Urteil des LAG Düsseldorf vom 15.11.2006

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Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 7 (18) Sa 287/06

Datum:

15.11.2006

Gericht:

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

7. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

7 (18) Sa 287/06

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Solingen, 5 Ca 1532/05 lev

Schlagworte:

Betriebsübergang - Unterrichtung nach § 613 a Abs. 5 BGB -

fristgemäßer Widerspruch gemäß § 613 a Abs. 6 BGB - Verwirkung -

Annahmeverzug des Veräußerers

Normen:

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

Tenor:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts

Solingen vom 07.02.2006 5 Ca 1532/05 lev wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen

III. Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Mit seiner am 22.07.2005 beim Arbeitsgericht Solingen eingegangenen Klage begehrt

der Kläger die Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.

Zudem macht er gegenüber der Beklagten Zahlungsansprüche geltend. Die Parteien

streiten darüber, ob der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den

Erwerber eines Betriebsteils der Beklagten wirksam widersprochen hat.

Der am 22.09.1946 geborene Kläger war seit dem 01.04.1984 für die Beklagte zuletzt in

der Funktion des Leiters des Bereichs Presse und Public Relations zu einem

monatlichen Bruttolohn in Höhe von 9.642,12 € beschäftigt.

Neben der Fixvergütung steht dem Kläger eine Jahressondervergütung zu, welche im

jeweiligen Monat Januar des Folgejahres ausgezahlt wird und 33.694,13 € brutto

beträgt. Hinzu kommen Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung

sowie ein Bonus, der jeweils mit dem Maigehalt des Folgejahres ausgezahlt wird.

Der Kläger war schwerpunktmäßig im Geschäftsbereich Consumer Imaging (CI) tätig,

der insbesondere die Geschäftsfelder Film, Finishing und Laborgeräte umfasste. Da

dieser Geschäftsbereich seit mehreren Jahren einen massiven Umsatzrückgang zu

verzeichnen hatte, hat die Beklagte zur Kostenreduzierung Personalabbaumaßnahmen

durchgeführt. Dazu gehörte unter anderem auch der Abschluss von

Vorruhestandsverträgen oder Altersteilzeitvereinbarungen, in denen den jeweiligen

Arbeitnehmern zum Teil erhebliche finanzielle Leistungen zugesagt wurden.

Unter dem Datum vom 14.10.2004 schloss die Beklagte mit dem bei ihr bestehenden

Betriebsrat einen Interessenausgleich mit Namensliste ab.

Ende des Jahres 2004 wurde der Geschäftsbereich CI im Wege eines

Betriebsübergangs ausgegliedert und mit Wirkung zum 01.11.2004 auf die neu

gegründete B. GmbH übertragen.

Für die von dem Teilbetriebsübergang betroffenen Belegschaftsmitglieder fanden

Informationsveranstaltungen statt. Unter anderem hat die Beklagte eine solche

Informationsveranstaltung am 19.08.2004 abgehalten, bei der der spätere

Geschäftsführer der B. GmbH F. S., zum damaligen Zeitpunkt Mitglied des Vorstandes

der Beklagten, Informationen zur wirtschaftlichen Situation der B. GmbH erteilte.

Außerdem wurden die Arbeitnehmer in Mitarbeiterzeitschriften über den

bevorstehenden Teilbetriebsübergang unterrichtet. Im Monat September 2004 befanden

sich in den betriebsinternen Magazinen die Zahlenangaben für die Erwerberin B. GmbH

von 300 Millionen Eigenkapitalsumme sowie 70 bzw. 72 Millionen Euro Barmittel.

Sämtliche dem Geschäftsbereich CI zugeordneten Arbeitnehmer der Beklagten haben

im Oktober 2004 im Zusammenhang mit der Übertragung des Geschäftsbereichs CI eine

im wesentlichen gleich lautende schriftliche Information erhalten. Die

Informationsschreiben unterscheiden sich allerdings abhängig von der jeweiligen

arbeitsvertraglichen Situation der betroffenen Mitarbeiter in Einzelfragen voneinander.

Mit Schreiben vom 22.10.2004 wurde auch der Kläger über die geplante Übertragung

des Geschäftsbereichs CI informiert. Nach Hinweis auf die Informationspflicht gemäß §

613 a BGB und Wiedergabe des Textes von § 613 a Abs.5 und 6 BGB teilt die Beklagte

mit, es werde hiermit noch einmal schriftlich die vorgesehene und mit dem

Verhandlungsgremium des Gesamtbetriebsrates und der örtlichen Betriebsräte

abgestimmte Information gegeben, auch wenn er der Kläger aus der bisherigen

Kommunikation bereits über die Einzelheiten informiert sei. Unter Ziffer 2. wird

ausgeführt, die B. GmbH übernehme das Vermögen von CI. Hierzu gehörten

insbesondere Produktionsanlagen, Markenzeichen, Patente und technologisches

Know-how, Vorräte und Forderungen. Das Unternehmen werde mit einem guten

Eigenkapital ausgestattet und verfüge über hohe Liquidität, um unerwartet auftretende

Risiken bewältigen, in neue Geschäfte investieren und Marktchancen besser nutzen zu

können. Unter Ziffer 4. dieses Schreibens hat die Beklagte den geplanten

Personalabbau dargelegt. Unter Ziffer 5. hat sie den Kläger darauf hingewiesen, dass

sein Arbeitsverhältnis von dem geplanten Personalabbau gemäß Ziffer 4. nicht betroffen

sei. Nach weiteren Darlegungen zum Widerspruchsrecht und dem Hinweis, dass der

Kläger im Falle eines Widerspruchs wegen einer sodann nicht bestehenden

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit bei der Beklagten damit rechnen müsse, seinen

Arbeitsplatz ohne jede finanzielle Leistung zu verlieren, wurde dem Kläger dringend

empfohlen, von einem Widerspruch abzusehen. Wegen des Inhalts des

Informationsschreibens und dessen Formulierung im Einzelnen wird auf Bl.15-18 der

Akte Bezug genommen.

Am 20.05.2005 stellte die B. GmbH einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahren.

Mit Schreiben vom 10.06.2005 widersprach der Kläger wegen unvollständiger bzw.

fehlerhafter Informationen im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang dem Übergang

seines Arbeitsverhältnisses auf die B. GmbH. Er bot gleichzeitig seine Arbeitskraft an

und und bat um Zuweisung eines Arbeitsplatzes. Wegen des Inhaltes des Schreibens

im Einzelnen wird auf Bl.19-22 der Akte Bezug genommen.

Dieses Schreiben ließ die Beklagte unbeantwortet.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 11.07.2006 (Bl.23-24 der Akte) wurde die Beklagte

nochmals aufgefordert, den Widerspruch als rechtswirksam anzuerkennen, dem Kläger

einen Arbeitsplatz zuzuweisen und die rückständige Vergütung zu zahlen.

Auch dieses Schreiben beantwortete die Beklagte nicht.

Am 01.08.2005 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet.

Die Beklagte hat mit Schreiben vom 31.01.2006 (Bl.131-132 der Akte) eine vorsorgliche

ordentliche Kündigung zum 31.03.2007 ausgesprochen und dazu ausgeführt, die

vorsorgliche Kündigung sei erforderlich, weil der Arbeitsplatz des Klägers bei der

Beklagten nicht mehr vorhanden sei. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses sei

ausgeschlossen, weil die Beklagte kein operatives Geschäft mehr betreibe, keinen

Betrieb unterhalte und keine Arbeitnehmer mehr habe. Gegen diese Kündigung hat der

Kläger eine Kündigungsschutzklage beim Arbeitsgericht eingereicht.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe im Juni 2005 dem Betriebsübergang noch

widersprechen können, da er bis dahin nicht ausreichend und korrekt über den

Betriebsübergang informiert worden sei. Er hat unter Bezugnahme auf die auf der

Betriebsversammlung und in den betriebsinternen Magazinen dargelegten

Informationen behauptet, über die wirtschaftliche Situation der Erwerberin sei falsch

informiert worden. Durch den Verweis im Schreiben vom 22.10.2004 auf die bereits

erteilten Informationen seien nicht nur die im Schreiben selbst enthaltenen

Informationen, sondern auch die außerhalb dieses Schreibens erteilten Angaben zu

berücksichtigen. Entgegen diesen Informationen sei die B. GmbH wirtschaftlich so

schlecht ausgestattet gewesen, dass ein Überleben am Markt tatsächlich nicht möglich

gewesen sei. Es sei vor allem über die finanzielle Ausstattung und die Übertragung der

Markenrechte falsch informiert worden. Die B. GmbH habe zu keiner Zeit über Barmittel

in Höhe von rund 70 Millionen Euro verfügt und auch keine Kreditlinie in Höhe von 50

Millionen Euro gehabt. Über die Markenrechte könne sie nicht verfügen, sondern habe

diesbezüglich nur ein Nutzungsrecht. Außerdem habe die Beklagte in dem

Informationsschreiben entgegen ihrer Pflicht nicht auf die Verteilung von Schuld und

Haftung zwischen dem bisherigen und dem neuen Arbeitgeber hingewiesen. Da es für

die Ausübung des Widerspruchsrechtes keine zeitliche Höchstgrenze gebe und dieses

Recht auch nicht verwirkt sei, sei sein Arbeitsverhältnis nicht auf die B. GmbH

übergegangen, sondern bestehe zur Beklagten fort. Die Beklagte schulde daher die

Zahlung des dem Kläger monatlich zustehenden Fixgehaltes für die Monate Mai 2005

bis Januar 2006 abzüglich des bezogenen Insolvenz- bzw. Arbeitslosengeldes. Zudem

stehe ihm für das Jahr 2004 ein Bonus in Höhe von 3.032,38 € brutto zu, so dass an ihn

für den Monat Mai 2005 ein Gesamtbetrag in Höhe von 12.674,50€ brutto zu zahlen sei.

Im Monat Januar habe er einen Anspruch auf das Fixgehalt zuzüglich der ihm für das

Jahr 2005 zustehenden Jahressondervergütung in Höhe von 33.694,13 € brutto, mithin

insgesamt 43.336,25 € brutto.

Der Kläger hat beantragt,

1) festzustellen, dass zwischen dem Kläger und der Beklagten über den

01.11.2004 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht.

2) die Beklagte zu verurteilen

a) an den Kläger € 12.674,50 brutto abzgl. gezahlten Insolvenzgelds in Höhe

von € 3.864,59 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB ab dem 31.05.2005 zu zahlen;

b) an den Kläger € 9.642,12 brutto abzgl. gezahlten Insolvenzgelds in Höhe

von € 2.984,12 netto sowie abzgl. gezahlten Arbeitslosengeldes in Höhen

vom € 278,76 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB ab dem 30.06.2005 zu zahlen;

c) an den Kläger € 9.642,12 brutto abzgl. gezahlten Arbeitslosengelds in

Höhe von € 2.090,70 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB ab dem 31.07.2005 zu

zahlen.

d) an den Kläger € 9.642,12 brutto abzgl. gezahlten Arbeitslosengelds in

Höhe von € 2.090,70 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB ab dem 31.08.2005 zu

zahlen.

e) an den Kläger € 9.642,12 brutto abzgl. gezahlten Arbeitslosengelds in

Höhe von € 2.090,70 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB ab dem 30.09.2005 zu

zahlen.

f) an den Kläger € 9.642,12 brutto abzgl. gezahlten Arbeitslosengelds in Höhe

von € 2.090,70 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB ab dem 31.10.2005 zu zahlen.

g) an den Kläger € 9.642,12 brutto abzgl. gezahlten Arbeitslosengelds in

Höhe von € 2.090,70 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB ab dem 31.11.2005 zu

zahlen.

h) an den Kläger € 9.642,12 brutto abzgl. gezahlten Arbeitslosengelds in

Höhe von € 2.090,70 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB ab dem 31.12.2005 zu

zahlen.

i) an den Kläger € 43.336,25 brutto abzgl. gezahlten Arbeitslosengelds in

Höhe von € 2.090,70 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz nach § 247 Abs. 1 BGB ab dem 31.01.2006 zu

zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, ein Arbeitsverhältnis zum Kläger bestehe

nicht mehr, da mangels eines wirksamen Widerspruch des Klägers die B. GmbH

Arbeitgeberin des Klägers geworden sei. Da die mit Schreiben vom 22.10.2004 erteilten

Informationen ausreichend und korrekt gewesen seien, sei die gesetzliche einmonatige

Widerspruchsfrist bei Einlegen des Widerspruchs durch den Kläger bereits lange

verstrichen gewesen. Für die Frage einer richtigen und ausreichenden Information

bezüglich des Betriebsübergangs sei allein der Inhalt des Schreibens vom 22.10.2004

maßgeblich gewesen. Dies ergebe sich schon aus dem Textformerfordernis in § 613 a

Abs.5 BGB. Mitteilungen auf Betriebsversammlungen oder in betriebsinternen

Magazinen genügten nicht der Formvorschrift des § 126 b BGB. Außerdem gehe aus

dem Schreiben eindeutig hervor, dass allein dieses Schreiben der Erfüllung der

Informationspflicht diene. Eine Pflicht zur Information über die wirtschaftliche Lage eines

Erwerbers gebe es zudem nicht. Abgesehen davon, dass auch die im Zusammenhang

mit dem Betriebsübergang erteilten Informationen korrekt gewesen seien, enthalte das

Schreiben vom 22.10.2004 keine konkrete Information über die wirtschaftliche Solvenz

der B. GmbH, sondern beschränke sich auf eine Bewertung. Zudem sei ein Widerspruch

im Juni 2005 auch deshalb nicht mehr möglich gewesen, weil entsprechend § 5 Abs.3

S.2 KSchG von einer Höchstfrist von sechs Monaten auszugehen sei. Zumindest habe

der Kläger sein Widerspruchsrecht selbst bei unterstellter Unrichtigkeit oder

Unvollständigkeit der Information durch seine Weiterarbeit bei der Erwerberin verwirkt.

Im Hinblick auf die lange Zeit zwischen Betriebsübergang und Widerspruch in

Verbindung mit der Weiterarbeit des Klägers bei der Erwerberin habe sie die Beklagte

darauf vertrauen dürfen, dass der Kläger bei der Erwerberin bleiben werde. Zudem sei

der Arbeitsplatz des Klägers bei der Beklagten nicht mehr existent. Selbst bei einem

berechtigten Widerspruch des Klägers sei die Beklagte nicht verpflichtet, einen bei ihr

nicht bestehenden Arbeitsplatz für den widersprechenden Arbeitnehmer bei ihr

einzurichten.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben und dazu ausgeführt, der Kläger habe

dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses form- und fristgerecht widersprochen. Die

Monatsfrist des § 613 a Abs.6 BGB, die mit Zugang der Unterrichtung beginne, sei noch

nicht in Gang gesetzt worden, da das Schreiben der Beklagten vom 22.10.2004 den

Anforderungen einer ordnungsgemäßen Unterrichtung im Sinne des § 613 a BGB nicht

genüge. So enthalte das Schreiben keinerlei Hinweise auf die in § 613 a Abs.2 BGB

geregelte Haftungsverteilung zwischen dem alten und dem neuen Betriebsinhaber.

Dass auch über die Haftungsfragen unterrichtet werden müsse, ergebe sich zwingend

aus dem Zweck der Unterrichtung. Gerade bei Dauerschuldverhältnissen sei der

Austausch eines Vertragspartners für die Frage der Durchsetzbarkeit bereits

entstandener oder zukünftig entstehender Ansprüche von nicht zu unterschätzender

Bedeutung für die zu treffende Entscheidung. Ob die Information über die

Haftungsfragen im Einzelfall für die Entscheidung über die Ausübung des

Widerspruchsrechtes eine Rolle spiele, sei ohne Bedeutung. Eine absolute Zeitgrenze

für den Widerspruch entsprechend § 5 Abs.3 KSchG gebe es nicht. Das Gesetz stelle

keine zeitliche Höchstgrenze auf. Eine planwidrige Gesetzeslücke liege nicht vor. Der

Kläger habe sein Widerspruchsrecht auch nicht verwirkt. Dass der Kläger nach dem

Betriebsübergang für die Erwerberin weitergearbeitet habe, genüge nicht zur

Begründung des erforderlichen Umstandsmomentes. Die Weiterarbeit eines zunächst

nicht widersprechenden Arbeitnehmers sei eine Selbstverständlichkeit. Im Übrigen

könne bei der Frage der Verwirkung auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass das

Schreiben vom 22.10.2004 erkennbar darauf abziele, dem Kläger den Eindruck zu

vermitteln, die Erwerberin stehe finanziell gut da, um den Kläger dazu zu bewegen, von

einem Widerspruch abzusehen. Für die Beklagte habe daher keinerlei Anlass

bestanden, darauf zu vertrauen, der Kläger werde auf Dauer bei der Erwerberin bleiben.

Allenfalls dann, wenn der Kläger in Kenntnis der wirtschaftlichen Probleme der

Erwerberin noch länger abgewartet hätte, hätte eine Verwirkung in Betracht kommen

können.

Die geltend gemachten Zahlungsanträge stünden dem Kläger aus Annahmeverzug zu.

Ein Arbeitsangebot des Klägers sei gemäß § 296 BGB entbehrlich gewesen.

Gegen das der Beklagten am 06.03.2006 zugestellte Urteil des Arbeitsgerichts Solingen

hat die Beklagte mit einem am 15.03.2006 bei dem Landesarbeitsgericht

eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist bis zum 08.06.2006 mit einem am 07.06.2006 per Fax und

am 09.06.2006 im Original bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz

begründet.

Mit der Berufung macht die Beklagte geltend, dass das Informationsschreiben über den

Betriebsübergang vom 22.10.2004 nicht unvollständig und nicht fehlerhaft gewesen sei

und der Widerspruch des Klägers vom 10.06.2006 ungeachtet dessen verspätet,

jedenfalls jedoch verfristet sei. Die Beklagte rügt, die Rechtsauffassung des

Arbeitsgerichts, eine Information über die Haftungsverteilung gemäß § 613 a Abs.2 BGB

sei ein unabdingbarer Mindestbestandteil eines Informationsschreibens gemäß § 613 a

BGB, sei rechtlich unzutreffend. Die in dem Informationsschreiben enthaltene Aussage

zur Haftungsverteilung zwischen Veräußerer und Erwerber sei überdies ausreichend,

um den Mindestanforderungen gerecht zu werden. Für die Information über

Haftungsfragen sei einerseits zwischen der Information über den Austausch des

Vertragspartners sowie andererseits über die befristete gesamtschuldnerische Haftung

zu differenzieren. Über den Austausch des Vertragspartners und das damit

einhergehende Ende der Haftung der Beklagten sei der Kläger in dem

Informationsschreiben deutlich durch den Hinweis informiert worden, dass sein

Arbeitsverhältnis auf die B. GmbH übergehen werde. Der Begriff Übergang könne bei

verständiger Würdigung nur dahingehend verstanden werden, dass das

Arbeitsverhältnis zur Beklagten beendet und mit der B. GmbH fortgeführt werde. Dieses

Verständnis werde auch in weiteren Formulierungen des Informationsschreibens

verdeutlicht. So werde auf S.3 darauf hingewiesen, dass die in der

Überleitungsvereinbarung getroffenen Regelungen davon geprägt seien soweit wie

möglich Kontinuität zu wahren . Daraus ergebe sich, dass eine völlig unveränderte

Kontinuität unter Beibehaltung des bisherigen Vertragspartners gerade nicht eintrete.

Das Arbeitsgericht verkenne, dass ein zusätzlicher Hinweis auf die Haftungsregelung in

§ 613 a Abs.2 BGB nicht erforderlich gewesen sei. Die zusätzliche

gesamtschuldnerische Haftung für die Dauer eines Jahres sei eine für den Arbeitnehmer

gegenüber der Normalsituation günstigere gesetzliche Regelung. Für einen

Arbeitnehmer, der sich bereits entschieden habe, dem Übergang seines

Arbeitsverhältnisses nicht zu widersprechen, könne ein fehlender Hinweis auf die

gesamtschuldnerische Nachhaftung keine Bedeutung haben. Denn wenn ihm durch

Hinweis auf die gesamtschuldnerische Nachhaftung die Situation noch günstiger hätte

dargestellt werden können, hätte ihn dies sicherlich nicht dazu veranlasst, deshalb dem

Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.

Das Arbeitsgericht habe auch unberücksichtigt gelassen, dass das

Informationsschreiben in enger Absprache mit den Arbeitnehmervertretungen verfasst

worden sei.

Die Beklagte hält ihre Auffassung aufrecht, dass keine Verpflichtung zur Information

über Details der finanziellen Ausstattung der Erwerberin bestanden habe.

Der vom Kläger erhobene Widerspruch sei jedoch selbst dann verspätet erfolgt, wenn

man fälschlicherweise annehmen wolle, die Information sei unzutreffend oder

unvollständig gewesen. Ein grenzenloses Widerspruchsrecht widerspräche den

Grundsätzen von Treu und Glauben und auch dem Regelungszweck des Gesetzes.

Zudem könnten die beteiligten Unternehmen andernfalls auf Dauer keinerlei

Rechtssicherheit erhalten, da ein Arbeitnehmer das Widerspruchsrecht noch nach

Jahren mit der Begründung ausüben könnte, die Informationen über den

Betriebsübergang seien unzulänglich gewesen. In der Literatur werde deshalb

zutreffend vertreten, dass in analoger Anwendung von § 5 Abs.3 S.2 KSchG eine

Höchstfrist von sechs Monaten ab Betriebsübergang für die Erklärung des Widerspruchs

gelten müsse. Wie sich aus den Gesetzgebungsunterlagen ergebe, sei eine inhaltliche

Auseinandersetzung mit dem Änderungsvorschlag, in das Gesetz eine sechsmonatige

Ausschlussfrist aufzunehmen, nicht erfolgt. Es dränge sich gerade zu der Eindruck auf,

die Vorschläge der Opposition seien deshalb abgelehnt worden, weil sie von der

Opposition stammten und nicht weil sie inhaltlich diskutiert worden wären.

Der Widerspruch des Klägers sei entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts

jedenfalls verwirkt. Für das Zeitmoment sei von einem Zeitraum von acht Monaten

auszugehen. Anzuknüpfen sei an den Zeitpunkt des Zugangs des

Informationsschreibens beim Kläger, denn mit Zugang habe er erkennen können, dass

das Schreiben keine dezidierte Aussage über die gesamtschuldnerische Nachhaftung

gemäß § 613 a Abs.2 BGB enthielt. Da gerade die Frage nach dem Bestand des

Arbeitsverhältnisses besonders eilig klärungsbedürftig sei, seien an das Zeitmoment

keine hohen Anforderungen zu stellen. Für das Umstandsmoment sei es bei

zutreffender Beurteilung ausreichend, dass der Kläger bis zum Ende seines

Arbeitsverhältnisses seine Tätigkeit bei der Erwerberin aufgenommen und fortgeführt

habe. Zudem habe der Kläger in seinem Antrag bei der Bundesagentur für Arbeit zur

Zahlung von Insolvenzgeld die Betriebserwerberin als Arbeitgeberin angegeben. Wenn

der Kläger das Bestehen des Arbeitsverhältnisses mit der Erwerberin zur Erlangung von

Leistungen verwende, müsse er sich dies im Rahmen des Umstandsmomentes für eine

Verwirkung zurechnen lassen.

Vorsorglich weist die Beklagte darauf hin, dass ihr ein Verstoß gegen Treu und Glauben

durch die zutreffenden Hinweise auf die Folgen eines ausgeübten Widerspruchs

entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts nicht vorgeworfen werden könne. Dadurch

habe sie den Kläger nicht manipuliert , sondern vor möglichen Rechtsnachteilen im

Zusammenhang mit der Ausübung seines Widerspruchs bewahrt.

Ein Anspruch des Klägers auf Annahmeverzugslohn könne wenn überhaupt erst ab

Zugang des Widerspruchschreibens ab dem 27.06.2006 in Betracht kommen. Ein

Arbeitsangebot vor diesem Zeitpunkt sei nicht entbehrlich gewesen, da der Veräußerer

eine Entscheidung über die Annahme oder Ablehnung des Arbeitsangebotes erst dann

treffen könne, wenn er von dessen Existenz Kenntnis habe. Durch eine etwaige

Rückwirkung des Widerspruchs könne rückwirkend kein Leistungsverzug eintreten.

Auch eine Haftung aus § 613 a Abs.2 BGB scheide aus. Dies führt die Beklagte im

Einzelnen auf S.23-24 ihres Schriftsatzes vom 07.06.2006 (Bl.202-203 der Akte) aus.

Nach alledem habe das Arbeitsgerichts Solingen dem Klagebegehren des Klägers zu

Unrecht stattgegeben.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 07.02.2006, 5 Ca 1532/05 lev,

abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen .

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und vertritt im wesentlichen weiterhin

den Standpunkt, dass das Informationsschreiben bereits deshalb fehlerhaft sei, weil ein

Hinweis auf die Haftungsverteilung zwischen Veräußerer und Betriebserwerber fehle.

Der bloße Hinweis auf den Austausch eines Vertragspartners reiche insoweit nicht aus.

Unerheblich sei, ob die fehlende Information sich kausal auf die vom Arbeitnehmer zu

treffende Entscheidung auswirke, da die Beweggründe für die Ausübung des

Widerspruchsrechtes ohne Belang seien. Für die Beklagten bestehe die Verpflichtung,

die betroffenen Arbeitnehmer über die wirtschaftliche Situation objektiv, vollständig und

insbesondere wahrheitsgemäß zu informieren, was durch die Beklagte gerade nicht

erfolgt sei. Auch die Information, die B. GmbH sei Inhaberin der Markenrechte, sei

falsch. Diese gehörten vielmehr der B. Holding GmbH, die von der Insolvenz nicht

betroffen sei.

Das Widerspruchsrecht des Klägers sei weder verfristet noch verwirkt.

Entgegen der Auffassung der Beklagten gelte keine Höchstfrist für die Ausübung des

Widerspruchsrechtes. Wie sich aus der Begründung des Gesetzesentwurfs ergebe, sei

sich der Gesetzgeber seinerzeit der Fristenproblematik bewusst gewesen und habe

eine Höchstfrist dennoch ausdrücklich abgelehnt und damit klargestellt, dass es die

Unterrichtenden selbst in der Hand hätten, die Widerspruchsfrist in Gang zu setzen und

für Klarheit bei allen Beteiligten zu sorgen.

Hinsichtlich einer Verwirkung seien vorliegend weder das Zeit- noch das

Umstandsmoment erfüllt. Im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung könne das

Zeitmoment frühestens ab Kenntnis der Unrichtigkeit der erteilten Unterrichtung

beginnen. Eine valide Kenntnis der maroden Finanzausstattung der Erwerberin und der

Markenrechtsproblematik sei frühestens seit den Berichten der Rechtsanwälte K. und S.

zur Gläubigerversammlung gegeben gewesen. Das für eine Verwirkung erforderliche

Umstandsmoment könne nicht aus der Weiterarbeit des Klägers bei der Erwerberin

hergeleitet werden. Der Kläger habe damit lediglich in Unkenntnis des fortbestehenden

Widerspruchrechts seine arbeitsvertraglichen Pflichten erfüllt. Aus den Angaben des

Klägers gegenüber der Bundesagentur für Arbeit könne kein Verzicht des Klägers auf

sein Widerspruchsrecht hergeleitet werden. In den von der Bundesagentur für Arbeit

vorgelegten Formularen sei die B. GmbH bereits als Arbeitgeberin eingetragen

gewesen. Am Schluss des Anschreibens sei darauf hingewiesen worden, dass das

Ausfüllen der Formulare keine negativen Auswirkungen auf die Ansprüche habe.

Abgesehen davon sei nicht ersichtlich, wie die Beklagte von den Angaben des Klägers

Kenntnis erlangt und infolge dessen ein schützenswertes Vertrauen gebildet haben will.

Schließlich schließe das unredliche und pflichtwidrige Verhalten der Beklagten aus,

dass diese sich auf einen sie begünstigenden Vertrauenstatbestand berufe.

Hinsichtlich der Zahlungsansprüche beruft der Kläger sich vorsorglich auf einen

Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs.1 S.1 BGB und trägt dazu vor, bei

rechtzeitiger zutreffender Information hätte er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses

sofort widersprochen.

Wegen des weiteren Berufungsvorbringens der Parteien wird auf ihre in zweiter Instanz

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschriften Bezug

genommen.

Entscheidungsgründe:

Die statthafte (§64 Abs.1 ArbGG), nach dem Wert des Beschwerdegegenstandes

zulässige (§64 Abs. 2 ArbGG), form- und fristgerecht eingelegte und begründete

Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1, 64 Abs. 6 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 Abs. 3 ZPO) ist

zulässig.

II.

Die Berufung der Beklagten ist jedoch unbegründet und war demgemäß

zurückzuweisen. Die Berufungskammer folgt den zutreffenden Gründen der

Entscheidung des Arbeitsgerichts Solingen. Die Angriffe der Beklagten gegen dieses

Urteil vermögen nicht durchzugreifen.

Die auf Feststellung gerichtete Klage ist gemäß §§ 46 Abs.2 ArbGG, 256 Abs.1 ZPO

zulässig. Das Arbeitsgericht hat zu Recht das für eine Feststellungsklage gemäß § 256

ZPO erforderliche Rechtsschutzinteresse des Klägers bejaht.

Nach § 256 Abs.1 ZPO kann auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines

Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse

daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald

festgestellt werde. Das Bundesarbeitsgericht hat Klagen von Beschäftigten auf

Feststellung, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht, also

gegenwartsbezogene Klagen, in ständiger Rechtsprechung für zulässig erklärt. Der

Kläger verfügt mithin über das zur Erhebung der Feststellungsklage notwendige

Feststellungsinteresse, denn die Beklagte stellt den Fortbestand des

Arbeitsverhältnisses und den sich daraus ergebenden Verpflichtungen in Abrede.

Die Berufung ist auch begründet. Das Arbeitsverhältnis des Klägers besteht zu der

Beklagten fort. Zwar ist der Betriebsteil, in dem der Kläger beschäftigt war, gemäß § 613

a Abs.1 BGB auf die B. GmbH übergegangen. Der Kläger hat dem Übergang seines

Arbeitsverhältnisses jedoch rechtzeitig und wirksam gemäß § 613 a Abs.6 BGB

widersprochen, so dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten fortbesteht. Der

Widerspruch des Klägers mit Schreiben vom 10.06.2005 war noch rechtzeitig, da die

Beklagte den Kläger über den Betriebsteilübergang nicht ordnungsgemäß im Sinne des

§ 613 a Abs.5 BGB unterrichtet hat mit der Folge, dass die einmonatige

Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs.6 BGB nicht in Lauf gesetzt worden ist. Eine

Verwirkung des Widerspruchsrechtes kann nicht festgestellt werden. Dem Kläger stehen

die geltend gemachten Zahlungsansprüche zu.

Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses form- und fristgerecht

widersprochen. Zu Recht hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass die Monatsfrist des §

613 a Abs.6 BGB wegen fehlerhafter Unterrichtung der Beklagten über den

Teilbetriebsübergang noch nicht verstrichen war.

Durch das Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze vom

23.März 2002 (BGBl. I S.1163) wurde § 613 a BGB mit Wirkung ab 1.April 2002 um die

Absätze 5 und 6 ergänzt. § 613 a Abs.5 BGB bestimmt, dass der bisherige Arbeitgeber

oder der neue Inhaber die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer vor

dem Übergang in Textform über den (geplanten) Zeitpunkt des Übergangs, den Grund

für den Übergang, die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs

für die Arbeitnehmer und die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen

Maßnahmen zu unterrichten hat. Gemäß § 613 a Abs.6 BGB kann der Arbeitnehmer

dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der

Unterrichtung nach Abs.5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber

dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden. Rechtsfolge der

unterbliebenen Unterrichtung nach § 613 a Abs.5 BGB ist, dass die Widerspruchsfrist

gemäß Abs.6 nicht zu laufen beginnt. Nach allgemeiner Ansicht, der sich die

Berufungskammer anschließt, gilt das auch für die unvollständige Unterrichtung (vgl.

BAG, Urteil vom 24.05.2005, 8 AZR 398/04 = NZA 2005, 1978 m.w.N.; BAG, Urteil vom

13.07.2006, 8 AZR 305/05).

Die Unterrichtung soll dem Arbeitnehmer eine ausreichende Wissensgrundlage für die

Ausübung oder Nichtausübung seines Widerspruchsrechtes geben (vgl. BT-Drucksache

14/7760 S.19). Auf der Grundlage der Information soll der Arbeitnehmer die Folgen des

Betriebsübergangs für sich abschätzen können. Die erteilten Informationen müssen

zutreffend sein. Ob die Unterrichtung ordnungsgemäß ist, kann vom Gericht überprüft

werden (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05).

Vorstehenden Anforderungen genügt das Unterrichtungsschreiben der Beklagten vom

22.10.2004 nicht, denn die Beklagte hat den Kläger jedenfalls nicht hinreichend über die

rechtlichen Folgen des Teilbetriebsübergangs unterrichtet.

Die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsübergangs ergeben

sich nach der Gesetzesbegründung vor allem aus den Absätzen 1 bis 4 des § 613 a

BGB. Der Gesetzgeber nennt insoweit unter Bezugnahme auf § 613 a Abs.1 4 BGB die

Fragen der Weitergeltung oder Änderung der bisherigen Pflichten aus dem

Arbeitsverhältnis, der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen Inhabers

sowie des Kündigungsschutzes (BT-Drucksache 14/7760 S.19). Bereits aus der

Gesetzesbegründung ist mithin zu entnehmen, dass auch über das Haftungssystem des

613 a Abs.2 BGB zu unterrichten ist. Dass die Unterrichtung über die rechtlichen Folgen

auch Angaben zu der Haftung des bisherigen und des neuen Betriebsinhabers umfasst,

wird auch in der Literatur überwiegend vertreten (vgl. ErfK., § 613 a BGB, Rdnr.85;

Palandt, § 613 a BGB Rdnr.44; Willemsen/Müller Bonanni in Arbeitsrecht Kom., § 613 a

BGB Rdnr.328; Küttner, Personalhandbuch 2006, 123 Rdnr.32; Grau, Unterrichtungs-

und Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer bei Betriebsübergang, S.166). Nunmehr hat

auch das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 13.07.2006 (a.a.O.) entschieden, dass zur

Unterrichtung über die rechtlichen Folgen u.a. sowohl der Hinweis auf den Eintritt des

Übernehmers in die Rechte und Pflichten aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis (§

613 a Abs.1 S.1 BGB) als auch auf die gesamtschuldnerische Haftung des

Übernehmers und des Veräußerers nach § 613 a Abs.2 BGB gehört.

Diese Informationen sind dem Schreiben vom 22.10.2004 entgegen der Auffassung der

Beklagten nicht zu entnehmen.

Der Hinweis auf den Übergang der Arbeitsverhältnisse gibt lediglich die in § 613 a

Abs.1 BGB getroffene Regelung wieder und erschöpft sich letztlich in der Wiederholung

des gesetzlich vorgegebenen Begriffs Übergang . Die reine Wiederholung des

Gesetzeswortlauts genügt den Anforderungen des § 613 a BGB nicht. Erforderlich ist

vielmehr eine konkrete betriebsbezogene Darstellung in einer auch für juristische Laien

möglichst verständlichen Sprache (vgl. BAG a.a.O.) Selbst wenn der Auffassung der

Beklagten gefolgt würde, dass sich aus dieser Formulierung ein Austausch der

Vertragspartner entnehmen läßt, so wäre dadurch dennoch nichts über die

Haftungsregelung des Abs.2 des § 613 a BGB gesagt. Dies räumt auch die Beklagte

selbst ein. Sie kann sich indes nicht darauf berufen, der auch nach ihrem eigenen

Vorbringen unterlassene Hinweis auf die gesamtschuldnerische Haftung gehöre nicht

zu den zwingenden Informationen gemäß § 613 a Abs.5 BGB, weil es sich dabei um

eine für den Arbeitnehmer günstige Regelung handele, die diesen nach einem

entsprechenden Hinweis sicherlich nicht dazu veranlassen könnte, deshalb dem

Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu widersprechen.

Dazu ist zunächst festzustellen, dass einer Begrenzung des Unterrichtungsinhaltes

nach § 613 a Abs.5 Nr.3, 4 BGB auf lediglich objektiv nachteilige Auswirkungen wovon

die Beklagte offensichtlich ausgeht der Wortlaut und Zweck der Norm entgegensteht. §

613 a Abs.5 Nr.3 BGB spricht von Folgen und nicht von Nachteilen des Übergangs für

die Arbeitnehmer. Auch der Begriff der Maßnahmen im Sinne von § 613 a Abs.5 Nr.4

BGB ist insoweit neutral (vgl. dazu Grau, a.a.O. S.150). Danach hat der Arbeitgeber

bereits nach dem Wortlaut der Norm über alle Folgen des Betriebsübergangs zu

unterrichten, ohne dass ihm das Recht einer Bewertung der Folgen als günstig oder

ungünstig zusteht. Diese Auffassung steht auch in Einklang mit der

Gesetzesbegründung und der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, nach der wie

bereits ausgeführt die Frage der Haftung des bisherigen Arbeitgebers und des neuen

Inhabers zu den Folgen gehört, über die der Arbeitgeber zu unterrichten hat.

Zu Recht hat das Arbeitsgericht darüber hinaus darauf hingewiesen, dass es entgegen

der Auffassung der Beklagten - unerheblich ist, ob die Haftungsfrage bei der

Entscheidung des Arbeitnehmers für oder gegen den Betriebsübergang im Einzelfall

eine Rolle spielt. Es ist nicht erforderlich, dass eine Kausalität zwischen fehlerhafter

Unterrichtung und Erklärung des Widerspruchs festgestellt werden kann, denn aus

welchen Gründen der Arbeitnehmer sich weigert, das Arbeitsverhältnis mit dem neuen

Arbeitgeber fortzusetzen, ist grundsätzlich unerheblich. Die Angabe eines Grundes ist

für die Ausübung des Widerspruchsrechtes ebenso wenig von Belang wie das zugrunde

liegende Motiv des Arbeitnehmers (BAG, Urteil vom 30.10.2003, 8 AZR 491/02 = NZA

2004, 481). Eine ordnungsgemäße Unterrichtung i.S.d. § 613 a Abs.5 BGB setzt nach

dem Willen des Gesetzgebers und dem Wortlaut der Norm mithin immer eine

Darstellung der haftungsrechtlichen Folgen eines Betriebsübergangs voraus.

Abgesehen davon wird dem betroffenen Arbeitnehmer erst durch die Darstellung der

begrenzten Nachhaftung des bisherigen Arbeitgebers deutlich vor Augen geführt, dass

ein endgültiger Schuldnerwechsel eintritt und der bisherige Arbeitgeber nur noch

begrenzt haftet.

Die Beklagte hat den Kläger danach über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs

unvollständig unterrichtet. Zwar hat das Bundesarbeitsgericht in einer weiteren

Entscheidung vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05) darauf hingewiesen, dass eine

Unterrichtung über komplexe Rechtsfragen im Rahmen des § 613 a Abs.5 BGB dann

nicht fehlerhaft ist, wenn der Arbeitgeber bei angemessener und gewissenhafter Prüfung

der Rechtslage rechtlich vertretbare Informationen gegenüber dem Arbeitnehmer

kundtut. Eine derartige Ausnahmesituation ist vorliegend bei der Frage über die

Belehrung der gesamtschuldnerischen Haftung ersichtlich nicht gegeben. Hierbei

handelt es sich schon nicht um eine komplexe Rechtsfrage. Abgesehen davon hat die

Beklagte die Rechtslage offensichtlich nicht gewissenhaft geprüft, denn schon in

Anwaltsformularbüchern (so z.B. in Bauer, Lingemann, Haussmann,

Anwaltsformularbuch 2004, Kap.56, MM 56.1) wird in einem Formulierungsvorschlag die

Haftungsregelung ebenfalls dargestellt. Zudem hat auch vor der Entscheidung des

Bundesarbeitsgerichts wie bereits ausgeführt die ganz herrschende Meinung den

Hinweis auf die Haftung für erforderlich gehalten. Hätte die Beklagte die Rechtslage

geprüft, hätte sie zu dem Ergebnis kommen müssen, dass eine gesonderte Belehrung

über die Haftung erforderlich ist. Der Rechtsstandpunkt der Beklagten ist auch nicht

vertretbar.

Abgesehen davon fehlt in dem Unterrichtungsschreiben jegliche Information zu § 613 a

Abs.4 BGB. Ausweislich des Inhalts des Unterrichtungsschreibens hat die Beklagte den

Kläger nicht darauf hingewiesen, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch

den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines

Betriebes oder eines Betriebsteils unwirksam ist. Ausweislich der Begründung zum

Regierungsentwurf (BT-Drucks. 14/7760, S.19) gehören zum Pflichtbestandteil der

Unterrichtung gemäß § 613 a Abs.5 Nr.3 BGB auch die kündigungsrechtlichen Folgen

des Betriebsübergangs. Dies entspricht auch der überwiegend in der Literatur

geäußerten Ansicht ( vgl. Hauck, Der Widerspruch beim Betriebsübergang, NZA

Sonderbeilage 1/2004, S.43 ff; Grau, a.a.O., m.w.N.). Auch das Bundesarbeitsgericht hat

in seiner Entscheidung vom 13.07.2006 darauf hingewiesen, dass zur Unterrichtung

über die rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs grundsätzlich auch ein Hinweis auf

die kündigungsrechtliche Information gehört, so denn Kündigungen im Raum stehen. Ob

das Bundesarbeitsgericht insoweit eine Einschränkung der Hinweispflicht vornehmen

will, kann vorliegend dahinstehen, denn die Unterrichtung ist bereits wegen der

fehlenden Unterrichtung über die Haftung fehlerhaft.

Ob die Beklagte darüber hinaus dazu verpflichtet war, die Arbeitnehmer über die

wirtschaftliche Situation der Erwerberin zu unterrichten oder die erfolgten Angaben dazu

mit oder ohne Berücksichtigung der außerhalb des Unterrichtungsschreibens erteilten

Informationen - sogar falsch waren, kann vorliegend ebenfalls offen bleiben, da die

Unterrichtung aus den bereits vorstehend dargelegten Gründen unvollständig und damit

fehlerhaft war.

Der Einwand der Beklagten, das Arbeitsgericht habe unberücksichtigt gelassen, dass

der Inhalt des Informationsschreibens in enger Abstimmung mit der

Arbeitnehmervertretung verfasst worden sei, ist nicht nachvollziehbar, denn zum einen

besteht der Unterrichtungsanspruch des einzelnen Arbeitnehmers als individueller

Auskunftsanspruch unabhängig von Unterrichtungsrechten des Betriebsrates, zum

anderen wird ein objektiv fehlerhaftes Unterrichtungsschreiben durch Abstimmung mit

der Arbeitnehmervertretung nicht inhaltlich richtig.

Der Widerspruch des Klägers ist nicht verfristet. Aufgrund der fehlerhaften Unterrichtung

ist die einmonatige Frist für die Ausübung des Widerspruchsrechtes nicht in Lauf gesetzt

worden.

Wie bereits dargelegt, ist Folge einer fehlerhaften Unterrichtung nach ganz herrschender

Meinung in Literatur und Rechtsprechung, dass die Widerspruchsfrist des § 613 a Abs.6

BGB nicht läuft. Es macht insoweit keinen Unterschied, ob und aus welchen Gründen

der Arbeitnehmer überhaupt nicht, nicht ausreichend bzw. ganz oder in Teilen fehlerhaft

informiert worden ist. Eine einschränkende Auslegung der Anforderungen für ein

Auslösen der Widerspruchsfrist wird weder der Entstehungsgeschichte noch Wortlaut

und Systematik von § 613 a Abs.5, 6 BGB gerecht. In der Gesetzesbegründung wird

ausdrücklich betont, dass die Erklärungsfrist für den Widerspruch erst nach vollständiger

und ordnungsgemäßer Unterrichtung zu laufen beginnt. Wird wie vorliegend festgestellt,

dass eine fehlerhafte Unterrichtung vorliegt, wird die Widerspruchsfrist somit nicht in

Gang gesetzt.

Eine zeitliche Begrenzung des Widerspruchsrechts in Form einer absoluten

Ausschlussfrist sieht das Gesetz nicht vor. Eine Analogie zu § 5 Abs.3 S.3 KSchG ist

nach herrschender Meinung im Schrifttum unzulässig (vgl. ErfK/Preis, § 613 a BGB

Rdnr.96; Staudinger/Annuß, § 613 a BGB, Rdnr.170; Franzen, RdA 2002, S.258; Grau

RdA 2005, S.367; Rieble, NZA 2004, S.1).

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist in den Fällen, in denen eine Unterrichtung

nicht oder nicht hinreichend stattgefunden hat, § 5 Abs.3 S.2 KSchG nicht entsprechend

anzuwenden. Die Berufungskammer folgt dieser in der Literatur geäußerten

Mindermeinung nicht.

Eine Analogie in Form einer Gesetzes- oder Rechtsanalogie ist nur möglich, wenn eine

planwidrige Regelungslücke und ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt (vgl. BAG,

Urteil vom 02.03.2006, 8 AZR 124/05 = BB 2006, 1339). Vorliegend fehlt es in

Anbetracht der Entstehungsgeschichte der Neuregelung des § 613 a BGB bereits an

einer planwidrigen Regelungslücke. Wie das Arbeitsgericht bereits ausgeführt hat, sind

die Änderungsanträge der Fraktionen von CDU/CSU und FDP zur Verankerung einer

absoluten Höchstfrist diskutiert und schließlich von der Ausschussmehrheit verworfen

worden (vgl. BT-Drucks, 14/8128 S.4). Daraus muss der Schluss gezogen werden, dass

der Gesetzgeber bewusst davon abgesehen hat, in § 613 a Abs.6 BGB eine zeitliche

Ausschlussregelung zu verankern. Die Behauptung der Beklagten, der Antrag der

Fraktionen sei gar nicht diskutiert, sondern lediglich deshalb verworfen worden, weil er

eben von der Opposition vorgeschlagen worden sei, ist eine Vermutung, die durch

keinerlei Tatsachen zu belegen ist. Die Kammer verkennt nicht, dass das Fehlen einer

absoluten Höchstfrist insbesondere für die Parteien der Betriebsübertragung

risikobehaftet und unter dem Gesichtspunkt von Rechtssicherheit und Rechtsklarheit

problematisch ist. Die Rechtsprechung ist jedoch nicht dazu befugt, sich über die

gesetzgeberische Entscheidung im Wege der Gesetzes- oder Rechtsanalogie

hinwegzusetzen ( BAG, a.a.O.).

Schließlich ist zu berücksichtigen, dass der alte und der neue Betriebsinhaber einem

derart unbeschränkten Widerspruchsrecht nicht schutzlos ausgeliefert sind. So können

inhaltlich fehlerhafte oder unvollständige Angaben durch Ergänzung bzw. Ersetzung mit

Wirkung für die Zukunft durch die Unterrichtungsschuldner ohne weiteres richtig gestellt

werden mit der Folge, dass der Anspruch weiterer Arbeitnehmer aus § 613 a Abs.5 BGB

erlischt, wenn die nach dem Gesetz notwendigen Angaben in der Zusammenschau zum

ersten Mal vollständig vorliegen (vgl. Grau a.a.O., S.221). Die Unterrichtungsschuldner

haben es mithin in der Hand, die Folgen eines Unterrichtungsfehlers zeitlich zu

begrenzen. Stellen sie sich wie vorliegend die Beklagte auf den Standpunkt, die

Unterrichtung sei fehlerfrei erfolgt und holen auch nicht zumindest vorsorglich eine

fehlerfreie Unterrichtung nach, so müssen sie unter Berücksichtigung des

gesetzgeberischen Willens hinnehmen, dass weitere Arbeitnehmer zeitlich unbegrenzt

dem Betriebsübergang widersprechen können.

Es ist mithin davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer im Falle einer fehlerhaften

Unterrichtung von seinem Widerspruchsrecht grundsätzlich unbefristet Gebrauch

machen kann. Danach war der Kläger dazu berechtigt, noch mit Schreiben vom

10.06.2005 sein Widerspruchsrecht auszuüben.

Das Widerspruchsrecht des Klägers ist auch nicht verwirkt.

Nach herrschender Meinung findet das Widerspruchsrecht seine Begrenzung in

zeitlicher Hinsicht nur durch das allgemeine Rechtsinstitut der Verwirkung (vgl. Grau,

a.a.O., S.295 mit einer Vielzahl weiterer Hinweise). Streitig ist dabei im Einzelnen, wie

viel Zeit vergangen sein muss und welche Umstände gegeben sein müssen, damit von

einer Verwirkung des Widerspruchsrechts ausgegangen werden kann.

Ein Anspruch verwirkt, wenn der Anspruchsberechtigte erst nach Ablauf eines längeren

Zeitraums den Anspruch erhebt (Zeitmoment) und dadurch beim Verpflichteten einen

Vertrauenstatbestand geschaffen hat, er werde nicht mehr in Anspruch genommen

(Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten

des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die

Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (BAG, Urteil vom 22.07.2004, 8 AZR

350/03).

Für die Erfüllung des Zeitmoments sind im Schrifttum zu § 613 a Abs.5, 6 BGB

verschiedentlich Mindest- bzw. Höchstfristen genannt worden. Die in Betracht

gezogenen Fristen schwanken zwischen 1 Monat und 1 Jahr. Eine Festlegung auf

abstrakte Fristen ist nach Auffassung der Berufungskammer jedoch ausgeschlossen,

weil sich die Tatsache, ab wann ein Untätigsein als vertrauensbildend und damit als für

eine Verwirkung relevant gewertet werden kann, letztlich nur bei einzelfallbezogener

Abwägung der Umstände ermitteln lässt. Der Verwirkungstatbestand ist als

außerordentlicher Rechtsbehelf ein Fall der unzulässigen Rechtsausübung. In der

illoyal verspäteten Geltendmachung eines Rechts liegt ein Verstoß gegen Treu und

Glauben (vgl. Palandt/Heinrichs, § 242 BGB Anm. 87). Die Frage des

Rechtsmissbrauchs lässt sich daher nur für den Einzelfall klären. Eine schematisierende

Betrachtungsweise wird dem nicht gerecht (BAG, Urteil vom 20.05.1988, 2 AZR 711/87

= DB 1988, 2156). Zur Bestimmung der Dauer des Zeitmoments ist daher nicht auf eine

starre Höchst- oder Regelfrist abzustellen, sondern auf die konkreten Umstände des

Einzelfalls (BAG, Urteil vom 27.01.2000, 8 AZR 106/99, n.v.).

Für die Beantwortung der Frage, ob das Zeitmoment erfüllt ist, ist zunächst zu klären, ab

wann der Lauf des Zeitmoments überhaupt beginnt. Dabei ist als wesentliches Kriterium

zu berücksichtigen, dass die Widerspruchsfrist nach § 613 a Abs.6 BGB nicht mehr wie

nach der früheren Rechtsprechung zu § 613 a BGB an die Kenntnis des Arbeitnehmer

vom Betriebsübergang anknüpft, sondern an die Unterrichtung nach Abs.5. Unter

Berücksichtigung dieses sich daraus ergebenden Gesetzeszweckes, nämlich das

Interesse des Arbeitnehmers an einer hinreichenden Informationsbasis für die

Ausübung der Widerspruchsentscheidung und dem Ziel des Gesetzgebers, die

ordnungsgemäße Unterrichtung des Arbeitnehmers durch ein ansonsten unbefristetes

Widerspruchsrecht abzusichern , kann nach Auffassung der Berufungskammer das

Zeitmoment nicht wie die Beklagte meint ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs,

sondern wenn überhaupt - frühestens ab dem Zeitpunkt beginnen, zu dem der

Arbeitnehmer Kenntnis davon erlangt, dass die Unterrichtung fehlerhaft war (so auch

Willemsen/Müller-Bonanni in Arbeitsrecht Komm., § 613 a BGB Rdnr.340).

Diese Auffassung wird durch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom

24.05.2005, 8 AZR 398/04 (= NZA 2005, 1302) gestützt. In dieser Entscheidung hat das

Bundesarbeitsgericht ausgeführt, die unvollständige Unterrichtung nach § 613 a Abs.5

BGB hindere den Lauf der Widerspruchsfrist gemäß § 613 a Abs.6 S.1 BGB. Dadurch

sei der Arbeitnehmer ausreichend geschützt, er sei nicht im Zugzwang . Er könne

abwarten und z.B. seinen Unterrichtungsanspruch nach § 613 a Abs.5 BGB verfolgen.

Es bestehe kein Grund für ihn, das Widerspruchsrecht auf einer unzureichenden

Tatsachenbasis auszuüben. Ist somit die Auffassung richtig, dass der Arbeitnehmer bei

einer unvollständigen Unterrichtung in Kenntnis des Betriebsübergangs - nicht im

Zugzwang ist, sondern abwarten darf, kann der Lauf des Zeitmoments der Verwirkung

frühestens ab Kenntnis des Arbeitnehmers von der Unvollständigkeit der Unterrichtung

beginnen.

Der dieser Bewertung zugrunde liegende Rechtsgedanke ergibt sich auch aus § 124

100

BGB. Nach § 124 BGB beginnt die Jahresfrist für die Anfechtung im Falle der arglistigen

Täuschung in dem Zeitpunkt, in welchem der Anfechtungsberechtigte die Täuschung

entdeckt. Dieser Rechtsgedanke übertragen auf das Widerspruchsrecht bedeutet, dass

das Zeitmoment für die Verwirkung in dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Arbeitnehmer

die Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung entdeckt. Die Übertragung des Rechtsgedankens

des § 124 BGB auf den Beginn des Zeitmoments für die Verwirkung des

Widerspruchsrechtes wird nach Auffassung der Kammer sowohl der gesetzgeberischen

Intention, den Arbeitgeber zu einer vollständigen und richtigen Unterrichtung

anzuhalten, gerecht als auch dem Grundsatz, dass jedes Recht der Verwirkung

unterliegt. Schließlich führt die Auffassung, das Zeitmoment bereits ab dem

Betriebsübergang beginnen zu lassen, entgegen dem gesetzgeberischen Willen, dem

Arbeitnehmer bei fehlerhafter Unterrichtung ein unbefristetes Widerspruchsrecht zu

gewähren, im Endeffekt dazu, durch das Zeitmoment der Verwirkung doch eine

Höchstfrist für den Widerspruch einzuführen.

Welche Anforderungen an die Kenntnis des Arbeitnehmers zu stellen sind, d.h. ob die

Kenntnis der Fehlerhaftigkeit an sich ausreicht oder ob positive Kenntnis darüber

vorliegen muss, worin die Fehlerhaftigkeit besteht, kann vorliegend offen bleiben. Die

Darlegungs- und Beweislast für das Eingreifen des Verwirkungstatbestandes, mithin

auch für das Vorliegen des Zeitmoments, obliegt der Beklagten. Die Beklagte hat keine

Umstände dafür vorgetragen, dass der Kläger vor seinem Widerspruch Kenntnis von der

Fehlerhaftigkeit des Unterrichtungsschreibens hatte und dennoch einen längeren

Zeitraum zugewartet hat, bevor er sein Widerspruchsrecht ausübte. Der Kläger hat

seinen Widerspruch mit Schreiben vom 10.06.2005, mithin ca. vier Wochen nach

Stellung des Insolvenzantrages durch die B. GmbH, erklärt. Erst zu diesem Zeitpunkt

konnten bei den Arbeitnehmern Zweifel dahingehend aufkommen, dass die

Unterrichtung möglicherweise fehlerhaft gewesen sein könnte. Entgegen der

Auffassung der Beklagten besteht für einen Arbeitnehmer keine Pflicht, sich zeitnah

nach Erhalt des Widerspruchschreibens durch Einholen von Rechtsrat darüber

informieren zu lassen, ob das Informationsschreiben den rechtlichen Anforderungen

genügt oder nicht. Er darf sich zunächst darauf verlassen, dass die ihm erteilten

Auskünfte richtig und vollständig sind. Die Pflicht zur ordnungsgemäßen und

fehlerfreien Unterrichtung liegt insofern in der Risikosphäre des Arbeitgebers. Dies

ergibt sich - wie bereits ausgeführt - aus dem gesetzgeberischen Willen, die

Widerspruchsfrist erst dann beginnen zu lassen, wenn die Unterrichtung fehlerfrei erfolgt

ist und der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 13.07.2006 (8 AZR 303/05),

dem Unterrichtungspflichtigen eine angemessene und gewissenhafte Prüfung der

Rechtslage aufzuerlegen.

101

Danach fehlt es vorliegend für den Tatbestand der Verwirkung bereits an der Erfüllung

des Zeitmoments.

102

Selbst wenn dieser vorliegend dargelegten Auffassung nicht zu folgen wäre, fehlt es

jedenfalls worauf bereits das Arbeitsgericht zu Recht hingewiesen hat - an dem

Vorliegen des Umstandsmomentes.

103

Das Umstandsmoment muss so beschaffen sein, dass der bisherige und der neue

Betriebsinhaber im Zusammenspiel mit dem Zeitmoment berechtigt darauf vertrauen

dürfen, der Arbeitnehmer werde sich dem in § 613 a Abs. 1 S.1 BGB angeordneten

Vertragspartnerwechsel nicht mehr durch einen Widerspruch widersetzen (vgl. Grau,

a.a.O. S.302). Das Vorliegen des Zeitmomentes indiziert dabei nicht das sogenannte

104

Umstandsmoment, sondern es bedarf darüber hinausgehender besonderer Umstände

für die berechtigte Erwartung des Schuldners, dass er nicht mehr in Anspruch

genommen wird. Dabei ist im Hinblick auf das Widerspruchsrecht ein besonders

strenger Maßstab anzulegen, denn schließlich haben es der neue und der alte

Arbeitgeber in der Hand, durch vollständige und ordnungsgemäße Unterrichtung die

Widerspruchsfrist in Gang zu setzen. Informieren sie ob bewusst oder unbewusst

fehlerhaft, müssen schon besondere Umstände vorliegen, damit ein Vertrauen

dahingehend entstehen kann, der Arbeitnehmer werde trotz des Informationsdefizits

dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht widersprechen (so auch LAG

München, Urteil vom 30.06.2005, 2 Sa 1169/04 = LAGE § 613 a BGB 2002 Nr.7).

Die tatsächliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem neuen Arbeitgeber reicht

angesichts der im Falle der fehlerhaften Unterrichtung nicht laufenden Widerspruchsfrist

nicht aus, um daraus auf eine Zustimmung des Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel

zu schließen. Dies ergibt sich bereits als Konsequenz aus der gesetzlich zwingend

vorgeschriebenen Überlegungsfrist, die in Fällen fehlerhafter Unterrichtung eben noch

nicht läuft. Die Tatsache der Vertragsfortführung mit dem neuen Betriebsinhaber kann

mithin grundsätzlich vor Ablauf der Widerspruchsfrist nicht als Zustimmung des

Arbeitnehmers zum Arbeitgeberwechsel oder als stillschweigender

Widerspruchsrechtsverzicht gewertet werden mit der Folge der Erfüllung des

Umstandsmomentes der Verwirkung. In diesem Fall ist mit der Weiterarbeit kein

irgendwie gearteter Erklärungsinhalt verbunden. Zu Recht hat der Kläger darauf

hingewiesen, dass er damit nur seiner Arbeitspflicht nachgekommen ist. Zudem stellt die

Weiterarbeit beim Erwerber eine geeignete Maßnahme dar, den Vorwurf des

böswilligen Unterlassens anderweitigen Erwerbs gemäß § 615 S.2 BGB zu vermeiden.

105

Ob es in Einzelfällen denkbar sein kann, dass ein Arbeitnehmer durch sein Verhalten in

Bezug auf das Arbeitsverhältnis zum neuen Arbeitgeber trotz nicht laufender

Widerspruchsfrist vertrauensbildende Umstände setzen kann, braucht vorliegend nicht

entschieden werden, da für derartige Umstände im Falle des Klägers keine

Anhaltspunkte vorliegen.

106

Ein solcher vertrauensbildender Umstand ist jedenfalls nicht darin zu sehen, dass der

Kläger in der Bescheinigung zur Vorlage beim Arbeitsamt die Erwerberin als

Arbeitgeberin angegeben hat. Abgesehen davon, dass die schwierige rechtliche

Bewertung, wer unter den gegebenen Umständen tatsächlich Arbeitgeber des Klägers

ist, nicht auf diesen verlagert werden kann, ist für die Kammer nicht ersichtlich, wieso

aus diesem Umstand ein schutzwürdiges Vertrauen auf Seiten der Beklagten entstehen

konnte, denn der Beklagten war vor dem Widerspruch des Klägers gar nicht bekannt,

wen der Kläger in der Bescheinigung als Arbeitgeber angegeben hatte.

107

Danach ist das Widerspruchsrecht des Klägers nicht verwirkt.

108

Im Ergebnis ist damit festzustellen, dass der Kläger dem Übergang seines

Arbeitsverhältnisses auf die Erwerberin rechtzeitig und ordnungsgemäß widersprochen

hat mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis zur Beklagten fortbesteht.

109

110

Die geltend gemachten Zahlungsanträge stehen dem Kläger zu.

111

aa)

112

Sowohl der Anspruch auf die Bonuszahlung als auch der Anspruch auf die

Jahressonderzahlung sind der Höhe nach zwischen den Parteien unstreitig. Sie sind

auch dem Grunde nach berechtigt. Dem Grunde nach hat die Beklagte diese

Zahlungsverpflichtungen nur deshalb bestritten, weil sie davon ausging, dass zwischen

den Parteien wegen des Betriebsübergangs mit Wirkung ab dem 01.11.2004 kein

Arbeitsverhältnis mehr bestanden hat.

113

Wie vorstehend ausgeführt ist diese Auffassung der Beklagten unrichtig. Da das

Arbeitsverhältnis nicht auf die Erwerberin übergegangen ist, sondern die Beklagte

aufgrund der ex tunc Wirkung des Widerspruchs Arbeitgeberin des Klägers geblieben

ist, ist sie aufgrund der zwischen den Parteien bestehenden arbeitsvertraglichen

Vereinbarungen zur Zahlung des Bonus und der Jahressonderzahlung verpflichtet. Die

Zahlungsansprüche ergeben sich unmittelbar aus dem zwischen den Parteien

bestehenden Arbeitsverhältnis.

114

bb)

115

Dem Kläger stehen auch die ab Mai 2005 geltend gemachten Entgeltansprüche gemäß

§ 615 BGB zu. Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges liegen vor. Die Beklagte

muss sich nach Auffassung der Berufungskammer das gegenüber der Erwerberin

unstreitig abgegebene Arbeitsangebot des Klägers zurechnen lassen.

116

Lohnansprüche aus Annahmeverzug setzen zunächst das Bestehen eines

Arbeitsverhältnisses voraus. Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt, da aufgrund der

Rückwirkung des Widerspruchs des Klägers auch über den Zeitpunkt des

Betriebsübergangs hinaus ein Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestanden hat.

Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien bestand mithin auch für den für die

Zahlungsansprüche streitgegenständlichen Zeitraum ab Mai 2005.

117

Für den Annahmeverzug gelten auch im Arbeitsverhältnis die Bestimmungen der §§ 293

ff BGB. Danach muss der Arbeitnehmer in der Regel die geschuldete Leistung

tatsächlich anbieten. Dabei muss die Leistung so, wie sie geschuldet wird, am rechten

Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Weise angeboten werden. Seiner Rechtsnatur

nach ist das tatsächliche Angebot ein Realakt. Die Vorschriften über die

Willenserklärungen sind nicht anwendbar, insbesondere nicht die über den Zugang

gemäß § 130 BGB (vgl. ErfK-Preis, § 615 BGB Rdnr.17). Nach § 295 BGB genügt ein

wörtliches Angebot, wenn der Arbeitgeber erklärt hat, er werde die Leistung nicht

annehmen, oder wenn zur Bewirkung der Leistung eine Handlung des Arbeitgebers

erforderlich ist. Ist für die vom Arbeitgeber vorzunehmende Handlung eine Zeit nach

dem Kalender bestimmt, bedarf es ausnahmsweise überhaupt keines Angebots des

Arbeitnehmers, wenn der Arbeitgeber die Handlung nicht rechtzeitig vornimmt (§ 296

BGB). Gemäß § 297 2.Alternative BGB kommt der Arbeitgeber im Falle des § 296 BGB

allerdings nicht in Verzug, wenn der Arbeitnehmer zu der für die Handlung des

Arbeitgebers bestimmten Zeit außerstande ist, die Leistung zu bewirken. Unmöglichkeit

der Leistung und Unvermögen des Arbeitnehmers schließen den Annahmeverzug

mithin grundsätzlich aus. Da der Arbeitgeber in der Regel nicht erkennen kann, wann er

in diesem Fall dem Arbeitnehmer Arbeit zuzuweisen hat, muss der Arbeitnehmer ihn

zumindest auffordern, ihm Arbeit zuzuweisen. Eines Leistungsangebotes des

Arbeitnehmers bedarf es danach in allen Fällen, in denen der Arbeitgeber nicht

118

erkennen kann, ob und von welchem Zeitpunkt an der Arbeitnehmer leistungsbereit und

leistungswillig ist. Der Annahmeverzug endet, wenn der Gläubiger der Arbeitsleistung

diese als Erfüllung aus dem bestehenden Arbeitsverhältnis annimmt bzw. die

Mitwirkungshandlung vornimmt (vgl. ErfK-Preis § 615 BGB Rdnr.67 m.w.N.).

Ein tatsächliches Angebot im Sinne von § 294 BGB ist unstreitig nur der Erwerberin

gegenüber erfolgt. Da der Kläger seine Arbeitsleistung ausschließlich bei der

Erwerberin erbracht hat, konnte die Beklagte vor Zugang des Widerspruchs nicht

erkennen, dass der Kläger das Arbeitsverhältnis mit ihr fortsetzen wollte und daher ihr

gegenüber leistungsbereit und leistungswillig war. Sie war danach auch nicht dazu in

der Lage, ihrer Mitwirkungshandlung, nämlich Zuweisung eines Arbeitsplatzes,

nachzukommen, um damit einen eingetretenen Annahmeverzug zu beenden.

119

Die Frage, ob der Veräußerer dennoch für den Zeitraum zwischen dem Stichtag der

Betriebsübernahme und dem Zugang des (zurückwirkenden) Widerspruchs in

Annahmeverzug geraten kann, wird in Literatur und Rechtsprechung unterschiedlich

beurteilt (vgl. dazu einerseits Annahmeverzug bejahend Franzen RdA 2002, 258 Seite

271, andererseits verneinend Worzalla, NZA 2002, Seite 358, Rieble, NZA 2004, Seite

7; Grau a.a.O. S.380; LAG L., Urteil vom 11.06.2004, 12 Sa 374/04 = ZIP 2005, 591).

Das Problem der Rückwirkung des Widerspruchs liegt letztlich darin, dass tatsächliche

Arbeitsleistung und das Arbeitsverhältnis als Rechtsgrundlage auseinander fallen.

120

Franzen (a.a.O.) lässt unter Hinweis darauf, dass es sich bei dem Angebot im Sinne von

§ 294 BGB um einen Realakt handelt, auf den die Vorschriften der Willenserklärung

nicht anwendbar sind, in diesem Fall das Arbeitsangebot des Arbeitnehmers gegenüber

dem Betriebserwerber ausreichen. Erscheine der Arbeitnehmer nach Betriebsübergang

an seinem Arbeitsplatz und erbringe er mit oder ohne Kenntnis über den neuen

Betriebsinhaber die geschuldete Arbeitsleistung, könne darin ein tatsächliches Angebot

gegenüber dem bisherigen Betriebsinhaber erblickt werden, sofern dieser wegen der

späteren Ausübung des Widerspruchsrechts schließlich Arbeitgeber werde. Ein

tatsächliches Angebot könne wie z.B. bei der Leiharbeit - durchaus auch einem Dritten

gegenüber erbracht werden, wenn diesem die Leistung nach der vertraglichen Abrede

erbracht werden müsse. Vor Erklärung des Widerspruchs sei das Arbeitsverhältnis

zunächst auf den Erwerber übergegangen, so dass die Arbeitsleistung vertraglich ihm

gegenüber erbracht werden müsse, obwohl dieser wegen des später erklärten,

rückwirkenden Widerspruchs niemals Gläubiger der Arbeitsleistung geworden sei. In

solchen Fällen werde der Annahmeverzug nicht aufgrund der Entgegennahme der

Arbeitsleistung durch den Erwerber ausgeschlossen, denn der Annahmeverzug des

Arbeitgebers werde nur dann beendet, wenn dieser die Arbeitsleistung als Erfüllung aus

dem bestehenden Arbeitsverhältnis entgegennehme. Da zwischen Betriebserwerber

und widersprechendem Arbeitnehmer aber wie sich später herausstellt von Anfang an

nur ein fehlerhaftes Arbeitsverhältnis bestanden habe, genüge die Entgegennahme der

Arbeitsleistung auf einer solchen Grundlage nicht. Der Arbeitnehmer müsse sich auf

seine Annahmeverzugsansprüche gegen den Veräußerer allerdings die Vergütung, die

er beim Betriebserwerber erhalten habe, gemäß § 615 S.2 BGB anrechnen lassen.

121

Demgegenüber wird eingewandt (vgl. Grau, a.a.O. S.380 ff), es fehle bereits an einem

nach § 294 BGB notwendigen Angebot der Arbeitsleistung am richtigen Ort, (d.h. dem

Betriebssitz des Veräußerers, nicht des Erwerbers), wenn der Arbeitnehmer zunächst für

den neuen Betriebsinhaber an seinem bisherigen Arbeitsplatz gearbeitet habe. Die

geschuldete Arbeitsleistung sei dann gerade nicht dem Arbeitgeber, sondern dem

122

Betriebsnachfolger angetragen worden, der widerspruchsbedingt nie

Arbeitsvertragspartner gewesen sei. Die Auffassung Franzens, wonach ein Angebot im

Sinne von § 294 BGB auch einem Dritten gegenüber erbracht werden könne, überzeuge

nicht, denn in diesem Fall müsse konsequenterweise auch berücksichtigt werden, dass

der neue Betriebsinhaber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers vor dessen

Widerspruch ja auch tatsächlich entgegengenommen habe. Im Übrigen scheide ein

Annahmeverzug des Veräußerers aus, weil dem Arbeitnehmer unter dem Gesichtspunkt

des absoluten Fixschuldcharakters der Arbeitspflicht eine Leistungserbringung (neben

der Arbeit für den Betriebserwerber) unmöglich wäre. Es verbleibe also dabei, dass der

Betriebsveräußerer nicht in Annahmeverzug gerate, wenn der Arbeitnehmer vor Zugang

der Widerspruchserklärung bewusst oder unbewusst für den Erwerber in dem

übertragenen Betrieb oder Betriebsteil Dienste geleistet habe.

Für die Zurechnung des Arbeitsangebotes dürfte sich wohl auch Annuß (vgl.

Staudinger/Annuß § 613 a Rdnr. 186) aussprechen. Nach Auffassung von Annuß rückt

der Erwerber bis zum Widerspruch bzw. bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist auch nicht

vorübergehend in die Stellung des Arbeitgebers ein. Dieses Ziel könne jedoch nicht

dadurch erreicht werden, dass der Widerspruchserklärung schlicht ex tunc Wirkung

beigelegt werde, sondern nur durch einen aufschiebend bedingten Übergang des

Arbeitsverhältnisses, so dass dieses zunächst (bis zum Ablauf der Widerspruchsfrist

bzw. einer abschließenden Erklärung des Arbeitnehmers) mit dem bisherigen

Arbeitgeber fortbestehe. Dieser könne die betroffenen Arbeitnehmer allerdings

konkludent anweisen, auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz und damit im Rahmen der

nunmehr vom Erwerber getragenen Betriebsorganisation tätig zu werden. Dies verstoße

nicht gegen grundrechtliche Wertungen, da dem Arbeitnehmer kein anderer

Vertragspartner aufgezwungen werde. Darüber hinaus erscheine dies vom

Weisungsrecht des Arbeitgebers gedeckt, da es hergebrachter Auffassung entspräche,

dass die zu leistende Arbeit regelmäßig im wesentlichen von dem Betrieb und nicht von

der Person des Betriebsinhabers bestimmt werde.

123

Bei dieser Sichtweise, die während der Schwebezeit eine Verdoppelung des

Arbeitsverhältnisses in ein faktisches und ein rechtliches Arbeitsverhältnis sowie einen

Austausch des Arbeitgebers vermeidet, wäre das Arbeitsangebot während der

Schwebezeit dem Veräußerer zuzurechnen, denn der Arbeitnehmer hat seine

Arbeitsleistung sodann am richtigen Ort und zur richtigen Zeit, wenn auch in dem vom

Erwerber geführten Betrieb, angeboten. Annuß gibt allerdings zu bedenken, dass einer

solchen Zuweisung die Bestimmungen des AÜG entgegenstehen könnten.

124

Für beide Auffassungen sprechen erwägenswerte Gründe. Allerdings ist der Auffassung

von Franzen und Annuß unter Berücksichtigung der ständigen Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts zur Rückwirkung des nunmehr gesetzlich vorgesehenen

Widerspruchsrechts und dessen Schutzzweck nach Auffassung der Berufungskammer

der Vorzug zu geben.

125

Das Bundesarbeitsgericht hat dazu ausgeführt, der Arbeitnehmer, der dem Übergang

seines Arbeitsverhältnisses widersprochen habe, verhindere die Rechtsfolge des § 613

a Abs.1 S.1 BGB, d.h. die Auswechslung des Arbeitgebers. Bei dem Widerspruch

handele es sich um ein Gestaltungsrecht in der Form eines

Rechtsfolgenverweigerungsrechts. Der Widerspruch sei nämlich darauf gerichtet, die

gesetzlich vorgesehene Rechtsfolge, den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den

Betriebsübernehmer, nicht eintreten, sondern stattdessen das Arbeitsverhältnis mit dem

126

bisherigen Arbeitgeber fortbestehen zu lassen. Dies gelte auch dann, wenn der

Widerspruch aufgrund fehlerhafter Unterrichtung und nicht in Gang gesetzter

Widerspruchsfrist erst nach dem Betriebsübergang erklärt werde. Zwar wirke die

Ausübung von Gestaltungsrechten regelmäßig nur für die Zukunft. Dies sei darin

begründet, dass eine Rückwirkung den Grundsätzen rechtlicher Klarheit in dem

zurückliegenden Zeitraum widersprechen und eine Rückabwicklung bereits lange

vollzogener Rechtsverhältnisse zu Schwierigkeiten führen könne. Entscheidend sei

jedoch, dass die Rückwirkung des Widerspruchs zum Schutz des Ausübungsbefugten

geboten sei. Das Widerspruchsrecht solle verhindern, dass dem Arbeitnehmer ein

anderer Arbeitgeber aufgezwungen werde, und zwar auch nicht vorübergehend durch

eine verspätete Unterrichtung. Werde der Unterrichtungspflicht durch Veräußerer und

Erwerber nicht ausreichend und ordnungsgemäß Genüge getan, sei der Arbeitnehmer

schutzwürdig (vgl. BAG, Urteil vom 13.07.2006, 8 AZR 305/05). Dem Arbeitnehmer soll

damit auch kein Schuldnerwechsel für die Vergangenheit aufgezwungen werden (vgl.

so schon BAG, Urteil vom 22.04.1993, 2 AZR 50/92 = NZA 1994, 360).

Durch diese Ausführungen wird die von Annuß vertretene Auffassung des aufschiebend

bedingten Übergangs des Arbeitsverhältnisses gestützt. Die Berufungskammer neigt

dazu, sich dieser Auffassung anzuschließen. Angesichts des vorstehend dargestellten

Schutzzwecks der Rückwirkung ist es nur konsequent, den Veräußerer bis zur

endgültigen Entscheidung des Arbeitnehmers in der Position des Arbeitgebers zu

belassen. Nur so kann eine Verdoppelung der Arbeitsverhältnisse in ein faktisches zum

Erwerber und ein rechtliches zum Veräußerer, was dem Arbeitnehmer entgegen dem

Schutzzweck der Rückwirkung zumindest faktisch für einen gewissen Zeitraum einen

anderen Arbeitgeber aufdrängen würde, vermieden werden. Auch die von Rieble

(a.a.O., S.7-8) befürchtete Verdoppelung von Ansprüchen besteht sodann nicht. Ebenso

wenig besteht die von Grau (a.a.O., S.381) als Argument gegen die Zurechnung des

Annahmeverzuges vorgebrachte Unmöglichkeit der Leistungserbringung des

Arbeitnehmers (neben der Arbeit für den Betriebserwerber), weil der Arbeitnehmer die

Arbeitsleistung nur in einem Arbeitsverhältnis erbringt. Dabei muss nach der

Neufassung des § 613 a BGB als Konsequenz der nicht in Gang gesetzten

Widerspruchsfrist im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung hingenommen werden, dass

der Schwebezustand ggf. über einen längeren Zeitraum besteht, der letztlich wie

ausgeführt nur durch das Rechtsinstitut der Verwirkung begrenzt wird. Insoweit hat das

Bundesarbeitsgericht ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Arbeitnehmer in

diesem Fall schutzwürdig ist. Die Vorschriften des AÜG können einschränkend keine

Berücksichtigung finden, da es sich letztlich nicht um eine Arbeitnehmerüberlassung

handelt, sondern um eine rechtliche Konstruktion, die sich aus der Besonderheit der

Rückwirkung des Widerspruchs ergibt und nicht an den Vorschriften des AÜG zu

messen ist.

127

Unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen muss sich mithin der bisherige

Arbeitgeber bei wirksamem Widerspruch die tatsächlich eingetretenen Gegebenheiten

in dem zunächst zum Erwerber ohne Rechtsgrund gelebtem Arbeitsverhältnis, also auch

ein tatsächliches Arbeitsangebot des Arbeitnehmers, zurechnen lassen.

128

Auch die von Franzen vertretene Ansicht führt letztlich zu diesem Ergebnis. Ihr kann

nicht entgegengehalten werden, der neue Betriebsinhaber habe die Arbeitsleistung ja

tatsächlich angenommen, woraus nach Auffassung von Grau wohl hergeleitet werden

soll, dass der Annahmeverzug durch Entgegennahme der Arbeitsleistung beendet

worden ist. Zu Recht weist Franzen (a.a.O.) insoweit darauf hin, dass der Erwerber die

129

Arbeitsleistung nicht als Erfüllung aus dem bestehenden Arbeitverhältnis

entgegengenommen haben kann, weil zwischen diesen nach Ausübung des

Widerspruchs von Anfang an allenfalls ein faktisches Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Die Entgegennahme der Arbeitsleistung auf einer solchen Grundlage reicht nicht aus,

um den Annahmeverzug zu beenden. Es ist vielmehr erforderlich, dass die

Rechtsgrundlage feststeht, aufgrund derer die Leistung erbracht wird. So reicht es auch

nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Beendigung des

Annahmeverzuges nicht aus, dass der Arbeitgeber für die Dauer des

Kündigungsschutzprozesses ein bloß faktisches Arbeitsverhältnis anbietet (vgl. dazu

BAG, Urteil vom 14.11.1985, 2 AZR 98/94 = NZA 1986,637). Danach ist festzustellen,

dass der Annahmeverzug des Betriebserwerbers nicht durch Annahme der

Arbeitsleistung des Arbeitnehmers durch den Betriebserwerber beendet werden kann,

weil letzterer aufgrund der Rückwirkung des Widerspruchs zu keiner Zeit Gläubiger der

Arbeitsleistung geworden ist und diese daher auch nicht als Erfüllung entgegennehmen

konnte.

Schließlich spricht für die Zurechnung des tatsächlichen Arbeitsangebots gemäß § 294

BGB auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für den umgekehrten Fall,

wonach der neue Inhaber den gegenüber dem früheren Inhaber eingetretenen

Annahmeverzug aufgrund des Schutzzweckes des § 613 a BGB gegen sich gelten

lassen muss.

130

Das Bundesarbeitsgericht hat dazu im Urteil vom 21.03.1991 (2 AZR 577/90 = NZA

1991, 726 m.w.N.) ausgeführt, der vollständige Eintritt des Betriebsübernehmers in die

Rechte und Pflichten des bisherigen Arbeitgebers bedeute nicht nur eine Nachfolge in

rechtliche Beziehungen, der Übernehmer müsse sich auch Gegebenheiten zurechnen

lassen, die als Tatbestandsmerkmal für spätere Rechtsfolgen von Bedeutung seien. Das

gelte z.B. für eine Angebot, das der Arbeitnehmer gegenüber seinem früheren

Arbeitgeber zur Begründung von Annahmeverzug gemacht habe. Dies entspräche dem

Zweck des § 613 a BGB, der unter anderem darin bestehe, eine Regelung der Haftung

des alten und neuen Betriebsinhabers zu schaffen. Der Arbeitnehmer solle eines

Anspruchs nicht nur deshalb verlustig gehen, weil der Betrieb übergeht, obwohl er der

Arbeitnehmer - vorher alle Voraussetzungen für einen Anspruch gegen den alten

Inhaber des Betriebes geschaffen habe.

131

Übertragen auf den Fall des widersprechenden Arbeitnehmers, der fehlerhaft

unterrichtet worden ist und sein Widerspruchsrecht erst nach Kenntnis von der

Unrichtigkeit der Unterrichtung ausübt, bedeutet dies, dass er seines Anspruchs auf

Annahmeverzugslohn gegenüber seinem Arbeitgeber, dem Betriebsveräußerer, nicht

deshalb verlustig gehen darf, weil er nicht dem früheren, sondern dem neuen Inhaber

gegenüber alle Voraussetzungen für einen Anspruch auf Annahmeverzugslohn

geschaffen hat. So wie sich der neue Inhaber annahmeverzugsbegründende

Handlungen gegenüber dem alten Inhaber zurechnen lassen muss, muss sich bei

fehlerhafter Unterrichtung und nicht in Gang gesetzter Widerspruchsfrist der frühere

Betriebsinhaber nach Ausübung des Widerspruchsrechts und daraus folgender ex tunc

Wirkung annahmeverzugsbegründende Handlungen gegenüber dem neuen Inhaber

zurechnen lassen.

132

Die Beklagte muss sich danach das Arbeitsangebot des Klägers gegenüber der

Erwerberin annahmeverzugsbegründend zurechnen lassen mit der Folge, dass dem

Kläger die geltend gemachten Differenzansprüche beginnend mit dem Monat Mai 2005

133

zustehen.

Abgesehen davon kann die Beklagte sich nicht darauf berufen, ein Angebot der

Arbeitsleistung des Klägers ihr gegenüber sei erforderlich gewesen, damit sie eine

Entscheidung über dessen Annahme treffen konnte. Zu Recht hat das Arbeitsgericht

darauf hingewiesen, dass die Beklagte bereits im Unterrichtungsschreiben eindeutig

zum Ausdruck gebracht hat, dass sie eine Weiterbeschäftigung des Klägers ablehnt.

134

Der Arbeitgeber gerät ausnahmsweise auch ohne Kenntnis von dem Leistungswillen

und der Leistungsbereitschaft des Arbeitnehmers in Annahmeverzug, wenn er

gegenüber dem Arbeitnehmer eindeutig zum Ausdruck gebracht hat, er lehne unter allen

Umständen eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers ab. In diesem Fall verstößt der

Arbeitgeber gegen das sich aus Treu und Glauben ergebende Verbot des

widersprüchlichen Verhaltens, wenn er sich später darauf beruft, der Arbeitnehmer habe

ihn nicht zur Zuweisung von Arbeit aufgefordert. (vgl. dazu die frühere Rechtsprechung

des BAG im Urteil vom 08.04.1988, 2 AZR 681/87, n.v., zur Frage des

Annahmeverzuges des Arbeitgebers bei Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers nach

Ausspruch einer Kündigung).

135

Die Beklagte hat dem Kläger im Unterrichtungsschreiben ausdrücklich erklärt, es

bestehe für ihn nach dem Betriebsübergang im Falle der Ausübung seines

Widerspruchrechtes keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mehr. Dass dieser Hinweis

inhaltlich völlig zutreffend war, hat die Beklagte auch im vorliegenden Verfahren (S.19

des Schriftsatzes vom 15.11.2005, Bl.89 der Akte) nochmals bestätigt. Sie hat

vorgetragen, dass die Position des Klägers als Leiter des Bereichs Presse und Public

Relations seit dem 01.11.2004 bei ihr nicht mehr bestehe und auch nicht neu

eingerichtet worden sei. Sie hat damit selbst vorgetragen, den Kläger selbst bei

unterstelltem Arbeitsangebot tatsächlich nicht beschäftigen zu können. Die Beklagte

verhält sich widersprüchlich, wenn sie sich nunmehr auf ein fehlendes Arbeitsangebot

des Klägers beruft, obwohl sie nach ihrem eigenen Vortrag die Arbeitskraft des Klägers

mangels einer bestehenden Beschäftigungsmöglichkeit nicht annehmen konnte und

dies auch dem Kläger gegenüber erklärt hat.

136

Die vorstehende Beurteilung wird nach Auffassung der Berufungskammer durch die

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Teilbetriebsübergängen und den

Anforderungen an das Angebot einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gestützt. Im Fall

eines bevorstehenden Teilbetriebsübergangs weiß der Arbeitgeber, dass das

Beschäftigungsbedürfnis für die vom Übergang betroffenen Arbeitnehmer entfallen wird,

falls sie von ihrem Widerspruchsrecht Gebrauch machen. Er befindet sich in keiner

anderen Lage als der Arbeitgeber, der den Wegfall der bisherigen

Beschäftigungsmöglichkeit auf Grund einer Reorganisation vorhersieht. Deshalb muss

er dem Arbeitnehmer nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die

Weiterbeschäftigung auf einem vorhandenen und zumutbaren freien Arbeitsplatz - ggf.

auch zu veränderten Bedingungen - anbieten, wenn er mit dem Widerspruch des

Arbeitnehmers rechnen muss (vgl. BAG, Urteil vom 15.08.2002, 2 AZR 195/01 = NZA

2003, 430). Da das Widerspruchsrecht als Ausdruck des Umstandes, dass dem

Gläubiger ein Schuldnerwechsel nicht gegen seinen Willen aufgedrängt werden kann,

an keine besonderen Gründe gebunden ist (BAG 18. März 1999 - 8 AZR 190/98 - BAGE

91, 129; 19. März 1998 - 8 AZR 139/97 - BAGE 88, 196; KR-Pfeiffer 6. Aufl. § 613 a BGB

Rn. 109), muss der Arbeitgeber grundsätzlich jedenfalls ab dem Zeitpunkt mit dem

Widerspruch rechnen, in dem er den Arbeitnehmer von dem bevorstehenden

137

Betriebsübergang unterrichtet, der Arbeitnehmer also Kenntnis von dem

Betriebsübergang hat. Der Arbeitgeber ist danach bei einem Teilbetriebsübergang dazu

verpflichtet, eine für den Arbeitnehmer bestehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeit zu

prüfen und diese dem Arbeitnehmer mitzuteilen. Teilt er dem Arbeitnehmer wie

vorliegend geprüft oder ungeprüft - mit, dass keine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit

besteht, erklärt er damit gleichzeitig, dass er seine Mitwirkungshandlung, nämlich das

Zurverfügungstellen eines Arbeitsplatzes, nicht erbringen wird mit der Folge, dass ein

Arbeitsangebot des Arbeitnehmers entbehrlich ist.

Die vorstehende Beurteilung führt auch nicht zu unbilligen Ergebnissen. Zum einen hat

es der Veräußerer in der Hand, eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des

Arbeitnehmers zu überprüfen und diese dem Arbeitnehmer anzubieten. Zum anderen

beschränkt sich das Risiko des Veräußerers bei ordnungsgemäßer Unterrichtung auf

den Zeitraum von einem Monat ab Zugang des Unterrichtungsschreibens. Unterrichtet

der Veräußerer den Arbeitnehmer rechtzeitig, also wie gesetzlich vorgesehen vor dem

Betriebsübergang, entfällt jegliches Risiko für den Veräußerer. Der Veräußerer ist selbst

bei einer verspäteten Unterrichtung durch § 615 S.2 BGB hinreichend geschützt, weil

der Arbeitnehmer sich den bei dem Erwerber erzielten bzw. böswillig unterlassenen

Verdienst anrechnen lassen muss. Unterrichtet der Veräußerer allerdings wie

vorliegend fehlerhaft und wird die Widerspruchsfrist dadurch nicht in Gang gesetzt, muss

der Veräußerer das Risiko tragen, das dadurch entstanden ist, dass er fehlerhaft

unterrichtet und eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers abgelehnt hat.

138

Die Berufung war mithin insgesamt zurückzuweisen.

139

III.

140

Die Kosten des erfolglos gebliebenen Rechtsmittels waren gemäß §§ 64 Abs.6 ArbGG,

97 Abs. 1 ZPO der Beklagten aufzugeben.

141

IV.

142

Die Revision war gemäß § 72 Abs.2 Nr.1 ArbGG zuzulassen, da

entscheidungserhebliche Rechtsfragen vorliegen, die grundsätzliche Bedeutung haben,

für die Einheitlichkeit der Rechtsordnung von allgemeiner Bedeutung und

höchstrichterlich noch nicht entschieden sind.

143

Rechtsmittelbelehrung:

144

Gegen dieses Urteil kann von der Beklagten

145

REVISION

146

eingelegt werden.

147

Für den Kläger ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

148

Die Revision muss

149

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

150

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

151

Bundesarbeitsgericht,

152

Hugo-Preuß-Platz 1,

153

99084 Erfurt,

154

Fax: (0361) 2636 - 2000

155

eingelegt werden.

156

Die Revision ist gleichzeitig oder

157

innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

158

schriftlich zu begründen.

159

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem

deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

160

Paßlick Becker Meyer

161