Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 02.04.2017

LArbG Berlin-Brandenburg: unwirksamkeit der kündigung, betriebsrat, kündigungsschutz, ordentliche kündigung, ersatzmitglied, bekanntgabe, arbeitsgericht, anhörung, kenntnisnahme, unverzüglich

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Gericht:
LArbG Berlin-
Brandenburg 9.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
9 Sa 1866/06
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 15 Abs 1 S 2 KSchG, § 15 Abs
3 S 1 KSchG, § 103 Abs 2
BetrVG, § 626 Abs 1 BGB, § 626
Abs 2 BGB
Zum Zustimmungserfordernis des Betriebsrats zur
außerordentlichen Kündigung eines Wahlbewerbers
Leitsatz
1. Das Zustimmungserfordernis des Betriebsrats zu einer außerordentlichen Kündigung eines
Wahlbewerbers besteht auch dann, wenn der Arbeitgeber keine Kenntnis von der Bewerbung
hat.
2. Der Arbeitgeber hat eine Erkundigungspflicht und muss notfalls vorsorglich ein
Zustimmungsersetzungsverfahren einleiten.
Tenor
I. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts vom 28. September
2006 – 38 Ca 9267/06 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
II. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten in erster Linie über die Wirksamkeit einer außerordentlichen,
fristlosen Kündigung, die der Beklagte mit Schreiben vom 26.04.2006 gegenüber dem
am … 1959 geborenen, zu 50 % schwerbehinderten und seit dem 01.10.1990 bei ihm
als Pförtner zu einem Verdienst von zuletzt 2.350 € beschäftigten Kläger erklärt hat. Der
Kläger war in der letzten Wahlperiode Ersatzmitglied des Betriebsrats und hatte zuletzt
am 30.11.2005 an einer Betriebsratssitzung teilgenommen.
Der Beklagte erlangte am 03.04.2006 davon Kenntnis, dass der Kläger im März 2006
häufiger seinen Arbeitsplatz vorzeitig verlassen und zur Vertuschung falsche Angaben in
den Stundennachweisen gemacht hatte. Am 05.04.2006 hörte er den Betriebsrat unter
Angabe dieses Sachverhalts zur beabsichtigten außerordentlichen Kündigung des
Klägers nach § 103 BetrVG an und bat um Zustimmung zur Kündigung bzw. Angabe der
Hinderungsgründe. Der Betriebsrat verweigerte unter dem 07.04.2006 die Zustimmung.
Am 12.04.2006 beantragte der Beklagte die Zustimmung des Integrationsamtes zur
außerordentlichen Kündigung des Klägers. An diesem Tag wurde auch für die gerade
laufende Betriebsratswahl ein den Namen und die Zustimmung des Klägers
enthaltender Wahlvorschlag beim Wahlvorstand eingereicht. In Unkenntnis dessen nahm
der Beklagte unter dem 19.04.2006 erneut eine Betriebsratsanhörung vor, wobei er in
dem ansonsten gleich lautenden Schreiben wie am 05.04.2006 zusätzlich darauf
verwies, dass es einer Zustimmung nach § 103 BetrVG nicht bedürfe, weil der Kläger als
Ersatzmitglied des Betriebsrats nur den nachwirkenden Kündigungsschutz des § 15 Abs.
1 Satz 2 KSchG genieße. Auch darauf verweigerte der Betriebsrat am 21.04.2006 seine
Zustimmung. Nachdem am 26.04.2006 das Integrationsamt der Kündigung zugestimmt
hatte, kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom
selben Tag, das dem Kläger am 27.04.2006 zuging. Am 28.04.2006 erbat der
stellvertretende Direktor des Beklagten fernmündlich vom Wahlvorstand die
Bekanntgabe der Kandidaten, wurde aber auf den Aushang der Liste verwiesen, der am
03.05.2006 erfolgte. An diesem Tag erlangte der Beklagte Kenntnis von der
Wahlbewerbung des Klägers.
Am 16.05.2006 fand die Betriebsratswahl statt; das Wahlergebnis wurde am 22.05.2006
bekannt gegeben. Der Kläger wurde nicht gewählt und steht als Ersatzmitglied an 3.
Stelle.
Unter dem 06.07.2006 schrieb der Beklagte dem Betriebsrat „zum Zwecke des
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Unter dem 06.07.2006 schrieb der Beklagte dem Betriebsrat „zum Zwecke des
Nachschiebens eines Kündigungsgrundes“, dass ihm der Umstand der Wahlbewerbung
erst nach Zugang der Kündigung bekannt geworden sei, dass die Kündigung deshalb
zwar die Zustimmung des Betriebsrats erfordert hätte, diese Tatsache jedoch zum
Kündigungssachverhalt im Anhörungsschreiben vom 19.04.2006 hinzugefügt werde. Die
erbetene Zustimmung verweigerte der Betriebsrat abermals.
Mit seiner am 12.05.2006 erhobenen Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der
Kündigung geltend gemacht. Mit Schriftsatz vom 18.08.2006 hat der Kläger seine Klage
um einen vorläufigen Weiterbeschäftigungsantrag erweitert.
Von einer weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird unter
Bezugnahme auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils abgesehen.
Durch Urteil vom 28.09.2005 hat das Arbeitsgericht der Klage stattgegeben und zur
Begründung ausgeführt, die Kündigung sei bereits gem. § 15 Abs. 3 KSchG unwirksam.
Da der Kläger bei Ausspruch der Kündigung Wahlbewerber war, habe es einer
Zustimmung des Betriebsrats bedurft, die unstreitig nicht erteilt worden sei. Auf die
Kenntnis des Arbeitgebers von dem Wahlbewerberstatus komme es nach dem Wortlaut
des Gesetzes nicht an. Der Arbeitgeber hätte sich auch beim Kläger danach erkundigen
können, zumal dieser bereits Ersatzmitglied des vorherigen Betriebsrats war. Infolge der
Unwirksamkeit der Kündigung sei auch der vorläufige Weiterbeschäftigungsantrag
begründet.
Wegen weiterer Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des
angefochtenen Urteils verwiesen.
Gegen das ihm am 09.10.2006 zugestellte Urteil richtet sich die am 16.10.2006 beim
Landesarbeitsgericht eingegangene und mit einem am 24.11.2006 eingegangenen
Schriftsatz begründete Berufung des Beklagten.
Der Beklagte trägt vor, nach Sinn und Zweck des Zustimmungsbedürfnisses bei
Kündigungen von Wahlbewerbern sei die tatsächliche Kenntnis des Arbeitgebers bzw. die
Möglichkeit seiner Kenntnisnahme von der Wahlbewerbung erforderlich. Außerdem sei
eine außerordentliche Kündigung nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses wegen
Ablaufs der 2-Wochen-Frist nicht mehr möglich gewesen. Schließlich könne es auf das
Zustimmungsverfahren nach § 15 Abs. 3 KSchG auch deshalb nicht ankommen, weil der
Kläger im Ergebnis auch ohne die Zustimmung des Betriebsrats hätte gekündigt werden
können. Da der Betriebsrat die Zustimmung in jedem Fall verweigert hätte, wäre das
eingeleitete Zustimmungsersetzungsverfahren nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses
unzulässig geworden. Der Beklagte hätte den Betriebsrat erneut nach § 102 BetrVG
anhören müssen und sodann eine Kündigung aussprechen können. Damit stelle sich der
Hinweis des Arbeitsgerichts auf das Verfahren nach § 103 BetrVG als reine Förmelei dar,
die mit Sinn und Zweck der Regelung des § 15 Abs. 3 KSchG nicht vereinbar sei. Mit dem
Nachschieben des Kündigungsgrundes „Eigenschaft als Wahlbewerber“ habe der
Beklagte alles Erforderliche getan, um der Kündigung vom 26.04.2006 Wirksamkeit zu
verschaffen.
Der Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Berlin vom 28.09.2006 – 38 Ca
9267/06 – die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil.
Wegen der Einzelheiten des Vortrags der Parteien in zweiter Instanz wird auf die dort
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe
I.
Die gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 ArbGG statthafte Berufung ist frist- und formgerecht im
Sinne von § 66 Abs. 1 ArbGG i.V.m. §§ 519, 520 ZPO eingelegt und begründet worden
und erweist sich damit als zulässig.
II.
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Das Rechtsmittel ist jedoch nicht begründet. Zu Recht hat das Arbeitsgericht
entschieden, dass die Kündigung vom 26.04.2006 mangels Zustimmung des
Betriebsrats gem. § 134 BGB i.V.m. § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG und § 103 Abs. 2 BetrVG
nichtig ist und demzufolge auch der vorläufige Weiterbeschäftigungsanspruch begründet
ist.
1.
Kündigungsschutz des § 15 Abs. 3 Satz 1 iVm § 103 BetrVG zu. Der Beklagte konnte
deshalb eine außerordentliche Kündigung nur aussprechen, wenn die Zustimmung des
Betriebsrats erteilt oder durch gerichtliche Entscheidung ersetzt war.
Zum Zeitpunkt des Schreibens vom 05.04.2006, in dem der Beklagte den Betriebsrat
erstmals um die Zustimmung zur Kündigung ersuchte, war zwar noch kein
Zustimmungserfordernis gegeben. Vielmehr ging der Beklagte wohl fälschlich davon
aus, dass die Zustimmung wegen der Eigenschaft des Klägers als
Ersatzbetriebsratsmitglied erforderlich war. Aber spätestens am 12.04.2006 befand sich
der Kläger im Status eines Wahlbewerbers, denn an diesem Tag war die Liste mit den
Zustimmungserklärungen beim Wahlvorstand eingereicht worden. Von diesem Tag an
bis zur Bekanntgabe des Wahlergebnisses am 22.05.2006 war demgemäß zu einer
Kündigung die Zustimmung des Betriebsrats erforderlich (§ 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG). Da
die Kündigung am 26.04.2006 erklärt wurde, führt die fehlende Zustimmung des
Betriebsrats zur Unwirksamkeit der Kündigung.
2.
des Klägers als Wahlbewerber nicht gekannt habe.
Wie das Arbeitsgericht bereits zutreffend ausgeführt hat, lässt bereits der Wortlaut der
Gesetzesbestimmung nicht die Annahme zu, dass eine Kenntnis des Arbeitgebers
erforderlich ist. Auch Sinn und Zweck der Gesetzesvorschrift gebieten dies nicht. Denn
neben dem persönlichen Vorteil des Arbeitnehmers dient die Vorschrift auch der
Sicherung der Stetigkeit der Arbeit der jeweiligen Arbeitnehmervertretung und auch dem
Schutz des ungestörten Wahlverfahrens.
Zudem hat das BAG zum besonderen Kündigungsschutz von Ersatzmitgliedern des
Betriebsrats oder des Personalrats, deren Einsatz dem Arbeitgeber nicht bekannt war,
bereits mehrfach entschieden, dass es auf die Kenntnis des Arbeitgebers nicht
ankommt. Denn abgesehen davon, dass sich der Arbeitgeber die Kenntnis hätte
verschaffen können, wofür bei Ersatzmitgliedern jedenfalls hinreichender Anlass
bestanden habe, sei auch der Arbeitnehmer nicht verpflichtet, darauf von sich aus
hinzuweisen (BAG vom 09.11.1977 – 5 AZR 175/76 – AP Nr. 3 zu § 15 KSchG 1969; vom
05.09.1986 – 7 AZR 175/85 – AP Nr. 26 zu § 15 KSchG 1969).
Das BAG hatte zwar auch erwogen, dass sich ein Ersatzmitglied des Betriebsrats nicht
auf den nachwirkenden Kündigungsschutz berufen könnte, wenn dem Arbeitgeber die
Vertretung im Betriebsrat oder ihr Zeitpunkt nicht bekannt waren und der
Kündigungsschutz nicht innerhalb einer angemessenen Frist nach Zugang der
Kündigung geltend gemacht worden ist, weil dann das Verhalten des Ersatzmitglieds als
Rechtsmissbrauch gewertet werden könnte (BAG vom 06.09.1979 – 2 AZR 548/77 – AP
Nr. 7 zu § 15 KSchG 1969). In einer späteren Entscheidung hat es allerdings eine
Verpflichtung zur Bekanntgabe des Vertretungsfalls verneint (vom 12.02.2004 – 2 AZR
163/03 – AP Nr. 1 zu § 15 KSchG 1969 Ersatzmitglied m.w.N., unter Berufung auf BAG
vom 05.09.1986 – 7 AZR 175/85 – a.a.O.)
Vorliegend bestand – ebenso wie in den vom BAG entschiedenen Fällen – durchaus
Anlass für eine Erkundigungspflicht des Beklagten, da der Kläger in den vergangenen
Wahlperioden stets zum Betriebsrat kandidiert hatte. Auch hierauf hat das Arbeitsgericht
bereits zutreffend hingewiesen. Da es der Beklagte versäumt hat, vor Ausspruch der
Kündigung entsprechende Erkundigungen insbesondere beim Kläger einzuziehen,
kommt es vorliegend weder darauf an, ob die Berufung auf den besonderen
Kündigungsschutz treuwidrig sein kann, wenn der Arbeitnehmer die Frage nicht oder
falsch beantwortet, noch darauf, ob sich ein Wahlvorstand u.U. schadenersatzpflichtig
machen kann, wenn er die Beantwortung der Frage verweigert (so die Erwägungen zu
einer schuldhaft verweigerten oder falschen Auskunft des Betriebsrats zum Einsatz eines
Ersatzmitglieds bei KR-Etzel, Rdnr. 65 b f. zu § 15 KSchG).
3.
vorsorglichen) Zustimmungsersetzungsverfahrens unzumutbar gewesen wäre, weil eine
spätere Kündigung nach Wegfall des besonderen Kündigungsschutzes des § 15 Abs. 3
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spätere Kündigung nach Wegfall des besonderen Kündigungsschutzes des § 15 Abs. 3
KSchG, § 103 Abs. 2 BetrVG von vornherein wegen Verfristung unwirksam gewesen wäre.
Denn er wäre nicht gehindert gewesen, eine außerordentliche Kündigung noch nach
Kenntniserlangung vom Wahlbewerberstatus des Klägers auszusprechen.
a)
wichtigen Grundes, sondern auch die Einhaltung der Frist des § 626 Abs. 2 BGB
erfordert. Hätte der Beklagte aber das Zustimmungsersetzungsverfahren spätestens
nach Vorliegen der Zustimmung des Integrationsamtes, also eine Woche vor
Kenntnisnahme von der Wahlbewerbung des Klägers, eingeleitet (vgl. dazu BAG vom
22.01.1987 – 2 ABR 6/86 – AP Nr. 24 zu § 103 BetrVG 1972), hätte er nicht nur die
Vermutung, sondern auch die Tatsache der Wahlbewerbung noch im Prozess vortragen
können. Das Verfahren hätte sich zwar dann mit dem Ende des besonderen
Kündigungsschutzes erledigt, aber es wäre dem Beklagten nicht aus Fristgründen
verwehrt gewesen, nunmehr unverzüglich die außerordentliche Kündigung
auszusprechen.
Das BAG vertritt in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass eine
außerordentliche Kündigung, die nach Beendigung des besonderen Kündigungsschutzes
nach § 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG iVm § 103 BetrVG – ggf. nach unverzüglicher erneuter
Anhörung des Betriebsrats – ausgesprochen wird, die Frist des § 626 Abs. 2 BGB wahrt
Das gilt auch für den Fall, dass das Amt während der Dauer des
Zustimmungsersetzungsverfahrens endet (BAG vom 30.05.1978 – 2 AZR 637/76 – AP
Nr. 4 zu § 15 KSchG 1969; vom 16.12.1982 – 2 AZR 76/81 - AP Nr. 13 zu § 15 KSchG
1969).
Da der besondere Kündigungsschutz des Klägers als Wahlbewerber mit Bekanntgabe
des Wahlergebnisses am 22.05.2006 endete, genoss der Kläger ab diesem Zeitpunkt
nur noch den nachwirkenden Kündigungsschutz des § 15 Abs. 1 Satz 2 als Wahlbewerber
bzw. des § 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG als Ersatzbetriebsratsmitglied, der zwar eine
ordentliche Kündigung ausschloss, jedoch nicht mehr dem Zustimmungserfordernis des
Betriebsrats unterlag. Demzufolge hätte der Beklagte sodann die außerordentliche
Kündigung ohne Zustimmung des Betriebsrats aussprechen können. Eine solche
Kündigung wäre nicht verfristet gewesen, wenn sie unverzüglich erklärt worden wäre,
wobei sogar nach neuerer Rechtsprechung eine erneute Anhörung des Betriebsrats
entbehrlich gewesen wäre (vgl. BAG vom 17.03.2005 - 2 AZR 275/04 - AP Nr. 6 zu § 27
BetrVG 1972).
b)
dar, der für die Art der Kündigung von Bedeutung ist. Dessen Kenntnis löst also erneut
die Frist des § 626 Abs. 2 BGB aus (vgl. VG Frankfurt vom 28.08.2000 – 23 L 1642/00 (V)
– ZTR 2001, 46), so dass der Beklagte auch aus diesem Grund noch nach dem
03.05.2006 das Zustimmungsersetzungsverfahren hätte einleiten können (vgl. auch KR-
Etzel, Rz. 38 zu § 103 KSchG).
c)
Schriftsätzen vom 30.01.2007 und 08.02.2007 nicht mehr an.
4.
dass auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts verweisen werden kann.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
IV.
Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 72 Abs. 2 ArbGG lagen nicht
vor.
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