Urteil des LAG Baden-Württemberg vom 02.07.2013

schweizer recht, lugü, betriebsübergang, wirtschaftliche einheit

LArbG Baden-Württemberg Urteil vom 2.7.2013, 22 Sa 63/12

Annahmeverzugsprozess gegen den ausländischen Betriebserwerber

Leitsätze

Im Anschluss an einen Wechsel von Deutschland ins Ausland durch

Betriebsübergang kann sich das Arbeitsvertragsstatut ändern. Die internationale

Zuständigkeit der deutschen Gerichte im Annahmeverzugsprozess gegen den

ausländischen Betriebserwerber setzt in diesen Fall voraus, dass der

Betriebsübergang nach den Vorschriften des ausländischen Rechts dargelegt und

bewiesen wird.

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Freiburg,

Kammern Offenburg vom 24.07.2012 - 5 Ca 567/11 aufgehoben.

Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

3. Die Revision wird für den Kläger zugelassen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten über Annahmeverzug.

2 Der mittlerweile 47-jährige verheiratete Berufungsbeklagte (fortan: Kläger) war seit

09.06.1998 am Arbeitsort M. aufgrund Arbeitsvertrages vom 09.06.1998 bei der G.

GmbH (zwischenzeitlich umfirmiert in G. N. GmbH) als Sales Manager (zuletzt als

Gebietsverkaufsleiter Europa) gegen ein monatliches Bruttoentgelt in Höhe von

zuletzt 6666,66 EUR beschäftigt. Die G. N. GmbH hatte zum 28.02.2009 wegen

Betriebsstilllegung gekündigt. Diese Kündigung war nach rechtskräftiger

Entscheidung (zuletzt BAG 26.05.2011 - 8 AZR 37/10) im Zuge einer geplanten

Betriebsverlagerung ins nahe Ausland sozial nicht gerechtfertigt.

3 Die Berufungsklägerin (fortan: Beklagte) ist die vermeintliche

Betriebsübernehmerin und Teil der Unternehmensgruppe G. G. AG mit Sitz in B./S.

Sie gehört zum Segment „Process Engenieering“ und führt mit ca. 90

Arbeitnehmern einen Ingenieurbetrieb für die Entwicklung, die Konstruktion, die

Abwicklung und Herstellung von Granulations- und Trocknungsanlagen für die

Pharmaindustrie.

4 Im Arbeitsvertrag ist in Ziffer 13 vereinbart:

13. Sonstiges

13.1 Es gilt das Recht der Bundesrepublik Deutschland.

13.2 Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus diesem Arbeitsverhältnis ist 00000 M.

13.3 Mündliche Nebenabreden bestehen nicht. Änderungen und Ergänzungen

dieses Vertrages bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Dies gilt auch für

eine Änderung dieser Schriftformklausel.

6 Die G. N. GmbH beschäftigte Ende 2008 in etwas weniger als 60 km Entfernung

von B./S. im Betrieb M. 30 Arbeitnehmer, davon 22 im selbständigen

Geschäftsbereich B., der die Herstellung und den Vertrieb von Klappenventilen für

die Pharmaindustrie zum Gegenstand hatte. Dem Innendienst dieses Bereiches

war der Kläger zugeordnet, der teilweise von Zuhause aus arbeitete. Am

24.10.2008, dem Tag der ersten Kündigung, erhielt der Kläger wie 10 weitere

gekündigte Arbeitnehmer ein Arbeitsvertragsangebot der Beklagten. 6

Arbeitnehmer nahmen dieses Angebot an, 5 andere, darunter der Kläger, lehnten

es ab. Danach veräußerte die G. N. GmbH die für ihre Produktion und Montage im

Geschäftsbereich B. genutzten Anlagen, Maschinen und Werkzeuge sowie das

Lager an die Beklagte. Vom 17. bis 23.12.2008 erfolgten Abbau, Verladung und

der Abtransport nach B./S., wo alles wieder aufgebaut wurde. Die laufenden

Projekte der G. N. GmbH aus dem genannten Geschäftsbereich wurden auf die

Beklagte übertragen. Kunden und Lieferanten wurden dahin informiert, dass die

geschäftlichen Aktivitäten ab dem 01.01.2009 in B./S. konzentriert und alle

bestehenden Verträge nahtlos übernommen würden.

7 Im Kündigungsschutzverfahren (auf den Inhalt der beigezogenen Verfahrensakten

zum Aktenzeichen 8 AZR 37/10 wird Bezug genommen) hat die G. N. GmbH

behauptet, im September 2008 sei auf Konzernebene eine Restrukturierung der

Geschäftsbereiche beschlossen worden, die eine Zusammenlegung

verschiedener Produktgruppen an den Standorten B./S., W./B. und E./G.

beinhaltete. Zur Umsetzung dieser Restrukturierungsmaßnahme sei der

Geschäftsbereich B. zum 31.12.2008 stillgelegt worden. Seit Januar 2009 seien

keine Produktionsmittel mehr in M. vorhanden, die Mehrheit der betroffenen

Mitarbeiter sei freigestellt worden. Die Betriebsmittel aus M. seien in die

vorhandene betriebliche Einheit der Beklagten integriert worden, wo im Dezember

2008 bereits 97 Arbeitnehmer in einer eigenen Organisation beschäftigt gewesen

seien. Diese vorhandene Organisation werde auch für Arbeiten im

Geschäftsbereich B. mit genutzt, die Arbeitsorganisation der G. N. GmbH habe

sich die Beklagte nicht zu Eigen gemacht. Eine eigenständige betriebliche Einheit,

die dem Betriebsteil B. der G. N. GmbH entspräche, existiere in B./S. nicht, zumal

auch nicht alle Tätigkeiten, die bei der G. N. GmbH ausgeführt wurden, von der

Beklagten wahrgenommen würden. So seien insbesondere Konstruktions- und

Entwicklungsarbeiten an externe Dienstleister vergeben worden. Damit sei ein die

Identität wahrender Wiederaufbau des Betriebsteils im Sinne eines

Betriebsteilübergangs in B./S. nicht erfolgt.

8 Der Kläger begehrte beim Arbeitsgericht nunmehr Annahmeverzugslohn für die

Zeit von April 2009 bis Dezember 2011. Er hat behauptet, das Arbeitsverhältnis sei

von der G. N. GmbH auf die Beklagte übergegangen. Der Betriebsübergang folge

bereits aus der Rechtskrafterstreckung gem. den §§ 265 Abs. 2, 325 Abs.1 und

727 ZPO analog. Die internationale Zuständigkeit des Arbeitsgerichts Freiburg (O.)

folge aus Art. 19 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die

Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen

vom 21.12.2007 (LugÜ). Die örtliche Zuständigkeit folge aus § 48 Abs. 1a ArbGG,

weil der Kläger als Außendienstmitarbeiter an ein bis zwei Tagen im Home Office

gearbeitet habe. Auf den Sachverhalt sei deutsches Recht anzuwenden. Die

Betriebsverlagerung sei identitätswahrend gewesen.

Der Kläger beantragte beim Arbeitsgericht

10 Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 59.778,35 EUR nebst Zinsen in Höhe

von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins der EZB aus

620,91 EUR seit dem 04.05.2009, sowie jeweils weiteren Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszins der EZB aus

1.241,82 EUR seit dem 02.06.2009, sowie aus

1.862,73 EUR seit dem 01.07.2009, sowie aus

3.066,54 EUR seit dem 03.08.2009, sowie aus

3.687,45 EUR seit dem 01.09.2009, sowie aus

4.308,36 EUR seit dem 01.10.2009, sowie aus

4.929,27 EUR seit dem 02.11.2009, sowie aus

11.087,59 EUR seit dem 01.12.2009, sowie aus

11.708,50 EUR seit dem 02.01.2009, sowie aus

12.329,41 EUR seit dem 01.02.2010, sowie aus

24.164,47 EUR seit dem 01.03.2010, sowie aus

24.785,38 e

seit dem 01.04.2010, sowie aus

25.406,29 EUR seit dem 03.05.2010, sowie aus

26.027,20 EUR seit dem 01.06.2010, sowie aus

26.648,11 EUR seit dem 01.07.2010, sowie aus

27.851,92 EUR seit dem 02.08.2010, sowie aus

28.472,83 EUR seit dem 01.09.2010, sowie aus

29.093,74 EUR seit dem 01.10.2010, sowie aus

29.920,45 EUR seit dem 02.11.2010, sowie aus

35.872,97 EUR seit dem 01.12.2010, sowie aus

36.493,88 EUR seit dem 03.01.2011, sowie aus

37.114,79 EUR seit dem 02.02.2011, sowie aus

48.949,85 EUR seit dem 01.03.2011, sowie aus

49.570,76 EUR seit dem 01.04.2011, sowie aus

50.081,67 EUR seit dem 02.05.2011, sowie aus

50.592,58 EUR seit dem 01.06.2011, sowie aus

51.103,49 EUR seit dem 01.07.2011, sowie aus

52.197,30 EUR seit dem 01.08.2011, sowie aus

52.708,21 EUR seit dem 01.09.2011, sowie aus

53.219,12 EUR seit dem 01.10.2011, sowie aus

53.935,83 EUR seit dem 02.11.2011, sowie aus

59.778,35 EUR seit dem 01.12.2011,

12 abzüglich am 01.02.2010 erworbener 4.125,00 EUR sowie abzüglich am

01.08.2011 erworbener 5.500,00 EUR zu zahlen.

Die Beklagte beantragte erstinstanzlich,

14 die Klage abzuweisen.

15 Das Arbeitsgericht Freiburg - Kammern O. sei weder international noch örtlich

zuständig, so dass die Klage unzulässig sei. Darüber hinaus sei Schweizer Recht

anzuwenden und es habe keinen Betriebsübergang gegeben. Mangels

Betriebsübergang lägen auch die Voraussetzungen der Art. 18 und 19 LugÜ nicht

vor. Selbst wenn jedoch eine arbeitsvertragliche Beziehung zwischen der

Beklagten und dem Kläger vorliegen würde, habe der Kläger keinen Arbeitsort in

Deutschland.

16 Das Arbeitsgericht hat mit dem angegriffenen Zwischenurteil die Zuständigkeit der

Deutschen Gerichte für Arbeitssachen bejaht. Die internationale Zuständigkeit der

Deutschen Gerichte folge aus Art. 19 Ziff. 2a i.V.m. Art. 18 Ziff. 1 LugÜ. Dabei habe

der Kläger seine Arbeit gewöhnlich in Deutschland verrichtet. Die Parteien seien

vertraglich verbunden weil ein Betriebsübergang vorliege.

17 Das Zwischenurteil des Arbeitsgerichts Freiburg - Kammern O. vom 24.07.2012

wurde der Beklagten am 16.08.2012 zugestellt. Deren Berufung ging am

22.08.2012 per Fax beim Landesarbeitsgericht ein und wurde nach

Fristverlängerung per Fax vom 16.11.2012 begründet. Die Berufung und deren

Begründung sind damit rechtzeitig.

18 Im Berufungsrechtszug rügt die Beklagte

19 (1) einen Verstoß gegen das Gebot des gesetzlichen Richters. Das Arbeitsgericht

Freiburg - Kammern O. sei nach Maßgabe des Geschäftsverteilungsplanes des

Arbeitsgerichts Freiburg für das Jahr 2012 nicht zuständig. Der Kläger habe seine

Arbeit überwiegend in M. erbracht, so dass die Kammern Freiburg zuständig seien.

Dies habe zur Folge, dass nach § 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO das Zwischenurteil

aufzuheben und das Verfahren an die nach dem Geschäftsverteilungsplan an sich

zuständige 11. Kammer des Arbeitsgerichts Freiburg zurückzuverweisen sei.

20 (2) dass unabhängig davon das Berufungsgericht nach § 538 Abs. 2

Einleitungssatz ZPO in Verbindung mit § 535 Abs. 1 ZPO die Klage insgesamt als

unzulässig abzuweisen habe, weil sich die Unzulässigkeit bereits aus dem

Tatsachenvortrag des Klägers ableiten lasse. Die deutschen Arbeitsgerichte seien

für die vorliegende Klage international nicht zuständig, weil der Kläger die

Voraussetzungen der Art. 18, 19 LugÜ weder dargelegt noch unter Beweis gestellt

habe.

21 (3) Art. 18, 19 LugÜ setzten voraus, dass zwischen den Parteien ein

Arbeitsverhältnis bestanden habe, was der Kläger darlegen und beweisen müsse.

Dem Kläger sei substantiierter Vortrag zu diesem Punkt nicht gelungen. Es liege

insbesondere kein Übergang des Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte nach § 613

a BGB vor. Das Arbeitsgericht nehme das Vorliegen eines Betriebsüberganges nur

deshalb an, weil es sich an die Ausführungen des Bundesarbeitsgerichts anhänge.

Jenes habe aber nur entschieden, dass im Oktober 2008 die Absicht bestanden

habe, einen Betriebsübergang herbeizuführen. Ob dies tatsächlich stattgefunden

habe, besage das unzulässig (wird ausgeführt) herangezogene Urteil nicht.

22 (4) § 613 a Abs. 1 BGB sei auf grenzüberschreitende Sachverhalte nicht

anwendbar. Es führe zu paradoxen Ergebnissen, wenn mit dem Vollzug des

grenzüberschreitenden Betriebsüberganges ein Statutenwechsel stattfinde. Die

Vorschrift setze ja gerade die Fortgeltung des seitherigen Rechts voraus.

Anderenfalls sei Arbeitnehmerschutz im Falle von Betriebsverlagerungen ins

Ausland nicht zu gewährleisten.

23 (5) § 613 a Abs. 1 BGB sei vorliegend auch nicht auf Grund einer Rechtswahl-

oder Gerichtsstandsvereinbarung auf die Auslandsverlagerung anwendbar. Die

zwischen der G. N. GmbH und dem Kläger vereinbarte Gerichtsstandsklausel sei

unwirksam, da die Voraussetzungen der §§ 46 Abs. 2 ArbGG, 38 ZPO nicht

vorlägen. Beide Vertragsparteien hätten bei Abschluss des Arbeitsvertrages einen

inländischen Allgemeinen Gerichtsstand gehabt. Deshalb habe auch das

Bundesarbeitsgericht festgestellt, dass eine Rechtswahlklausel nicht vorliege. In

der Schweiz sei die Wahl eines beliebigen Rechts nach Art. 121 Abs. 3 IPRG nicht

zulässig. Es liege keiner der Ausnahmetatbestände im Sinne des Art. 212 IPRG

vor, so dass die in Ziffer 13.1 des Arbeitsvertrages getroffene Rechtswahl infolge

des vermeintlichen Betriebsüberganges unwirksam sei. Die Tatsache, dass ein

Arbeitsvertrag zwischen dem deutschen Betriebsveräußerer und dem deutschen

Arbeitnehmer deutsches Recht für anwendbar erkläre, könne nicht maßgeblich für

die Beurteilung der Frage sein, welcher Rechtsordnung ein ausländischer

Erwerber unterliege.

24 (6) Darüber hinaus liege auch tatsächlich kein Teilbetriebsübergang vor. § 613 a

BGB könne nur dann Anwendung finden, wenn der Erwerber von dem Veräußerer

einen funktionsfähigen Organisationszusammenhang übernehme und so von dem

Vorteil einer vom Vorgänger geschaffenen Betriebsorganisation profitiere. Es sei

von entscheidender Bedeutung, ob der Betriebsteil von dem Erwerber

identitätswahrend fortgeführt werde. Eine wirtschaftliche Einheit wahre dann nicht

ihre Identität, wenn die Tätigkeiten auf Grund einer andersartigen

Organisationsstruktur wesentlich geändert worden seien. So liege der Fall hier.

Bereits die Auslandsverlagerung stelle ein beachtliches Indiz für eine

Betriebsstilllegung dar. Darüber hinaus habe die Beklagte von der G. N. GmbH

einzelne Produktionsmittel erworben, um damit deren Produkte in die vorhandene

Betriebsstruktur zu integrieren. Die Beklagte habe weder Gegenstände aus dem

Verwaltungsbereich übernommen, noch Leitungsfunktionen oder Konstruktions-

und Entwicklungsarbeiten fortgeführt.

25 (7) Selbst wenn man der Argumentation des Klägers folge, sei das

Arbeitsverhältnis des Klägers nicht auf die Beklagte übergegangen. Der Kläger sei

dem Vertriebsbereich der G. N. GmbH zugeordnet gewesen, den die Beklagte

keinesfalls übernommen habe. Damit sei der Kläger nicht dem vermeintlich

übergegangen Teilbetrieb zuzuordnen gewesen.

26 (8) Der Kläger habe schließlich dem Betriebsübergang ausdrücklich

widersprochen. Im Rahmen des gegen die G. N. GmbH geführten

Kündigungsschutzverfahrens habe er durchweg vorgetragen, dass er dem

Übergang seines Arbeitsverhältnisses mit Erhebung der Klage entgegengetreten

sei. Dies müsse der Kläger gegen sich gelten lassen. Im Falle der wesentlichen

Änderung des Arbeitsortes gingen nach der Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts zudem nur diejenigen Arbeitnehmer über, die die

Bereitschaft zur Arbeit am neuen Arbeitsort bekundet hätten. Vorliegend sei dem

Kläger noch vor der Verlagerung der Betriebsmittel ein Arbeitsplatz in der Schweiz

angeboten worden, was der Kläger ausdrücklich abgelehnt habe.

27 (9) Nicht zuletzt bestünde selbst, wenn man vom Vorliegen eines

Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien ausgehe, kein gewöhnlicher Arbeitsort

des Klägers in Deutschland. Maßgeblicher und damit gewöhnlicher Arbeitsort des

Klägers im Sinne des Art. 19 Ziffer 2a 1. Alt LugÜ sei der Betriebssitz der Beklagten

in B./S. Unterstelle man mit dem Kläger eine Verlagerung des Teilbetriebs aus M.,

so habe sich der Arbeitsplatz des Klägers mit einem solchen Teilbetriebsübergang

in die Schweiz verlagert. Überdies enthalte der Arbeitsvertrag des Klägers mit der

G. N. GmbH eine Versetzungsklausel. Ein Home Office habe der Kläger nicht

unterhalten und seine wesentlichen Tätigkeiten seien im Betrieb im M. erbracht

worden.

Die Beklagte beantragt im Berufungsrechtszug

29 das Zwischenurteil des Arbeitsgerichts Freiburg - Kammern O. - vom 24.07.2012,

Az. 5 Ca 567/11, abzuändern und die Klage abzuweisen.

30 Hilfsweise für den Fall, dass das Berufungsgericht dem Antrag nicht stattgibt,

beantragte die Beklagte

32 den Rechtsstreit an die 11. Kammer des Arbeitsgerichts Freiburg - Kammern O. -

zurückzuweisen.

Der Kläger beantragt,

34 die Berufung zurückzuverweisen.

35 Die Antragsstellung der Beklagten sei unklar und gehe ins Leere. Unabhängig

davon sei das Zwischenurteil richtig und vom richtigen Gericht erlassen worden.

Das Landesarbeitsgericht habe bereits im Vorprozess (11 Sa 40/09) festgestellt,

dass der Kläger für die G. N. GmbH im Home Office gearbeitet habe.

36 Der Kläger lässt sich auf die Berufung zur Sache wie folgt ein:

37 (1) Die behauptete Unterteilung der Beklagten in „Divisionen“ sei belanglos. Bereits

das Bundesarbeitsgericht habe festgestellt, dass es auf die Beibehaltung der

seitherigen Organisationsstruktur nicht entscheidend ankomme; dies gelte erst

recht für die heutigen Strukturen.

38 (2) Die Beklagte wolle mit ihren Strukturausführungen nur Verwirrung stiften. Was

den Arbeitsplatz/Arbeitsort des Klägers betreffe, wolle die Beklagte offenbar keine

Kenntnis davon haben, dass der Kläger mit der G. N. GmbH eine Vereinbarung

über die Möglichkeit der Dienstleistung im Home Office getroffen habe. Das sei

umso befremdlicher, als dass der Geschäftsführer der Beklagten mit dem Kläger

am 06.11.2008 das Angebot des Schweizer Arbeitsvertrages verhandelt habe und

das Home Office Gegenstand gewesen sei.

39 (3) Zur Richtigstellung des Hintergrundes der Kündigungsstreitigkeit sei auf die

Rechtskrafterstreckung des LAG-Urteils zu verweisen, auf welches das

Arbeitsgericht im angegriffenen Zwischenurteil Bezug genommen habe. Soweit die

Beklagte noch einmal versuche, eine Betriebsstilllegung der G. N. GmbH zu

begründen, mache sich der Kläger die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts

zu eigen. Die Beklagte behaupte diffus, sie nutze eine bereits vorhandene

Organisation. Das sei nicht richtig. Nur durch den Nachfolger des Klägers, den

Zeugen G. P., sei es der Beklagten möglich gewesen, nahtlos die

Lieferverpflichtungen aus der Produktlinie B. von B. aus zu erfüllen.

40 (4) Der Vortrag der Beklagten zu den Strukturen vom Jahreswechsel 2008/2009

sei falsch und widersprüchlich. Wie sonst, wenn nicht durch die einheitliche

Verwendung der übernommenen Anlagen und Maschinen, der sie bedienenden

Mitarbeiter, des Lagers, der Kunden- und Lieferantenbeziehungen, sowie des

know hows könne die Beklagte in der Schweiz die gleichen Klappenventile

produzieren, wie damals die G. N. GmbH? Darauf komme es nach der

Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jedoch auch gar nicht an.

Entscheidend sei, dass der Funktions- und Zweckzusammenhang beibehalten

werde, was dem Erwerber gestatte, die übernommenen Produktionsfaktoren zu

nutzen.

41 (5) Auch die c. c. belege den Transfer der Betriebsmittel und die weiter bestehende

Betriebsidentität. Aus der Not fehlender Einwendungen gegen den

Teilbetriebsübergang steigere die Beklagte ihren ohnehin schon nebulösen

Vortrag, indem sie den Klägervortrag bewusst fehlinterpretieren wolle. Der Zeuge

G. P. habe bei der Beklagten den know how Transfer über die

Kundenbeziehungen und den Stand der Aufträge einarbeiten müssen, so dass die

beharrliche Behauptung der Beklagten zur Betriebsstillegung vor dem Hintergrund

der rechtskräftigen Entscheidung in keinster Weise nachvollziehbar sei.

42 (6) Durch die rechtskräftige Abweisung des Feststellungsantrages zum

Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses mit der G. N. GmbH ergebe sich zwanglos,

dass das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte übergegangen sei. Mit wem sonst,

wenn nicht mit der Beklagten sollte denn der Kläger bei unwirksamer Kündigung im

Arbeitsverhältnis stehen? Diesen Zusammenhang habe der aus taktischem Kalkül

gestellte Feststellungsantrag untermauert.

43 (7) Die Beklagte habe gegen das Zwischenurteil keine rechtlich relevanten Angriffe

landen können. Keinesfalls habe die 5. Kammer des Arbeitsgerichts O. eine

willkürliche Entscheidung getroffen. Sie stelle nach dem Klägervortrag zum Home

Office den gesetzlichen Richter da.

44 (8) Die Parteien hätten im Arbeitsvertrag die Anwendung deutschen Rechts, damit

auch § 613 a BGB vereinbart, so dass die internationale Zuständigkeit bejaht

werden müsse. Wenn die Beklagte die Anwendbarkeit des § 613 a BGB auf

grenzüberschreitende Sachverhalte verneine, verschließe sie die Augen vor der

gegenteiligen höchstrichterlichen Rechtsprechung. Das Bundesarbeitsgericht

habe sogar unabhängig von dem ausdrücklich vereinbarten deutschen Recht die

Geltung von § 613 a BGB im Nicht-EU-Land entschieden.

45 (9) Der Kläger habe dem übergegangenen Betriebsteil angehört und seine

fehlende Bereitschaft zur Annahme des Schweizer Arbeitsangebots sei nicht als

generelle Ablehnung zu werten. Der Kläger habe nach dem Stand der

Rechtsprechung davon ausgehen können, dass sein Arbeitsverhältnis auf die

Beklagte übergegangen sei und damit schlechtere Vertragsangebote ablehnen

können. Man sehe an dem Arbeitsvertragsangebot, dass der Kläger der Beklagten

als know how Träger fehlte, weshalb er seinen Nachfolger P. habe einarbeiten

müssen.

46 (10) Der Kläger habe den Betriebsübergang zu keinem Zeitpunkt widersprochen.

Im Übrigen sei er auch weder von der G. N. GmbH noch von der Beklagten vom

Betriebsübergang informiert worden.

47 (11) Für den Gerichtsstand komme es nach Art.19 Ziffer 2 a LugÜ nur darauf an,

wo der Kläger seine Leistung zuletzt gewöhnlich erbracht habe. Wenn die Beklagte

ihr Direktionsrecht gegenüber dem Kläger antizipiere, lege sie in hypothetischen

Gedankenspielen den Vortrag des Klägers zu Grunde. Die anderweitigen

Gedankenspiele seien Ausdruck einer eigenartigen und nicht zeitgemäßen

Denkungsart.

48 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt

der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst Anlägen und Bezugnahmen

sowie auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.

Entscheidungsgründe

49 Die bereits nach dem Beschwerdewert statthafte (§ 64 Abs. 1 und 2 ArbGG) sowie

form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung (§§ 66 Abs. 1 Satz 1,

64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 280 Abs. 2, 519 Abs. 1 und 2, 520 Abs. 3 ZPO) ist

zulässig.

50 Das vom Arbeitsgericht erlassene Zwischenurteil ist ausnahmsweise nach § 280

Abs. 2 S. 1 ZPO mit dem Rechtsmittel der Berufung angreifbar. Der Streit betrifft die

Frage der internationalen Zuständigkeit des angegangenen Gerichtes.

II.

51 Die Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg. Die Klage ist unzulässig, weil

die Beklagte der deutschen Gerichtsbarkeit nicht unterworfen ist.

52 1. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ergibt sich unabhängig

vom vermeintlichen Betriebsübergang nicht aus Ziff. 13.2. des Arbeitsvertrages

zwischen dem Kläger und der G. N. GmbH vom 09.06.1998.

53 Nach Ziff. 13.2. des Arbeitsvertrages zwischen dem Kläger und der G. N. GmbH ist

Gerichtsstand für alle Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis D-00000 M. Auf die

Rechtswirksamkeit dieser Gerichtsstandsvereinbarung nach geltendem

innerstaatlichem Recht kommt es vorliegend nicht an, weil die Bestimmungen des

Lugano-Übereinkommens vom 30.10.2007 gegenüber § 38 Abs. 2 Satz 1 ZPO

vorrangig sind (vgl. BAG 8. Dezember 2010 - 10 AZR 562/08 - EzA ZPO 2002 § 38

Nr. 1 mwN. in Juris Rn. 15; Geimer 5. Aufl. Rn. 1643). Nach Art. 17 Nr. 1 LugÜ

kann von den Vorschriften des 4. Abschnitts nur abgewichen werden, wenn die

Vereinbarung nach Entstehen der Streitigkeit getroffen wird. Dies ist hier nicht der

Fall, weil die Gerichtsstandsvereinbarung bereits Gegenstand des Arbeitsvertrages

vom 09.06.1998 war. Die internationale Zuständigkeit richtet sich danach nach

dem LugÜ, wobei dort die Art. 18 und 19 maßgeblich sind.

54 2. Vorliegend hat die Beklagte ihren Geschäftssitz in B./S. mit der Folge, dass Art.

19 Nr. 2a LugÜ Anwendung findet (Art. 2 Abs.1, 60 Abs. 1 LugÜ). Danach kommt

es für die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte für Arbeitssachen

unter anderem darauf an, ob zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis besteht.

55 a. Das LugÜ ist von den Gerichten der Mitgliedstaaten anzuwenden, wenn die

maßgeblichen Bezugspunkte über den Kreis der Mitgliedstaaten hinausführen und

auf einen Lugano-Staat weisen. Diese Grundregel führt Art. 64 Abs. 2 LugÜ (früher

Art. 54b Abs. 2) für die drei Bereiche Zuständigkeit, Rechtshängigkeit sowie

Anerkennung und Vollstreckung weiter aus. Danach ist das LugÜ insbesondere

anzuwenden, wenn die beklagte Partei ihren Wohnsitz in einem sog. „Lugano-

Staat“ hat. Die internationale Zuständigkeit der deutschen Arbeitsgerichte käme für

die vorliegende Klage nur in Betracht, soweit sich eine solche aus den

besonderen Vorschriften des LugÜ ergäbe. Einschlägig sind die Vorschriften der

Art. 18, 19 Nr. 2a LugÜ. Gemäß Art. 18 LugÜ bestimmt sich die internationale

Zuständigkeit von Arbeitsgerichten nach der Regelung in Art. 19 ff. LugÜ soweit

wie hier Ansprüche aus einem individuellem Arbeitsvertrag tangiert sind. Nach Art.

19 Nr.1 LugÜ kann ein Arbeitgeber grundsätzlich nur vor den Gerichten des

Mitgliedstaates verklagt werden, in dem er seinen Unternehmenssitz hat. In einem

anderen Mitgliedsstaat kann ein Arbeitgeber nach Art. 19 Nr.2 a LugÜ allenfalls

vor dem Gericht des Ortes, an dem der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit

verrichtet oder zuletzt verrichtet hat, verklagt werden.

56 b. Damit ist zwingende Voraussetzung für eine Zuständigkeit der deutschen

Arbeitsgerichte, (1) dass der Kläger in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten steht

oder gestanden hat, (2) dass der Kläger Ansprüche aus eben diesem

Arbeitsverhältnis geltend macht und schließlich (3) dass der Kläger seine

Arbeitsleistung für die Beklagte in dem Vertragsstaat in dem er nunmehr seine

Klage erhebt, gewöhnlich erbringt oder dort zuletzt gewöhnlich erbracht hat. Der

Kläger ist für diese Voraussetzungen darlegungs- und beweispflichtig. Aus diesem

Grund hat das Arbeitsgericht dem Kläger unter Nr. 4 der Verfügung vom

01.02.2012 aufgegeben, vorzutragen und unter Beweis zu stellen, wann durch

welche rechtsgeschäftlichen Erklärungen welche betriebliche Einheit mit welchen

materiellen, immateriellen und personellen Betriebsmitteln von wem auf die

Beklagte übertragen worden sein soll. Das Arbeitsgericht hat den Kläger auf die

Anforderungen für die Annahme des Betriebsteilüberganges hingewiesen. Dem

Kläger wurde im letzten Satz der genannten Verfügung deutlich gemacht, dass

sich die Rechtskraftwirkung des Urteils des BAG vom 26.05.2011 - 8 AZR 793/09 -

nicht auf die am dortigen Verfahren nicht beteiligte Beklagte erstreckt.

57 3. Der Kläger hat es nicht geschafft, den Übergang des mit der G. N. GmbH

bestehenden Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte nach § 613 a BGB darzulegen.

58 a. Zwischen den Parteien des vorliegenden Rechtsstreites besteht und bestand

zu keinem Zeitpunkt ein Arbeitsverhältnis. Der Kläger hat nicht in erforderlichem

Maße Tatsachen vorgetragen, aus denen das Vorliegen eines

Betriebsteilüberganges gefolgert werden könnte. Die vom Kläger vielfach in Bezug

genommenen Entscheidungen in Sachen B. gegen G. N. GmbH ersetzen

mangels Rechtskraftwirkung im vorliegenden Prozess gegen die Beklagte keinen

Tatsachenvortrag zum Betriebsübergang: Das Bundesarbeitsgericht hat in seiner

Entscheidung vom 26.05.2011 - 8 AZR 37/10 lediglich rechtskräftig festgestellt,

dass die G. N. GmbH im Zeitpunkt der dort streitigen Kündigung nicht die Absicht

hatte, den Betriebsteil B. dauerhaft stillzulegen. Vielmehr hatte die G. N. GmbH

nach den Entscheidungsgründen des oben genannten Urteils im Oktober 2008

beabsichtigt, den organisatorisch abgegrenzten Bereich B. im Wege des

Teilbetriebsüberganges im Sinne des § 613 a BGB auf die hiesige Beklagte in B./

S. zu übertragen. Zu dieser Betrachtung kommt das Bundesarbeitsgericht mit dem

Landesarbeitsgericht aufgrund einer Gesamtwürdigung aller den betreffenden

Vorgang kennzeichnenden Teilaspekte (zur Vermeidung von Wiederholungen

wird insbesondere auf Rn. 32, juris, a.a.O. verwiesen).

59 b. Die Berufung rügt zu Recht, dass das Arbeitsgericht das Vorliegen eines

Betriebsüberganges nur annehme, indem es die gesetzlich gesperrte

Rechtskraftwirkung des Urteils B./G. N. GmbH dadurch herstelle, dass es sich „die

Ausführungen“ zu Eigen mache. In den dortigen Entscheidungsgründen wird

jedoch unabhängig von einer Rechtskrafterstreckung die Frage, ob die im Oktober

2008 bestehende Absicht auch umgesetzt wurde überhaupt nicht angesprochen

bzw. entschieden. Die Urteile enthalten Feststellungen zur

Betriebsstilllegungsabsicht der G. N. GmbH, nicht jedoch dazu, (1) ob ein

Teilbetriebsübergang auf die Beklagte tatsächlich bewirkt wurde, (2) ob das

Arbeitsverhältnis des Klägers der übergegangenen Einheit zugeordnet war und (3)

ob der Kläger einem Betriebsübergang widersprochen hat. Dabei kann offen

bleiben, ob § 613 a Abs. 1 BGB auf grenzüberschreitende Sachverhalte in ein

Nicht-EU-Land überhaupt anwendbar ist (mit guten Gründen dagegen s. die Nw.

S. 35/ 36 der Berufungsbegründung).

60 c. In Abgrenzung zu einem Betriebsübergang liegt eine Betriebs(teils)-Stilllegung

vor, wenn die Identität der wirtschaftlichen Einheit dadurch aufgehoben wird, dass

der Betrieb(steil) nicht unerheblich räumlich verlegt sowie die alte

Betriebsgemeinschaft tatsächlich aufgelöst wird und der Aufbau einer

wesentlichen neuen Betriebsgemeinschaft erfolgt (vgl. BAG, Urteil vom 12.2.1987

- 2 AZR 247/86, NZA 1988, 170, 171. Ein Zwangseintritt des Erwerbers gemäß §

613 a BGB in alle bestehenden Arbeitsverhältnisse ist nach Sinn und Zweck der

Norm daher nur dann gewollt, wenn dieser einen funktionsfähigen

Organisationszusammenhang als solchen übernimmt und so von dem Vorteil

einer vom Vorgänger geschaffenen Betriebsorganisation profitiert

(Willemsen/Hohenstatt/Schweibert, Umstrukturierung und Übertragung von

Unternehmen, 4. Auflage, 2011, G, Rn. 99). Der „Erwerber eines Betriebs oder

Betriebsteils muss sich folglich geradezu „ins gemachte Bett" legen (BAG, Urteil

vom 6.4.2006 - 8 AZR 249/04, NZA 2006, 1039, 1042). Ohne die Nutzung der vom

Vorgänger konkret geschaffenen Arbeitsorganisation kann es daher letztlich

keinen Betriebsübergang geben (ständige Rspr., vgl. BAG, Urteil vom 6.4.2006 - 8

AZR 249/04, NZA 2006, S. 1039, 1040; BAG, Urteil vom 18.2.1999 - 8 AZR

485/97, NZA 1999, S. 648, 649; BAG, Urteil vom 18.3.1999 - 8 AZR 196/98, NZA

1999, S. 869, 870; Willemsen/Hohenstatt/Schweibert, Umstrukturierung und

Übertragung von Unternehmen, 4. Auflage, 2011, G, Rn. 99).

61 Eine wirtschaftliche Einheit wahrt demnach insbesondere dann nicht ihre Identität,

wenn die Tätigkeiten aufgrund eines erheblich veränderten Konzepts und einer

andersartigen Arbeits- oder Organisationsstruktur als wesentlich geändert

angesehen werden müssen (BAG, Urteil vom 4.5.2006 - 8 AZR 299/05, NZA

2006, 1096, 1098). Bei grenzüberschreitenden Sachverhalten ist ein

Betriebsübergang regelmäßig schon abzulehnen, weil von einer erheblichen

lokalen Veränderung und der Auflösung der alten Betriebsgemeinschaft

ausgegangen werden muss, womit eine Betriebsstilllegung und kein

Betriebsübergang mehr gegeben ist (MünchArbR/Cohnen/Tepass, 3. Auflage,

20012, § 50, Rn. 64; vgl. zur erheblichen lokalen Veränderung und der Ablehnung

eines Betriebsübergangs aus der Rechtsprechung: BAG, Urteil vom 16.5.2002 - 8

AZR 319/02, NZA 2003, 93 LAG Düsseldorf, Urteil vom 16.2.1995 - 12 Sa

1925/94, LAGE Nr. 45 zu § 613 a BGB; LAG Hamburg, Urteil vom 22.5.2003 - 8

Sa 29/03, AfP 2004, 377).

62 d. Vorliegend hat die Beklagte behauptet, lediglich einzelne Betriebsmittel auf der

Grundlage eines in der Schweiz geschlossenen Kaufvertrages nach

schweizerischem Recht erworben zu haben. Dort seien sie in die

Organisationsstruktur des von der Beklagten in B. unterhaltenen Betriebes

eingegliedert worden. Die Beklagte habe sich demnach keinerlei

Arbeitsorganisation der G. N. GmbH im Sinne des § 613 a BGB zu Eigen gemacht.

Die Berufung rügt zu Recht, dass dergleichen von dem Kläger, der insofern

darlegungs- und beweisbelastet ist, auch nicht behauptet worden sei. Vor diesem

Hintergrund fehlten der Berufungskammer belastbare Anhaltspunkte für das

Vorliegen eines Betriebsübergangs im Sinne der Übernahme und Fortführung

einer betrieblichen Einheit, wie sie die Rechtsprechung für die Auslösung der

Rechtsfolgen des § 613 a BGB voraussetzt.

63 Soweit sich der Kläger auf die Tatbestandsfeststellungen des Urteils des

Bundesarbeitsgerichts (BAG 26.05.2011, aaO, juris Rn. 8) bezieht, fehlen sowohl

Vortrag als auch Beweisangebote dafür, dass sich die Beklagte nach der

Eingliederung der Produktionsmittel die ursprüngliche Arbeitsorganisation zu

Eigen machte und fortführte. Das Gericht hat versucht, durch vorsorgliche Ladung

der vom Kläger „diffus“ behaupteten Tatsachengrundlagen zum

Teilbetriebsübergang den Sachverhalt in seinem Sinne weiter aufzuklären.

Insbesondere seine Behauptung, dass der Zeuge G.P. die Produktion in B./S.

nahtlos sichergestellt habe, hätte ja für eine Aufrechterhaltung der ursprünglichen

Arbeitsorganisation sprechen können. Nun ergab jedoch just die Ladung der vom

Kläger benannten ehemaligen Arbeitskollegen und Zeugen gerade nicht deren

Weiterarbeit und Eingliederung in B./S. Die Zeugen konnten sämtlich über die

Beklagte deshalb nicht geladen werden, weil sie nie für sie arbeiteten.

64 e. Vor diesem Hintergrund gelingt es der Berufungserwiderung nicht, den

Ausführungen der Beklagten wirksam entgegen zu treten: Soweit sich der Kläger

auf die Möglichkeit der Dienstleistung im Home Office beruft, verkennt er, dass er

schon nach seinem eigenen Vortrag seinen gewöhnlichen Arbeitsort im Sinne von

Art. 19 Nr. 2a LugÜ nicht an seinem Wohnort haben konnte. Verlangt wird, dass

der Arbeitnehmer wenigstens 60% seiner Arbeit an diesem Ort verrichtet (siehe die

Nachweise bei MüKoZPO/Gottwald, 4. Auflage 2013, EuGVO Art. 19 Rn. 2 Fn. 5).

Der Kläger verkennt auch, dass die rechtskräftige Abweisung des

Feststellungsantrages zum Fortbestehen des Arbeitsverhältnisses mit der G. N.

GmbH nicht automatisch bedeutet, dass das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte

übergegangen sein muss. Denn selbst wenn man unterstellt, dass die dem Urteil

des Bundesarbeitsgerichts zugrunde liegende Absicht der Teilbetriebsübertragung

auch wie geplant durchgeführt wurde, sind die deutschen Gerichte für

Arbeitssachen nicht automatisch für Klagen gegen den ausländischen Erwerber

zuständig. Eine Verurteilung des Schweizer Unternehmens auf Beschäftigung der

in Deutschland zuvor beschäftigten Arbeitnehmer könnte selbst in diesem Fall nur

dann erfolgen, wenn das Schweizerische Recht dies vorsehen würde. Mit der

Änderung des Arbeitsplatzes (Verlagerung in die Schweiz durch

Betriebsübergang) ist das deutsche Recht abgelöst worden durch das Recht, das

am neuen Arbeitsplatz gilt (nach Leuchten, ZESAR 2012, 411, 414).

65 4. Es ist dem auch insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Kläger nicht

gelungen, die Voraussetzungen für eine Zuständigkeit der deutschen

Arbeitsgerichte dadurch darzulegen, dass der Übergang des mit der G. N. GmbH

bestehenden Arbeitsverhältnisses auf die Beklagte nach Vorschriften des

schweizerischen Rechts erfolgt wäre.

66 Nach der Verfügung des Arbeitsgerichts vom 01.02.2012 sollte der Kläger unter

Berücksichtigung der rechtlichen Ausführungen des genannten Urteils des

Bundesarbeitsgerichts vom 26.05.2011 seinen Anspruch nach Schweizerischem

Recht begründen. Das hat der Kläger nicht einmal versucht. Insofern dürfte er die

Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts missverstanden haben. Das

Bundesarbeitsgericht hat hervorgehoben, dass zwischen dem Betriebsübergang

als solchem und der möglichen Verlagerung des Betriebes strikt zu unterscheiden

ist. Dennoch spielt der Ortswechsel eine Rolle für die Frage der Wahrung der

Identität des übernommenen Betriebsteils. Das Bundesarbeitsgericht stellte dazu

aufgrund ausführlicher Ermittlung des Sachverhalts fest, dass die Kriterien für den

Betriebsübergang, die der EuGH entwickelt habe, sämtlich erfüllt seien. Für die

Frage, ob ein Betriebsübergang nach § 613 a BGB vorliegt, kam es jedoch

zusätzlich - was der Kläger möglicherweise verkennt - auf das Arbeitsvertragsstatut

an. Dieses ist in Deutschland unabhängig von der Rechtswahl in aller Regel

Deutsches Recht, was für den Ausgangsrechtsstreit und das Verhältnis von der G.

N. GmbH zum Kläger offensichtlich war. Mit dem Wechsel des Arbeitsortes in das

Ausland ist nach der Entscheidung ein Wechsel des Arbeitsvertragsstatutes

verbunden. Im neuen Betrieb gilt unabhängig von einer etwaigen

Rechtswahlklausel oder Gerichtsstandsvereinbarung in jedem Fall Schweizer

Recht (auch nach den Art. 8 und 9 der Rom-I-VO, siehe Leuchten, aaO). Hiernach

hätte der Kläger zur Begründung der internationalen Zuständigkeit der Deutschen

Gerichte für Arbeitssachen unter Heranziehung von Schweizer Recht begründen

müssen, dass er nach der Produktionsverlagerung in einem Arbeitsverhältnis mit

der Beklagten steht. Nur dann wären die Voraussetzungen des Art. 19 Nr. 2 a

LugÜ erfüllt. Da dies nicht der Fall ist, war die Klage durch Prozessurteil

abzuweisen.

III.

67 Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger nach § 91 Abs. 1 ZPO zu tragen.

IV.

68 Die Revision war für den Kläger nach § 72 Abs. 2 Ziff. 1 ArbGG zuzulassen.