Urteil des LAG Berlin-Brandenburg, Az. 25 Sa 2061/09

LArbG Berlin-Brandenburg: ordentliche kündigung, auflösung der gesellschaft, unternehmen, betriebsmittel, geschäftsführer, wichtiger grund, fristlose kündigung, kündigungsfrist, arbeitsgericht
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Gericht:
LArbG Berlin-
Brandenburg 25.
Kammer
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
25 Sa 2061/09
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 611 Abs 1 BGB, § 1 Abs 1
KSchG, § 23 Abs 1 S 2 KSchG, §
1 Abs 2 S 1 KSchG, § 138 Abs 1
ZPO
Annahmeverzug bei Rücknahme einer Kündigung -
Gemeinschaftsbetrieb
Leitsatz
1. Hat der Arbeitgeber eine Kündigung noch vor dem Ablauf der Kündigungsfrist wieder
zurückgezogen und dem Arbeitnehmer die nahtlose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu
den bisherigen Bedingungen angeboten, gerät er ohne ein tatsächliches Angebot des
Arbeitnehmers mit der Annahme der Arbeitsleistung nicht in Verzug. § 296 BGB findet in
diesem Fall keine Anwendung.
2. Im Übrigen Einzelfallentscheidung zum Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes.
Tenor
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Brandenburg an der
Havel vom 09. Juli 2009 - 1 Ca 1353/08 - teilweise abgeändert und der Tenor zu 1. -
teilweise zur Klarstellung - wie folgt neu gefasst:
Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der
Beklagten vom 27. November 2008 nicht mit Ablauf des 31. Dezember 2008, sondern
erst mit Ablauf des 28. Februar 2009 aufgelöst worden ist.
II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
III. Von den Kosten der I. Instanz hat die Klägerin 49,33 % und die Beklagte 50,67 % zu
tragen.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin 83,72 % und die Beklagte
16,28 % zu tragen.
IV. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand
Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch über die Wirksamkeit einer
ordentlichen und einer hilfsweise ordentlichen Kündigung, einen Auflösungsantrag der
Klägerin und über Ansprüche aus Annahmeverzug.
Die 1958 geborene, verheiratete Klägerin war seit dem 2. Mai 1994 zunächst bei der H.-
und I. mbH B. (H.) (im Folgenden: H.) als Arbeitsvorbereiterin/Projektleiterin beschäftigt.
Das Arbeitsverhältnis wurde arbeitgeberseitig mit Ablauf des 4. Juni 1997 gekündigt. Die
H. hat ihren Sitz und ihre Geschäftsräume in der C.-R.-Str. 20 in Brandenburg.
Geschäftsführer ist Herr Dr. V. St.. Herr Dr. St. ist außerdem Geschäftsführer der
Baubüro Dr. St. & P. GmbH (im Folgenden: B.) und der C.-V. am S. GmbH (im
Folgenden: C.), einem Hotel- und Gaststättenunternehmen.
Die Beklagte wurde Ende September 1997 unter dem Namen H.- und T.. B./H. mbH (H.)
mit Sitz in W. gegründet und im Dezember 2000 in die aktuelle Bezeichnung
umbenannt. Alleiniger Gesellschafter der Beklagte war zum Zeitpunkt der Gründung
Herr Dr. St.. Die Klägerin wurde zum 1. Oktober 1997 zur Geschäftsführerin der
Beklagten berufen und übernahm aufgrund eines notariellen Treuhandvertrages vom 24.
Oktober 1997 die Geschäftsanteile für Herr Dr. St. als Treuhänderin. Am 23. Dezember
1999 wurde der Treuhandvertrag unter der aufschiebenden Bedingung der
formgerechten Abtretung der Geschäftsanteile an K. St., den Sohn des Herrn Dr. St.,
aufgehoben. Zum 31. Dezember 1999 bzw. laut Mitteilung an das Handelsregister zum
30. Januar 2000 wurde die Klägerin als Geschäftsführerin abberufen. Seitdem war
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30. Januar 2000 wurde die Klägerin als Geschäftsführerin abberufen. Seitdem war
alleiniger Geschäftsführer der Beklagten Herr K. St.. Daneben war er bei der H. auf der
Basis von 400,00 EUR monatlich beschäftigt.
Herr Dr. St. war seinerseits bei der Beklagten angestellt, wobei zwischen den Parteien
streitig ist, ob mit maximal zehn Stunden wöchentlich oder in Vollzeit.
Zum 1. April 2000 wurde die Klägerin von der Beklagten als
Bauleiterin/Arbeitsvorbereiterin eingestellt. In dem auf denselben Tag datierten, vom
Geschäftsführer der Beklagten unterzeichneten und von der Klägerin vermutlich erst im
Sommer/Herbst 2001 unterzeichneten schriftlichen Arbeitsvertrag (Bl. 83 f. d. A.)
vereinbarten die Parteien eine Kündigungsfrist von vier Wochen zum Monatsende und als
Vergütung 5.600,00 DM brutto monatlich, zahlbar bis zum zehnten Arbeitstag des
folgenden Monats. Unter Ziffer 2 „Arbeitsaufgabe“ heißt es:
„Erfüllung aller zugewiesenen Aufgaben der Bauleitung und Arbeitsvorbereitung von
Vorhaben für die H. und verbundene Unternehmen.“
Im Jahr 2005 wurde die Klägerin zur Liquidatorin der HI. H. P. GmbH i. L. bestellt. Eine
Vergütung erhielt sie für diese Tätigkeit nicht. Die H. H. P. GmbH i. L. blieb die
Gewerbesteuer für 2005 in Höhe von 9.430,50 Euro schuldig. Wegen dieser Steuerschuld
erhielt die Klägerin im Dezember 2008 einen Haftungsbescheid vom 9. Dezember 2008
über 10.118,60 Euro. Zwischenzeitlich wurde die Schuld von Herrn Dr. St. beglichen.
Am 26. November 2008 fasste die Gesellschafterversammlung der Beklagten den
Beschluss, ihr operatives Geschäft zum 31. Dezember 2008 einzustellen. Unter dem 18.
Dezember 2008 und erneut unter dem 6. Januar 2009 wurde die Auflösung der
Gesellschaft mit Wirkung ab dem 1. Januar 2009 beim Handelsregister angemeldet.
Mit Schreiben vom 27. November 2008, welches der Klägerin am 28. November 2008
zuging, kündigte die Beklagte durch ihren bisherigen Geschäftsführer das
Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zum 31. Dezember 2008.
Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung waren bei der Beklagten neben der Klägerin
und Herrn Dr. St. Herr H. seit dem 1. Juni 2006, Herr R. seit dem 20. März 2006, Herr K.
seit dem 1. April 2008, Herr Ka. seit dem 20. Oktober 2008, Herr Sch. seit dem 29.
September 2008 und Herr Scho. angestellt. Das Arbeitsverhältnis mit Herrn Sch. war bis
zum 20. Dezember 2008 befristet. Das Arbeitsverhältnis mit Herrn Scho. hatte die
Beklagte mit Schreiben vom 21. November 2008 zum 5. Dezember 2008 gekündigt. Ob
darüber hinaus auch ein Herr B. und ein Herr Kö. bei der Beklagten angestellt waren, ist
zwischen den Parteien streitig.
Zuletzt verdiente die Klägerin 3.250,00 Euro brutto monatlich.
Mit Schreiben vom 23. Dezember 2008 zog die Beklagte die Kündigung vom 27.
November 2008 zurück. Weiter heißt es in dem Schreiben:
„Wir freuen uns auf eine gute Zusammenarbeit im Jahr 2009, die nach dem bis zum
02.01.2009 währenden Betriebsurlaub damit beginnen wird, ihre abgenommene
Baustelle abzurechnen und danach neue Projekte vorzubereiten.“
Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 1. Januar 2009 teilte die Klägerin der
Beklagten mit, sie werde dem Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht
näher treten. Mit Schreiben vom 9. Januar 2009 kündigte die Beklagte das
Arbeitsverhältnis wegen mehrtägigem unentschuldigten Nichterscheinens vorsorglich
erneut fristlos, hilfsweise fristgerecht.
Laut Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 2. April 2009 erhielt die Klägerin in der
Zeit vom 10. Januar bis zum 14. März 2009 Arbeitslosengeld in Höhe von 42,24 Euro pro
Tag.
Mit der am 18. Dezember 2008 beim Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel
eingegangenen, der Beklagten am 20. Dezember 2008 zugestellten und in der Folgezeit
mehrfach erweiterten Klage hat sich die Klägerin u. a. gegen die Kündigungen vom 27.
November 2008 und vom 9. Januar 2009 gewandt, die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses zum 31. Mai 2009 gegen Zahlung einer Abfindung in Höhe von
mindestens 15 Bruttomonatsentgelten begehrt und Vergütung aus Annahmeverzug für
die Monate Januar bis März 2009 geltend gemacht.
Die Klägerin hat vorgetragen, nach dem Willen des Herrn Dr. St. sei sie seit dem 2. Mai
1994 bis zum 31. Dezember 2008 nahtlos für die H. und ab dem 1. Oktober 1997
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1994 bis zum 31. Dezember 2008 nahtlos für die H. und ab dem 1. Oktober 1997
zugleich für die Beklagte als Bauleiterin tätig gewesen. Daher betrage die
Kündigungsfrist fünf Monate. Bei der Kündigung vom 30. April 1997 habe es sich um eine
Scheinkündigung gehandelt. Tatsächlich sei sie trotz der Kündigung weiterhin für die H.
tätig gewesen. Zur Geschäftsführerin der Beklagten sei sie ebenfalls nur zum Schein
berufen worden. Tatsächlich sei sie wie zuvor als Bauleiterin tätig gewesen. Das
Kündigungsschutzgesetz finde Anwendung. Die Beklagte habe mit der H., der B. und der
C. unter der Leitung des Herrn Dr. St. einen gemeinsamen Betrieb mit mehr als zehn,
bei den einzelnen Gesellschaften wechselnd angestellten Arbeitnehmerinnen und
Arbeitnehmern betrieben. Herr Dr. St. sei der eigentliche Geschäftsführer der Beklagten
gewesen. Er habe nicht nur alle Einstellungen vorgenommen, sondern auch sämtliche
ihrer Urlaubsanträge bis auf den letzten nach dem Ausspruch der Kündigung gestellten
Urlaubsantrages genehmigt, was unstreitig ist, sowie die Urlaubsanträge der übrigen
Beschäftigten genehmigt. Herr K. St. habe zu keinem Zeitpunkt irgendwelche
Leitungsfunktionen ausgeübt und auch nicht an den wöchentlichen Dienstberatungen
teilgenommen. Die Zentrale befinde sich am Sitz der H.. Von dort habe Herr Dr. St. die
Beschäftigten der einzelnen Gesellschaften koordiniert und eingesetzt. Der zuletzt
offiziell bei der Beklagten beschäftigte Herr H. habe Angebote für die Beklagte erarbeitet
und sei zugleich als Bauleiter für die anderen Firmen tätig gewesen. So habe er die
Baustelle der H. für den Bauherren E. O. in Ki. abgerechnet. Die ebenfalls wechselnd bei
einer der Gesellschaften angestellte Frau W. sei für die Buchhaltung sämtlicher Firmen
zuständig gewesen und habe Kontovollmacht auch für das Konto der Beklagten gehabt.
Lediglich die Löhne habe die Beklagte über eine Fremdfirma abrechnen lassen.
Sämtliche Gerätschaften und Fahrzeuge seien gemeinsame Betriebsmittel gewesen.
Der ihr zur Verfügung gestellte Ford Focus mit dem polizeilichen Kennzeichen „…..“
gehöre der H. Diesbezüglich verweist die Klägerin auf den Fahrzeugbrief. Die Beklagte
besitze selbst kein eigenes Fahrzeug. Die E-Mail Adressen der Beklagten und der H.
seien ebenfalls identisch, was unstreitig ist. Herr K. St. verfüge über kein eigenes Büro.
Bei der Firmenanschrift in W. handele es sich um eine Baustelle. Am 15. Januar 2009 sei
nicht einmal ein Briefkasten vorhanden gewesen. Soweit über den wechselseitigen
Einsatz von Personal- und Betriebsmitteln tatsächlich Rechnungen erstellt und bezahlt
worden seien, habe dies lediglich der Verschleierung gedient.
Für die Kündigung vom 27. November 2008 seien dringende betriebliche Gründe nicht
gegeben. Die außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung vom 9. Januar 2009 sei
ebenfalls unwirksam. Eine weitere Zusammenarbeit mit der Beklagten sei ihr u. a. wegen
der beharrlichen Weigerung des Herrn Dr. St., die Steuerschulden der H. H. P. GmbH i. L.
zu begleichen, nicht zuzumuten.
Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung
vom 27. November 2008 neben der Klägerin, dem befristet angestellten Herrn Sch. und
dem gekündigten Herrn Scho. lediglich vier Arbeitnehmer beschäftigt. Letztere seien ab
Januar 2009 nur noch zu Abwicklungsarbeiten herangezogen worden und
zwischenzeitlich ebenfalls ausgeschieden. Das Vorbringen der Klägerin zu einem
Gemeinschaftsbetrieb sei weder schlüssig noch nachvollziehbar. Soweit sie
Betriebsmittel der anderen Unternehmen genutzt oder diesen eigene Betriebsmittel zur
Verfügung gestellt habe, seien Rechnungen erstellt und bezahlt worden. Der Ford Focus
sei auf sie zugelassen gewesen. Im Übrigen sei sie für die H. bezogen auf einzelne
Bauvorhaben als Subunternehmerin tätig gewesen. Die Klägerin sei erst ab dem 1. April
2000 als Arbeitnehmerin bei ihr beschäftigt gewesen. Unabhängig davon betrage die
Kündigungsfrist, da sie nicht mehr als 20 Arbeitnehmer beschäftigt habe, lediglich vier
Wochen. Die außerordentliche Kündigung vom 9. Januar 2009 sei wirksam. Dem stehe
auch nicht entgegen, dass die Klägerin das Angebot zur Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses abgelehnt habe. Die monatliche Bruttovergütung der Klägerin
betrage wie arbeitsvertraglich vereinbart 2.863,23 Euro. Soweit sie eine höhere
Vergütung erhalten habe, habe es sich um eine Zulage im Zusammenhang mit
größeren Bauvorhaben gehandelt.
Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens der Parteien und der weiteren
erstinstanzlich wechselseitig geltend gemachten Ansprüche, wird auf den Tatbestand
des angefochtenen Urteils (Bl. 270 - 276 d. A.) verwiesen.
Mit Urteil vom 9. Juli 2009 hat das Arbeitsgericht - soweit hier noch von Interesse -
festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 27.
November 2008 nicht zum 31. Dezember 2008 und auch nicht durch die Kündigung vom
9. Januar 2009 mit sofortiger Wirkung, sondern durch die Kündigung vom 27. November
2008 zum 31. Januar 2009 aufgelöst worden ist. Im Hinblick auf das weitergehende
Begehren der Klägerin hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im
Wesentlichen ausgeführt, das Kündigungsschutzgesetz habe auf das Arbeitsverhältnis
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Wesentlichen ausgeführt, das Kündigungsschutzgesetz habe auf das Arbeitsverhältnis
der Klägerin keine Anwendung gefunden, weil bei der Beklagten insgesamt weniger als
zehn Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt gewesen und außer der Klägerin
sämtliche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer erst nach dem 1. Januar 2004
eingestellt worden seien. Darauf, ob diese zuvor bei der H., der B. oder C. beschäftigt
gewesen seien, komme es nicht an, weil die Beklagte mit den übrigen Gesellschaften
weder am 31. Dezember 2003 noch zum Zeitpunkt der Kündigung vom 27. November
2008 einen Gemeinschaftsbetrieb im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung
unterhalten habe. Die Ausübung einer einheitlichen Leitungsmacht durch Herrn Dr. St.
habe die Klägerin nicht schlüssig dargelegt. Allerdings sei das Arbeitsverhältnis durch die
Kündigung vom 27. November 2008 nach § 622 Abs. 2 Nr. 2 BGB erst zum 31. Januar
2009 aufgelöst worden. § 622 Abs. 5 Nr. 2 BGB habe nur Bedeutung für die
Grundkündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB. Die fristlose Kündigung vom 9. Januar 2009
sei unwirksam. Ein wichtiger Grund i. S. d. § 626 Abs. 1 BGB habe nicht vorgelegen. Die
Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, von der Klägerin ab dem 2. Januar 2009 einseitig
Arbeitsleistung zu verlangen. Ob die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 9. Januar
2009 unwirksam sei, könne dahinstehen, weil das Arbeitsverhältnis bereits durch die
Kündigung vom 27. November 2008 geendet habe. Der Auflösungsantrag sei schon
deshalb unbegründet, weil das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde. Zudem
lägen Auflösungsgründe nicht vor. Ein Anspruch auf Vergütung aus Annahmeverzug ab
dem 1. Januar 2009 bestehe mangels Leistungsbereitschaft der Klägerin i. S. d. § 297
BGB nicht. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe
unter I. bis IV. (Bl. 276 - 279 d. A.) sowie unter Vc. (Bl. 280 - 281 d. A.) Bezug
genommen.
Gegen dieses der Klägerin am 16. September 2009 zugestellte Urteil richtet sich die am
16. September 2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangene Berufung der Klägerin,
welche sie mit am 16. November 2009 beim Landesarbeitsgericht eingegangenem
Schriftsatz begründet hat.
Die Klägerin behauptet, sie sei nach dem Willen des Geschäftsführers der H. Herrn Dr.
St. seit dem 2. Mai 1994 tatsächlich nahtlos für die H. tätig gewesen. Bei der Beklagten
handele es sich um eine Scheinfirma. Das eigentliche operative Geschäft sei durch die
H. ausgeführt worden. Die Beklagte habe seit jeher kein eigenes operatives Geschäft
gehabt. Sie habe weder über eigene Betriebsmittel, noch über eine Sekretärin etc.
verfügt. Ferner verweist die Klägerin auf ihre Visitenkarte als Projektleiterin der
Beklagten, in der als Firmenanschrift die Anschrift der H. angegeben ist (Bl. 459 d. A.).
Im Übrigen wiederholt sie im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie meint
das Arbeitsgericht habe die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast verkannt. Nach §
138 Abs. 1 und 2 ZPO obliege der Beklagten eine Mitwirkungspflicht, weil es sich um
Geschehnisse aus ihrem Bereich handele. Dieser sei sie nicht nachgekommen.
Hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche auf Annahmeverzug, auf die sie sich
nunmehr das für die Zeit vom 10. Januar bis zum 14. März 2009 bezogene
Arbeitslosengeld anrechnen lässt, komme es auf ihre Leistungsbereitschaft nicht an, weil
sie bereits im Dezember 2008 einen Auflösungsantrag gestellt habe.
Die Klägerin beantragt,
das Urteil des Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel vom 9. Juli 2009 - 1 Ca
1353/08 - teilweise abzuändern und
1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die
ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27. November 2008, noch durch die hilfsweise
ordentliche Kündigung der Beklagte vom 9. Januar 2009 aufgelöst worden ist;
2. das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Ablauf des 31. Mai 2009 aufzulösen und
die Beklagte zur Zahlung einer angemessenen Abfindung in Höhe von mindestens
48.750,00 Euro zu verurteilen;
3. die Beklagte zu verurteilen an die Klägerin 9.750,00 Euro brutto abzüglich
2.787,84 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von 5 % Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz
zu zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
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Die Beklagte verteidigt unter teilweiser Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens
das angefochtene Urteil. Die Behauptung der Klägerin, sie habe seit jeher kein eigenes
operatives Geschäft gehabt, stehe im Widerspruch zu den übrigen Ausführungen der
Klägerin. Ein etwaiger Gemeinschaftsbetrieb habe jedenfalls zum Zeitpunkt der
Kündigung nicht mehr bestanden.
Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze
der Klägerin vom 15. November 2009 (Bl. 334 - 367 d. A.) und vom 3. Februar 2010 (Bl.
454 - 458 d. A.) sowie auf den Schriftsatz der Beklagten vom 21. Januar 2010 (Bl. 421 -
453 d. A.) Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung der Klägerin hat bis auf die Fortdauer des Arbeitsverhältnisses um einen
weiteren Monat keinen Erfolg.
I.
Die Berufung ist zulässig. Sie ist nach § 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 Buchst. b und c ArbGG
statthaft sowie form- und fristgerecht i. S. v. § 64 Abs. 6, § 66 Abs. 1 Satz 1 und 2
ArbGG, §§ 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO eingelegt und begründet worden. Sie ist jedoch
nur begründet, soweit das Arbeitsgericht von einer Kündigungsfrist von nur zwei anstelle
von drei Monaten zum Ende eines Kalendermonats ausgegangen ist. Im Übrigen ist die
Berufung unbegründet.
1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 27.
November 2008 nicht bereits mit Ablauf des 31. Januar 2009, sondern erst mit Ablauf
des 28. Februar 2009 aufgelöst worden.
a) Die Kündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt i. S d. § 1 Abs. 2 KSchG. Die
Vorschriften über den allgemeinen Kündigungsschutz finden auf das Arbeitsverhältnis
der Klägerin keine Anwendung. Die betrieblichen Voraussetzungen des § 23 Abs. 1
KSchG liegen nicht vor.
aa) Zum Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung beschäftigte die
Beklagte in der Regel weder mehr als fünf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren
Arbeitsverhältnis bereits vor dem 1. Januar 2004 begonnen hat, noch beschäftigte sie
mehr als zehn Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer.
Nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien waren im November 2008
einschließlich der Klägerin insgesamt acht Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei der
Beklagten beschäftigt: die Klägerin, Herr H., Herr R., Herr K., Herr Ka., Herr Scho., Herr
Sch. und Herr Dr. St.. Aber auch dann, wenn außerdem noch Herr B. und Herr Kö. bei
der Beklagten beschäftigt waren, wird die erforderliche Anzahl von mehr als zehn
Beschäftigten nicht erreicht.
Von den im November 2008 bei der Beklagten Beschäftigten wurden vor dem 1. Januar
2004 die Klägerin und vermutlich auch Herr Dr. St. eingestellt. Herr H., Herr R., Herr K.,
Herr Ka., und Herr Sch. sind ausweislich der von der Beklagten eingereichten
Arbeitsverträge erst in den Jahren 2006 und 2008 und damit nach dem Stichtag 31.
Dezember 2003 eingestellt worden. Es kommt deshalb auch nicht darauf an, wann Herr
Scho. und möglicherweise Herr B. und Herr Kö. eingestellt worden sind und in welchem
arbeitszeitlichen Umfang Herr Dr. St. bei der Beklagten beschäftigt war. Denn auch
dann, wenn Herr Scho., Herr B. und Herr Kö. bereits vor dem 1. Januar 2004 in einem
Arbeitsverhältnis zu der Beklagten gestanden haben sollten, was die Klägerin schon
nicht darlegt hat, und Herr Dr. St. in Vollzeit für die Beklagte tätig war, beschäftigte die
Beklagte im November 2008 nicht mehr als fünf Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer,
deren Arbeitsverhältnis bereits vor dem 1. Januar 2004 begründet worden war.
bb) Für die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes ist allein auf die Anzahl der
Beschäftigten der Beklagten abzustellen. Dass die Beklagte, die H., die B. und die C.
oder auch nur die Beklagte und die H. einen Gemeinschaftsbetrieb unterhalten haben,
kann nicht angenommen werden. Hierzu fehlt es an ausreichenden Anhaltspunkten. Es
kommt deshalb auch nicht darauf an, ob die Liquidation der Beklagten zum Zeitpunkt
des Zugangs der Kündigung bereits greifbare Formen angenommen hatte und schon
deshalb nicht von einen Gemeinschaftsbetrieb ausgegangen werden kann (dazu näher
APS-Moll, § 23 KSchG Rn 18b m w. N.; ErfK-Kiel, § 23 KSchG Rn. 5).
(1) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das Vorliegen eines
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(1) Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist das Vorliegen eines
Gemeinschaftsbetriebes dann anzunehmen, wenn mehrere Unternehmen aufgrund
einer Vereinbarung im Rahmen einer gemeinsamen Arbeitsorganisation unter einer
einheitlichen Leitungsmacht identische oder auch verschiedene arbeitstechnische
Zwecke fortgesetzt verfolgen. Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen
Arbeitgeberfunktionen in den sozialen und personellen Angelegenheiten erstrecken.
Nicht erforderlich ist, dass die beteiligten Unternehmen eine Vereinbarung über ihre
Zusammenarbeit ausdrücklich geschlossen haben, sondern es reicht aus, wenn sich
eine solche konkludent aus den näheren Umständen ergibt. Hiervon ist auszugehen,
wenn der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von
derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird. Hingegen ist es nicht ausreichend,
wenn die Unternehmen lediglich unternehmerisch zusammenarbeiten. Vielmehr muss
die Vereinbarung auf einer einheitlichen Leitung für die Aufgaben gerichtet sein, die
vollzogen werden müssen, um die in der organisatorischen Einheit zu verfolgenden
arbeitstechnischen Zwecke erfüllen zu können (siehe zum Ganzen KR-Weigand, § 23
KSchG Rn. 48 ff. mit zahlreichen Nachweisen).
Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebes liegt
beim Arbeitnehmer, wobei nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und
Beweislast an seine Darlegungslast keine zu hohen Anforderungen gestellt werden
dürfen. Es reicht in der Regel aus, wenn der Arbeitnehmer die äußeren Umstände
schlüssig darlegt, die für die Annahme sprechen, dass sich mehrere Unternehmen
rechtlich über die Führung eines gemeinsamen Betriebes geeinigt haben und
entsprechend dieser Einigung arbeitstechnische Zwecke innerhalb einer
organisatorischen Einheit unter einem einheitlichen Leitungsapparat fortgesetzt
verfolgen. Dazu gehören z. B. die gemeinsame Nutzung der technischen und
immateriellen Betriebsmittel, die gemeinsame räumliche Unterbringung, die personelle,
technische und organisatorische Verknüpfung der Arbeitsabläufe, das Vorhandensein
einer unternehmensübergreifenden Leitungsstruktur zur Durchführung der
arbeitstechnischen Zwecke, insbesondere zur Wahrnehmung der sich aus dem
Direktionsrecht des Arbeitgebers ergebenden Weisungsbefugnisse. Hat der
Arbeitnehmer schlüssig derartige Umstände vorgetragen, hat der Arbeitgeber nach §
138 Abs. 2 ZPO hierauf im Einzelnen zu erklären, welche rechtserheblichen Umstände
gegen die Annahme eines einheitlichen Betriebes sprechen (BAG vom 7.11.1996 - 2
AZR 648/95 -, RzK I 4c Nr. 24; vom 18.10.2006 - 2 AZR 434/05 -, EzA § 1 KSchG
Betriebsbedingte Kündigung Nr. 151).
(2) Vorliegend die Klägerin das Vorliegen eines Gemeinschaftsbetriebs bereits nicht
schlüssig dargetan.
(a) Soweit die Klägerin in der Berufungsinstanz behauptet hat, bei der Beklagten handele
es sich um eine Scheinfirma, die Beklagte sei nie selbst operativ tätig gewesen und habe
auch über keine eigenen Betriebsmittel verfügt, steht ihr Vorbringen im Widerspruch zu
ihrem übrigen Vorbringen, nämlich dass sämtliche Betriebsmittel gemeinsame
Betriebsmittel gewesen seien und z. B. Herr H. Angebote für die Beklagte erarbeitet
habe und zugleich als Bauleiter für die anderen Unternehmen tätig gewesen sei.
Außerdem ist unklar, was die Klägerin daraus für Anwendbarkeit des
Kündigungsschutzgesetzes bezüglich ihres Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten
herleiten will. Denn, wenn die Beklagte nicht selbst im Baubereich tätig gewesen ist,
sondern der H. lediglich die bei ihr angestellten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
zur Verfügung gestellt hat, scheidet ein Gemeinschaftsbetrieb schon mangels einer
gemeinsamen Arbeitsorganisation aus. Es läge dann vielmehr eine erlaubte oder
unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung i. S. d. § 1 Abs. 1 AÜG vor, je nachdem, ob die
Beklagte über eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung verfügt oder nicht. In
Betracht käme möglicherweise auch eine sog. verdeckte Arbeitsvermittlung (näher dazu
Schüren-Hamann, AÜG, § 1 Rn. 301 f.). Im Fall der erlaubten Arbeitnehmerüberlassung
wäre für die nach § 23 Abs. 1 KSchG erforderliche Beschäftigtenzahl allein auf die bei der
Beklagte Beschäftigten abzustellen. In den beiden übrigen Fällen wäre die Klage schon
mangels Bestehens eines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten unbegründet. Ob
zwischen der Klägerin und der H. ein Arbeitsverhältnis besteht, ist nicht
Streitgegenstand.
(b) Letztlich kommt es hierauf nicht an. Denn auch dann, wenn die Beklagte selbst
Bauleistungen erbracht hat, sind keine hinreichenden Anhaltspunkte für das Vorliegen
eines Gemeinschaftsbetriebes gegeben.
Soweit die Klägerin behauptet hat, sämtliche Gerätschaften und Fahrzeuge, wie Bagger,
Radlader, Kompressor, Bauwagen, Container, Mercedes Transporter, der Pkw Ford Focus
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Radlader, Kompressor, Bauwagen, Container, Mercedes Transporter, der Pkw Ford Focus
seien gemeinsame Betriebsmittel, hat sie nicht dargelegt, woraus sich das ergibt. Allein
der Umstand, dass der Fahrzeugbrief für den von der Klägerin genutzten Ford Focus auf
den Namen der H. lautet, bedeutet nicht notwendigerweise, dass das Fahrzeug
tatsächlich noch im Eigentum der H. stand und nicht - wie die Beklagte behauptet hat -
auf sie zugelassen war.
Soweit die Klägerin behauptet hat, sämtliche Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der
H., B., C. sowie der der Beklagten seien von Herrn Dr. St. vom Sitz der H. aus koordiniert
und eingesetzt worden, ist ihr Vorbringen ebenfalls nicht hinreichend konkret. Allein der
Umstand, dass Herr Dr. St. in den Räumen der H. wöchentliche Dienstberatungen
durchgeführt hat, an denen auch die Klägerin und Herr H. regelmäßig teilgenommen
haben sollen, sowie der Hinweis auf drei Wochenpläne für die 10., 23. und 36.
Kalenderwoche des Jahres 2008 genügten insoweit nicht. Denn es ist schon nicht
erkennbar, inwieweit Herr Dr. St. im Rahmen der Dienstberatungen arbeitgeberseitige
Weisungsrechte gegenüber der Klägerin und den übrigen Beschäftigten der Beklagten
ausgeübt hat und die Dienstgeratungen nicht nur Teil einer engen wirtschaftlichen
Zusammenarbeit zwischen der H. und der Beklagten waren. Ferner hat Beklagte
vorgetragen, sie sei bezogen auf bestimmte Bauvorhaben für die H. als
Subunternehmerin tätig gewesen. Auch in diesem Fall sind gemeinsame
Arbeitsbesprechungen nicht unüblich, da die Tätigkeit der Subunternehmer mit den
übrigen Tätigkeiten koordiniert werden müssen. Entsprechendes gilt für die identischen
E-Mail-Adressen und den Umstand, dass die Beklagte an ihrem Firmensitz über kein
eigenes Büro verfügt haben soll und auf der Visitenkarte der Klägerin als Firmenanschrift
die Anschrift der H. angegeben ist. Auch hieraus ergibt sich noch nicht das
Vorhandensein einer unternehmensübergreifenden Leitungsstruktur in der Person des
Herrn Dr. St..
Es ist auch nicht ersichtlich, dass sämtliche Einstellungen tatsächlich von Herrn Dr. St.
vorgenommen worden sind, zumal die Arbeitsverträge der Klägerin sowie der
Arbeitnehmer Herr H., Herr R., Herr Ka., Herr K. und Herr Sch. von dem Geschäftsführer
der Beklagten unterzeichnet sind. Zwar steht die formale Ausübung der
Arbeitgeberbefugnisse nicht notwendigerweise der Annahme einer konkludenten
Leitungsvereinbarung zur Führung eines gemeinschaftlichen Betriebes mehrerer
Unternehmen entgegen (vgl. BAG vom 24.01.1996, AP Nr. 8 zu § 1 BetrVG 1972
Gemeinsamer Betrieb; ErfK-Kiel, § 23 KSchG Rn. 5). Jedoch hat die Klägerin nicht
dargelegt, woraus sich ergibt, dass die tatsächliche innerbetriebliche
Entscheidungsfindung und deren Umsetzung bei Herrn Dr. St. lag. Allein die Tatsache,
dass sämtliche Urlaubsanträge der Klägerin bis auf den letzten nach dem Ausspruch der
Kündigung gestellten Urlaubsantrag von Herrn Dr. St. genehmigt worden sind, und er
auch die Urlaubsanträge der anderen Beschäftigten genehmigt haben soll, ist kein
ausreichendes Indiz dafür, dass die Beklagte und die übrigen Unternehmen einen
einheitlichen Betrieb unter der Führung von Herrn Dr. St. geführt haben. Die Erteilung
von Urlaub ist eine eher untergeordnete Arbeitgeberfunktion, die der Geschäftsführer
der Beklagten Herrn Dr. St. auch als Angestellten der Beklagten übertragen haben
könnte.
Um feststellen zu können, ob sich die Beklagte mit der H. tatsächlich zur Führung eines
gemeinsamen Betriebes mit einer einheitlichen Arbeitsorganisation unter einer
einheitlichen Leitung rechtlich verbunden hatte, wäre es erforderlich gewesen, anhand
von einzelnen beispielhaften Bauvorhaben konkret darzulegen, wie diese im Einzelnen
arbeitsorganisatorisch durchgeführt wurden, welche Arbeitnehmer welcher Unternehmen
welche Funktionen nach wessen Weisung wahrgenommen haben und inwieweit der Kern
der Arbeitgeberfunktion letztlich von Herrn Dr. St. ausgeübt worden ist. Damit wir von
der Klägerin auch nicht Unmögliches verlangt, zumal sie als Bauleiterin eingehenden
Einblick in die Abwicklung der Bauvorhaben gehabt haben muss. Das Vorbringen der
Klägerin beschränkt sich jedoch abgesehen von pauschalen Behauptungen und bloßen
Wertungen auf einzelne für sich gesehen nicht ausreichende Indizien, ohne diese in
einen nachvollziehbaren konkreten inneren und zeitlichen Zusammenhang zu stellen,
sodass sich daraus ein in sich schlüssiges Gesamtbild ergibt.
Dies gilt auch für die Behauptung, bestimmte Arbeitnehmer seien zeitgleich für mehrere
der Unternehmen tätig gewesen. Was Frau W. betrifft, lässt sich dem Vorbringen der
Klägerin nicht entnehmen, inwieweit diese auch nach ihrem Ausscheiden bei der
Beklagten im Sommer 2008 weiterhin für die Beklagte tätig war. Soweit sie vorgetragen
hat, Herr H. habe für die H. eine Baustelle in Ki. abgerechnet, fehlt jegliche Angabe,
wann das gewesen sein soll. Was das Vorbringen der Klägerin zu Herr B., Herrn H. und
Frau B. betrifft, kam es hierauf schon deshalb nicht an, weil nicht ersichtlich ist, welcher
Zusammenhang zwischen deren Tätigkeiten und der Beklagten steht.
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b) Nach § 622 Abs. 2 Nr. 3 BGB beträgt die Kündigungsfrist drei Monate zum Ende eines
Kalendermonats. Nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien ist das
Arbeitsverhältnis mit der Beklagten spätestens am 1. April 2000 begründet worden und
hat daher zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung bereits länger als acht Jahre
bestanden.
Dass der Klägerin bereits vor dem 1. April 2000 bei der Beklagten im Rahmen eines
Arbeitsverhältnisses beschäftigt war, ist nicht ersichtlich.
Vom 2. Mai 1994 bis zum 4. Juni 1997 war sie bei der H., und damit bei einem anderen
Arbeitgeber angestellt. Ob das Arbeitsverhältnis mit der H. über den 4. Juni 1997 hinaus
fortgeführt worden ist, kann dahinstehen. Denn es gibt keinerlei Anhaltspunkte dafür,
dass das Arbeitsverhältnis nach der Gründung der Beklagten im September 1997 auf
diese übergegangen ist.
Von Oktober 1997 bis Ende Dezember 1999 bzw. Ende Januar 2000 war die Klägerin
Geschäftsführerin der Beklagten. Bei einem Geschäftsführeranstellungsvertrag handelt
es sich nicht um einen Arbeitsvertrag, sondern um einen freien Dienstvertrag. Eine
Person, die als Organ einer juristischen Person Arbeitgeberstellung innehat, kann nicht
zugleich Arbeitnehmerin sein. Es ist zwar nicht generell ausgeschlossen, dass ein
Geschäftsführeranstellungsverhältnis tatsächlich ein Arbeitsverhältnis ist. Davon kann
jedoch nur ganz ausnahmsweise ausgegangen werden, wenn die Berufung zum
Geschäftsführer nur der Form halber erfolgt, ohne dass damit irgendwelche
Geschäftsführerbefugnisse verbunden sind. Dies hat die Klägerin nicht darlegt, sondern
nur pauschal behauptet. Dagegen spricht auch schon, dass sie am 16. Februar 1998
eine Versorgungszusage in Form einer Direktversicherung zu ihren eigenen Gunsten
unterzeichnet hat (Bl. 149 d. A.). Soweit sie während dieser Zeit außerdem als
Bauleiterin für die Beklagte tätig gewesen sein sollte, wozu ebenfalls konkrete Angaben
fehlen, bedeutet das noch nicht, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelte.
2. Hinsichtlich der ordentlichen Kündigung vom 9. Januar 2009 ist die Klage unbegründet,
weil das Arbeitsverhältnis bereits durch die zeitlich frühere Kündigung vom 27.
November 2008 beendet worden ist.
3. Der Auflösungsantrag fiel nicht zur Entscheidung an. Es handelt sich um einen sog.
unechten Individualantrag, der nur für den Fall gestellt ist, das festgestellt wird, dass das
Arbeitsverhältnis durch eine vorangegangene Kündigung nicht aufgelöst worden ist (KR-
Spilger, § 9 KSchG Rn. 16 m. w. N.).
4. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch steht der Klägerin nicht zu. Die Klägerin hat
nach den §§ 293 ff., 615 BGB keinen Anspruch auf Vergütung aus Annahmeverzug für
die Monate Januar bis März 2009.
a) Die Beklagte befand sich nach § 293 BGB nicht im Annahmeverzug gegenüber der
Klägerin. Es fehlt schon an einem tatsächlichen Angebot der Klägerin i. S. d. § 294 BGB.
Die Klägerin hat ihre Arbeit bei der Beklagten im Januar 2009 nicht wieder aufgenommen
und ihre Arbeitsleistung auch nicht in sonstiger Weise tatsächlich angeboten. Zwar gerät
ein Arbeitgeber, der einem Arbeitnehmer zu einem bestimmten Termin gekündigt hat,
nach § 296 BGB in der Regel auch ohne Angebot des Arbeitnehmers in Annahmeverzug,
weil er durch den Ausspruch der Kündigung zu erkennen gibt, dass er nach dem
vorgesehene Beendigungstermin nicht mehr bereit ist, dem Arbeitnehmer einen
vertragsgemäßen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen. Vorliegend ist hiervon jedoch
nicht auszugehen, weshalb § 296 BGB keine Anwendung findet.
Die Beklagte hatte die Kündigung vom 27. November 2008 bereits mit Schreiben vom
23. Dezember 2008 und damit noch vor der beabsichtigten Beendigung des
Arbeitsverhältnisses zum 31. Dezember 2008 wieder zurückgezogen und der Klägerin
die nahtlose Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu den bisherigen Bedingungen ab
Januar 2009 angeboten. Sie hat damit zugleich zum Ausdruck gebracht, dass sie bereit
ist, der Klägerin über den 31. Dezember 2008 hinaus einen vertragsgemäßen
Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen.
b) Abgesehen davon fehlt es - wie das Arbeitsgericht zu Recht angenommen hat - an
der nach § 297 BGB erforderlichen Leistungsbereitschaft der Klägerin.
Entgegen der Ansicht der Klägerin entfällt das Erfordernis eines Leistungswillens nicht
schon deshalb, weil sie einen Auflösungsantrag gestellt hat. Fehlender Leistungswille
schließt Annahmeverzug allenfalls dann nicht aus, wenn dem Arbeitnehmer ein
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schließt Annahmeverzug allenfalls dann nicht aus, wenn dem Arbeitnehmer ein
Leistungsverweigerungsrecht zusteht (ErfK-Preis, § 615 Rn. 47). Ein solches ist nicht
erkennbar und ergibt sich insbesondere auch nicht aus den zur Begründung des
Auflösungsantrages vorgebrachten Gründen. Die Klägerin hat die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses von vornherein erst zum Ablauf des 31. Mai 2009 begehrt und
dadurch zu erkennen gegeben, dass ihr ein Festhalten an dem Arbeitsverhältnis mit der
damit einhergehenden Verpflichtung zur Erbringung der vereinbarten Arbeitsleistung
jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt nicht unzumutbar ist.
II.
Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 46 Abs. 2, § 64 Abs. 6 ArbGG, § 92 Abs. 1
Satz 1, § 97 Abs. 1 ZPO.
Da die Klägerin im Hinblick auf die Kündigung vom 27. November 2008 um einen
weiteren Monat obsiegt hat, war die erstinstanzliche Kostenentscheidung geringfügig
abzuändern.
Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin im Hinblick auf ihr weitgehend
erfolglos eingelegtes Rechtsmittel den überwiegenden Teil der Kosten zu tragen. Bei der
Bildung der Quote war die Kündigung vom 27. November 2008 im Hinblick auf das
gegenüber dem erstinstanzlichen Urteil weitergehende Bestandsschutzbegehren mit
zwei Bruttomonatsentgelten á 3.250,00 Euro zu berücksichtigen und waren der Klägerin
insoweit die Hälfte der Kosten aufzuerlegen. Die hilfsweise ordentliche Kündigung vom 9.
Januar 2009 war im Hinblick darauf, dass die Beklagte eine Kündigungsfrist von nur vier
Wochen zum Monatsende für sich in Anspruch nahm, ebenfalls mit zwei
Bruttomonatsentgelten zu berücksichtigen und der geltend gemachte Entgeltanspruch
in Höhe der Differenz zwischen dem Bruttomonatsentgelt und dem in Anrechnung
gebrachten Arbeitslosengeld.
III.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2
ArbGG liegen nicht vor.
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