Urteil des LAG Baden-Württemberg vom 25.04.2006

LArbG Baden-Württemberg: wiedereinsetzung in den vorigen stand, wirtschaftliche einheit, betriebsmittel, betriebsübergang, die post, ordentliche kündigung, dienstleistung, arbeitsgericht, verfügung

LArbG Baden-Württemberg Urteil vom 25.4.2006, 14 Sa 106/05

Betriebsbedingte Kündigung - Betriebsübergang

Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim (HD) vom 19.05.2005 – 5 Ca 626/04 wird auf Kosten der Klägerin

zurückgewiesen.

II.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer vom Beklagten Ziff. 1 als Insolvenzverwalter ausgesprochenen ordentlichen Kündigung

vom 29.10.2004 zum 30.11.2004, über ein Arbeitsverhältnis der Klägerin mit den Beklagten Ziff. 2 und 3 und schließlich darüber, ob die Beklagte

Ziff. 3 verpflichtet ist, für einen Entgeltanspruch beginnend mit dem 07.11.2004 bis einschließlich Februar 2005 – abzüglich bezogenen

Arbeitslosengeldes – aufzukommen, hilfsweise hierzu an die Klägerin eine Abfindung i. H. von Euro 20.400,00 zu zahlen.

Die Klägerin war seit 2001, zuletzt gegen Euro 1.700,00 brutto Monatsverdienst, als Arbeiterin für Sortierarbeiten bei einer auf der Mülldeponie S

betriebenen Müllsortieranlage beschäftigt. Bei dieser Anlage, die zur Trennung wertstoffhaltigen Mülls nach den unterschiedlichen Wertstoffen

bestimmt ist, handelt es sich um ein weitgehend automatisiertes bzw. computergesteuertes System, innerhalb dessen das Material auf mehr als

100 Laufbändern bewegt wird. Der Einsatz menschlicher Arbeitskraft ist zum Einen erforderlich zum Zweck der laufenden technischen

Überwachung, Wartung und Störungsbeseitigung, desweiteren fallen Sortierarbeiten an, die nicht automatisch bewerkstelligt werden können.

Die Beklagte Ziff. 3 war bis zum 30.06.2005 Eigentümerin und Betreiberin der Müllsortieranlage. Bis 1995 ließ sie sämtliche anfallenden

Arbeiten, also auch die Sortierarbeiten, von eigenen Arbeitnehmern verrichten. Sodann wurden die Sortiertätigkeiten, die nach kurzer

Einarbeitung (nicht mehr als zwei Stunden) von ungelernten Kräften verrichtet werden können, von der Beklagten Ziff. 3 fremdvergeben, insoweit

ab dem 01.04.2001 an die spätere Insolvenzschuldnerin, die Firma SD S D GmbH (i. d. F.: Insolvenzschuldnerin). Nach dem zwischen der

Beklagten Ziff. 2 und der Insolvenzschuldnerin als Werkvertrag konzipierten Sortiervertrag (vgl. Anlage zum Schriftsatz der Klägerin vom

07.12.2005, ABl. 43 ff) war die Insolvenzschuldnerin verpflichtet, den von der Auftraggeberin der Beklagten Ziff. 3 – zuletzt einer kreiseigenen

Abfallverwertungsgesellschaft – abgekippten unsortierten wertstoffhaltigen Müll aufzunehmen und sodann, bis hin zur Ablage des endgültig

(meist in Form gepresster Ballen) getrennten Materials, die anfallenden manuellen Sortiertätigkeiten zu verrichten. Die Beklagte Ziff. 3 blieb,

insoweit nach dem unwidersprochenen Vorbringen der Beklagten Ziff. 3, Arbeitgeberin des zum Betrieb der Anlage benötigten qualifizierten

technischen Personals (im Wesentlichen Schlosser und Elektriker, insoweit mindestens fünf Arbeitnehmer einschließlich eines Werkstattleiters).

Es ist – wenngleich die Einzelheiten ungeklärt geblieben sind – unstreitig, dass die von der Insolvenzschuldnerin beschäftigten Arbeitnehmer mit

den von der Beklagten Ziff. 3 im Rahmen des Sortiervertrages überlassenen Geräten – Radlader und Gabelstapler – den abgekippten Müll auf

die Anlage aufzuladen und am Schluss auch Material wegzuschaffen hatten.

Die Beklagte Ziff. 3, alleinige Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin, begründete mit dieser mit Wirkung ab dem 19.12.2001 einen

Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag (vgl. Vor. A. Bl. 70 ff). Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin und zugleich Prokuristin bei der

Beklagten Ziff. 3 war eine Frau U W. Die Insolvenzschuldnerin beschäftigte zum Zweck der Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem mit der

Beklagten Ziff. 3 abgeschlossenen Sortiervertrag 115 Arbeitnehmer, darunter 32 Leiharbeitnehmer und 2 Vorarbeiter. Es wurden zwei Schichten

(06:00 bis 15:00 Uhr Frühschicht, 16:00 bis 24:00 Uhr Spätschicht) betrieben, wobei die Sortierkräfte keiner festen Schicht zugeteilt waren.

Bemühungen der Insolvenzschuldnerin, durch entsprechende Vereinbarung mit der zuständigen Gewerkschaft Lohnkosten zu senken, waren im

März 2004 gescheitert. Die Beklagte Ziff. 3 und die Insolvenzschuldnerin vereinbarten am 28.03.2004 eine Änderung des Sortiervertrages

dahingehend, dass die Sortiermenge ab 01.07.2004 halbiert, die Spätschicht nicht mehr betrieben und der Werklohn gekürzt (30 % Kürzung pro

Tonne) wurde. Mit Schreiben vom 29.03.2004 kündigte die Beklagte Ziff. 3 den Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag vom 19.12.2001

per 31.03.2004. Ihren Gesellschaftsanteil an der Insolvenzschuldnerin übertrug die Beklagte Ziff. 3 mit Vertrag vom 30.03.2004 an einen

Rechtsanwalt namens A H. Im Rahmen dieser Anteilsübertragung wurde von der Beklagten Ziff. 3 ein Sanierungsplan ausgearbeitet und der

Insolvenzschuldnerin ein Sanierungsbetrag i. H. von Euro 260.000,00 zur Verfügung gestellt.

Ab dem 01.07.2004 beauftragte die Beklagte Ziff. 3 zusätzlich die Beklagte Ziff. 2, wiederum auf Grundlage eines Sortiervertrages, der dem mit

der Insolvenzschuldnerin abgeschlossenen entsprach, mit der Sortierung des restlichen Mülls im Rahmen der für die Insolvenzschuldnerin

entfallenen Spätschicht. Diese wiederum hatte ihrem verminderten Personalbedarf dadurch Rechnung getragen, dass sie fortan keine

Leiharbeitnehmer mehr einsetzte.

Die Insolvenzschuldnerin konnte ihre Lohnkosten nicht mehr decken. Am 14.07.2004 stellte Herr H Insolvenzantrag, was zur Insolvenzeröffnung

am 01.10.2004 und zur Bestellung des Beklagten Ziff. 1 zum Insolvenzverwalter führte. Die Beklagte Ziff. 3 kündigte unter Berufung auf die

Insolvenzeröffnung den Sortiervertrag mit Wirkung zum 08.11.2004. Der Beklagte Ziff. 1 stellte auf diesem Hintergrund die von der

Insolvenzschuldnerin noch verrichteten Tätigkeiten zum 06.11.2004 vollständig ein. Bereits am 29.10.2004 hatte der Beklagte Ziff. 1 mit dem

Betriebsrat einen entsprechenden Interessenausgleich und Sozialplan abgeschlossen (vgl. Vor. A. Bl. 64 ff) sowie sämtliche Arbeitsverhältnisse

fristgerecht, spätestens zum 31.01.2005, gekündigt.

Der Ausfall der von der Insolvenzschuldnerin erbrachten Leistungen wurde von der Beklagten Ziff. 3 zunächst dadurch kompensiert, dass sie

eine entsprechende Menge des in Sinsheim abgekippten Mülls zu einer Anlage eines in K (Hessen) ansässigen Betreibers einer Sortieranlage

verbrachte und den Müll dort sortieren ließ. Mit Wirkung ab 15.02.2005 setzte die Beklagte Ziff. 3 auf ihrer Anlage neben der Beklagten Ziff. 2 ein

weiteres (unbekanntes) Unternehmen im Rahmen eines Sortiervertrages und im Rahmen einer Frühschicht ein.

Die Klägerin hat bereits beim Arbeitsgericht die Rechtsunwirksamkeit der vom Beklagten Ziff. 1 ausgesprochenen Kündigung wegen

Betriebsüberganges auf die Beklagte Ziff. 2 geltend gemacht. Desweiteren hat sie die Auffassung vertreten, mit Wirkung ab dem 08.11.2004 sei

ein Arbeitsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziff. 2 wegen Betriebsüberganges zustande gekommen. Die Beklagte Ziff. 3 als

beherrschende Eigentümerin der Anlage habe das Arbeitsverhältnis zu übernehmen, wenn es nicht auf einen anderen Betreiber übergegangen

sei. Die Beklagte Ziff. 3 habe mit dem Geschehen ab März 2004 die Entwicklung dahingehend gesteuert, dass es schließlich zu der

Insolvenzeröffnung gekommen sei. Auf diesem Weg sei das Ziel angestrebt worden, sämtliche Sortierarbeiten auf der Anlage nicht mehr durch

die Insolvenzschuldnerin, sondern durch andere Unternehmen, zu günstigeren Konditionen, durchzuführen. Die Beklagte Ziff. 3 schulde der

Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes den Ausfall des Lohnes ab 07.11.2004, hilfsweise Nachteilsausgleich gem. § 113 Abs.

3 BetrVG im Hinblick darauf, dass ein Interessenausgleich/Sozialplan bereits im März 2004 hätte abgeschlossen werden müssen.

10 Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Die in Streit stehende Kündigung des Beklagten Ziff. 1 vom 29.10.2004 sei rechtmäßig und wegen

der getroffenen Entscheidung, den Betrieb der Gemeinschuldnerin zum 07.11.2004 einzustellen, erfolgt. Ein Betriebsübergang auf die Beklagte

Ziff. 2 liege nicht vor. Zwar verfolge diese einen identischen Betriebszweck wie die Insolvenzschuldnerin, im Übrigen fehle es aber an den

Voraussetzungen für einen Betriebsübergang. Ein solcher scheitere daran, dass die im Rahmen des Sortiervertrages zu erbringende

Dienstleistung "an" der Sortieranlage und nicht "mit" dieser zu erbringen gewesen bzw. erbracht worden sei. Sowohl die Insolvenzschuldnerin als

auch die Beklagte Ziff. 2 hätten in Gestalt der Müllsortieranlage kein eigenwirtschaftlich nutzbares Betriebsmittel erhalten. Erst Recht existiere

bezüglich der Beklagten Ziff. 3 kein einziges für einen Betriebsübergang sprechendes Kriterium. Auch könne sich die Klägerin nicht erfolgreich

auf eine unzulässige Umgehung des § 613 a BGB berufen. Ebensowenig stünden der Klägerin die geltend gemachten

Schadensersatzansprüche zu. Die Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung (§ 826 BGB) seien nicht ersichtlich. Einen

Anspruch auf Nachteilsausgleich nach § 113 BetrVG habe die Klägerin, welche ihren Arbeitsplatz erst aufgrund der Stilllegung durch den

Insolvenzverwalter verloren und wirtschaftliche Nachteile erlitten habe, nicht. Es sei auch bei objektiver Betrachtung nicht unbedingt zwingend,

dass die Beklagte Ziff. 3 die spätere Entwicklung nicht nur habe kommen sehen, sondern sie sogar geplant und in der ganzen Angelegenheit die

Fäden gezogen habe.

11 Zur näheren Sachdarstellung wird im Einzelnen auf das arbeitsgerichtliche Urteil vom 19.05.2005 Bezug genommen.

12 Hiergegen hat die Klägerin in vollem Umfang Berufung eingelegt.

13 Nach Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 09.09.2005 ging die Berufung am 07.10.2005, ein Antrag auf Verlängerung der

Berufungsbegründungsfrist am 08.11.2005 ein. Antragsgemäß ist die letztgenannte Frist bis 09.12.2005 einschließlich verlängert worden. Mit

Schriftsatz vom 07.12.2005 (vgl. den Originalbriefumschlag ABl. 81), eingegangen am 12.12.2005, ist die Berufung von der Klägerin begründet

worden. Nach Hinweis auf den nicht rechtzeitigen Eingang der Berufungsbegründung gem. gerichtlicher Verfügung vom 12.12.2005 hat die

Klägerin mit Schriftsatz vom 16.12.2005, eingegangen am 19.12.2005, Wiedereinsetzung beantragt. Sie hat sich darauf berufen, dass ihr

Prozessbevollmächtigter bei Einwurf der Berufungsbegründungsschrift am 07.12.2005, zusammen mit der übrigen Post des Tages, davon habe

ausgehen dürfen, dass die Post spätestens nach zwei Tagen beim LAG hätte eingehen müssen. Die Postlaufzeit von H nach M betrage nach

Auskunft der Post in fast 100 % der Fälle einen Tag. Die Klägerin verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass im Parallelverfahren 14 Sa

108/05 die Berufungsbegründungsschrift gleichzeitig eingeworfen und tatsächlich auch bereits am 09.12.2005 beim LAG eingegangen ist.

14 In der Sache macht die Klägerin geltend, bei der betrieblichen Tätigkeit der Beklagten Ziff. 2 seien die in der Müllsortierungsanlage verkörperten

Betriebsmittel übergegangen. Die Beklagte Ziff. 2 sei auf die Nutzung der Sortieranlage angewiesen, die Organisation des Betriebs sei

übernommen worden, da sie durch die Anlage vorgegeben gewesen sei. Die von den Beklagten vertretene Auffassung, die Beklagte Ziff. 2 sei

nicht verpflichtet gewesen, mit Hilfe der Anlage in S zu sortieren, sei realistischerweise nicht durchführbar. Von einer derartigen Konstellation

seien die Vertragspartner tatsächlich auch nicht ausgegangen. Die Dauer der Unterbrechung der Tätigkeit der Insolvenzschuldnerin könne im

Streitfall keine Rolle spielen, denn diese liege nicht an äußeren Umständen, sondern an der Planung der Beklagten Ziff. 3, zuletzt im

Zusammenwirken mit der Beklagten Ziff. 2. Entgegen der Annahme des Arbeitsgerichts hätten die Beklagte Ziff. 3 und die Insolvenzschuldnerin,

was sich aus dem Beherrschungs- und Ergebnisabführungsvertrag ergebe, einen gemeinsamen Betrieb unter der Leitung der Beklagten Ziff. 3

geführt. Beide, die Beklagte Ziff. 3 und die Insolvenzschuldnerin, hätten die Voraussetzungen für die am 14.07.2004 eingetretene Insolvenz

geschaffen, dies zu dem Zweck, der Klägerin und den anderen Arbeitnehmern der Frühschicht den Kündigungsschutz und die Rechte gem. den

§§ 111 ff BetrVG zu entziehen sowie einen evtl. Betriebsübergang zu umgehen. Die getroffenen Maßnahmen seien willkürlich und erfüllten die

Voraussetzungen des § 826 BGB. Die Beklagte Ziff. 3 sei entweder Arbeitgeberin der Klägerin geworden oder habe den der Klägerin ab

07.11.2004 entzogenen Lohn im Wege des Schadensersatzes auszugleichen, zumindest, hilfsweise, sei an die Klägerin eine entgangene

Sozialplanabfindung zu zahlen.

15 Die Klägerin beantragt:

Der Klägerin gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren.

II.

1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Mannheim – Kammern Heidelberg – vom 19.05.2005, AZ: 5 Ca 626/04 wird aufgehoben.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien durch die Kündigung des Beklagten Ziffer 1 vom 29.10.2004 nicht

aufgelöst wird.

3. Die Beklagte Ziffer 2 wird verurteilt, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiter zu beschäftigen.

4. Es wird festgestellt, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziffer 2 seit 8.11.2004 ein Arbeitsverhältnis besteht.

5. Es wird festgestellt, dass seit 8.11.2004 zwischen der Klägerin und der Beklagten Ziffer 3 ein Arbeitsverhältnis besteht.

6. Die Beklagte Ziffer 3 wird verurteilt, an die Klägerin als Gehalt ab 7.11.2004 EUR 7.200,– zzgl. 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit

dem 1.3.2005 abzüglich der Leistungen der Bundesagentur für Arbeit zu zahlen.

7. Hilfsweise: Die Beklagte Ziffer 3 wird verurteilt, an die Klägerin eine Abfindung in Höhe von EUR 21.600,– zu bezahlen zzgl. 5 % Zinsen

über dem Basissatz sei 1.1.2005.

24 Die Beklagten beantragen:

Die Berufung zurückzuweisen.

26 Die Beklagten Ziff. 2 und 3 verteidigen das angefochtene Urteil und wiederholen und ergänzen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Der Beklagte

Ziff. 1 macht geltend, dass er zum Zeitpunkt des Ausspruchs der in Streit stehenden Kündigung nicht davon habe ausgehen können und dürfen,

dass die Voraussetzungen eines Betriebsüberganges nach § 613 a BGB auf die Beklagte Ziff. 2 und/oder 3 gegeben gewesen sein könnten. Im

Übrigen vertritt der Beklagte Ziff. 1 unverändert die Auffassung, dass die Beklagte Ziff. 3 es im Zusammenwirken mit der Insolvenzschuldnerin

zumindest darauf angelegt gehabt habe, einen Betriebsübergang nach § 613 a BGB zu umgehen.

27 Im Übrigen und wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze

nebst der Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

28 Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Der Klägerin ist wegen der verspätet eingegangenen Berufungsbegründung Wiedereinsetzung in den

vorigen Stand (§§ 233 ff ZPO) zu gewähren. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin, dessen etwaiges Verschulden sich die Klägerin nach § 85

Abs. 2 ZPO zuzurechnen gehabt hätte, konnte sich auf ein zuverlässiges Arbeiten der Post verlassen. Er hatte ein mit vollständiger und richtiger

Anschrift versehenes, ausreichend frankiertes Schriftstück rechtzeitig zur Post gegeben. Das ergibt sich bereits aus dem Briefumschlag zu Blatt

81 der Akten und ist im Übrigen gem. Schriftsatz vom 16.12.2005 nebst Anlagen – eidesstattliche Versicherung der Frau C O – glaubhaft

gemacht. Bei Einwurf der Postsendung am 07.12.2005 in einen in Heidelberg befindlichen Postkasten durfte sich der Kläger-Vertreter darauf

verlassen, dass die Sendung spätestens bei Ablauf der Berufungsbegründungsfrist am 09.12.2005 eingehen würde. Tatsächlich ist dies

hinsichtlich der gleichzeitig zur Post aufgegebenen Berufungsbegründungsschrift im Parallelverfahren 14 Sa 108/05 auch geschehen.

29 Die zulässige Berufung der Klägerin ist nicht begründet.

30 Die Klägerin wendet sich ohne Erfolg gegen die vom Beklagten Ziff. 1 ausgesprochene ordentliche Kündigung gem. Schreiben vom 29.10.2004

zum 30.11.2004. Diese ist vielmehr, wie bereits vom Arbeitsgericht zutreffend festgestellt, durch betriebliche Gründe i. S. des § 1 Abs. 2 S. 1

KSchG gerechtfertigt und weder nach § 1 Abs. 1 KSchG noch nach § 613 a Abs. 4 S. 1 BGB rechtsunwirksam.

31 Unstreitig war der Insolvenzschuldnerin mit Wirkung zum 06.11.2004 von der Beklagten Ziff. 3 der noch verbliebene Auftrag entzogen worden.

Dieser Auftrag war, ebenso unstreitig, die einzige Möglichkeit des Beklagten Ziff. 1 zur Beschäftigung der Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin.

Anderweitige Aufträge existierten nicht und waren auch nicht in Sicht. Auf diesem Hintergrund ist die mangels Beschäftigungsmöglichkeit der

Klägerin ausgesprochene Kündigung vom 29.10.2004 wegen dringender betrieblicher Erfordernisse i. S. des § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG

gerechtfertigt. Eine Rechtsunwirksamkeit der Kündigung nach § 613 a Abs. 4 S. 1 BGB "wegen Übergangs eines Betriebes oder eines

Betriebsteils" scheidet bereits deshalb aus, weil bezogen auf den Zeitpunkt des Kündigungsausspruchs kein Betriebs- bzw. Teilbetriebsübergang

i. S. des § 613 a BGB festzustellen ist. Es kann deshalb dahinstehen, aufgrund welcher Umstände hinsichtlich der vom Beklagten Ziff. 1

ausgesprochenen Kündigung zusätzlich der von § 613 a Abs. 4 S. 1 BGB vorausgesetzte besondere innere Zusammenhang ("wegen"

Übergangs eines Betriebes oder eines Betriebsteils) bejaht werden könnte.

II.

32 Die Insolvenzschuldnerin als Arbeitgeberin der Klägerin besaß keinen Betrieb oder Betriebsteil i. S. des § 613 a BGB. Derartiges war bereits bis

zum 30.06.2004 nicht der Fall. Die Übernahme und Erfüllung der Verpflichtungen aus dem mit der Beklagten Ziff. 3 abgeschlossenen

Sortiervertrag erfüllt nicht die Voraussetzungen einer Betriebsinhaberschaft i. S. des § 613 a BGB. Mithin konnte auch kein

Betriebsinhaberwechsel auf die in Betracht zu ziehende Beklagte Ziff. 2 und/oder Beklagte Ziff. 3 erfolgen.

33 § 613 a Abs. 1 BGB setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebes oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich

ist die Wahrung der Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische

Gesamtheit von Personen und Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit. Bei der Prüfung, ob eine Einheit

übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören als

Teilaspekte namentlich die Art des betreffenden Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude

oder bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft, der

etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die

Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit. Die Identität der Einheit kann sich auch aus anderen Merkmalen wie ihrem Personal,

ihren Führungskräften, ihrer Arbeitsorganisation, ihren Betriebsmethoden und ggf. den ihr zur Verfügung stehenden Betriebsmitteln ergeben.

Den für das Vorliegen eines Übergangs maßgeblichen Kriterien kommt je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- und

Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zu (vgl. etwa BAG, Urteil vom 22.07.2004 – 8 AZR 394/03, Urteil vom 11.12.1997 – 8 AZR 426/94).

34 Soweit in Branchen, in denen es im Wesentlichen auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die durch eine

gemeinsame Tätigkeit dauerhaft verbunden sind, eine wirtschaftliche Einheit darstellt, kann eine solche Einheit ihre Identität über ihren Übergang

hinaus bewahren, wenn der neue Inhaber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführt, sondern auch einen nach Zahl und Sachkunde

wesentlichen Teil des Personals übernimmt. Hingegen stellt der bloße Verlust eines Auftrags an einen Mitbewerber für sich genommen keinen

Betriebsübergang dar. Die bloße Funktionsnachfolge reicht mithin nicht aus. In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang

auch ohne Übernahme von Personal vorliegen. Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Der

bisherige Inhaber muss seine wirtschaftliche Betätigung in dem Betrieb einstellen. Die bloße Möglichkeit zu einer unveränderten Fortsetzung des

Betriebs genügt für die Annahme eines Betriebsübergangs nicht. Sofern materielle Betriebsmittel nicht lediglich eine untergeordnete Rolle

spielen, sondern für die Ausführung der Dienstleistung unabdingbar sind, kommt ihnen neben der menschlichen Arbeitskraft für die Identität der

wirtschaftlichen Einheit eine entscheidende Bedeutung zu. Die Annahme eines nach § 613 a BGB übergangsfähigen Betriebes scheitert im Fall

der Nutzungsüberlassung wesentlicher materieller Betriebsmittel nicht am Fehlen einer sog. eigenwirtschaftlichen Nutzung. An einer derartigen

vom BAG mit Urteil vom 11.12.1997 – 8 AZR 426/94 für das Vorliegen eines Betriebsüberganges nach § 613 a BGB noch aufgestellten

Voraussetzung ist nicht mehr festzuhalten. Mithin kann auch nicht mehr an das Merkmal angeknüpft werden, ob die fragliche Dienstleistung "an"

oder "mit" Mitteln der Auftraggeberin erbracht wird. Die Beurteilung, ob ein Betrieb übergegangen ist und ob dem Auftragnehmer überlassene

Maschinen und/oder Anlagen diesem zuzurechnen sind, hängt immer von der jeweiligen Eigenart ab. Auch das Grobraster einer Einteilung in

Produktions- und Dienstleistungsbetriebe kann für die Beantwortung dieser Frage nur eine erste Hilfestellung geben, im Übrigen bedarf es einer

umfassenden Bewertung (vgl. hierzu im Einzelnen BAG, Urteil vom 06.04.2006 – 4 AZR 222/04 im Anschluss an die Entscheidung des EuGH

vom 15.12.2005 – RsC-232, 233/04).

35 Auch unter Zugrundelegung der neuen Rechtsprechungsentwicklung besaß die Insolvenzschuldnerin keinen Betrieb bzw. Betriebsteil i. S. des §

613 a BGB.

a.)

36 Wenngleich nach dieser Rechtsprechung dem Merkmal einer eigenwirtschaftlichen Nutzung für sich genommen keine wesentliche Bedeutung

mehr zukommt, so heißt das umgekehrt nicht, dass jegliche Erbringung einer Dienstleistung in einem durch die materiellen Betriebsmittel

geprägten Betrieb in der Person des Dienstleisters bzw. Auftragnehmers notwendigerweise auch die Voraussetzungen für eine

Betriebsinhaberschaft i. S. des § 613 a BGB erfüllte. Es bedarf auch hier, und etwas anderes ergibt sich gerade auch nicht aus der neueren

Rechtsprechung des EuGH und des BAG, einer Prüfung und Gewichtung aller für einen Betrieb i. S. des § 613 a BGB in Betracht zu ziehenden

Teilaspekte.

b.)

37 Im Streitfall ist zwar nicht zu übersehen, dass es bei dem Betrieb der Sortieranlage ganz wesentlich auf das in der Anlage als solcher verkörperte

Betriebsmittel ankommt. Auch für den vorliegenden Fall lässt sich mithin – entsprechend der Formulierung des BAG gem. Urteil vom 06.04.2004

– 8 AZR 222/04 – sagen, dass der Einsatz der Anlage für die Tätigkeit der jeweiligen Auftragnehmerin des Sortiervertrages, also auch für die

Insolvenzschuldnerin, unerlässlich war und dass es hierbei – anders als in den Reinigungs- und Bewachungsfällen – für die Ausführung der

nach dem Sortiervertrag geschuldeten Tätigkeit nicht nur der Bedienung äußerst einfacher technischer Hilfsmittel bedurfte. Mithin besteht im

Streitfall die Besonderheit, dass der Betrieb "Sortieranlage" durch die materiellen Betriebsmittel ganz erheblich geprägt ist und dass die Erfüllung

des Sortiervertrages an dieses Betriebsmittel gebunden ist. Insoweit beruft sich die Klägerin zu Recht darauf, dass die dem Buchstaben des

Sortiervertrages nach eingeräumte Möglichkeit der Auftragnehmerin, die Sortiertätigkeit an einer anderen Anlage zu erbringen, unberücksichtigt

bleiben muss. Es drängt sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise geradezu auf, dass derartiges unsinnig und deshalb nicht ernsthaft ins Auge

gefasst sein musste. Hierzu bedarf an dieser Stelle allerdings keiner Vertiefung.

38 Indes darf bei der vorzunehmenden Gesamtschau und Gesamtbewertung aller Teilaspekte nicht unberücksichtigt bleiben, dass es zum Betrieb

der Sortieranlage nicht nur der im Rahmen des Sortiervertrages zu leistenden Dienste bedurfte. Als wesentlich für den Betrieb der Anlage musste

hinzukommen die regelmäßige technische Überwachung zum Zweck der Störungsbeseitigung sowie der Durchführung von Reparaturen.

Insoweit handelt es sich um Tätigkeiten, die für den laufenden Betrieb der technisch komplizierten und störungsanfälligen Anlage unabdingbar

waren. Diese qualifizierten Tätigkeiten gehörten indes nicht zu den von der Insolvenzschuldnerin bzw. im Rahmen des Sortiervertrages zu

erbringenden Leistungen. Die Tätigkeiten wurden vielmehr ausschließlich von Arbeitnehmern der Beklagten Ziff. 3 als Betreiberin der Anlage

verrichtet. Hierauf hat die Beklagte Ziff. 3 bereits erstinstanzlich und stets unbestritten hingewiesen. Diese Umstände bedeuten zugleich, dass die

wesentlichen zum Betrieb der Anlage zu erbringenden Leistungen nicht der Auftragnehmerin des Sortiervertrages oblagen, letztere vielmehr nur

ergänzende und den Produktionsablauf unterstützende Hilfstätigkeiten zu erbringen hatte. Dieser Aspekt führt im Ergebnis dazu, dass die

sächlichen Betriebsmittel der Sortieranlage der jeweiligen Auftragnehmerin des Sortiervertrages bei Prüfung der Voraussetzungen des § 613 a

BGB nicht zuzurechnen sind. Insoweit ist maßgeblich die untergeordnete Bedeutung der Sortiertätigkeiten im Rahmen des Betriebes der

Sortieranlage. Maßgeblich ist demgegenüber die wirtschaftliche Bedeutung der Anlage als solcher als hochkompliziertem bzw. technisch

hochentwickeltem Wirtschaftsgut. Hinzu kommt die Inbetriebnahme und Aufrechterhaltung eines störungsfreien Betriebes durch das qualifizierte

technische Personal der Beklagten Ziff. 3. Bei wertender Betrachtungsweise ist der Schwerpunkt der im Rahmen des Sortiervertrages zu

erbringenden Hilfstätigkeiten nicht in der Nutzung der Anlage zu sehen, sondern in der bloßen Unterstützung der Nutzung durch die Betreiberin,

also die Beklagte Ziff. 3.

c.)

39 An dieser Betrachtungsweise ändert im Ergebnis nichts die Tatsache, dass zu den zu verrichtenden reinen Sortierarbeiten am Band kleinere

Reparaturen und Reinigung des Bandes hinzugekommen sein mögen. Unstreitig oblag auch nach dem Vorbringen der Klägerin der Beklagten

Ziff. 3 bzw. deren Arbeitnehmern die laufende technische Überwachung und Störungsbeseitigung. Dass daneben nennenswerte auf den

technischen Ablauf der Anlage bezogene Dienste von der Auftragnehmerin des Sortiervertrages durchzuführen gewesen wären, ist von der

Klägerin nicht vorgetragen. Dass es sich um Leistungen gehandelt haben könnte, die zu einer Zurechnung der Sortieranlage als sächliches

Betriebsmittel führen könnten, ist nicht ersichtlich. Entsprechendes ergibt die Einbeziehung des Umstandes, dass die Auftragnehmerin des

Sortiervertrages mittels der ihr überlassenen Radlader und Gabelstapler Müll auf das Band aufzuladen hatte und es sich entsprechend – ggf.

neben Arbeitnehmern der Beklagten Ziff. 3 – hinsichtlich des Abtransports fertig sortierten Guts verhalten haben mag. Insoweit handelt es sich

lediglich um die Bedienung einzelner weniger und leicht ersetzbarer Geräte, die bezogen auf die wirtschaftliche Bedeutung der Anlage als

solcher nicht ins Gewicht fallen. Dementsprechend führt dieser Teilaspekt der Tätigkeit nicht zur Annahme einer Betriebsinhaberschaft nach §

613 a BGB.

40 Besaß mithin die Insolvenzschuldnerin in ihrer Eigenschaft als Vertragspartnerin des Sortiervertrages keinen nach § 613 a BGB

übergangsfähigen Betrieb, so bedarf es auch keiner Befassung mit der von der Klägerin geltend gemachten Umgehung dieser Bestimmung.

41 Die Klägerin beruft sich ohne Erfolg darauf, die Beklagte Ziff. 3 und die Insolvenzschuldnerin, ab Juli 2004 unter Einbeziehung der Beklagten Ziff.

2, unterhielten einen gemeinsamen Betrieb. Es ist nicht ersichtlich, dass/weshalb unter diesem von der Klägerin hervorgehobenen Aspekt sich

die von ihr geltend gemachte Rechtsfolge eines Arbeitgeberwechsels ergeben könnte.

42 Ein Betrieb i. S. d. des BetrVG ist die organisatorische Einheit, innerhalb derer ein Arbeitgeber allein oder mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe

technischer und immaterieller Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Ein Betrieb kann auch von mehreren Unternehmen

als gemeinsamer Betrieb geführt werden, wovon nach der ständigen BAG-Rspr. auszugehen ist, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen

materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt

werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die einheitliche Leitung muss

sich auf die wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten erstrecken, eine lediglich

unternehmerische Zusammenarbeit genügt nicht (vgl. im Einzelnen etwa auch BAG, Urteil vom 25.05.2005 – 7 ABR 38/04, m. w. N.).

43 Zunächst hat, unter Hinweis auf die zitierte BAG-Entscheidung, das Arbeitgericht bereits zutreffend ausgeführt, dass/weshalb die tatsächlichen

Voraussetzungen für die Annahme eines gemeinsamen Betriebes nicht ersichtlich sind. Insbesondere hat das Arbeitsgericht es zu Recht

abgelehnt, mit Rücksicht auf die von der Klägerin hervorgehobene wirtschaftliche Verflechtung der Insolvenzschuldnerin und der Beklagten Ziff.

3, diese u. a. verkörpert im Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag, einen gemeinsamen Betrieb anzunehmen. Die Organschaft ist eine

wirtschaftliche Unternehmenseinheit. Sie dient der Verrechnung von Gewinnen und Verlusten im Organkreis. Erforderlich ist die organisatorische

Eingliederung auf Unternehmensebene. Dieses Erfordernis führt aber nicht zwingend dazu, dass auch eine einheitliche Organisation auf

betrieblicher Ebene, insbesondere ein einheitlicher Leitungsapparat in personellen und sozialen Angelegenheiten, besteht. Hierzu hätte die

Klägerin mithin näher vortragen müssen, was sie nicht getan hat. Darüber hinaus vermag die Berufungskammer auch nicht zu erkennen, welche

rechtlichen Folgen sich zugunsten der Klägerin aus der Bejahung eines Gemeinschaftsbetriebes ergeben könnten. Zunächst folgte aus

derartigem nicht, dass es sich bei der im Rahmen eines Sortiervertrages zu erbringenden Dienstleistung um einen Vorgang handelte, der als

Teilbetrieb sodann nach § 613 a BGB übergangsfähig wäre. Darüber hinaus gibt es keine Rechtsgrundlage für die Annahme, dass bei

Einstellung der betrieblichen Tätigkeit eines zu einem Gemeinschaftsbetrieb gehörenden Unternehmens die bei diesem begründeten

Arbeitsverhältnisse etwa – womöglich nach § 613 a BGB – auf das andere Unternehmen übergingen. Aus dem bloßen Vorliegen eines

Gemeinschaftsbetriebes ist für sich genommen kein Arbeitgeberwechsel abzuleiten. Allenfalls hätte der Gedanke des Gemeinschaftsbetriebes

Anknüpfungspunkt bei der Beurteilung der vom Beklagten Ziff. 1 ausgesprochenen Kündigung sein können. Denn in einem bestehenden

Gemeinschaftsbetrieb findet grundsätzlich eine betriebsübergreifende Sozialauswahl (§ 1 Abs. 3 KSchG) statt. Indes führt diese Überlegung

vorliegend deshalb nicht zur Sozialwidrigkeit der streitgegenständlichen Kündigung, weil der Beklagte Ziff. 1 sämtlichen Arbeitnehmern der

Insolvenzschuldnerin im Zusammenhang mit der Einstellung der verbliebenen Sortierarbeiten gekündigt hatte, wodurch ein Ausscheiden aus

einem etwaigen Gemeinschaftsbetrieb erfolgt wäre (vgl. hierzu im Einzelnen BAG, Urteil vom 22.09.2005 – 6 AZR 526/04, m. w. N.).

44 Die Klägerin verlangt von der Beklagten Ziff. 3 schließlich ohne Erfolg Schadensersatz, sei es in Form des entgangenen Entgelts ab dem

07.11.2004, sei es wegen entgangenen Nachteilsausgleichs nach § 113 Abs. 3 BetrVG.

45 Die Klägerin beruft sich zur Begründung der streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche im Wesentlichen darauf, dass die Beklagte Ziff. 3,

zum Teil gemeinsam handelnd mit der Insolvenzschuldnerin, die Einstellung der betrieblichen Tätigkeit der Insolvenzschuldnerin auf dem

Hintergrund einer entsprechend geplanten, voraus berechneten und gesteuerten Insolvenzeröffnung gegenüber den im Oktober 2004

gekündigten Arbeitnehmern zu vertreten habe. Die Klägerin hält, was sie im Einzelnen ausgeführt hat, eine Haftung aus § 826 BGB sowie wegen

treu- bzw. sittenwidriger Schädigung für gegeben.

46 Es kann dahinstehen, ob das Vorbringen der Klägerin, insbesondere in tatsächlicher Hinsicht, zur Anspruchsbegründung ausreicht. Die Klägerin

macht eine Durchgriffshaftung gegenüber der Beklagten Ziff. 3 geltend. Diese soll für die ausgefallenen Ansprüche der Klägerin gegenüber ihrer

Arbeitgeberin einstehen. Ein derartiger Durchgriff kommt aber wegen der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der SD S D GmbH nicht in

Betracht. Nach gefestigter BAG-Rspr. (vgl. etwa Urteil vom 14.12.2004 – 1 AZR 504/03) kommt ein Haftungsdurchgriff der Gesellschaftsgläubiger

auf die Gesellschafter einer GmbH wegen "existenzgefährdenden Eingriffs" nicht in Betracht, wenn über das Vermögen der Gesellschaft das

Insolvenzverfahren eröffnet ist. Dies gilt auch für denkbare Ansprüche aus § 826 BGB. Eine Außenhaftung und unmittelbare Inanspruchnahme

durch einzelne Gläubiger scheidet aus, wenn über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist. In diesem Fall

kann im Interesse anderer Gläubiger nur der Insolvenzverwalter die in erster Linie zumeist ohnehin der Gesellschaft selbst zustehenden

Ansprüche gegen die Gesellschafter auf Ausgleich der durch den existenzvernichtenden Eingriff entstandenen Nachteile geltend machen (vgl. im

Einzelnen BAG, w. b. b.). Tatsächlich führt der Beklagte Ziff. 1 gegen die Beklagte Ziff. 3 beim Landgericht Heidelberg auch einen derart

gelagerten Rechtsstreit.

47 Nach § 97 Abs. 1 ZPO trägt die Klägerin die Kosten der Berufung.

48 Die Revision ist nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

49 Witte

50 Röth-Ehrmann

51 Spreng