Urteil des LAG Düsseldorf vom 15.03.2007

LArbG Düsseldorf: ordentliche kündigung, überwiegendes interesse, unwirksamkeit der kündigung, treu und glauben, juristische person, arbeitsgericht, verwaltungsakt, betriebsleiter, personenverkehr

Landesarbeitsgericht Düsseldorf, 11 Sa 1273/06

Datum:

15.03.2007

Gericht:

Landesarbeitsgericht Düsseldorf

Spruchkörper:

11. Kammer

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

11 Sa 1273/06

Vorinstanz:

Arbeitsgericht Essen, 1 Ca 2803/06

Normen:

BGB §§ 242, 611 Abs. 1, 613 Satz 1; VO über den Betrieb von

Kraftfahrtunternehmen im Personenverkehr (BO Kraft) vom 21.06.1975

(BGBl. I S. 1573)

Sachgebiet:

Arbeitsrecht

Leitsätze:

1. Ergeht im Kündigungsschutzprozess zugunsten des Arbeitnehmers in

erster, aber auch in zweiter Instanz ein obsiegendes Urteil, müssen

"besondere Umstände" hinzutreten, aus denen sich im Einzelfall ein

überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den Arbeitnehmer

nicht zu beschäftigen (vgl. grundlegend BAG 27.02.1985 - GS 1/84 - EzA

§ 611 BGB Beschäftigungspflicht Nr. 9). 2. Derartige "besondere

Umstände" liegen, solange die zuständige Genehmigungsbehörde

einem Nahverkehrsunternehmen in Ausübung ihrer Aufsichtspflicht

gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 PBefG, gestützt auf § 3 Abs. 1 Satz 3 BO Kraft

vom 21.06.1975 (BGBl I S. 1573), nicht durch einen Verwaltungsakt

untersagt, den wegen Entzugs der innerbetrieblichen Fahrerlaubnis

gekündigten Arbeitnehmer (vgl. hierzu LAG Düsseldorf 24.08.2006 - 11

Sa 535/06 -) weiterhin als Omnibusfahrer bis zur rechtskräftigen

Entscheidung des Kündigungsschutzprozesses einzusetzen, nicht vor.

Tenor:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen

vom 16.11.2006 - 1 Ca 2803/06 - wird zurückgewiesen, wobei der Tenor

dieses Urteils in seinen Ziffern 1 und 2 wie folgt neu gefasst wird:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 29.707,44

brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus jeweils 2.444,68

seit dem 15.01., 15.02., 15.03., 15.04., 15.06., 15.07., 15.08., 15.09. und

15.10.2006, aus 4.478,30 seit dem 15.11.2006, aus 450,-- seit dem

15.05.2006 sowie 332,34 seit dem 15.05.2006 sowie aus 332,34 seit

dem 15.07.2006 zu zahlen, abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit

zu erstattendes Arbeitslosengeld in Höhe von täglich 43,56 im Zeitraum

01.01. bis 30.11.2006 zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger zu unveränder-

ten Bedingungen als Busfahrer bis zum rechtskräftigen Abschluss des

Rechtsstreits gleichen Rubrums - Arbeitsgericht Essen 4 Ca 4492/05 -

weiterzubeschäftigen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte mit Ausnahme

der Kosten, die durch die teilweise Klagerücknahme entstanden sind.

Diese trägt der Kläger.

Die Revision wird für die Beklagte zugelassen.

T A T B E S T A N D :

Der Kläger stand bei der Beklagten, die ein Nahverkehrsunternehmen in F. betreibt,

zunächst aufgrund des Ausbildungs-Arbeitsvertrag vom 01.09.1995 in einem

Ausbildungsverhältnis zum Omnibusfahrer. Nach § 6 dieses Vertrages war der Kläger

verpflichtet, bei Ausführung der ihm übertragenen Arbeiten die jeweils in Frage

kommenden gesetzlichen und behördlichen Vorschriften - z. B.

Unfallverhütungsvorschriften, die Dienstanweisungen des Arbeitgebers,

Betriebsvorschriften, das Arbeitszeitgesetz und die Anordnungen seiner Vorgesetzten -

zu beachten .

Ebenfalls am 01.09.1995 unterschrieb der Kläger eine Erklärung , in der er unter Ziffer 4

im ersten Satz bestätigt, nachstehende Vorschriften, Drucksachen usw. erhalten zu

haben ... . Als ausgehändigte Vorschriften ist am Ende dieser Ziffer 4 u. a. die

Dienstanweisung für den Fahrdienst (DFStrab, DFKraft bzw. DFSchiff) aufgeführt.

Schließlich unterschrieb der Kläger noch am 01.09.1995 eine Erklärung des Verband

öffentlicher Verkehrsbetriebe in der es u. a. heißt:

Die Tätigkeit im äußeren Betriebsdienst als Kraftomnibusfahrer ist nur

gestattet, wenn die Voraussetzungen für die Erteilung der Fahrerlaubnis zur

Fahrgastbeförderung gemäß Straßenverkehrs-Zulassungsordnung (StVZO)

und die Bestimmungen der Verordnung über den Betrieb von

Kraftfahrunternehmen im Personenverkehr (BO-Kraft) erfüllt sind, d. h., wenn

1. gegen die persönliche Zuverlässigkeit keine Bedenken bestehen. Sie ist u.

a. nur dann gegeben, wenn das Führungszeugnis zur Vorlage bei einer

Behörde und das Verkehrszentralregister keine wesentlichen Eintragungen

enthalten.

2. die geistige und körperliche Eignung durch ein amts- oder

betriebsärztliches Zeugnis - auf Verlangen der Behörde ein fachärztliches

Zeugnis oder das Gutachten eines amtl. anerkannten med.psych. Institutes

(MPI) - nachgewiesen ist.

3. durch ein Zeugnis die erfolgreiche Teilnahme an einem Lehrgang in Erster

Hilfe nachgewiesen ist.

...

Nach erfolgreich abgelegter Prüfung wurde dem Kläger mit Ausbildungs- und

Prüfungsnachweis vom 29.12.1995 die Erlaubnis durch den Betriebsleiter bzw.

Beauftragten des Betriebsleiters erteilt, die Tätigkeit als KOM-Fahrer mit

Personenbeförderung in eigener Verantwortung auszuüben. Ab dem 21.01.1996 wurde

der Kläger aufgrund des am gleichen Tag geschlossenen Arbeitsvertrages, der in § 7

eine mit § 6 des Ausbildungs-Arbeitsvertrag wörtlich übereinstimmende Regelung

enthält, als KOM-Fahrer eingesetzt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der

Tarifvertrag Nahverkehrsbetriebe (TV-N NW) in seiner jeweiligen Fassung Anwendung.

Am 22.11.2005 verrichtete der Kläger seinen planmäßigen Dienst als KOM-Fahrer auf

der Linie 166, Kurs 13, Wagennummer: 3734. In der Zeit von 08.54 Uhr bis 09.56 Uhr

führte der Fahrmeister der Beklagten, Herr G. L., eine Sonderbeobachtung des Klägers

durch.

Über die Sonderbeobachtung des Klägers vom 22.11.2005 fertigte Herr L. einen Bericht.

Wegen der hierin aufgeführten straßenverkehrsrechtlichen Verstöße zog der zuständige

Betriebsleiter der Beklagten, Herr U. von E., den Kläger zunächst vom Fahrdienst

zurück. In einem zwei Tage später durchgeführten Sachverhaltsermittlungsgespräch mit

der Fachebene Arbeits- und Tarifrecht, zu dem der Kläger mit seinem Prozessvertreter

erschien, nahm ersterer zu den Ergebnissen der Sonderbeobachtung vom 22.11.2005

schriftlich Stellung.

Am 02.12.2005 überreichte der Betriebsleiter der Beklagten, Herr von E., deren

Mitarbeiterin für die Fachebene Arbeits- und Tarifrecht, Unternehmensbereich Personal

und Organisation, Frau L. C., ein Schreiben. In diesem teilte er u. a. mit:

...

Die sicherheitsrelevanten straßenverkehrsrechtlichen Verstöße des Herrn Q. -

hier sind im besonderen das Verlassen des vorgeschriebenen Fahrweges

nach der Haltestelle Porscheplatz (Fahrt über drei Spuren), die beiden

Rotlichtverstöße sowie die erhebliche Geschwindigkeitsüberschreitung von

mehr als 20 km/h zu nennen - waren so gravierend, dass ich Herrn Q. auf

Dauer für ungeeignet halte, einen KOM zu lenken.

Die von Herrn Q. vorgelegte Stellungnahme zu den Ergebnissen der

Sonderbeobachtung kann die ihm gemachten Vorwürfe nicht entkräften, da

ich sie als Schutzbehauptung ansehe. Vielmehr muss ich mich hier auf die

Aussagen des Fahrmeisters verlassen.

Herr Q. wird daher auf Dauer nicht mehr im Fahrdienst bei der F. Verkehrs-AG

eingesetzt.

Mit Schreiben vom 02.12.2005, der die Anlage 1 mit den Kündigungsgründen beigefügt

war, hörte die Beklagte ihren Betriebsrat zu einer von ihr beabsichtigten fristlosen,

hilfsweise fristgemäßen personenbedingten Kündigung des Klägers zum 30.06.2006

an. Mit Schreiben vom 06.12.2005 widersprach der Betriebsrat sowohl der

beabsichtigten fristlosen wie hilfsweise fristgemäßen Kündigung des Klägers.

Mit Schreiben vom 06.12.2005, dem Kläger am gleichen Tag zugegangen, kündigte die

Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristlos (außerordentlich) aus wichtigem

Grund. Am 12.12.2005 kündigte die Beklagte darüber hinaus das Arbeitsverhältnis

hilfsweise fristgemäß zum 30.06.2006.

Das Arbeitsgericht Essen hat der gegen beide Kündigungen erhobenen

Kündigungsschutzklage des Klägers durch Urteil vom 08.03.2006 - 4 Ca 4492/05 -

stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das

Landesarbeitsgericht durch Urteil vom 24.08.2006 - 11 Sa 535/06 - zurückgewiesen und

zugleich die Revision zugelassen. Diese hat die Beklagte zwischenzeitlich beim

Bundesarbeitsgericht eingelegt. Sie wird dort unter dem Aktenzeichen 2 AZR 984/06

geführt.

Mit seiner beim Arbeitsgericht Essen am 02.05.2006 eingereichten und der Beklagten

drei Tage später zugestellten Klage hat der Kläger zunächst sein Arbeitsentgelt für die

Monate Januar bis April 2006 in Höhe von jeweils 2.444,68 € brutto abzüglich eines

täglich bezogenen Arbeitslosengeldes in Höhe von 43,56 € begehrt. Mit einem der

Beklagten am 06.09.2006 zugestellten Schriftsatz hat er seine Klage um einen

Weiterbeschäftigungsantrag erweitert. Mit einem der Beklagten am 31.08.2006

zugestellten Schriftsatz macht der Kläger auch noch das Arbeitsentgelt für die Monate

Mai bis August 2006 in Höhe von jeweils 2.444,68 € brutto abzüglich täglich bezogenen

Arbeitslosengeldes in Höhe von 43,56 € sowie eine im Mai 2006 fällig gewordene

Einmalzahlung in Höhe von 450,-- € brutto sowie das im Juli 2006 fällig gewordene

Urlaubsgeld in Höhe von 332,34 € brutto geltend. Letztmals hat der Kläger seine Klage

durch einen der Beklagten am 25.10.2006 zugestellten Schriftsatz um das Arbeitsentgelt

für die Monate September bis November 2006 abzüglich bezogenen Arbeitslosengeldes

in Höhe von täglich 43,56 €, um die am 15.11.2006 fällig gewordene Sonderzuwendung

in Höhe eines Monatsgehalts sowie um die Herausgabe dreier Tickets, die ihm nach

Ausspruch der Kündigungen vom 06.12.2005 und 12.12.2005 entzogen worden waren,

erhöht.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 30.118,50 € brutto nebst

5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus jeweils 2.444,68 € seit

dem 15.01., 15.02., 15.03., 15.04., 15.06., 15.07., 15.08., 15.09. und

15.10.2006, aus 4.889,36 € seit dem 15.11.2006, aus 450,-- € seit dem

15.05.2006 sowie aus 332,34 € seit dem 15.07.2006 zu zahlen,

abzüglich an die Bundesagentur für Arbeit zu erstattendes

Arbeitslosengeld in Höhe von täglich 43,56 € im Zeitraum 01.01.2006 bis

30.11.2006;

2. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten Bedin-

gungen als Busfahrer weiterzubeschäftigen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn ein Ticket 2000, Stufe C,

für ihn selbst, ein Ticket 1000, Stufe C, für seine Ehefrau

T. Q. und ein Schokoticket 2006 für die Tochter

D. Q. herauszugeben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat im Wesentlichen die Ansicht vertreten:

Nach Entziehung der innerbetrieblichen Fahrerlaubnis könne sie den Kläger als

Busfahrer nicht mehr einsetzen. Die Entziehung sei zu Recht erfolgt. Mangels

Leistungsfähigkeit könne auch ein Annahmeverzug nicht gegeben sein. Sie könne den

Kläger mangels Vereinbarung im Arbeitsvertrag nicht versetzen. Gemäß den

tarifvertraglichen Vorschriften würden dem Kläger als Sonderzuwendung lediglich 82,14

% des Bruttomonatsentgelts i. H. v. 2.444,68 €, also 2.033,62 € brutto, zustehen.

Mit seinem am 16.11.2006 verkündeten Urteil hat das Arbeitsgericht der Klage bis auf

die in Höhe eines Monatsentgelts geltend gemachte Sonderzuwendung für 2006 - diese

hat es dem Kläger zwar nicht im Tenor, jedoch in den Entscheidungsgründen

entsprechend dem einschlägigen Tarifvertrag nur in Höhe von 2.033,62 € zugesprochen

- stattgegeben und dies im Wesentlichen wie folgt begründet:

Der Kläger habe Anspruch auf Zahlung von insgesamt 29.707,44 € brutto (26.891,48 €

brutto regelmäßiges Monatsentgelt in Höhe von 2.444,68 € brutto für die Zeit von Januar

bis November 2006, 450,-- € brutto Einmalzahlung, 332,34 € brutto Urlaubsgeld sowie

2.033,62 € brutto Sonderzuwendung 2006, wobei allerdings infolge des

Forderungsübergangs zu Gunsten der Agentur für Arbeit gemäß § 115 Abs. 1 SGB X

täglich bezogenes Arbeitslosengeld in Höhe von 43,56 € abzuziehen sei. Der

Zahlungsanspruch ergebe sich aus § 611 Abs. 1 BGB i. V. m. § 615 Satz 1 BGB. Infolge

der unwirksamen Kündigungen der Beklagten vom 06.12. und 12.12.2005 habe

zwischen den Parteien auch im streitbefangenen Zeitraum (01.01. bis 30.11.2006) ein

Arbeitsverhältnis bestanden. In diesem Zeitraum habe sich die Beklagte gemäß § 296

Satz 1 BGB in Annahmeverzug befunden. Dem stehe die Regelung in § 297 BGB nicht

entgegen, da der Kläger sehr wohl hätte seine Arbeitsleistung in diesem Zeitraum

erbringen können. Der Betriebsleiter der Beklagten habe dem Kläger nämlich zu

Unrecht die Betriebsfahrberechtigung entzogen. Ohne erfolglose Nachschulung könne

die Beklagte zudem dem Kläger keine Unzuverlässigkeit attestieren. In Ermangelung

von Gründen, die ein höherwertiges Interesse der Beklagten an der Nichtbeschäftigung

des Klägers bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zeigen

würden, stehe dem Kläger der begehrte Weiterbeschäftigungsanspruch gemäß den

Grundsätzen, wie sie der Große Senat des Bundesarbeitsgerichts in seinem Beschluss

vom 27.02.1985 - GS 1/84 - aufgestellt habe, zu. Da zwischen den Parteien nach wie

vor ein Arbeitsverhältnis bestehe, habe der Kläger auch Anspruch auf Herausgabe der

ihm seinerzeit nach Ausspruch der Kündigungen vom 06. und 12.12.2005 entzogenen

Fahrtickets.

Gegen das am 16.11.2006 verkündete und ihr am 05.12.2006 zugestellte Urteil hat die

Beklagte mit einem bei Gericht am 27.11.2006 eingegangenen Schriftsatz Berufung

eingelegt und diese mit einem bei Gericht am 05.02.2007 eingereichten Schriftsatz

begründet.

Die Beklagte macht unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens

im Wesentlichen geltend:

Ihre Interessen an einer unterbleibenden Weiterbeschäftigung des Klägers würden im

Streitfall ausnahmsweise deshalb überwiegen, weil man sie als Arbeitgeberin des

öffentlichen Personenverkehrs einer Situation aussetzen würde, in der sie sich nicht

rechtstreu verhalten könne. Der Zwangsvollstreckung des Weiterbeschäftigungstitels

könne sie nur dadurch entgehen, dass sie dem Beschäftigungsbegehren des Klägers

nachkomme. Dann sei aber damit zu rechnen, dass die zuständige Aufsichtsbehörde,

die Bezirksregierung Düsseldorf, ihr kraft Weisungsrechts untersagen werde, den Kläger

als Omnibusfahrer einzusetzen, um so die Sicherheit der Personenbeförderung zu

gewährleisten, bzw. anderweitige Sanktionen gegen sie verhängen. Hinzu komme

noch, dass sie gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 BOKraft i. V. m. § 61 PBefG ordnungswidrig

handeln würde, wenn sie den Betrieb entgegen § 3 Abs. 1 Satz 2 BOKraft zulasse,

obwohl ihr bekannt sei, dass Mitglieder des Fahr- oder Betriebspersonals nicht befähigt

und geeignet seien, eine sichere und ordnungsgemäße Beförderung zu gewährleisten.

Jedenfalls aufgrund der übereinstimmenden Bewertung ihrerseits und ihres

Betriebsleiters sei es ihr nicht zumutbar, den Kläger als Fahrer einzusetzen. Da der

Kläger durch seine Fahrweise am 22.11.2005 eindeutig bewiesen habe, dass er die an

einen Berufskraftfahrer gestellten Anforderungen nicht ansatzweise erfüllen würde,

könnten die durch einen Unfall des Klägers verursachten Schäden an Leib und Leben

ihrer Fahrgäste nicht rückgängig gemacht und nicht mit Geld kompensiert werden. Da

ihr auch nur eine vorläufige Weiterbeschäftigung des Klägers insbesondere aufgrund

der damit verbundenen öffentlich-rechtlichen Implikationen absolut unzumutbar sei,

könne der Kläger seine Leistung nicht wirksam anbieten i. S. von § 297 BGB, so dass

sie auch nicht in Annahmeverzug habe geraten können.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Essen - 1 Ca 2803/06 - vom 16.11.2006

abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts

Essen vom 16.11.2006 - 1 Ca 2803/06 - zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt in erster Linie das angefochtene Urteil und führt unter teilweiser

Wiederholung seines erstinstanzlichen Vorbringens ergänzend aus:

Das Gericht habe in seinem Beschluss vom 07.12.2006, mit dem es den Antrag der

Beklagten, die Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil einzustellen,

zurückgewiesen habe, zu Recht darauf hingewiesen, es stehe überhaupt nicht

rechtskräftig fest, dass er auf Dauer nicht befähigt und geeignet sei, eine sichere und

ordnungsgemäße Beförderung des von ihm gesteuerten Omnibusses zu gewährleisten.

Selbstverständlich sei die Beklagte nicht an einer offensichtlich rechtswidrigen

Beurteilung seiner Fahrfähigkeiten gebunden. Im Hinblick auf eine sicherlich

bestehende Unfallversicherung bei verkehrswidrigem Verhalten ihrer Omnibusfahrer

könne sich die Beklagte keinesfalls auf unzumutbare Haftungsrisiken im Fall seiner

Weiterbeschäftigung berufen. Die Erbringung seiner Arbeitsleistung sei ihm in der Zeit

vom 01.01. bis zum 30.11.2006 nicht unmöglich gewesen, weil der Betriebsleiter der

Beklagten ihm rechtswidrig und damit unverbindlich die betriebliche Fahrerlaubnis

entzogen habe.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den mündlich

vorgetragenen Inhalt der Akte ergänzend Bezug genommen.

E N T S C H E I D U N G S G R Ü N D E :

Die Berufung der Beklagten, gegen deren Zulässigkeit keinerlei Bedenken bestehen, ist

nach der teilweisen Klagerücknahme des Klägers, was die Dauer seines

Weiterbeschäftigungsverlangens betrifft, unbegründet.

I. Der Kläger kann für den Zeitraum vom 01.01. bis zum 30.11.2006 von der Beklagten

die Zahlung eines monatlichen Arbeitsentgelts in Höhe von 2.444,68 € brutto, insgesamt

also 26.891,48 € brutto abzüglich des an die Bundesagentur für Arbeit zu erstattenden

Arbeitslosengeldes von täglich 43,56 € sowie die sonst noch in dem genannten

Zeitraum fällig gewordenen Arbeitsentgelte in einer Gesamthöhe von 2.815,96 € brutto

nebst Zinsen und die drei Fahrttickets verlangen.

1. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung seines regelmäßigen, der Höhe nach

zwischen den Parteien nicht streitigen Arbeitsentgelts für die Monate Januar bis

November 2006 über 26.891,48 € brutto abzüglich eines täglichen Arbeitslosengeldes

von 43,56 € (vgl. § 115 Abs. 1 SGB X) ergibt sich aus § 611 Abs. 1 BGB i. V. m. § 615

Satz 1 BGB.

a) Da § 615 Satz 1 BGB dem Arbeitnehmer trotz fehlender Arbeitsleistung die

vereinbarte Vergütung sichern, ihm also lediglich den originären Vergütungsanspruch

aus § 611 Abs. 1 BGB aufrecht erhalten will (BAG 28.04.1993 - 4 AZR 329/92 - EzA §

611 BGB Croupier Nr. 2; BAG 05.09.2002 - 8 AZR 702/01 - EzA § 615 BGB Nr. 109), ist

erste Voraussetzungen für einen auf diese Norm gestützten Zahlungsanspruch ein

bestehendes Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten (vgl. auch

BVerfG 20.01.1990 - 1 BvR 42/82 - DB 1990, 1042). Hiervon ist für die Zeit vom 01.01.

bis 30.11.2006 auszugehen, da die erkennende Kammer - wenn auch bisher nicht

rechtskräftig - durch Urteil vom 24.08.2006 - 11 Sa 535/06 - entschieden hat, weder die

außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 06.12.2005 noch ihre hilfsweise

ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 12.12.2005 zum 30.06.2006 hätten das

Arbeitsverhältnis der Parteien beenden können.

b) Auch die zweite Voraussetzung für den auf § 611 Abs. 1 BGB i. V. m. § 615 Satz 1

BGB gestützten Vergütungsanspruch des Klägers für den vorgenannten Zeitraum,

nämlich der Annahmeverzug der Beklagten, ist erfüllt.

aa) Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs richten sich auch für das

Arbeitsverhältnis nach den §§ 293 ff. BGB. Danach muss der Schuldner in der Regel die

geschuldete Leistung tatsächlich (§ 294 BGB) oder wörtlich (§ 295 Satz 1 BGB)

anbieten. Ist allerdings für die vom Gläubiger vorzunehmende Handlung eine Zeit nach

dem Kalender bestimmt, bedarf es ausnahmsweise überhaupt keines Angebots, wenn

der Gläubiger die Handlung nicht rechtzeitig vornimmt (§ 296 Satz 1 BGB).

bb) Im Streitfall bedurfte es aufgrund der Regelung in § 296 Satz 1 BGB weder eines

tatsächlichen noch eines wörtlichen Angebots seitens des Klägers, die von ihm

geschuldete Arbeitsleistung für die Zeit vom 01.01. bis 30.11.2006 zu erbringen. Nach

ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der sich die Kammer anschließt,

ist die nach dem Kalender bestimmte Mitwirkungshandlung des Arbeitgebers darin zu

sehen, dem Arbeitnehmer einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen

und ihm die laut Arbeitsvertrag geschuldete Betätigung zuzuweisen ( BAG 24.11.1994 -

2 AZR 179/94 - EzA § 615 BGB Nr. 83; BAG 06.12.2001 2 AZR 422/00 EzA § 1 KSchG

Interessenausgleich Nr. 9; BAG 11.01.2006 - 5 AZR 98/05 - EzA § 615 BGB 2002 Nr.

11). Dem ist die Beklagte nach dem Zugang ihrer außerordentlichen Kündigung vom

06.12.2005 bei dem Kläger nicht nachgekommen.

cc) Allerdings kommt der Arbeitgeber nach § 297 BGB nicht in Annahmeverzug, wenn

der Arbeitnehmer zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 BGB zu der für die

Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit außer Stande ist, die Leistung zu bewirken.

Unmöglichkeit der Arbeitsleistung und Annahmeverzug schließen sich gegenseitig aus

(BAG 06.12.2001 2 AZR 422/00 a.a.O.). Vorliegend war dem Kläger die Erbringung

seiner Arbeitsleistung für die Zeit vom 01.01. bis zum 30.11.2006 nicht unmöglich. Denn

die Beklagte hatte ihm, wie durch das bereits erwähnte Urteil der erkennenden Kammer

vom 24.08.2006 festgestellt, rechtswidrig und damit unverbindlich die betriebliche

Fahrerlaubnis entzogen mit der Folge, dass er sehr wohl ab dem 07.12.2005 (Zugang

der außerordentlichen Kündigung) bzw. nach dem 30.06.2006 (Ablauf der

Kündigungsfrist) in der Lage war, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung, nämlich

einen Omnibus im Fahrbetrieb der Beklagten zu führen, nachkommen konnte.

2. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt ohne weiteres, dass der Kläger gemäß §

611 Abs. 1 BGB i. V. m. § 615 Satz 1 BGB auch Anspruch auf die übrigen in der Zeit

vom 01.01. bis 30.11.2006 fällig gewordenen Arbeitsentgelte, nämlich 450,-- € brutto

(Einmalzahlung), 332,34 € brutto (Urlaubsgeld) sowie 2.033,62 € brutto (tarifliche

Sonderzuwendung 2006), insgesamt also 2.815,96 € brutto, hat.

3. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB i. V. mit § 284 Abs. 2 Nr. 1

BGB, § 614 Satz 1 BGB.

II. Zu Recht hat die Vorinstanz dem Kläger auch einen Weiterbeschäftigungsanspruch

zugesprochen, der allerdings nach der teilweisen Klagerücknahme des Klägers in

zweiter Instanz auf den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft des Urteils des

Arbeitsgerichts Essen vom 08.03.2006 - 4 Ca 4492/05 - zu beschränken war. Dieser

Anspruch ergibt sich nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

(grundlegend Beschluss vom 27.02.1985 - GS 1/84 - EzA § 611 BGB

Beschäftigungspflicht Nr. 9) aus §§ 611 Abs. 1, 613 Satz 1 BGB i. V. m. § 242 BGB unter

Berücksichtigung der verfassungsrechtlichen Wertentscheidungen der Art. 1 und 2 GG.

1. Der vorgenannte Beschäftigungsanspruch besteht für jeden Arbeitnehmer,

unabhängig davon, ob er höher- oder geringwertige Arbeiten verrichtet, ob er für seine

Arbeit eine spezielle Vor- oder Ausbildung benötigt oder nicht. Es kommt auch nicht

darauf an, ob der Arbeitnehmer durch die Nichtbeschäftigung einen konkreten Schaden

erleidet. Da der allgemeine Beschäftigungsanspruch aus einer sich aus Treu und

Glauben (§ 242 BGB) ergebenden Pflicht des Arbeitgebers folgt, muss er zurücktreten,

wo überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. Hierzu

bedarf es einer Interessenabwägung. Das gilt bereits im ungestörten bestehenden

Arbeitsverhältnis. Wird das Arbeitsverhältnis, wie im Streitfall, seitens des Arbeitgebers

gekündigt und erhebt der Arbeitnehmer, wie hier der Kläger, Kündigungsschutzklage,

verändert sich die Interessenlage der Arbeitsvertragsparteien. Das beiderseitige Risiko

des ungewissen Prozessausgangs kann bei der Prüfung des

Weiterbeschäftigungsanspruchs nicht außer Betracht gelassen werden. Dies führt dazu,

dass zunächst das berechtigte und schutzwerte Interesse des Arbeitgebers wegen des

für ihn damit verbundenen hohen Risikos, den Arbeitnehmer während des

Kündigungsschutzprozesses nicht zu beschäftigen, stärker und dringender erscheint.

Diese Interessenlage ändert sich jedoch, wenn im Kündigungsschutzprozess ein die

Instanz abschließendes Urteil ergeht, das die Unwirksamkeit der Kündigung und damit

den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses feststellt. Ist dies der Fall, müssen zu der

Ungewissheit des Prozessausgangs zusätzliche Umstände hinzukommen, aus denen

sich im Einzelfall ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers ergibt, den

Arbeitnehmer nicht zu beschäftigen. Zu denken ist hierbei etwa an solche Umstände,

die auch in streitlos bestehenden Arbeitsverhältnissen den Arbeitgeber zur vorläufigen

Suspendierung des Arbeitnehmers berechtigen. Besteht z. B. gegen den Arbeitnehmer

der Verdacht des Verrats von Betriebsgeheimnissen, kann der Arbeitgeber die

Beschäftigung dieses Arbeitnehmers schon während des bestehenden

Arbeitsverhältnisses verweigern, um das Ausspionieren weiteren betrieblichen

Geschehens zu verhindern. Aber auch aus der Stellung des gekündigten Arbeitnehmers

im Betrieb und der Art seines Arbeitsbereichs kann sich ein überwiegendes

schutzwertes Interesse des Arbeitgebers ergeben, den betreffenden Arbeitnehmer

wegen der Ungewissheit des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses von seinem

Arbeitsplatz fernzuhalten (BAG 27.02.1985 - GS 1/84 - a. a. O., zu C. II. 3 c der Gründe;

Hess. LAG 15.12.2006 - 3 Sa 283/06 - NZA-RR 2007, 192, 193).

2. Eine Anwendung dieser Grundsätze ergibt, dass hier entgegen der Rechtsauffassung

der Beklagten neben der Ungewissheit des Ausgangs des beim Bundesarbeitsgericht

anhängigen Kündigungsrechtsstreits gleichen Rubrums - 2 AZR 984/06 - keine

zusätzlichen Umstände vorliegen, die zu einem im Einzelfall überwiegenden Interesse

der Beklagten an der Nichtbeschäftigung des Klägers führen.

a) Entgegen der Auffassung der Beklagten führt die Weiterbeschäftigung des Klägers im

gekündigten Arbeitsverhältnis nicht zu einem Rechtsbruch, da das von ihr angeführte

Spannungsverhältnis zwischen dem öffentlichen Recht einerseits und dem Arbeitsrecht

andererseits tatsächlich nicht besteht.

aa) Die Beklagte ist eine juristische Person des Privatrechts und unterliegt damit

sämtlichen für Arbeitsverhältnisse geltenden Rechtsnormen und Rechtsgrundsätzen.

Diese sehen, wie oben dargestellt, grundsätzlich eine Weiterbeschäftigung des

Arbeitnehmers im gekündigten Arbeitsverhältnis vor, sobald ein Arbeitsgericht, wenn

auch noch nicht rechtskräftig, im Kündigungsschutzprozess festgestellt hat, dass das

Arbeitsverhältnis zwischen dem Arbeitnehmer und seinem Arbeitgeber wegen

Unwirksamkeit der streitgegenständlichen Kündigung nicht aufgelöst worden ist (vgl. § 4

Satz 1 KSchG).

bb) Allerdings unterliegt die Beklagte gemäß § 54 Abs. 1 Satz 2 PBefG u. a. hinsichtlich

der Erfüllung der Vorschriften des Personenbeförderungsgesetzes (PBefG) sowie der

hierzu erlassenen Rechtsverordnungen der Aufsicht der Genehmigungsbehörde.

Demnach hat die zuständige Genehmigungsbehörde, hier die Bezirksregierung

Düsseldorf, darüber zu wachen, dass die Beklagte nicht entgegen der §§ 3 Abs. 1 Satz

3 bzw. 3 Abs. 2 Satz 3 der Verordnung über den Betrieb von Kraftfahrtunternehmen im

Personenverkehr (BOKraft) vom 21.06.1975 (BGBl. I, S. 1573), zuletzt geändert durch

Artikel 4 der Verordnung vom 22.01.2004 (BGBl. I, S. 117), einen Arbeitnehmer im

Busbetrieb einsetzt, von dem sie weiß oder wissen muss, dass er nicht befähigt und

geeignet ist, eine sichere und ordnungsgemäße Beförderung zu gewährleisten bzw.

sein Einsatz gegen die gemäß § 3 Abs. 2 Satz 3 BOKraft erlassene Dienstanweisung

(DFBus) verstößt. Dieser Pflicht ist die Beklagte - jedenfalls zunächst - nachgekommen,

indem sie dem Kläger aufgrund dessen aus ihrer Sicht bestehenden Unfähigkeit, eine

sichere und ordnungsgemäße Personenbeförderung mit dem von ihm gesteuerten

Omnibus durchzuführen, durch ihren Betriebsleiter die innerbetriebliche Fahrerlaubnis

entzogen hat. Diese Lizenzentziehung und das damit verbundene Beschäftigungsverbot

halten allerdings den rechtsstaatlichen Anforderungen nur stand, sofern der Kläger die

Möglichkeit hat, die inhaltliche Richtigkeit dieses Beschäftigungsverbots, das, wie die

von der Beklagten ausgesprochenen Kündigungen zeigen, ein schwerwiegender

Eingriff in seine Berufsausübungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG) darstellt (vgl. schon

LAG Düsseldorf 24.08.2006 - 11 Sa 535/06 -, zu A. I. 2. cc. dd. der Gründe), wie von Art.

19 Abs. 4 GG gefordert (vgl. nur BVerfG 20.04.1982 - 2 BvL 26/81 - BVerfGE 60, 253,

268 f.), überprüfen zu lassen (vgl. BAG 15.06.2004 - 9 AZR 483/03 - NZA 2005, 462,

465). Diese Möglichkeit ist dem Kläger jedenfalls durch die in § 4 Satz 1 KSchG i. V. m.

§ 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG (außerordentliche Kündigung) bzw. in § 4 Satz 1 KSchG

(ordentliche Kündigung) geregelte Kündigungsschutzklage eingeräumt. Hiervon hat er

in dem Rechtsstreit gleichen Rubrums - LAG Düsseldorf 11 Sa 535/06 - auch Gebrauch

gemacht.

cc) Allerdings wäre eine rechtsstaatliche Kontrollmöglichkeit des Entzugs der

innerbetrieblichen Fahrerlaubnis für den Kläger auch gegeben, wenn die zuständige

Genehmigungsbehörde, hier die Bezirksregierung Düsseldorf, in Ausübung ihrer

Aufsichtspflicht gemäß § 54 Abs. 1 Satz 1 PBefG, gestützt auf § 3 Abs. 1 Satz 3 BOKraft,

der Beklagten durch einen Verwaltungsakt untersagen würde, den Kläger jedenfalls

solange nicht als Omnibusfahrer einzusetzen, bis über seine Kündigungsschutzklage

rechtskräftig entschieden ist. An dem hierfür notwendigen Verwaltungsverfahren der

Aufsichtsbehörde müsste der Kläger im Hinblick auf die für ihn rechtsgestaltende

Wirkung der Untersagungsverfügung - mit ihr wäre für ihn ein Beschäftigungsverbot als

Omnibusfahrer bei der Beklagten verbunden - gemäß § 13 Abs. 2 Satz 2 VerFG auch

ohne Antrag (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl. 2005, § 13 Rz. 39 a. E.) beteiligt

werden. Hierdurch würde der Kläger nicht nur sämtliche Rechte und Pflichten eines

Verfahrensbeteiligten erhalten (vgl. z. B. §§ 28 Abs. 1, 29 Abs. 1 VwVfG), sondern er

hätte auch die Möglichkeit gegen eine von der Aufsichtsbehörde ausgesprochene, ihm

gegenüber gemäß §§ 41 Abs. 1, 43 Abs. 1 VwVfG ordnungsgemäß bekannt gegebene

Untersagungsverfügung Widerspruch und im Falle der Nichtabhilfe Anfechtungsklage

gemäß § 42 Abs. 1 VWGO beim örtlich zuständigen Verwaltungsgericht zu erheben.

dd) Hat aber die Aufsichtsbehörde, hier die Bezirksregierung Düsseldorf, eine

Untersagungsverfügung erlassen, haben alle Behörden und Gerichte aufgrund der mit

jedem Verwaltungsakt verbundenen Tatbestandswirkung (vgl. näher Erichsen in:

Erichsen/Ehlers, AllgVerwR, 12. Aufl. 2002, § 13 Rn. 4) die Tatsache, dass ein

Verwaltungsakt ergangen ist, und die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung

auch weiteren Entscheidungen - sofern der Verwaltungsakt nicht ausnahmsweise

nichtig ist - zugrunde zu legen, d. h. ohne die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes

nochmals überprüfen zu dürfen oder zu müssen, und zwar selbst dann, wenn dieser

noch nicht bestandskräftig ist (vgl. nur BAG 02.03.2006 - 2 AZR 46/05 - NZA 2006,

1211, 1213; BAG 18.05.2006 - 2 AZR 245/05 - AP Nr. 143 zu § 1 Betriebsbedingte

Kündigung). Erst wenn eine derartige Untersagungsverfügung seitens der

Genehmigungsbehörde i. S. von § 54 Abs. 1 Satz 1 PBefG erlassen worden ist, würde

der Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers entfallen bzw. die Zwangsvollstreckung

des Weiterbeschäftigungstitels aus dem erstinstanzlichen Urteil wäre nach näherer

Maßgabe des § 62 Abs. 1 Satz 3 ArbGG einzustellen.

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten kann sie auch keine Unzumutbarkeit der

Weiterbeschäftigung des Klägers daraus herleiten, dass sie gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2

BOKraft i. V. m. § 61 Abs. 1 Nr. 4 PBefG ordnungswidrig handeln würde, wenn sie den

Einsatz des Klägers als Omnibusfahrer im Personenverkehr zulassen würde, obwohl sie

ihn für ungeeignet hält, eine sichere und ordnungsgemäße Personenbeförderung zu

gewährleisten. Jedenfalls solange nicht in einem Ordnungswidrigkeitsverfahren

eigenständig festgestellt worden ist, dass der Kläger tatsächlich unfähig ist, einen

Omnibus im Personenverkehr zu steuern, und die Beklagte dies zumindest fahrlässig

zugelassen hat, ist die Ordnungswidrigkeitsbehörde an das vorinstanzliche Urteil des

Arbeitsgerichts Essen, was die dort ausgesprochene Verpflichtung der Beklagten zur

Weiterbeschäftigung des Klägers betrifft, jedenfalls bis zum Eintritt der Rechtskraft des

Kündigungsschutzprozesses - Arbeitsgericht Essen 4 Ca 4492/05 gebunden (vgl. nur

Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, § 121 Rnr. 5).

III. Da zwischen den Parteien nach wie vor ein Arbeitsverhältnis besteht, hat der Kläger

auch Anspruch auf die ihm als Naturalvergütung gemäß § 611 Abs. 1 BGB vertraglich

zustehenden Fahrtickets für sich selbst, seine Ehefrau und seine Tochter.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO i. V. m. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG

und aus § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO i. V. m. § 525 ZPO, § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG.

Die Kammer hat der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung beigemessen und deshalb

die Revision an das Bundesarbeitsgericht gemäß § 72 Abs. 1 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

R E C H T S M I T T E L B E L E H R U N G :

Gegen dieses Urteil kann nur von der Beklagten

REVISION

eingelegt werden.

Der Kläger wird wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde auf

§ 72 a ArbGG hingewiesen.

Die Revision muss von der Beklagten

innerhalb einer Notfrist von einem Monat

nach der Zustellung dieses Urteils schriftlich beim

Bundesarbeitsgericht,

Hugo-Preuß-Platz 1,

99084 Erfurt,

Fax: (0361) 2636 - 2000

eingelegt werden.

Die Revision ist gleichzeitig oder

innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils

schriftlich zu begründen.

Die Revisionsschrift und die Revisionsbegründung müssen von einem bei einem

deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

gez.: Dr. Vossen gez.: Rodeck gez.: Kemmerlings