Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 29.03.2017, 25 Sa 2061/09

Aktenzeichen: 25 Sa 2061/09

LArbG Berlin-Brandenburg: ordentliche kündigung, auflösung der gesellschaft, unternehmen, betriebsmittel, geschäftsführer, wichtiger grund, fristlose kündigung, kündigungsfrist, arbeitsgericht

Quelle: Gericht: LArbG Berlin- Brandenburg 25. Kammer

Entscheidungsdatum: 11.02.2010

Normen: § 611 Abs 1 BGB, § 1 Abs 1 KSchG, § 23 Abs 1 S 2 KSchG, § 1 Abs 2 S 1 KSchG, § 138 Abs 1 ZPO

Aktenzeichen: 25 Sa 2061/09

Dokumenttyp: Urteil

Annahmeverzug bei Rücknahme einer Kündigung - Gemeinschaftsbetrieb

Leitsatz

1. Hat der Arbeitgeber eine Kündigung noch vor dem Ablauf der Kündigungsfrist wieder zurückgezogen und dem Arbeitnehmer die nahtlose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen angeboten, gerät er ohne ein tatsächliches Angebot des Arbeitnehmers mit der Annahme der Arbeitsleistung nicht in Verzug. § 296 BGB findet in diesem Fall keine Anwendung.

2. Im Übrigen Einzelfallentscheidung zum Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes.

Tenor

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg an der Havel vom 09. Juli 2009 - 1 Ca 1353/08 - teilweise abgeändert und der Tenor zu 1. - teilweise zur Klarstellung - wie folgt neu gefasst:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27. November 2008 nicht mit Ablauf des 31. Dezember 2008, sondern erst mit Ablauf des 28. Februar 2009 aufgelöst worden ist.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III. Von den Kosten der I. Instanz hat die Klägerin 49,33 % und die Beklagte 50,67 % zu tragen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin 83,72 % und die Beklagte 16,28 % zu tragen.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über die Wirksamkeit einer ordentlichen und einer hilfsweise ordentlichen Kündigung, einen Auflösungsantrag der Klägerin und über Ansprüche aus Annahmeverzug.

2Die 1958 geborene, verheiratete Klägerin war seit dem 2. Mai 1994 zunächst bei der H.und I. mbH B. (H.) (im Folgenden: H.) als Arbeitsvorbereiterin/Projektleiterin beschäftigt. Das Arbeitsverhältnis wurde arbeitgeberseitig mit Ablauf des 4. Juni 1997 gekündigt. Die H. hat ihren Sitz und ihre Geschäftsräume in der C.-R.-Str. 20 in Brandenburg. Geschäftsführer ist Herr Dr. V. St.. Herr Dr. St. ist außerdem Geschäftsführer der Baubüro Dr. St. & P. GmbH (im Folgenden: B.) und der C.-V. am S. GmbH (im Folgenden: C.), einem Hotel- und Gaststättenunternehmen.

3Die Beklagte wurde Ende September 1997 unter dem Namen H.- und T.. B./H. mbH (H.) mit Sitz in W. gegründet und im Dezember 2000 in die aktuelle Bezeichnung umbenannt. Alleiniger Gesellschafter der Beklagte war zum Zeitpunkt der Gründung Herr Dr. St.. Die Klägerin wurde zum 1. Oktober 1997 zur Geschäftsführerin der Beklagten berufen und übernahm aufgrund eines notariellen Treuhandvertrages vom 24. Oktober 1997 die Geschäftsanteile für Herr Dr. St. als Treuhänderin. Am 23. Dezember 1999 wurde der Treuhandvertrag unter der aufschiebenden Bedingung der formgerechten Abtretung der Geschäftsanteile an K. St., den Sohn des Herrn Dr. St., aufgehoben. Zum 31. Dezember 1999 bzw. laut Mitteilung an das Handelsregister zum 30. Januar 2000 wurde die Klägerin als Geschäftsführerin abberufen. Seitdem war

30. Januar 2000 wurde die Klägerin als Geschäftsführerin abberufen. Seitdem war alleiniger Geschäftsführer der Beklagten Herr K. St.. Daneben war er bei der H. auf der Basis von 400,00 EUR monatlich beschäftigt.

4Herr Dr. St. war seinerseits bei der Beklagten angestellt, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob mit maximal zehn Stunden wöchentlich oder in Vollzeit.

5Zum 1. April 2000 wurde die Klägerin von der Beklagten als Bauleiterin/Arbeitsvorbereiterin eingestellt. In dem auf denselben Tag datierten, vom Geschäftsführer der Beklagten unterzeichneten und von der Klägerin vermutlich erst im Sommer/Herbst 2001 unterzeichneten schriftlichen Arbeitsvertrag (Bl. 83 f. d. A.) vereinbarten die Parteien eine Kündigungsfrist von vier Wochen zum Monatsende und als Vergütung 5.600,00 DM brutto monatlich, zahlbar bis zum zehnten Arbeitstag des folgenden Monats. Unter Ziffer 2 „Arbeitsaufgabe“ heißt es:

6„Erfüllung aller zugewiesenen Aufgaben der Bauleitung und Arbeitsvorbereitung von Vorhaben für die H. und verbundene Unternehmen.“

7Im Jahr 2005 wurde die Klägerin zur Liquidatorin der HI. H. P. GmbH i. L. bestellt. Eine Vergütung erhielt sie für diese Tätigkeit nicht. Die H. H. P. GmbH i. L. blieb die Gewerbesteuer für 2005 in Höhe von 9.430,50 Euro schuldig. Wegen dieser Steuerschuld erhielt die Klägerin im Dezember 2008 einen Haftungsbescheid vom 9. Dezember 2008 über 10.118,60 Euro. Zwischenzeitlich wurde die Schuld von Herrn Dr. St. beglichen.

8Am 26. November 2008 fasste die Gesellschafterversammlung der Beklagten den Beschluss, ihr operatives Geschäft zum 31. Dezember 2008 einzustellen. Unter dem 18. Dezember 2008 und erneut unter dem 6. Januar 2009 wurde die Auflösung der Gesellschaft mit Wirkung ab dem 1. Januar 2009 beim Handelsregister angemeldet.

9Mit Schreiben vom 27. November 2008, welches der Klägerin am 28. November 2008 zuging, kündigte die Beklagte durch ihren bisherigen Geschäftsführer das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 31. Dezember 2008.

10 Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung waren bei der Beklagten neben der Klägerin und Herrn Dr. St. Herr H. seit dem 1. Juni 2006, Herr R. seit dem 20. März 2006, Herr K. seit dem 1. April 2008, Herr Ka. seit dem 20. Oktober 2008, Herr Sch. seit dem 29. September 2008 und Herr Scho. angestellt. Das Arbeitsverhältnis mit Herrn Sch. war bis zum 20. Dezember 2008 befristet. Das Arbeitsverhältnis mit Herrn Scho. hatte die Beklagte mit Schreiben vom 21. November 2008 zum 5. Dezember 2008 gekündigt. Ob darüber hinaus auch ein Herr B. und ein Herr Kö. bei der Beklagten angestellt waren, ist zwischen den Parteien streitig.

11 Zuletzt verdiente die Klägerin 3.250,00 Euro brutto monatlich.

12 Mit Schreiben vom 23. Dezember 2008 zog die Beklagte die Kündigung vom 27. November 2008 zurück. Weiter heißt es in dem Schreiben:

13„Wir freuen uns auf eine gute Zusammenarbeit im Jahr 2009, die nach dem bis zum 02.01.2009 währenden Betriebsurlaub damit beginnen wird, ihre abgenommene Baustelle abzurechnen und danach neue Projekte vorzubereiten.“

14 Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 1. Januar 2009 teilte die Klägerin der Beklagten mit, sie werde dem Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht näher treten. Mit Schreiben vom 9. Januar 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis wegen mehrtägigem unentschuldigten Nichterscheinens vorsorglich erneut fristlos, hilfsweise fristgerecht.

15 Laut Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 2. April 2009 erhielt die Klägerin in der Zeit vom 10. Januar bis zum 14. März 2009 Arbeitslosengeld in Höhe von 42,24 Euro pro Tag.

16 Mit der am 18. Dezember 2008 beim Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel eingegangenen, der Beklagten am 20. Dezember 2008 zugestellten und in der Folgezeit mehrfach erweiterten Klage hat sich die Klägerin u. a. gegen die Kündigungen vom 27. November 2008 und vom 9. Januar 2009 gewandt, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Mai 2009 gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von mindestens 15 Bruttomonatsentgelten begehrt und Vergütung aus Annahmeverzug für die Monate Januar bis März 2009 geltend gemacht.

17 Die Klägerin hat vorgetragen, nach dem Willen des Herrn Dr. St. sei sie seit dem 2. Mai 1994 bis zum 31. Dezember 2008 nahtlos für die H. und ab dem 1. Oktober 1997

1994 bis zum 31. Dezember 2008 nahtlos für die H. und ab dem 1. Oktober 1997 zugleich für die Beklagte als Bauleiterin tätig gewesen. Daher betrage die Kündigungsfrist fünf Monate. Bei der Kündigung vom 30. April 1997 habe es sich um eine Scheinkündigung gehandelt. Tatsächlich sei sie trotz der Kündigung weiterhin für die H. tätig gewesen. Zur Geschäftsführerin der Beklagten sei sie ebenfalls nur zum Schein berufen worden. Tatsächlich sei sie wie zuvor als Bauleiterin tätig gewesen. Das Kündigungsschutzgesetz finde Anwendung. Die Beklagte habe mit der H., der B. und der C. unter der Leitung des Herrn Dr. St. einen gemeinsamen Betrieb mit mehr als zehn, bei den einzelnen Gesellschaften wechselnd angestellten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern betrieben. Herr Dr. St. sei der eigentliche Geschäftsführer der Beklagten gewesen. Er habe nicht nur alle Einstellungen vorgenommen, sondern auch sämtliche ihrer Urlaubsanträge bis auf den letzten nach dem Ausspruch der Kündigung gestellten Urlaubsantrages genehmigt, was unstreitig ist, sowie die Urlaubsanträge der übrigen Beschäftigten genehmigt. Herr K. St. habe zu keinem Zeitpunkt irgendwelche Leitungsfunktionen ausgeübt und auch nicht an den wöchentlichen Dienstberatungen teilgenommen. Die Zentrale befinde sich am Sitz der H.. Von dort habe Herr Dr. St. die Beschäftigten der einzelnen Gesellschaften koordiniert und eingesetzt. Der zuletzt offiziell bei der Beklagten beschäftigte Herr H. habe Angebote für die Beklagte erarbeitet und sei zugleich als Bauleiter für die anderen Firmen tätig gewesen. So habe er die Baustelle der H. für den Bauherren E. O. in Ki. abgerechnet. Die ebenfalls wechselnd bei einer der Gesellschaften angestellte Frau W. sei für die Buchhaltung sämtlicher Firmen zuständig gewesen und habe Kontovollmacht auch für das Konto der Beklagten gehabt. Lediglich die Löhne habe die Beklagte über eine Fremdfirma abrechnen lassen. Sämtliche Gerätschaften und Fahrzeuge seien gemeinsame Betriebsmittel gewesen. Der ihr zur Verfügung gestellte Ford Focus mit dem polizeilichen Kennzeichen „…..“ gehöre der H. Diesbezüglich verweist die Klägerin auf den Fahrzeugbrief. Die Beklagte besitze selbst kein eigenes Fahrzeug. Die E-Mail Adressen der Beklagten und der H. seien ebenfalls identisch, was unstreitig ist. Herr K. St. verfüge über kein eigenes Büro. Bei der Firmenanschrift in W. handele es sich um eine Baustelle. Am 15. Januar 2009 sei nicht einmal ein Briefkasten vorhanden gewesen. Soweit über den wechselseitigen Einsatz von Personal- und Betriebsmitteln tatsächlich Rechnungen erstellt und bezahlt worden seien, habe dies lediglich der Verschleierung gedient.

18 Für die Kündigung vom 27. November 2008 seien dringende betriebliche Gründe nicht gegeben. Die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 9. Januar 2009 sei ebenfalls unwirksam. Eine weitere Zusammenarbeit mit der Beklagten sei ihr u. a. wegen der beharrlichen Weigerung des Herrn Dr. St., die Steuerschulden der H. H. P. GmbH i. L. zu begleichen, nicht zuzumuten.

19 Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung vom 27. November 2008 neben der Klägerin, dem befristet angestellten Herrn Sch. und dem gekündigten Herrn Scho. lediglich vier Arbeitnehmer beschäftigt. Letztere seien ab Januar 2009 nur noch zu Abwicklungsarbeiten herangezogen worden und zwischenzeitlich ebenfalls ausgeschieden. Das Vorbringen der Klägerin zu einem Gemeinschaftsbetrieb sei weder schlüssig noch nachvollziehbar. Soweit sie Betriebsmittel der anderen Unternehmen genutzt oder diesen eigene Betriebsmittel zur Verfügung gestellt habe, seien Rechnungen erstellt und bezahlt worden. Der Ford Focus sei auf sie zugelassen gewesen. Im Übrigen sei sie für die H. bezogen auf einzelne Bauvorhaben als Subunternehmerin tätig gewesen. Die Klägerin sei erst ab dem 1. April 2000 als Arbeitnehmerin bei ihr beschäftigt gewesen. Unabhängig davon betrage die Kündigungsfrist, da sie nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt habe, lediglich vier Wochen. Die außerordentliche Kündigung vom 9. Januar 2009 sei wirksam. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Klägerin das Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses abgelehnt habe. Die monatliche Bruttovergütung der Klägerin betrage wie arbeitsvertraglich vereinbart 2.863,23 Euro. Soweit sie eine höhere Vergütung erhalten habe, habe es sich um eine Zulage im Zusammenhang mit größeren Bauvorhaben gehandelt.

20 Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der weiteren erstinstanzlich wechselseitig geltend gemachten Ansprüche, wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 270 - 276 d. A.) verwiesen.

21 Mit Urteil vom 9. Juli 2009 hat das Arbeitsgericht - soweit hier noch von Interesse - festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 27. November 2008 nicht zum 31. Dezember 2008 und auch nicht durch die Kündigung vom 9. Januar 2009 mit sofortiger Wirkung, sondern durch die Kündigung vom 27. November 2008 zum 31. Januar 2009 aufgelöst worden ist. Im Hinblick auf das weitergehende Begehren der Klägerin hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Kündigungsschutzgesetz habe auf das Arbeitsverhältnis

Wesentlichen ausgeführt, das Kündigungsschutzgesetz habe auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin keine Anwendung gefunden, weil bei der Beklagten insgesamt weniger als zehn Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt gewesen und außer der Klägerin sämtliche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer erst nach dem 1. Januar 2004 eingestellt worden seien. Darauf, ob diese zuvor bei der H., der B. oder C. beschäftigt gewesen seien, komme es nicht an, weil die Beklagte mit den übrigen Gesellschaften weder am 31. Dezember 2003 noch zum Zeitpunkt der Kündigung vom 27. November 2008 einen Gemeinschaftsbetrieb im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung unterhalten habe. Die Ausübung einer einheitlichen Leitungsmacht durch Herrn Dr. St. habe die Klägerin nicht schlüssig dargelegt. Allerdings sei das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 27. November 2008 nach § 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB erst zum 31. Januar 2009 aufgelöst worden. § 622 Abs. 5 Nr. 2 BGB habe nur Bedeutung für die Grundkündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB. Die fristlose Kündigung vom 9. Januar 2009 sei unwirksam. Ein wichtiger Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB habe nicht vorgelegen. Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, von der Klägerin ab dem 2. Januar 2009 einseitig Arbeitsleistung zu verlangen. Ob die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 9. Januar 2009 unwirksam sei, könne dahinstehen, weil das Arbeitsverhältnis bereits durch die Kündigung vom 27. November 2008 geendet habe. Der Auflösungsantrag sei schon deshalb unbegründet, weil das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde. Zudem lägen Auflösungsgründe nicht vor. Ein Anspruch auf Vergütung aus Annahmeverzug ab dem 1. Januar 2009 bestehe mangels Leistungsbereitschaft der Klägerin i. S. d. § 297 BGB nicht. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe unter I. bis IV. (Bl. 276 - 279 d. A.) sowie unter Vc. (Bl. 280 - 281 d. A.) Bezug genommen.

22 Gegen dieses der Klägerin am 16. September 2009 zugestellte Urteil richtet sich die am 16. September 2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung der Klägerin, welche sie mit am 16. November 2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet hat.

23 Die Klägerin behauptet, sie sei nach dem Willen des Geschäftsführers der H. Herrn Dr. St. seit dem 2. Mai 1994 tatsächlich nahtlos für die H. tätig gewesen. Bei der Beklagten handele es sich um eine Scheinfirma. Das eigentliche operative Geschäft sei durch die H. ausgeführt worden. Die Beklagte habe seit jeher kein eigenes operatives Geschäft gehabt. Sie habe weder über eigene Betriebsmittel, noch über eine Sekretärin etc. verfügt. Ferner verweist die Klägerin auf ihre Visitenkarte als Projektleiterin der Beklagten, in der als Firmenanschrift die Anschrift der H. angegeben ist (Bl. 459 d. A.). Im Übrigen wiederholt sie im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie meint das Arbeitsgericht habe die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast verkannt. Nach § 138 Abs. 1 und 2 ZPO obliege der Beklagten eine Mitwirkungspflicht, weil es sich um Geschehnisse aus ihrem Bereich handele. Dieser sei sie nicht nachgekommen. Hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche auf Annahmeverzug, auf die sie sich nunmehr das für die Zeit vom 10. Januar bis zum 14. März 2009 bezogene Arbeitslosengeld anrechnen lässt, komme es auf ihre Leistungsbereitschaft nicht an, weil sie bereits im Dezember 2008 einen Auflösungsantrag gestellt habe.

24 Die Klägerin beantragt,

25das Urteil des Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel vom 9. Juli 2009 - 1 Ca 1353/08 - teilweise abzuändern und

261. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27. November 2008, noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagte vom 9. Januar 2009 aufgelöst worden ist;

272. das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 31. Mai 2009 aufzulösen und die Beklagte zur Zahlung einer angemessenen Abfindung in Höhe von mindestens 48.750,00 Euro zu verurteilen;

283. die Beklagte zu verurteilen an die Klägerin 9.750,00 Euro brutto abzüglich 2.787,84 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 % Prozentpunkten über dem Basiszinssatz

29

30zu zahlen.

31 Die Beklagte beantragt,

32die Berufung zurückzuweisen.

33 Die Beklagte verteidigt unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil. Die Behauptung der Klägerin, sie habe seit jeher kein eigenes operatives Geschäft gehabt, stehe im Widerspruch zu den übrigen Ausführungen der Klägerin. Ein etwaiger Gemeinschaftsbetrieb habe jedenfalls zum Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr bestanden.

34 Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 15. November 2009 (Bl. 334 - 367 d. A.) und vom 3. Februar 2010 (Bl. 454 - 458 d. A.) sowie auf den Schriftsatz der Beklagten vom 21. Januar 2010 (Bl. 421 - 453 d. A.) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

35 Die Berufung der Klägerin hat bis auf die Fortdauer des Arbeitsverhältnisses um einen weiteren Monat keinen Erfolg.

I.

36 Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach § 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b und c ArbGG statthaft sowie form- und fristgerecht i. S. v. § 64 Abs. 6, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2 ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden. Sie ist jedoch nur begründet, soweit das Arbeitsgericht von einer Kündigungsfrist von nur zwei anstelle von drei Monaten zum Ende eines Kalendermonats ausgegangen ist. Im Übrigen ist die Berufung unbegründet.

37 1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 27. November 2008 nicht bereits mit Ablauf des 31. Januar 2009, sondern erst mit Ablauf des 28. Februar 2009 aufgelöst worden.

38 a) Die Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt i. S d. § 1 Abs. 2 KSchG. Die Vorschriften über den allgemeinen Kündigungsschutz finden auf das Arbeitsverhältnis der Klägerin keine Anwendung. Die betrieblichen Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 KSchG liegen nicht vor.

39 aa) Zum Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung beschäftigte die Beklagte in der Regel weder mehr als fünf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis bereits vor dem 1. Januar 2004 begonnen hat, noch beschäftigte sie mehr als zehn Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer.

40 Nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien waren im November 2008 einschließlich der Klägerin insgesamt acht Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei der Beklagten beschäftigt: die Klägerin, Herr H., Herr R., Herr K., Herr Ka., Herr Scho., Herr Sch. und Herr Dr. St.. Aber auch dann, wenn außerdem noch Herr B. und Herr Kö. bei der Beklagten beschäftigt waren, wird die erforderliche Anzahl von mehr als zehn Beschäftigten nicht erreicht.

41 Von den im November 2008 bei der Beklagten Beschäftigten wurden vor dem 1. Januar 2004 die Klägerin und vermutlich auch Herr Dr. St. eingestellt. Herr H., Herr R., Herr K., Herr Ka., und Herr Sch. sind ausweislich der von der Beklagten eingereichten Arbeitsverträge erst in den Jahren 2006 und 2008 und damit nach dem Stichtag 31. Dezember 2003 eingestellt worden. Es kommt deshalb auch nicht darauf an, wann Herr Scho. und möglicherweise Herr B. und Herr Kö. eingestellt worden sind und in welchem arbeitszeitlichen Umfang Herr Dr. St. bei der Beklagten beschäftigt war. Denn auch dann, wenn Herr Scho., Herr B. und Herr Kö. bereits vor dem 1. Januar 2004 in einem Arbeitsverhältnis zu der Beklagten gestanden haben sollten, was die Klägerin schon nicht darlegt hat, und Herr Dr. St. in Vollzeit für die Beklagte tätig war, beschäftigte die Beklagte im November 2008 nicht mehr als fünf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis bereits vor dem 1. Januar 2004 begründet worden war.

42 bb) Für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes ist allein auf die Anzahl der Beschäftigten der Beklagten abzustellen. Dass die Beklagte, die H., die B. und die C. oder auch nur die Beklagte und die H. einen Gemeinschaftsbetrieb unterhalten haben, kann nicht angenommen werden. Hierzu fehlt es an ausreichenden Anhaltspunkten. Es kommt deshalb auch nicht darauf an, ob die Liquidation der Beklagten zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen hatte und schon deshalb nicht von einen Gemeinschaftsbetrieb ausgegangen werden kann (dazu näher APS-Moll, § 23 KSchG Rn 18b m w. N.; ErfK-Kiel, § 23 KSchG Rn. 5).

43 (1) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das Vorliegen eines

43 (1) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes dann anzunehmen, wenn mehrere Unternehmen aufgrund einer Vereinbarung im Rahmen einer gemeinsamen Arbeitsorganisation unter einer einheitlichen Leitungsmacht identische oder auch verschiedene arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgen. Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Arbeitgeberfunktionen in den sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken. Nicht erforderlich ist, dass die beteiligten Unternehmen eine Vereinbarung über ihre Zusammenarbeit ausdrücklich geschlossen haben, sondern es reicht aus, wenn sich eine solche konkludent aus den näheren Umständen ergibt. Hiervon ist auszugehen, wenn der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird. Hingegen ist es nicht ausreichend, wenn die Unternehmen lediglich unternehmerisch zusammenarbeiten. Vielmehr muss die Vereinbarung auf einer einheitlichen Leitung für die Aufgaben gerichtet sein, die vollzogen werden müssen, um die in der organisatorischen Einheit zu verfolgenden arbeitstechnischen Zwecke erfüllen zu können (siehe zum Ganzen KR-Weigand, § 23 KSchG Rn. 48 ff. mit zahlreichen Nachweisen).

44 Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes liegt beim Arbeitnehmer, wobei nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast an seine Darlegungslast keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen. Es reicht in der Regel aus, wenn der Arbeitnehmer die äußeren Umstände schlüssig darlegt, die für die Annahme sprechen, dass sich mehrere Unternehmen rechtlich über die Führung eines gemeinsamen Betriebes geeinigt haben und entsprechend dieser Einigung arbeitstechnische Zwecke innerhalb einer organisatorischen Einheit unter einem einheitlichen Leitungsapparat fortgesetzt verfolgen. Dazu gehören z. B. die gemeinsame Nutzung der technischen und immateriellen Betriebsmittel, die gemeinsame räumliche Unterbringung, die personelle, technische und organisatorische Verknüpfung der Arbeitsabläufe, das Vorhandensein einer unternehmensübergreifenden Leitungsstruktur zur Durchführung der arbeitstechnischen Zwecke, insbesondere zur Wahrnehmung der sich aus dem Direktionsrecht des Arbeitgebers ergebenden Weisungsbefugnisse. Hat der Arbeitnehmer schlüssig derartige Umstände vorgetragen, hat der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO hierauf im Einzelnen zu erklären, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Annahme eines einheitlichen Betriebes sprechen (BAG vom 7.11.1996 - 2 AZR 648/95 -, RzK I 4c Nr. 24; vom 18.10.2006 - 2 AZR 434/05 -, EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 151).

45 (2) Vorliegend die Klägerin das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs bereits nicht schlüssig dargetan.

46 (a) Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz behauptet hat, bei der Beklagten handele es sich um eine Scheinfirma, die Beklagte sei nie selbst operativ tätig gewesen und habe auch über keine eigenen Betriebsmittel verfügt, steht ihr Vorbringen im Widerspruch zu ihrem übrigen Vorbringen, nämlich dass sämtliche Betriebsmittel gemeinsame Betriebsmittel gewesen seien und z. B. Herr H. Angebote für die Beklagte erarbeitet habe und zugleich als Bauleiter für die anderen Unternehmen tätig gewesen sei.

47 Außerdem ist unklar, was die Klägerin daraus für Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes bezüglich ihres Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten herleiten will. Denn, wenn die Beklagte nicht selbst im Baubereich tätig gewesen ist, sondern der H. lediglich die bei ihr angestellten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer zur Verfügung gestellt hat, scheidet ein Gemeinschaftsbetrieb schon mangels einer gemeinsamen Arbeitsorganisation aus. Es läge dann vielmehr eine erlaubte oder unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung i. S. d. § 1 Abs. 1 AÜG vor, je nachdem, ob die Beklagte über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt oder nicht. In Betracht käme möglicherweise auch eine sog. verdeckte Arbeitsvermittlung (näher dazu Schüren-Hamann, AÜG, § 1 Rn. 301 f.). Im Fall der erlaubten Arbeitnehmerüberlassung wäre für die nach § 23 Abs. 1 KSchG erforderliche Beschäftigtenzahl allein auf die bei der Beklagte Beschäftigten abzustellen. In den beiden übrigen Fällen wäre die Klage schon mangels Bestehens eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten unbegründet. Ob zwischen der Klägerin und der H. ein Arbeitsverhältnis besteht, ist nicht Streitgegenstand.

48 (b) Letztlich kommt es hierauf nicht an. Denn auch dann, wenn die Beklagte selbst Bauleistungen erbracht hat, sind keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes gegeben.

49 Soweit die Klägerin behauptet hat, sämtliche Gerätschaften und Fahrzeuge, wie Bagger, Radlader, Kompressor, Bauwagen, Container, Mercedes Transporter, der Pkw Ford Focus

Radlader, Kompressor, Bauwagen, Container, Mercedes Transporter, der Pkw Ford Focus seien gemeinsame Betriebsmittel, hat sie nicht dargelegt, woraus sich das ergibt. Allein der Umstand, dass der Fahrzeugbrief für den von der Klägerin genutzten Ford Focus auf den Namen der H. lautet, bedeutet nicht notwendigerweise, dass das Fahrzeug tatsächlich noch im Eigentum der H. stand und nicht - wie die Beklagte behauptet hat - auf sie zugelassen war.

50 Soweit die Klägerin behauptet hat, sämtliche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der H., B., C. sowie der der Beklagten seien von Herrn Dr. St. vom Sitz der H. aus koordiniert und eingesetzt worden, ist ihr Vorbringen ebenfalls nicht hinreichend konkret. Allein der Umstand, dass Herr Dr. St. in den Räumen der H. wöchentliche Dienstberatungen durchgeführt hat, an denen auch die Klägerin und Herr H. regelmäßig teilgenommen haben sollen, sowie der Hinweis auf drei Wochenpläne für die 10., 23. und 36. Kalenderwoche des Jahres 2008 genügten insoweit nicht. Denn es ist schon nicht erkennbar, inwieweit Herr Dr. St. im Rahmen der Dienstberatungen arbeitgeberseitige Weisungsrechte gegenüber der Klägerin und den übrigen Beschäftigten der Beklagten ausgeübt hat und die Dienstgeratungen nicht nur Teil einer engen wirtschaftlichen Zusammenarbeit zwischen der H. und der Beklagten waren. Ferner hat Beklagte vorgetragen, sie sei bezogen auf bestimmte Bauvorhaben für die H. als Subunternehmerin tätig gewesen. Auch in diesem Fall sind gemeinsame Arbeitsbesprechungen nicht unüblich, da die Tätigkeit der Subunternehmer mit den übrigen Tätigkeiten koordiniert werden müssen. Entsprechendes gilt für die identischen E-Mail-Adressen und den Umstand, dass die Beklagte an ihrem Firmensitz über kein eigenes Büro verfügt haben soll und auf der Visitenkarte der Klägerin als Firmenanschrift die Anschrift der H. angegeben ist. Auch hieraus ergibt sich noch nicht das Vorhandensein einer unternehmensübergreifenden Leitungsstruktur in der Person des Herrn Dr. St..

51 Es ist auch nicht ersichtlich, dass sämtliche Einstellungen tatsächlich von Herrn Dr. St. vorgenommen worden sind, zumal die Arbeitsverträge der Klägerin sowie der Arbeitnehmer Herr H., Herr R., Herr Ka., Herr K. und Herr Sch. von dem Geschäftsführer der Beklagten unterzeichnet sind. Zwar steht die formale Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse nicht notwendigerweise der Annahme einer konkludenten Leitungsvereinbarung zur Führung eines gemeinschaftlichen Betriebes mehrerer Unternehmen entgegen (vgl. BAG vom 24.01.1996, AP Nr. 8 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb; ErfK-Kiel, § 23 KSchG Rn. 5). Jedoch hat die Klägerin nicht dargelegt, woraus sich ergibt, dass die tatsächliche innerbetriebliche Entscheidungsfindung und deren Umsetzung bei Herrn Dr. St. lag. Allein die Tatsache, dass sämtliche Urlaubsanträge der Klägerin bis auf den letzten nach dem Ausspruch der Kündigung gestellten Urlaubsantrag von Herrn Dr. St. genehmigt worden sind, und er auch die Urlaubsanträge der anderen Beschäftigten genehmigt haben soll, ist kein ausreichendes Indiz dafür, dass die Beklagte und die übrigen Unternehmen einen einheitlichen Betrieb unter der Führung von Herrn Dr. St. geführt haben. Die Erteilung von Urlaub ist eine eher untergeordnete Arbeitgeberfunktion, die der Geschäftsführer der Beklagten Herrn Dr. St. auch als Angestellten der Beklagten übertragen haben könnte.

52 Um feststellen zu können, ob sich die Beklagte mit der H. tatsächlich zur Führung eines gemeinsamen Betriebes mit einer einheitlichen Arbeitsorganisation unter einer einheitlichen Leitung rechtlich verbunden hatte, wäre es erforderlich gewesen, anhand von einzelnen beispielhaften Bauvorhaben konkret darzulegen, wie diese im Einzelnen arbeitsorganisatorisch durchgeführt wurden, welche Arbeitnehmer welcher Unternehmen welche Funktionen nach wessen Weisung wahrgenommen haben und inwieweit der Kern der Arbeitgeberfunktion letztlich von Herrn Dr. St. ausgeübt worden ist. Damit wir von der Klägerin auch nicht Unmögliches verlangt, zumal sie als Bauleiterin eingehenden Einblick in die Abwicklung der Bauvorhaben gehabt haben muss. Das Vorbringen der Klägerin beschränkt sich jedoch abgesehen von pauschalen Behauptungen und bloßen Wertungen auf einzelne für sich gesehen nicht ausreichende Indizien, ohne diese in einen nachvollziehbaren konkreten inneren und zeitlichen Zusammenhang zu stellen, sodass sich daraus ein in sich schlüssiges Gesamtbild ergibt.

53 Dies gilt auch für die Behauptung, bestimmte Arbeitnehmer seien zeitgleich für mehrere der Unternehmen tätig gewesen. Was Frau W. betrifft, lässt sich dem Vorbringen der Klägerin nicht entnehmen, inwieweit diese auch nach ihrem Ausscheiden bei der Beklagten im Sommer 2008 weiterhin für die Beklagte tätig war. Soweit sie vorgetragen hat, Herr H. habe für die H. eine Baustelle in Ki. abgerechnet, fehlt jegliche Angabe, wann das gewesen sein soll. Was das Vorbringen der Klägerin zu Herr B., Herrn H. und Frau B. betrifft, kam es hierauf schon deshalb nicht an, weil nicht ersichtlich ist, welcher Zusammenhang zwischen deren Tätigkeiten und der Beklagten steht.

54 b) Nach § 622 Abs. 2 Nr. 3 BGB beträgt die Kündigungsfrist drei Monate zum Ende eines Kalendermonats. Nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien ist das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten spätestens am 1. April 2000 begründet worden und hat daher zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits länger als acht Jahre bestanden.

55 Dass der Klägerin bereits vor dem 1. April 2000 bei der Beklagten im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses beschäftigt war, ist nicht ersichtlich.

56 Vom 2. Mai 1994 bis zum 4. Juni 1997 war sie bei der H., und damit bei einem anderen Arbeitgeber angestellt. Ob das Arbeitsverhältnis mit der H. über den 4. Juni 1997 hinaus fortgeführt worden ist, kann dahinstehen. Denn es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass das Arbeitsverhältnis nach der Gründung der Beklagten im September 1997 auf diese übergegangen ist.

57 Von Oktober 1997 bis Ende Dezember 1999 bzw. Ende Januar 2000 war die Klägerin Geschäftsführerin der Beklagten. Bei einem Geschäftsführeranstellungsvertrag handelt es sich nicht um einen Arbeitsvertrag, sondern um einen freien Dienstvertrag. Eine Person, die als Organ einer juristischen Person Arbeitgeberstellung innehat, kann nicht zugleich Arbeitnehmerin sein. Es ist zwar nicht generell ausgeschlossen, dass ein Geschäftsführeranstellungsverhältnis tatsächlich ein Arbeitsverhältnis ist. Davon kann jedoch nur ganz ausnahmsweise ausgegangen werden, wenn die Berufung zum Geschäftsführer nur der Form halber erfolgt, ohne dass damit irgendwelche Geschäftsführerbefugnisse verbunden sind. Dies hat die Klägerin nicht darlegt, sondern nur pauschal behauptet. Dagegen spricht auch schon, dass sie am 16. Februar 1998 eine Versorgungszusage in Form einer Direktversicherung zu ihren eigenen Gunsten unterzeichnet hat (Bl. 149 d. A.). Soweit sie während dieser Zeit außerdem als Bauleiterin für die Beklagte tätig gewesen sein sollte, wozu ebenfalls konkrete Angaben fehlen, bedeutet das noch nicht, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelte.

58 2. Hinsichtlich der ordentlichen Kündigung vom 9. Januar 2009 ist die Klage unbegründet, weil das Arbeitsverhältnis bereits durch die zeitlich frühere Kündigung vom 27. November 2008 beendet worden ist.

59 3. Der Auflösungsantrag fiel nicht zur Entscheidung an. Es handelt sich um einen sog. unechten Individualantrag, der nur für den Fall gestellt ist, das festgestellt wird, dass das Arbeitsverhältnis durch eine vorangegangene Kündigung nicht aufgelöst worden ist (KR- Spilger, § 9 KSchG Rn. 16 m. w. N.).

60 4. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch steht der Klägerin nicht zu. Die Klägerin hat nach den §§ 293 ff., 615 BGB keinen Anspruch auf Vergütung aus Annahmeverzug für die Monate Januar bis März 2009.

61 a) Die Beklagte befand sich nach § 293 BGB nicht im Annahmeverzug gegenüber der Klägerin. Es fehlt schon an einem tatsächlichen Angebot der Klägerin i. S. d. § 294 BGB.

62 Die Klägerin hat ihre Arbeit bei der Beklagten im Januar 2009 nicht wieder aufgenommen und ihre Arbeitsleistung auch nicht in sonstiger Weise tatsächlich angeboten. Zwar gerät ein Arbeitgeber, der einem Arbeitnehmer zu einem bestimmten Termin gekündigt hat, nach § 296 BGB in der Regel auch ohne Angebot des Arbeitnehmers in Annahmeverzug, weil er durch den Ausspruch der Kündigung zu erkennen gibt, dass er nach dem vorgesehene Beendigungstermin nicht mehr bereit ist, dem Arbeitnehmer einen vertragsgemäßen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Vorliegend ist hiervon jedoch nicht auszugehen, weshalb § 296 BGB keine Anwendung findet.

63 Die Beklagte hatte die Kündigung vom 27. November 2008 bereits mit Schreiben vom 23. Dezember 2008 und damit noch vor der beabsichtigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2008 wieder zurückgezogen und der Klägerin die nahtlose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen ab Januar 2009 angeboten. Sie hat damit zugleich zum Ausdruck gebracht, dass sie bereit ist, der Klägerin über den 31. Dezember 2008 hinaus einen vertragsgemäßen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen.

64 b) Abgesehen davon fehlt es - wie das Arbeitsgericht zu Recht angenommen hat - an der nach § 297 BGB erforderlichen Leistungsbereitschaft der Klägerin.

65 Entgegen der Ansicht der Klägerin entfällt das Erfordernis eines Leistungswillens nicht schon deshalb, weil sie einen Auflösungsantrag gestellt hat. Fehlender Leistungswille schließt Annahmeverzug allenfalls dann nicht aus, wenn dem Arbeitnehmer ein

schließt Annahmeverzug allenfalls dann nicht aus, wenn dem Arbeitnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht (ErfK-Preis, § 615 Rn. 47). Ein solches ist nicht erkennbar und ergibt sich insbesondere auch nicht aus den zur Begründung des Auflösungsantrages vorgebrachten Gründen. Die Klägerin hat die Auflösung des Arbeitsverhältnisses von vornherein erst zum Ablauf des 31. Mai 2009 begehrt und dadurch zu erkennen gegeben, dass ihr ein Festhalten an dem Arbeitsverhältnis mit der damit einhergehenden Verpflichtung zur Erbringung der vereinbarten Arbeitsleistung jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt nicht unzumutbar ist.

II.

66 Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 46 Abs. 2, § 64 Abs. 6 ArbGG, § 92 Abs. 1 Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

67 Da die Klägerin im Hinblick auf die Kündigung vom 27. November 2008 um einen weiteren Monat obsiegt hat, war die erstinstanzliche Kostenentscheidung geringfügig abzuändern.

68 Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin im Hinblick auf ihr weitgehend erfolglos eingelegtes Rechtsmittel den überwiegenden Teil der Kosten zu tragen. Bei der Bildung der Quote war die Kündigung vom 27. November 2008 im Hinblick auf das gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil weitergehende Bestandsschutzbegehren mit zwei Bruttomonatsentgelten á 3.250,00 Euro zu berücksichtigen und waren der Klägerin insoweit die Hälfte der Kosten aufzuerlegen. Die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 9. Januar 2009 war im Hinblick darauf, dass die Beklagte eine Kündigungsfrist von nur vier Wochen zum Monatsende für sich in Anspruch nahm, ebenfalls mit zwei Bruttomonatsentgelten zu berücksichtigen und der geltend gemachte Entgeltanspruch in Höhe der Differenz zwischen dem Bruttomonatsentgelt und dem in Anrechnung gebrachten Arbeitslosengeld.

III.

69 Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.

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