Urteil des LAG Baden-Württemberg vom 21.10.2013

vergütung, aeuv, arbeitsgericht, grundsatz der prozessökonomie

LArbG Baden-Württemberg Urteil vom 21.10.2013, 1 Sa 7/13

Entgeltgleichheit - Diskriminierung wegen des Geschlechts

Leitsätze

Einzelfallentscheidung zur Anwendung des Grundsatzes der Entgeltgleichheit: Eine

geschlechtsbedingte Diskriminierung wurde im konkreten Fall verneint, weil die

Klägerin keine hinreichenden Indizien dafür vorgetragen hat, dass die höhere

Eingruppierung eines vergleichbaren männlichen Arbeitnehmers durch das

Geschlecht motiviert war. Die höhere Eingruppierung beruhte auf einem

Eingruppierungsprozess, den den der männliche Arbeitnehmer gegen den

Arbeitgeber geführt hatte.

Tenor

1. Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom

27.02.2013 - 22 Ca 6784/12 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung zu tragen.

3. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten darüber, ob die Klägerin aufgrund des

Entgeltgleichheitsgebots einen Anspruch darauf hat, in gleicher Höhe wie der

Arbeitnehmer M.H. vergütet zu werden.

2 Die am … 1956 geborene Klägerin trat bei dem beklagten Land an der U.S. in ein

Arbeitsverhältnis als Werkstattleiterin ein. Die Klägerin besitzt eine Ausbildung als

Handwerksmeisterin. Sie wurde von der U.S. mit Arbeitsvertrag vom 28.03.1994 für

Tätigkeiten der Vergütungsgruppe Vc BAT (Fallgruppe 2) eingestellt. Mit Wirkung

zum 01.04.1998 wurde sie im Wege des Bewährungsaufstiegs in die

Vergütungsgruppe Vb BAT (Fallgruppe 4) eingruppiert. Zum 01.11.2006 erfolgte

die Überleitung in die Entgeltgruppe 9 TV-L, Stufe 4.

3 Der am … 1950 geborene Arbeitnehmer M.H. wurde zum 01.07.1980 bei der U.S.

als Werkstattleiter beim Institut für Zeichnen und Modellieren als Funktionsmeister

eingestellt. Herr H. besitzt eine Ausbildung als Facharbeiter. Gemäß Arbeitsvertrag

vom 04.07.1980 wurde Herr H. für Tätigkeiten der Vergütungsgruppe Vb BAT

(damalige Fallgruppe 29) eingestellt.

4 Am 22.01.1982 stellte der damalige Leiter des Instituts für Zeichnen und

Modellieren, Prof. Dr. K., einen Antrag auf Höhergruppierung von Herrn H.. Dieser

blieb erfolglos. Allerdings wurde Herrn H. mit Schreiben vom 02.07.1985 eine

Bewährungszulage zugebilligt. Mit Schreiben vom 20.10.1991 bat Herr H. erneut

um eine Höhergruppierung, nunmehr in die Vergütungsgruppe IVb BAT. Diesen

Antrag lehnte die U.S. mit Schreiben vom 06.12.1991 ab.

5 Mit Schreiben vom 02.05.2004 stellte Herr H. einen dritten Antrag auf

Neubewertung der ihm übertragenen Tätigkeiten. Mit Schreiben vom 03.06.2004

lehnte die U. diesen Antrag ab. Mit Anwaltsschreiben vom 27.12.2004 machte Herr

H. einen Anspruch auf Vergütung nach der Vergütungsgruppe IIa BAT seit

01.07.2004 geltend. Hierauf gab die U. keine abschließende Stellungnahme ab.

6 Mit seiner am 25.05.2005 eingegangenen Klage machte Herr H. eine Vergütung

nach der Vergütungsgruppe IIa BAT seit dem 01.07.2004 geltend. Er trug zur

Begründung seiner Klage vor, schon seit dem Jahr 1991 habe er zu 75 % seiner

regelmäßigen Arbeitszeit selbständige, ingenieurmäßige und künstlerische

Tätigkeiten erbracht. Seit dem Jahr 1982 seien ihm Lehraufträge für verschiedene

Lehrveranstaltungen erteilt worden. Außerdem seien ihm seit dem Jahr 1984

Prüfberechtigungen für das Fach „Freies Gestalten III“ erteilt worden. Zahlreiche

Seminare, die er gehalten habe oder an denen er beteiligt gewesen sei, hätten in

Ausstellungen gemündet. Neben Prof. K. sei er Autor des Werks „Architektur -

Modelle“. Er habe Studenten auch außerhalb der Lehrveranstaltungen betreut und

weitere Lehrtätigkeiten im Ausland ausgeübt. Es stehe ihm daher Vergütung nach

der Vergütungsgruppe IIa, Fallgruppe 8b BAT zu.

7 In der Güteverhandlung vom 20.06.2005 teilte die Vorsitzende den Parteien mit,

dass nach ihrer vorläufigen Einschätzung der Rechtslage viel dafür spreche, dass

Herr H. bereits seit geraumer Zeit Tätigkeiten ausübe, die der Vergütungsgruppe

IVa Fallgruppe 10a BAT zuzuordnen seien. Der Bewährungsaufstieg in die

Vergütungsgruppe III Fallgruppe 2b BAT sei bereits vollzogen. Maßgeblicher

Zeitpunkt sei aufgrund der Geltendmachung vom 27.12.2004 der 01.07.2004. Die

Vorsitzende gab den Parteien Gelegenheit, sich bis zum 04.07.2005 zur

Fortführung des Rechtsstreits zu äußern.

8 Mit Schreiben vom 04.07.2005 teilte die U. dem Arbeitsgericht mit, sie sei bereit,

Herrn H. nach der Vergütungsgruppe IVa/III BAT einzugruppieren. Sie gehe davon

aus, dass Herr H. die Bewährungszeit von 6 Jahren in der Vergütungsgruppe IVa

erfüllt habe. Daher könne Herr H. ab 01.07.2004 rückwirkend in die

Vergütungsgruppe III höhergruppiert werden. Der Kläger teilte mit Schreiben vom

04.07.2005 mit, dass er mit dem Vorschlag des Gerichts einverstanden sei. Hierauf

stellte das Arbeitsgericht gemäß § 278 Abs. 6 ZPO das Zustandekommen des

folgenden Vergleichs fest:

1. Der Kläger ist nach BAT IVa/III einzugruppieren.

2. Es ist davon auszugehen, dass er bereits die Bewährungszeit von 6 Jahren in

BAT IVa erfüllt hat.

3. Der Kläger hat bereits im Juli 2004 seinen Anspruch auf Höhergruppierung

geltend gemacht. Deshalb wird er bereits ab 01.07.2004 rückwirkend nach BAT III

höhergruppiert.

10 Zum 01.11.2006 wurde Herr H. laut dem Schriftsatz des beklagten Landes vom

27.11.2012 in die Entgeltgruppe 12 übergeleitet. Im Kammertermin vor dem

Arbeitsgericht vom 27.02.2013 übergab die Beklagtenvertreterin allerdings eine

Mitteilung der Personalsachbearbeiterin, wonach sich Herr H. in der Entgeltgruppe

11, Stufe 5+ TV-L befinde.

11 Anfang des Jahres 2009 wurden die ursprünglich den einzelnen Instituten

zugeordneten Werkstätten zu einer zentralen Fakultätswerkstatt

zusammengefasst, nämlich zur Zentralwerkstatt für Architektur an der Fakultät I.

Diese unterteilt sich in die Werkstatt für analogen Modellbau und die Werkstatt für

Digitalmodellbau. Seit 01.01.2009 ist die Klägerin Werkstattleiterin in der Werkstatt

für analogen Modellbau. Herr H. steht seit demselben Zeitpunkt der Werkstatt für

digitalen Modellbau als Werkstattleiter vor.

12 Mit Schreiben vom 21.01.2009 teilte die Klägerin der Personalabteilung der U. mit,

dass sie sich gegenüber ihrem männlichen Kollegen, Herrn H., der die gleiche

Tätigkeit ausübe, aber erheblich besser bezahlt werde, benachteiligt fühle.

Sachliche Unterschiede für die unterschiedliche Eingruppierung seien nicht

ersichtlich. Hierauf forderte das Personaldezernat bei der Zentralwerkstatt aktuelle

Tätigkeitsbeschreibungen der Klägerin und Herrn H. an. Aus diesen

Tätigkeitsbeschreibungen ergab sich, dass die Klägerin und Herr H. im

Wesentlichen die gleichen Tätigkeiten ausüben. Mit Schreiben vom 27.06.2012

teilte das Personaldezernat der Klägerin mit, dass die unterschiedliche Vergütung

der Klägerin und Herrn H. nicht wegen des Geschlechts erfolge. Ein Vergleich der

vorgelegten Tätigkeitsbeschreibungen ergebe (zwar), dass die Klägerin und Herr

H. im Grunde die gleichen Tätigkeiten ausübten. Die höhere Eingruppierung von

Herrn H. resultiere (aber) aus seinen früheren, auch künstlerischen Aufgaben mit

überwiegend ingenieurmäßigem Zustand in Forschung und Lehre. Bei seinen

Tätigkeiten hätten sich jedoch durch die Umstrukturierung der Werkstätten seit

Anfang 2009 Verschiebungen ergeben, so dass sich die Tätigkeiten der Klägerin

derjenigen von Herrn H. nahezu angeglichen hätten.

13 Herr H. trat am 16.09.2012 in die Freistellungsphase der Altersteilzeit ein. Für ihn

wurde Herr A.K. seit 01.12.2012 zu 100 % weiterbeschäftigt. Herr K. war bereits am

20.05.2011 mit einer regelmäßigen Arbeitszeit von 50 % eingestellt worden, und

zwar als Vertretung für die Klägerin, die als Beauftragte für Chancengleichheit zu

50 % freigestellt ist. Die Einstellung von Herrn K. erfolgte für Tätigkeiten der

Entgeltgruppe 8. Seit dem 01.12.2012 ist Herr K. in die Entgeltgruppe 9

eingruppiert.

14 Mit ihrer am 20.09.2012 eingegangenen Klage begehrt die Klägerin, ihr seit dem

01.01.2009 (ursprünglich angegeben: 01.09.2009) eine Vergütung nach der

Entgeltgruppe 11 (später 12) Stufe 5 TV-L zu gewähren, und zwar solange, wie ein

männlicher Werkstattleiter eine entsprechende Vergütung erhält. Außerdem hat die

Klägerin die Zahlung einer angemessenen Entschädigung begehrt. Sie hat

vorgetragen, sie erhalte aktuell eine um monatlich EUR 1.008,02 geringere

Vergütung als Herr H.. Damit sei offensichtlich der Tatbestand der

Entgeltdiskriminierung aufgrund des Geschlechts erfüllt. Nach § 3 Abs. 1 AGG sei

eine unmittelbare Benachteiligung von Frauen beim Arbeitsentgelt unzulässig.

Dahinter stehe das europarechtliche Gebot des gleichen Entgelts für Männer und

Frauen bei gleicher oder gleichwertiger Tätigkeit nach Art. 157 AEUV. Diese

Vorschrift sei unmittelbar geltendes Recht in den Mitgliedstaaten.

Die Klägerin hat beantragt:

1. Es wird festgestellt, dass die Beklagte seit dem 01.09.2009 verpflichtet war

und weiterhin verpflichtet ist, die Klägerin nach der Entgeltgruppe 12, Stufe 5

des Tarifvertrags für den Öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) zu vergüten,

so lange, wie der Arbeitnehmer Herr H. entsprechend vergütet wird.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine Entschädigung zu zahlen,

deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die mindestens

jedoch EUR 4.501,88 betragen sollte.

Hilfsweise:

3. Das beklagte Land wird verurteilt, an die Klägerin EUR 25.263,42 zzgl.

Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem.

§ 247 BGB aus EUR 1.385,97 seit dem 01.08.2011, aus weiteren EUR 1.385,97

seit dem 01.09.2011, aus weiteren EUR 1.385,97 seit dem 01.10.2011, aus

weiteren EUR 1.385,97 seit dem 01.11.2011, aus weiteren EUR 1.385,97 seit

dem 01.12.2011, aus weiteren EUR 1.385,97 seit dem 01.01.2012, aus

weiteren EUR 1.412,30 seit dem 01.02.2012, aus weiteren EUR 1.412,30 seit

dem 01.03.2012, aus weiteren EUR 1.412,30 seit dem 01.04.2012, aus

weiteren EUR 1.412,30 seit dem 01.05.2012, aus weiteren EUR 1.412,30 seit

dem 01.06.2012, aus weiteren EUR 1.412,30 seit dem 01.07.2012, aus

weiteren EUR 1.412,30 seit dem 01.08.2012, aus weiteren EUR 1.412,30 seit

dem 01.09.2012, aus weiteren EUR 1.412,30 seit dem 01.10.2012, aus

weiteren EUR 1.412,30 seit dem 01.11.2012, aus weiteren EUR 1.412,30 seit

dem 01.12.2012 und aus weiteren EUR 1.412,30 seit dem 01.01.2013 zu

zahlen.

4. Das beklagte Land wird verurteilt, an die Klägerin ab dem Monat Januar

2013 die Vergütung nach EG 12 Stufe 5 des Tarifvertrags für den

Öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) zu zahlen, so lange, wie der

Arbeitnehmer Herr H. entsprechend vergütet wird.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

23 Es hat vorgetragen, eine Entgeltdiskriminierung wegen des Geschlechts liege nicht

vor. Herrn H. seien im Laufe der Zeit zunehmend selbständige, ingenieurmäßige

und künstlerische Tätigkeiten übertragen worden. Aufgrund dessen sei er durch

Beschluss des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 13.07.2005 in die Vergütungsgruppe

III höhergruppiert worden. Nach der Bildung der Zentralwerkstatt Anfang des

Jahres 2009 sei von der Rückgruppierung des Herrn H. abgesehen worden. Zum

einen seien Herrn H. auch nach der Gründung der Zentralwerkstatt zusätzliche

höherwertige Sonderaufgaben von der Fakultät übertragen worden. In die

Tätigkeitsbeschreibung seien diese Aufgaben bewusst nicht aufgenommen

worden. Die Tätigkeitsbeschreibung sei eher „stellenbezogen“ als

„personenbezogen“ abgefasst worden, weil die Sonderaufgaben von Herrn H.

nicht als ureigene Aufgabe eines Werkstattleiters anzusehen seien. Zum anderen

wäre eine Rückgruppierung von Herrn H. gegen dessen Willen nur im Wege einer

Änderungskündigung rechtlich möglich gewesen. Im Hinblick auf das

bevorstehende Ausscheiden von Herrn H. sei eine Änderungskündigung

unverhältnismäßig. Im Ergebnis sei die unterschiedliche Eingruppierung der

Klägerin und Herrn H. nicht durch das Geschlecht bedingt. Ein etwaiger Anspruch

sei außerdem gemäß § 15 Abs. 4 AGG und § 37 TV-L verfallen.

24 Die Klägerin hat erwidert, das beklagte Land räume ein, dass ihre Aufgaben und

diejenigen von Herrn H. als gleich anzusehen seien. Damit sei die Klage

offensichtlich begründet. Es bestehe eine nicht widerlegbare Vermutung für einen

Verstoß gegen Art. 157 AEUV. Rechtfertigungsgründe lägen nicht vor. Sie

bestreite, dass Herrn H. höherwertige Sonderaufgaben übertragen seien. Ihre

Ansprüche seien nicht verfallen. Hilfsweise mache sie ihre Ansprüche seit dem

01.07.2011 geltend.

25 Mit Urteil vom 27.02.2013 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur

Begründung hat das Arbeitsgericht ausgeführt, die Klägerin werde tarifrechtlich

zutreffend vergütet. Sie habe keinen Anspruch auf eine höhere Vergütung wegen

geschlechtsbedingter Ungleichbehandlung. Hierbei könne zugunsten der Klägerin

unterstellt werden, dass ihre Tätigkeiten und diejenigen von Herrn H. tatsächlich

gleichwertig seien. Denn entgegen der Ansicht der Klägerin könne nicht auf die

Kausalität zwischen angeblicher Benachteiligung und dem jeweiligen verpönten

Merkmal verzichtet werden. Art. 157 AEUV verbiete nur die geschlechtsbedingte

unterschiedliche Entlohnung. Die Klägerin habe keinen Umstand angeführt,

weshalb Herr H. gerade wegen seines Geschlechts höher als die Klägerin bezahlt

werde. Jedenfalls habe das beklagte Land die Vermutung einer

geschlechtsbedingten Ungleichbehandlung widerlegt. Denn die

Ungleichbehandlung beruhe auf einem gerichtlichen Vergleich, der zu einem

Zeitpunkt abgeschlossen worden sei, für den die Klägerin nicht einmal einen

Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot behaupte. Das beklagte Land sei auch

nicht verpflichtet gewesen, Herrn H. rückzugruppieren. Herr H. habe aufgrund des

arbeitsgerichtlichen Vergleichs einen Anspruch darauf, mit einer Tätigkeit

beschäftigt zu werden, die der Entgeltgruppe 11 entspreche.

26 Gegen das ihr am 14.03.2013 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 12.04.2013

Berufung eingelegt und diese am 13.05.2013 begründet. Sie trägt vor, das Urteil

des Arbeitsgerichts Stuttgart beruhe auf Rechtsfehlern. Das Arbeitsgericht habe

den Vergleich vom 13.07.2005 als Rechtfertigung für die höhere Vergütung von

Herrn H. herangezogen. Maßgeblich sei jedoch, dass sich der Vergleich auf die

früher ausgeübte Tätigkeit des Herrn H. bezogen habe. Dies rechtfertige es jedoch

nicht, Herrn H. seit der Übernahme der gleichen Tätigkeit ein höheres Entgelt zu

zahlen, als der Klägerin. Wenn das beklagte Land keine Änderungskündigung

gegenüber Herrn H. ausspreche, sei dies im Rahmen der Vertragsfreiheit

zweifellos zulässig. Die Vertragsfreiheit dürfe aber nicht dazu führen, den

Grundsatz der Lohngleichheit zu umgehen. Das Arbeitsgericht habe die

Anspruchsvoraussetzungen nach Art. 157 AEUV verkannt. Hiernach komme es

auf eine Benachteiligungsabsicht nicht an. Da nunmehr feststehe, dass Herr H.

eine Vergütung nach der Entgeltgruppe 11 erhalte, passe sie die Anträge zu 2, 4

und 5 an. Die Ansprüche seien nicht verfallen.

Die Klägerin beantragt:

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Stuttgart vom 27.02.2013, GeschZ. 22 Ca

6784/12, wird abgeändert.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte seit dem 01. Januar 2009

verpflichtet war und weiterhin verpflichtet ist, der Klägerin das gleiche

Gesamtbrutto pro Arbeitsstunde zu zahlen, das sie dem Arbeitnehmer M.H.

gezahlt hat und weiterhin zahlt.

3. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin eine Entschädigung zu zahlen,

deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, die mindestens

jedoch EUR 4.501,88 betragen sollte.

Hilfsantrag Ziff. 4:

Das beklagte Land wird verurteilt, an die Klägerin EUR 22.704,26 zzgl.

Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gem.

§ 247 BGB aus EUR 1.296,03 seit dem 01.08.2011, aus weiteren EUR 1.296,03

seit dem 01.09.2011, aus weiteren EUR 1.296,03 seit dem 01.10.2011, aus

weiteren EUR 1.296,03 seit dem 01.11.2011, aus weiteren EUR 1.296,03 seit

dem 01.12.2011, aus weiteren EUR 1.296,03 seit dem 01.01.2012, aus

weiteren EUR 1.320,20 seit dem 01.02.2012, aus weiteren EUR 1.320,20 seit

dem 01.03.2012, aus weiteren EUR 1.320,20 seit dem 01.04.2012, aus

weiteren EUR 1.219,72 seit dem 01.05.2012, aus weiteren EUR 1.219,72 seit

dem 01.06.2012, aus weiteren EUR 1.219,72 seit dem 01.07.2012, aus

weiteren EUR 1.219,72 seit dem 01.08.2012, aus weiteren EUR 1.219,72 seit

dem 01.09.2012, aus weiteren EUR 1.219,72 seit dem 01.10.2012, aus

weiteren EUR 1.219,72 seit dem 01.11.2012, aus weiteren EUR 1.219,72 seit

dem 01.12.2012 und aus weiteren EUR 1.219,72 seit dem 01.01.2013 zu

zahlen.

Hilfsantrag Ziff. 5:

Das beklagte Land wird verurteilt, an die Klägerin ab dem Monat Januar 2013

die Vergütung zu zahlen, die es ab diesem Zeitpunkt dem Arbeitnehmer

Herrn H. zahlt, hochgerechnet auf die von der Klägerin geleistete

Vollzeitarbeit mindestens EUR 4.422,88 monatlich.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

37 Es trägt vor, die höhere Eingruppierung von Herrn H. beruhe darauf, dass er

bereits vor dem 01.01.2009 höherwertige Tätigkeiten ausgeübt habe und im Wege

des gerichtlichen Vergleichs deshalb eine andere Eingruppierung vereinbart

worden sei. Auch bis zuletzt habe Herr H. höher zu qualifizierende

Zusatztätigkeiten ausgeübt. So habe Herr H. an verschiedenen Ausstellungen und

Lehrveranstaltungen mitgewirkt. Die Organisationsänderung zum 01.01.2009 habe

sich auf die Tätigkeit und Eingruppierung des Herrn H. in keiner Weise ausgewirkt.

Zutreffend habe das Arbeitsgericht darauf abgestellt, dass die Klägerin zur

Vermutung einer geschlechtsbedingten Benachteiligung nicht ausreichend

vorgetragen habe. Allein die Tatsache, dass die Klägerin einem anderen

Geschlecht als Herr H. angehöre, sei kein ausreichendes Indiz. Das Arbeitsgericht

habe zutreffend festgestellt, dass keine Rückgruppierungsverpflichtung des

beklagten Landes vorgelegen habe. Im Übrigen seien die Ansprüche der Klägerin

verfallen.

38 Mit Verfügung vom 20.06.2013 hat der Vorsitzende die Prozessakte des

damaligen Rechtsstreits von Herrn H. gegen das Land Baden-Württemberg

(Arbeitsgericht Stuttgart, 23 Ca 5172/05) zu Informationszwecken beigezogen. Auf

Antrag der Klägerin hat er die Prozessakte an deren Prozessbevollmächtigte mit

Schreiben vom 25.07.2013 ausgefolgt.

39 Die Klägerin trägt vor, die beigezogene Akte bestätige, dass auch vor dem

01.01.2009 eine höhere Eingruppierung des Herrn H. nicht gerechtfertigt gewesen

sei. Soweit das beklagte Land erneut vortrage, dass Herr H. auch nach der

Umorganisation zum 01.01.2009 zusätzlich höherwertige Sonderaufgaben

ausgeübt habe, treffe dies nicht zu. Auch sie habe an verschiedenen

Ausstellungen und Lehrveranstaltungen mitgewirkt.

40 Das beklagte Land trägt vor, der Vorsitzende habe die Prozessakte 23 Ca 5172/05

der Klägerin unter Verstoß gegen die Rechte des Herrn H. und des beklagten

Landes übersandt. Hieraus erfolge ein prozessuales Verwertungsverbot. Im

Übrigen habe die Klägerin keine höherwertigen Zusatzaufgaben ausgeübt.

41 Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird gemäß § 64 Abs. 6

ArbGG, § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze

nebst Anlagen sowie auf die Protokolle über die mündlichen Verhandlungen

verwiesen.

Entscheidungsgründe

42 Die Berufung ist gemäß § 64 Abs. 2 Buchst. b ArbGG statthaft. Sie ist auch gemäß

§ 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 519, 520 ZPO in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt

und begründet worden. Nach der mit Schriftsatz vom 25.09.2013 erfolgten

Antragsänderung verfolgt die Klägerin nur noch die Differenzvergütung zwischen

der Entgeltgruppe 9 und der Entgeltgruppe 11 seit dem 01.01.2009, hilfsweise seit

dem 01.07.2011 sowie eine Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG.

II.

43 Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend

entschieden, dass der Klägerin keine Ansprüche unter dem Gesichtspunkt der

Entgeltdiskriminierung wegen des Geschlechts zustehen.

44 1. Die Klage ist zulässig.

45 a) Mit dem Berufungsantrag Ziff. 2 begehrt die Klägerin in der Sache im Wege

einer Feststellungsklage, vergütungsmäßig so gestellt zu werden, wie Herr H. seit

dem 01.01.2009 gestellt ist und bis zu seinem Ausscheiden aus dem

Arbeitsverhältnis gestellt sein wird. Da sich Herr H. seit geraumer Zeit in

Altersteilzeit befindet, zielt die Klage ersichtlich darauf ab, eine Vergütung in

gleicher Höhe wie Herr H. „in Vollzeit“ zu erhalten. Für diese Feststellungsklage

besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse. Auch

unter dem Gesichtspunkt des grundsätzlichen Vorrangs der Leistungsklage

bestehen gegen den gestellten Feststellungsantrag keine Bedenken. Es dient

dem Grundsatz der Prozessökonomie, wenn im Rahmen des

Feststellungsantrags die zwischen den Parteien streitige Frage der

Entgeltgleichheit geklärt und das Verfahren zugleich von Berechnungsfragen

entlastet wird. Der vom Bundesarbeitsgericht entwickelte Grundsatz, wonach im

öffentlichen Dienst Eingruppierungsfeststellungsklagen allgemein üblich und

verfahrensrechtlich zulässig sind, kann entsprechend herangezogen werden.

46 b) Der auf Zahlung einer Entschädigung gerichtete Berufungsantrag Ziff. 3 ist

ebenfalls zulässig. Die Klägerin durfte die Höhe der von ihr begehrten

Entschädigung in das Ermessen des Gerichts stellen (vgl. nur BAG 15.03.2012 - 8

AZR 37/11 - AP AGG § 15 Nr. 11 Rn 19).

47 c) Der Berufungsantrag Ziff. 4 ist ebenfalls zulässig. Mit diesem Hilfsantrag begehrt

die Klägerin die nach Zahlung der Vergütungsdifferenz zwischen den

Entgeltgruppen 9 und 11, beginnend seit dem 01.07.2011 und endend am

31.12.2012.

48 d) Der Berufungsantrag Ziff. 5 ist bei der gebotenen Auslegung ebenfalls zulässig.

Mit diesem Antrag begehrt die Klägerin, ihr auch künftig eine Vergütung zu zahlen,

die der Vergütung von Herrn H., hochgerechnet auf eine Vollzeittätigkeit,

entspricht. Gegen diesen Klageantrag könnte eingewandt werden, dass - auch

wenn § 259 ZPO grundsätzlich die Verurteilung zu zukünftigen Leistungen

zulässt, die von einer im Urteil anzugebenden Gegenleistung abhängig sind - die

Klägerin die Bedingungen, unter denen die Vergütungszahlung steht, im Antrag

nicht angegeben hat. So entfällt etwa ein Vergütungsanspruch, wenn das

Arbeitsverhältnis beendet wird, die geschuldete Arbeitsleistung ausbleibt oder die

Vergütung nicht fortzuzahlen ist, wie z.B. bei längerer Krankheit, unbezahltem

Urlaub, unentschuldigten Fehlzeiten etc. In diesen Fällen muss der Arbeitnehmer

die Voraussetzung, unter denen im Normalfall der Anspruch jeweils nach Ablauf

des Zeitabschnitts entsteht, im Antrag benennen und ihren Eintritt vor der

Vollstreckung für jeden Einzelfall nachweisen (BAG 09.08.2008 - 4 AZR 104/07 -

AP TVG § 1 Nr. 43). Da jedoch im Streitfall das Klageziel der Klägerin ersichtlich

darin besteht, den Grundsatz der Entgeltgleichheit durchzusetzen, kann ihr Antrag

unschwer dahingehend ausgelegt werden, dass sämtliche Bedingungen, unter

denen das Urteil vollstreckbar sein soll, Teil des Antrags sind und in den Tenor

einer stattgebenden Entscheidung hätten aufgenommen werden können.

49 2. Die Klage ist mit dem Berufungsantrag Ziff. 2 unbegründet. Der Anspruch der

Klägerin folgt nicht aus dem von ihr herangezogenen Art. 157 des Vertrags über

die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV).

50 a) Nach Art. 157 Abs. 1 AEUV stellt jeder Mitgliedsstaat die Anwendung des

Grundsatzes des gleichen Entgelts für Männer und Frauen bei gleicher oder

gleichwertiger Arbeit sicher. Art. 157 Abs. 2 Satz 2 Buchst. b AEUV konkretisiert

diesen Grundsatz bei einer nach Zeit bezahlten Arbeit dahingehend, dass

Gleichheit des Arbeitsentgelts ohne Diskriminierung aufgrund des Geschlechts

bedeutet, dass das Entgelt bei gleichem Arbeitsplatz gleich sein muss.

51 b) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sowie des Europäischen

Gerichtshofs kann sich die Klägerin auf Art. 157 AEUV als unmittelbar

anwendbares Recht berufen (BAG 09.10.2012 - 3 AZR 477/10 - NZA-RR 2013,

150; BAG 07.07.1993 - 5 AZR 609/92; BAG 02.12.1992 - 4 AZR 152/92 - AP BAT

§ 23a Nr. 28; BAG 23.09.1992 - 4 AZR 30/92 - AP BGB § 612 Diskriminierung Nr.

1; EUGH 08.04.1976 - C-43/75 - NJW 1976, 2068 ; EUGH 17.05.1990

- C-262/88 - NZA 1990, 775 ). Der Arbeitnehmer kann sich somit vor den

nationalen Gerichten unmittelbar auf Art. 157 AEUV berufen. Die Vorschrift schützt

sowohl vor unmittelbarer als auch vor mittelbarer Diskriminierung (ErfK-Schlachter,

13. Aufl., Art. 157 AEUV Rn 14; Schaub-Link, Arbeitsrechtshandbuch, 14. Aufl., §

165 Rn 7).

52 c) Der Grundsatz der Entgeltgleichheit wird in der Richtlinie 2006/54/EG des

Europäischen Parlaments und des Rates vom 05.07.2006 zur Verwirklichung des

Grundsatzes der Chancengleichheit und Gleichbehandlung von Männern und

Frauen in Arbeits- und Beschäftigungsfragen konkretisiert. Art. 2 der Richtlinie

bestimmt die maßgeblichen Begriffe der Richtlinie in gleicher Weise wie § 3 AGG.

So bezeichnet etwa der Ausdruck „unmittelbare Diskriminierung“ im Sinne der

Richtlinie eine Situation, in der eine Person aufgrund ihres Geschlechts eine

weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer

vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Das

Diskriminierungsverbot des Art. 157 AEUV konkretisiert Art. 4 der Richtlinie

dahingehend, dass bei gleicher Arbeit oder bei einer Arbeit die als gleichwertig

anerkannt wird, eine mittelbare und unmittelbare Diskriminierung aufgrund des

Geschlechts in Bezug auf sämtliche Entgeltbestandteile und -bedingungen

beseitigt wird.

53 Aufgrund des dargestellten Zusammenhangs der unionsrechtlichen

Bestimmungen wird in Rechtsprechung und Literatur durchweg der Schluss

gezogen, Art. 157 AEUV bezwecke nicht, den Grundsatz „gleicher Lohn für

gleiche Arbeit“ im Arbeitsverhältnis generell vorzuschreiben. Die Vorschrift verbiete

„nur“ die geschlechtsbedingte unterschiedliche Entlohnung. Beschäftigungs- und

Arbeitsbedingungen verstoßen daher nur dann gegen Art. 157 AEUV, wenn sie an

die Zugehörigkeit zu einem der beiden Geschlechter eine nachteilige Wirkung

knüpfen (Schaub-Link aaO Rn 10; ErfK-Schlachter aaO Rn 14; BAG 09.10.2012

aaO Rn 22).

54 Unter diesen Umständen können die Grundsätze, die das Bundesarbeitsgericht

zur unmittelbaren und mittelbaren Benachteiligung im Sinne von § 3 Abs. 1 und 2

AGG entwickelt hat, ohne weiteres auf den Grundsatz der Entgeltgleichheit

übertragen werden. Eine weniger günstige Behandlung wegen des Geschlechts

setzt daher voraus, dass ein Kausalzusammenhang zwischen der weniger

günstigen Behandlung und dem Geschlecht besteht. Ein solcher

Kausalzusammenhang ist bereits dann gegeben, wenn die Benachteiligung an

das Geschlecht anknüpft und dadurch motiviert ist (Bundestags-Drs. 16/1780 S.

32). Ausreichend ist ferner, dass das Geschlecht Bestandteil eines Motivbündels

war, das die Entscheidung beeinflusst hat. Dagegen setzt eine Benachteiligung

weder ein schuldhaftes Handeln noch eine Benachteiligungsabsicht voraus (BAG

25.04.2013 - 8 AZR 287/08; BAG 16.02.2012 - 8 AZR 697/10 - NZA 2012, 667;

BAG 27.01.2011 - 8 AZR 580/09 - AP AGG § 22 Nr. 3).

55 d) Die Kammer kann sich daher schon im Ausgangspunkt der von der Klägerin

vertretenen Auffassung, es bestehe eine nicht widerlegbare Vermutung für einen

Verstoß gegen Art. 157 AEUV, wenn eine Frau ein geringeres Entgelt erhalte als

ein mit der gleichen oder gleichwertigen Arbeit beschäftigter Mann (Schriftsatz vom

29.01.2013 S. 2), nicht anschließen. Gleiches gilt für die Rechtsauffassung, das

Entgeltgleichheitsgebot verbiete jede das Entgelt betreffende Ungleichbehandlung

von Männern und Frauen ohne Rücksicht darauf, woraus sich diese

Ungleichbehandlung ergebe (Schriftsatz vom 08.05.2013 S. 5 oben). Dieses

Verständnis des Entgeltgleichheitsgebots ergibt sich weder aus dem dargestellten

Normzusammenhang noch aus der von der Klägerin zitierten Rechtsprechung.

Insbesondere dem sogenannten Barber-Urteil des Europäischen Gerichtshofs

vom 17.05.1990 (dort Rn. 32) lassen sich die von der Klägerin aufgestellten

Rechtssätze nicht entnehmen. Die dortigen Rechtsausführungen des

Europäischen Gerichtshofs müssen in den Kontext der Entscheidung gestellt

werden. Im damaligen Entscheidungsfall beruhte das unterschiedliche

Renteneintrittsalter für Männer und Frauen „auf dem Geschlecht“.

56 Daher ist es im Streitfall erforderlich, dass die Klägerin ausreichend darlegt, dass

sie die weniger günstige Vergütung als Herr H. „wegen ihres Geschlechts“

erhalten hat. Hierbei kommt der Klägerin die Beweiserleichterung des § 22 AGG

zugute. Hinsichtlich der inneren Tatsache, nämlich der Kausalität zwischen

weniger günstiger Behandlung und dem verpönten Merkmal hat der Gesetzgeber

in § 22 eine Beweislastregelung getroffen, die sich auch auf die Darlegungslast

auswirkt. Mit dieser Vorschrift hat der Gesetzgeber u.a. Art. 19 der Richtlinie

2006/54/EG umgesetzt. § 22 AGG bestimmt, dass dann, wenn im Streitfall die eine

Partei Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG

genannten Grundes vermuten lassen, die andere Partei die Beweislast dafür trägt,

dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung

vorgelegen hat. Erforderlich ist, dass die vorgetragenen Tatsachen aus objektiver

Sicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass die

weniger günstige Behandlung durch ein verpöntes Merkmal motiviert ist

(ausführlich BAG 25.04.2013 aaO Rn 34 ff; Bundestags-Drs. 17/1780 S. 32).

57 3. Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, die Klägerin habe keine

ausreichenden Tatsachen vorgetragen, die aus objektiver Sicht mit überwiegender

Wahrscheinlichkeit darauf schließen lassen, dass ihre im Vergleich zu Herrn H.

niedrigere Eingruppierung wegen ihres Geschlechts als Frau erfolgt ist.

58 a) Ein Indiz für eine Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts ergibt sich

entgegen der Auffassung der Klägerin nicht aus dem Schreiben des Dezernats

Personal vom 27.06.2012. In diesem Schreiben hat das Dezernat Personal zwar

ausgeführt, dass die Klägerin und Herr H. im Grunde die gleichen Tätigkeiten

ausübten. In dem Schreiben ist aber zugleich angeführt, dass die höhere

Eingruppierung von Herrn H. aus dessen früheren Aufgaben mit überwiegend

ingenieurmäßigem Zuschnitt in Forschung und Lehre resultierten. Auch wenn es

im Nachhinein betrachtet sinnvoll gewesen wäre, der Klägerin die Hintergründe für

die höhere Eingruppierung im Einzelnen offenzulegen, ergibt sich aus dem

Schreiben des Dezernats Personals doch, dass die höhere Eingruppierung von

Herrn H. nicht wegen seines Geschlechts als Mann erfolgt war.

59 b) Betrachtet man die früheren Aufgaben von Herrn H., also diejenigen, die er bis

zur Zusammenfassung der Werkstätten Anfang 2009 ausgeübt hat, so lassen sich

aus den damaligen Geschehnissen ebenfalls keine Indizien für eine

Ungleichbehandlung der Klägerin wegen des Geschlechts herleiten.

60 aa) Die höhere Eingruppierung von Herrn H. beruhte auf einem nach § 278 Abs. 6

ZPO festgestellten Vergleich zwischen Herrn H. und der Beklagten im Verfahren

23 Ca 5172/05. Wie sich aus der gemäß § 56 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 ArbGG

beigezogenen Prozessakte ergibt, gingen dem Rechtsstreit zwischen Herrn H.

und der Beklagten verschiedene Höhergruppierungsanträge voraus. Herr H. hatte

diese Höhergruppierungsanträge in den Jahren 1982, 1991 und 2004 gestellt.

Nachdem alle Anträge auf Höhergruppierung von der Vergütungsgruppe Vb BAT

erfolglos geblieben waren, begehrte Herr H. mit seiner am 25.05.2005

eingegangenen Eingruppierungsfeststellungsklage seine Höhergruppierung in die

Vergütungsgruppe IIa BAT. Hierbei nahm er für sich die Fallgruppe 8 b in

Anspruch. Da Herr H. die hierfür an sich erforderliche technische Ausbildung nach

Nr. 2 der Vorbemerkungen zu allen Vergütungsgruppen nicht besaß, wollte er

ersichtlich für sich in Anspruch nehmen, ein „sonstiger Angestellter“ im Sinne der

Fallgruppe zu sein. Zur Rechtfertigung seines Begehrens berief er sich auf die

Wahrnehmung von Lehraufträgen seit dem Jahr 1982, der Übertragung von

Prüfungsberechtigungen seit dem Jahr 1984 sowie auf die Mitwirkung bei

Ausstellungen und Veröffentlichungen.

61 Der beigezogenen Akte lassen sich keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass

die Höhergruppierung von Herrn H. auf einem „Scheinvergleich“ beruhte. Der

damalige Prozessbevollmächtigte von Herrn H. hatte die

Eingruppierungsfeststellungsklage „de lege artis“ begründet. Die begehrte

Eingruppierung in die Vergütungsgruppe IIa BAT wurde damit gerechtfertigt, der

Kläger habe im Rahmen seines Arbeitsverhältnisses selbständige,

ingenieurmäßige und künstlerische Tätigkeiten ausgeübt. Dass der damalige

Prozessbevollmächtigte des Klägers mit „Lehraufträge“ die als „freier“

Lehrbeauftragter ausgeübte Lehre gemeint haben könnte (so die Klägervertreterin

in der Berufungsverhandlung), hält die Kammer für fernliegend.

62 Der Vergleich vom 13.07.2005 beruhte auch nicht auf einem von beiden Parteien

dem Gericht unterbreiteten Vergleichsvorschlag, sondern auf einem Hinweis des

Gerichts. Dieses vertrat in der Güteverhandlung die Rechtsauffassung, die

Tätigkeit des Klägers sei nach der Vergütungsgruppe IVa Fallgruppe 10a BAT zu

bewerten. Da sich der Kläger bereits sechs Jahre in dieser Vergütungsgruppe

bewährt habe, sei er jedenfalls ab dem 01.07.2004 im Wege des

Bewährungsaufstiegs in die Vergütungsgruppe III Fallgruppe 2b BAT eingruppiert.

63 bb) Es mag für Eingruppierungsrechtstreitigkeiten ungewöhnlich sein, dass sich

das beklagte Land bereits nach der Güteverhandlung der Rechtsauffassung des

Gerichts anschloss. Anhaltspunkte für einen „Scheinvergleich“ ergeben sich

hieraus aber nicht. Erst recht lässt sich aus den Vorkommnissen nicht schließen,

die Höhergruppierung von Herrn H. sei gerade wegen seines Geschlechts als

Mann erfolgt. Eine solche Annahme ergibt sich auch nicht aus dem Vorbringen

der Klägerin. Wenn die Klägerin darauf verweist, Herr H. habe sich offenbar

besser „verkaufen“ können als sie (Schriftsatz vom 11.10.2013 S. 5), so stellt dies

gerade kein Indiz für eine Diskriminierung dar. Dafür, weshalb sich ein

Arbeitnehmer besser „verkaufen“ kann als ein anderer, gibt es viele Gründe. Ein

unmittelbarer Zusammenhang mit dem Geschlecht lässt sich jedenfalls in dieser

Allgemeinheit nicht herstellen.

64 cc) Aufgrund des abgeschlossenen Vergleichs vom 13.07.2005 wurde Herr H. ab

dem 01.07.2004 nach der Vergütungsgruppe III BAT vergütet. Entgegen der

Rechtsauffassung der Klägerin lag keine unzulässige Rückwirkung darin, den

Beginn der Bewährungszeit auf den 01.07.1998 zu datieren. Verjähren können

nur die sich jeweils monatlich ergebenden Vergütungsansprüche. Die

Bewährungszeit beginnt hingen mit dem Tag, an dem die auszuübende Tätigkeit

die Merkmale derjenigen Vergütungsgruppe erfüllt, aus der heraus ein

Bewährungsaufstieg möglich ist (vgl. nur Uttlinger/Breier, BAT, § 23a Anm. 49).

Danach hatte der Lauf der Bewährungszeit jedenfalls am 01.07.1998 begonnen.

Außerdem hatte Herr H. zum Zeitpunkt des 01.07.2004 mit Schreiben vom

27.12.2004 die konkreten Vergütungsansprüche geltend gemacht. Nach der

Überleitung des Arbeitsverhältnisses in den TV-L am 01.11.2006 wurde Herr H.

zutreffend in die Entgeltgruppe 11 Stufe 5+ übergeleitet.

65 dd) Die aus der Prozessakte H. ./. Land Baden-Württemberg (23 Ca 5172/05)

gewonnenen Erkenntnisse waren entgegen der Auffassung der Beklagten

prozessual auch verwertbar. Hierbei bedarf die Frage, ob die Prozessakte der

Klägerin zugänglich gemacht werden durfte, keiner näheren Erörterung. Ein

Sachverhaltsverwertungsverbot, soweit ein solches im Arbeitsgerichtsprozess

überhaupt anerkannt werden kann (hierzu BAG 13.12.2007 - 2 AZR 537/06 - NZA

2006, 1008), könnte aber nur dann angenommen werden, wenn die sich auf das

Verbot berufende Partei durch die Verwertung des Sachverhalts beschwert

würde. Daran fehlt es im Streitfall, weil die sich aus der Prozessakte 23 Ca

5172/05 ergebenden Tatsachen den Sachvortrag der Beklagten nicht widerlegen,

sondern im Gegenteil erhärten.

66 c) Auch nach dem Zeitpunkt der Zusammenfassung der Werkstätten ergeben sich

keine ausreichenden Indizien für eine Diskriminierung der Klägerin.

67 aa) Hierbei kann dahingestellt bleiben, ob Herr H. nach dem 01.01.2009 weiterhin

höherwertigere Aufgaben ausgeübt hat als die Klägerin. Nach dem

erstinstanzlichen Vorbringen des beklagten Landes bestanden hieran Zweifel,

weil das Land vorgetragen hatte, nach den aktuellen Tätigkeitsbeschreibungen

(Anlagen 7 und 8 zum Schriftsatz vom 27.11.2012) übten Herr H. und die Klägerin

im wesentlichen die gleichen Tätigkeiten aus. Allerdings hatte das beklagte Land

auch vorgetragen, die Stellenbeschreibungen seien eher „stellenbezogen“ als

„personenbezogen“ abgefasst worden. Dies sei im Hinblick auf den

bevorstehenden Eintritt von Herrn H. in die Passivphase der Altersteilzeit

geschehen. In der Tat wird der Nachfolger von Herrn H. auch nach der

Entgeltgruppe 9 vergütet.

68 In der Berufungsinstanz hat das beklagte Land präzisiert, Herr H. habe auch nach

dem 01.01.2009 höherwertige Sonderaufgaben wahrgenommen (Schriftsatz vom

26.09.2013). Die Klägerin hat dies bestritten und zugleich vorgetragen, sie habe

ebenfalls an Lehrveranstaltungen mitgewirkt. Nach Auffassung der Kammer ist

dieser Gesichtspunkt aber nicht streitentscheidend. Der entscheidende rechtliche

Gesichtspunkt ist, dass das beklagte Land Herrn H. auch nach den Grundsätzen

der korrigierenden Rückgruppierung nicht ohne seine Zustimmung in die

Entgeltgruppe 9 hätte zurückgruppieren können.

69 bb) Eine korrigierende Rückgruppierung ist nach der Rechtsprechung des

Bundesarbeitsgerichts zulässig, wenn dem Arbeitgeber bei der ursprünglichen

Eingruppierung ein Irrtum unterlaufen ist (BAG 20.04.2011 - 4 AZR 368/09 - NZA-

RR 2011, 609; BAG 23.08.2006 - 4 AZR 417/05 - AP BAT §§ 22, 23

Rückgruppierung Nr. 4; BAG 16.02.2000 - 4 AZR 62/99 - NZA-RR 2001, 2016).

Von dieser Fallgestaltung ist der hier vorliegende Fall zu unterscheiden, dass die

Eingruppierung des Arbeitnehmers früher tarifgerecht war, dem Arbeitnehmer

aber die ihm früher übertragenen Tätigkeiten nicht mehr zugewiesen werden. In

diesem Fall scheidet eine Änderungskündigung schon deswegen aus, weil der

Arbeitnehmer einer Änderungskündigung entgegenhalten kann, der Arbeitgeber

beschäftige ihn nicht vertragsgerecht. Auch wenn man somit davon ausgeht, Herr

H. habe nach dem 01.01.2009 die ihm früher übertragenen Aufgaben jedenfalls

nicht mehr in dem erforderlichen Umfang (Lehraufträge, Prüfungen) durchgeführt,

hätte das beklagte Land deswegen keine Änderungskündigung wirksam

aussprechen können.

70 Aber selbst wenn man mit der Klägerin annimmt, Herr H. und das beklagte Land

hätten mit dem Vergleich vom 13.07.2005 bewusst eine übertarifliche Vergütung

vereinbart, hätte sich das beklagte Land nicht ohne weiteres - erst recht nicht bei

einem nach § 34 Abs. 2 TV-L nicht mehr ordentlich kündbaren Arbeitnehmer - von

der übertariflichen Vergütung lösen können. Ein wichtiger Grund zur

außerordentlichen Änderungskündigung setzt voraus, dass die alsbaldige

Änderung der Arbeitsbedingungen unabweisbar notwendig ist und die geänderten

Bedingungen dem gekündigten Arbeitnehmer zumutbar sind. Im Fall eines

tariflichen unkündbaren Arbeitnehmers kommt der Verpflichtung des Arbeitgebers,

die Kündigung durch andere Maßnahmen abzuwenden, eine besondere

Bedeutung zu. Der Arbeitgeber hat zur Vermeidung einer Kündigung alle in

Betracht kommenden Beschäftigungs- und Einsatzmöglichkeiten von sich aus

umfassend zu prüfen und eingehend zu sondieren. Der Arbeitgeber muss alles

Zumutbare unternehmen, um eine Kündigung zu vermeiden (vgl. nur BAG

28.10.2010 - 2 AZR 688/09 - NZA-RR 2011, 155). Im vorliegenden Fall kommt

hinzu, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG

08.10.2009 - 2 AZR 235/08 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 143) das bloße Interesse

des Arbeitgebers, die Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer zu vereinheitlichen,

keinen Kündigungsgrund darstellt. Der Arbeitgeber kann Arbeitnehmern, mit

denen er individualvertraglich günstigere Regelungen vereinbart hat, als dies dem

tariflichen Niveau entspricht, ihre Rechtsstellung nicht unter Berufung auf den

allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz entziehen (BAG 12.01.2006 - 2 AZR

126/05 - AP KSchG 1969 § 2 Nr. 82).

71 cc) Hieraus folgt, dass das beklagte Land aus nachvollziehbaren Gründen das

rechtliche Risiko vermieden hat, das mit dem Ausspruch einer

Änderungskündigung verbunden gewesen wäre, um die Vergütung von Herrn H.

auf die Entgeltgruppe 9 abzusenken. Damit fehlt es an einem Indiz dafür, dass die

Aufrechterhaltung der höheren Eingruppierung wegen des Geschlechts erfolgt ist.

Es verhält sich im Streitfall nicht anders als in den verbreiteten Fällen, in denen

der Arbeitgeber einen leistungsgeminderten Arbeitnehmer mit geringwertigeren

Aufgaben betraut, es aber aus sozialen Erwägungen bei der früheren Vergütung

belässt. Auch in diesem Fall fehlt es an einer Ungleichbehandlung wegen des

Geschlechts, wenn ein Arbeitnehmer des anderen Geschlechts trotz der gleichen

Arbeit eine niedrigere Vergütung erhält.

72 4. Liegt somit kein Verstoß gegen das Entgeltgleichheitsgebot vor, so kann die

Klägerin mit dem Berufungsantrag Ziff. 3 keine angemessene Entschädigung in

Geld nach § 15 Abs. 2 AGG verlangen. Die Hilfsanträge Ziff. 4 und 5 sind ebenfalls

unbegründet.

III.

73 Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihres ohne Erfolg eingelegten

Rechtsmittels zu tragen.

74 Die Kosten waren hierbei nicht gemäß § 97 Abs. 2 ZPO teilweise dem beklagten

Land aufzuerlegen. Die Klägerin hat hierzu darauf hingewiesen, sie habe

ausschließlich aufgrund des erstinstanzlichen Vorbringens des Landes, Herr H. sei

in die Entgeltgruppe 12 übergeleitet worden (Schriftsatz vom 27.11.2012 S. 2

unten) in der Berufungsinstanz zunächst die Gleichstellung in der Entgeltgruppe 12

geltend gemacht. Die erstinstanzliche Prozessbevollmächtigte des beklagten

Landes hatte aber bereits in der Kammerverhandlung beim Arbeitsgericht vom

27.02.2013 eine Mail übergeben, wonach Herr H. in die Entgeltgruppe 11

eingruppiert ist. Dies hätte für die Klägerin Anlass sein müssen, in der

Berufungsinstanz bis zur Vorlage eines aussagekräftigen Nachweises lediglich

von der Entgeltgruppe 11 auszugehen. Die Entgeltgruppe 11 war auch nach den

einschlägigen Überleitungsvorschriften (Anlage 2 TVÜ-Länder) die zutreffende

Entgeltgruppe.

75 Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung.