

Fehlverhalten des Klägers sei nicht vorwerfbar. Dr. M. hat der Kläger entgegen seinem

Vortrag im streitgegenständlichen Zeitraum nicht einmal aufgesucht, so dass schon

nicht nachvollziehbar ist, wie Dr. M. bestätigen können soll, dass der Kläger sich in

einem Zustand befunden hat, der ein steuerbares Verhalten ausgeschlossen haben

könnte. Selbst wenn der Kläger mithin aufgrund einer psychischen Erkrankung nicht in

der Lage gewesen sein sollte, einfachen Anweisungen der Beklagten Folge zu leisten,

kann dies auch im Rahmen der Interessenabwägung mangels feststellbarer Tatsachen

nicht berücksichtigt werden.

Schließlich sind auf seiten des Klägers keine Unterhaltspflichten zu berücksichtigen.

Zudem befindet er sich mit 41 Jahren zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung

nicht in einem Alter, in dem von einer Unvermittelbarkeit auf dem Arbeitsmarkt

ausgegangen werden muss.

Unter Berücksichtigung vorstehender Darlegungen musste die Interessenabwägung zu

Gunsten der Beklagten ausgehen.

Die Frage, ob der Kläger nach Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung erneut

gegen seine Anzeigepflicht hinsichtlich einer bestehenden Arbeitsunfähigkeit verstoßen

hat, kann offen bleiben, da sie für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits nicht

entscheidungserheblich ist.

Auf die Berufung der Beklagten war das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf mithin

abzuändern.

100

III.

101

Als unterliegende Partei hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§§ 64

Abs. 6 ArbGG, 525, 91 ZPO).

102

IV.

103

Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG.

104

RECHTSMITTELBELEHRUNG

105

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei

106

R E V I S I O N

107

eingelegt werden.

108

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich beim

109

Bundesarbeitsgericht

110

Hugo-Preuß-Platz 1

111

99084 Erfurt

112

Fax: 0361-2636 2000

113

eingelegt werden.

114

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils,

spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

115

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als

Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

116

1.Rechtsanwälte,

117

2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse

solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder

Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

118

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer

der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person

ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und

ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit

vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung

durchführt und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

119

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift

unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

120

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

121

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

122

Paßlick Dziwis Schölzke

123