Urteil des LAG Baden-Württemberg vom 28.02.2000

LArbG Baden-Württemberg: mehrarbeit, vorbehalt des gesetzes, bemessungsgrundlage, minusstunden, arbeitsentgelt, verkürzte arbeitszeit, arbeitsunfähigkeit, krankheitsfall, arbeitsgericht, vergütung

LArbG Baden-Württemberg Urteil vom 28.2.2000, 15 Sa 112/99
Belastung der Arbeitszeitkontos eines erkrankten Arbeitnehmers, an den der Arbeitgeber Entgeltfortzahlungen zu leisten hat
Tenor
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Pforzheim vom 17. September 1999 - Az: 4 Ca 230/99 - wird auf
Kosten der Berufungsführerin als unbegründet zurückgewiesen.
2. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wird zugelassen.
Tatbestand
1
Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte berechtigt war, vom Arbeitszeitkonto des Klägers 22,5 Stunden in Abzug zu bringen, weil dieser an
15 Tagen arbeitsunfähig krank war.
2
Der am 05. November 1950 geborene Kläger war zunächst auf Grund eines Vertrages vom 20. Dezember 1989 bei der Beklagten beschäftigt.
Dieser Vertrag ist durch den Arbeitsvertrag vom 19. März 1990 abgelöst worden. Der Kläger ist als Einrichter in der Spritzerei der Beklagten, die
200 Arbeitnehmer beschäftigt, im Drei-Schicht-Wechsel tätig. Unter § 12 des Arbeitsvertrages haben die tarifgebundenen Parteien die
Anwendbarkeit der Tarifverträge, welche zwischen dem Verband der Südwestdeutschen Kunststoffindustrie und verwandter Industrien und der IG
Chemie-Papier-Keramik abgeschlossen worden sind, vereinbart. Die tarifliche Arbeitszeit beläuft sich in der Wechselschicht auf 38 Stunden in
der Woche. Für die von der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer werden Arbeitszeitkonten geführt. Für geleistete Mehrarbeit sind 4 bzw. 12
Monats-Konten eingerichtet. Daneben existiert ein "Krankenstunden-Konto". Unter § 6 III des Manteltarifvertrages vom 05. Juli 1989 (künftig: MTV
1989) ist bestimmt:
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"Für die an einem Tag geleistete Mehrarbeit kann auf Wunsch des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung der betrieblichen Belange
Freizeit gewährt werden. Die Zuschlagspflicht gemäß § 6 II bleibt bestehen."
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Hinsichtlich der Vergütung im Falle der krankheitsbedingten Arbeitsverhinderung war unter § 15 I Ziff. 2 MTV 1989 geregelt:
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"Bei Erkrankung, die mit Arbeitsunfähigkeit verbunden ist, gelten für gewerbliche Arbeitnehmer die gesetzlichen Bestimmungen.
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Betrieblich kann vereinbart werden, daß abweichend von § 2 Abs. 1 des Lohnfortzahlungsgesetzes das Arbeitsentgelt sich nach dem
durchschnittlichen Arbeitsverdienst bemißt, das der Arbeitnehmer in einem betrieblich vereinbarten Berechnungszeitraum vor
Krankheitsbeginn erhalten hat."
7
Die Tarifvertragsparteien haben am 01. September 1997 durch eine "Vereinbarung zum Manteltarifvertrag" diese Regelung geändert, die mit
Wirkung vom 01. November 1997 in folgender Fassung gilt:
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"Bei Erkrankung, die mit Arbeitsunfähigkeit verbunden ist, gelten die gesetzlichen Bestimmungen.
9
Die Höhe der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bemißt sich unabhängig von der jeweiligen gesetzlichen Regelung nach dem
Arbeitsentgelt, das dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden tariflichen regelmäßigen oder davon abweichend vereinbarten
Arbeitszeit zusteht, ohne Mehrarbeit und ohne Mehrarbeitszuschläge, auch soweit diese pauschaliert sind. Bei Kurzarbeit ist die
verkürzte Arbeitszeit maßgebend. Der Entgeltberechnung können die durchschnittlichen Verhältnisse eines Zeitraums zugrunde gelegt
werden, der durch Betriebsvereinbarung festzulegen ist.
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Der Arbeitgeber kann für jeden Tag der Arbeitsunfähigkeit, für die er Entgeltfortzahlung leisten muß, den Arbeitnehmer 1,5 Stunden
nacharbeiten lassen bzw., sofern ein Arbeitszeitkonto vorhanden ist, diese 1,5 Stunden von seinem Zeitkonto in Abzug bringen. Ist
Nacharbeit bzw. eine Verrechnung mit dem Zeitkonto nicht möglich, so ist der Arbeitgeber berechtigt, diese 1,5 Stunden pro
Krankheitstag vom Lohn bzw. Gehalt in Abzug zu bringen.
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Diese Anrechnungsmöglichkeit ist auf 15 Krankheitstage im Jahr bzw. 10 Krankheitstage pro Krankheitsfall beschränkt."
12 Der Kläger war am 28. und 29. Januar, vom 01. bis 05. Februar und vom 15. März bis 01. April 1999 durch Krankheit an der Arbeitsleistung
gehindert. Er erhielt Entgeltfortzahlung in Höhe von 100 %. Mit der Beendigung der Arbeitsunfähigkeitszeiten wurde das Arbeitszeitkonto des
Klägers mit insgesamt 22,5 Minusstunden belastet. Der Kläger hat erfolglos die Gutschrift der abgezogenen Stunden schriftlich verlangt.
13 Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Gutschrift der abgezogenen 22,5 Stunden. Er hat geltend gemacht, die Beklagte sei zu einer
entsprechenden Gutschrift verpflichtet. Die Bestimmung des § 15 I Ziff. 2 MTV 1989 in der Fassung der Vereinbarung vom 01. September 1997
sei im Hinblick auf die Änderung des Entgeltfortzahlungsgesetzes zum 01. Januar 1999 unwirksam. Dadurch werde gegen die Verpflichtung zu
einer 100 %igen Entgeltfortzahlung, wie sie in § 4 Abs. 1 EFZG geregelt sei, verstoßen. Es handle sich bei der tariflichen Bestimmung nicht um
eine Regelung gemäß § 4 Abs. 4 EFZG, da es nicht um die Bemessungsgrundlage gehe. Vielmehr läge ein Verstoß gegen die gemäß § 12
EFZG unabdingbaren Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetzes vor. Die gesetzliche Öffnungsklausel des § 4 a EFZG beziehe sich lediglich
auf Bestandteile der Bezahlung. Die tarifvertragliche Anrechnungsmöglichkeit im Arbeitszeitbereich gebe dem Arbeitgeber die Möglichkeit, im
Falle der Erkrankung eine entsprechende höhere Arbeitsleistung durch Nacharbeit zu verlangen, so dass das Bezahlungsniveau für den
Entgeltfortzahlungszeitraum einschließlich der nachzuarbeitenden Stunden auf dem alten gesetzlichen Niveau von 80 % liege.
14 Der Kläger hat beantragt,
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die Beklagte zu verurteilen, das Arbeitszeitkonto des Klägers um 22,5 Minusstunden zu reduzieren.
16 Die Beklagte, welche um die Abweisung der Klage gebeten hat, hat eingewandt, die Anrechnung der Minusstunden auf dem Arbeitszeitkonto sei
gemäß der Vereinbarung zum Manteltarifvertrag gerechtfertigt. Der Kläger sei an 15 Arbeitstagen arbeitsunfähig krank gewesen, so dass 22,5
Minusstunden angefallen seien. Der Kläger habe Entgeltfortzahlung entsprechend der gesetzlichen Regelung in Höhe von 100 % erhalten. Das
Entgeltfortzahlungsgesetz stehe der tariflichen Regelung nicht entgegen, denn das Gesetz beinhalte keine Regelung zur Arbeitszeitseite.
Darüber hinaus könne nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung der tarifliche Urlaub durch krankheitsbedingte Fehlzeiten gemindert
werden. Wenn Kürzungsmöglichkeiten beim Urlaub bestünden, sei kein Grund ersichtlich, warum keine Kürzungsmöglichkeiten beim
Arbeitszeitkonto zugelassen seien.
17 Das Arbeitsgericht hat die Beklagte antragsgemäß durch Urteil vom 17. September 1999, welches am 28. Oktober 1999 zugestellt worden ist,
verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, § 15 I Ziff. 2 MTV 1989 in der Fassung der Vereinbarung vom 01. September 1997
sei unwirksam. Die Regelung verstoße gegen § 12 EFZG. Gemäß § 4 Abs. 4 EFZG könne nur eine von § 4 Abs. 1, Abs. 1 a und Abs. 3
abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts festgelegt werden. Zwar erhalte der Arbeitnehmer nach § 15 I Ziff. 2
MTV in der Fassung der Vereinbarung vom 01. September 1997 eine 100 %ige Entgeltfortzahlung, jedoch werde für maximal 15 Krankheitstage
im Jahr eine Verpflichtung zur Nacharbeit in Höhe von 1,5 Stunden pro Krankheitstag geregelt. Damit werde im Ergebnis die 100 %ige
Entgeltfortzahlung verändert. Die tarifliche Bestimmung enthalte keine bloße Arbeitszeitregelung, da sie im unmittelbaren Zusammenhang mit der
Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung stehe. Von der Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 4 EFZG sei die tarifliche Bestimmung nicht gedeckt, denn
nach dieser Vorschrift könnten die Tarifvertragsparteien zwar in alle Bestandteile, aus denen sich der Entgeltfaktor zusammensetze, eingreifen,
jedoch könne nicht von dem Grundprinzip der 100 %igen Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle abgewichen werden.
18 Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer am 24. November 1999 eingereichten Berufung, die sie mit dem weiteren am 17.
Dezember 1999 zum Landesarbeitsgericht gelangten Schriftsatz ausgeführt hat. Die Beklagte macht geltend, auf dem Arbeitszeitkonto würden
die über die tarifliche Arbeitszeit hinaus geleisteten Arbeitsstunden festgehalten. Plusstunden könnten in Freizeit ausgeglichen werden. Auf dem
daneben existierenden Krankenstundenkonto würden etwaige Minusstunden vermerkt, die nicht die Entgeltfortzahlung berührten.
Krankenstunden würden, wenn der Arbeitnehmer sie nicht nacharbeite, allein von den durch Mehrarbeit entstandenen Plusstunden abgezogen.
Habe ein Arbeitnehmer keine Mehrarbeit geleistet, minderten die Minusstunden seinen Lohn nicht. Die tarifliche Bestimmung sei allenfalls
anhand der Regelung des Arbeitszeitgesetzes zu überprüfen. Die Beklagte macht des Weiteren geltend, zum Zeitpunkt des Abschlusses der
Vereinbarung zum Manteltarifvertrag habe diese der seinerzeit geltenden Fassung des Entgeltfortzahlungsgesetzes nicht entgegengestanden.
Der Gesetzgeber habe die vor dem 19. Dezember 1998 abgeschlossenen Tarifverträge nicht für ungültig erklärt, was verfassungsrechtlich wohl
auch kaum möglich gewesen wäre. Die vor der Gesetzesänderung abgeschlossenen Tarifverträge könnten nur durch neue Verhandlungen und
neue tarifliche Regelungen abgeändert werden. Die tarifliche Regelung bezüglich des Abzugs von Stunden von einem Arbeitszeitkonto, noch
dazu mit der Möglichkeit, dass der Arbeitnehmer diesen Abzug durch entsprechende Nacharbeit wettmachen könne, würde einem
Günstigkeitsvergleich zwischen Tarif und Gesetz standhalten. Das Arbeitsgericht habe auch zu Unrecht angenommen, der Tarifvorbehalt in § 4
Abs. 4 EFZG erstrecke sich nur auf die Berechnungsmethoden. Dieser Tarifvorbehalt beziehe sich seit dem 01. Januar 1999 auch auf die
Bemessungsgrundlage, und zwar sowohl hinsichtlich des Geld- als auch des Zeitfaktors. Soweit § 15 I Ziff. 2 MTV i. d. F. der Vereinbarung vom
01. September 1997 in die Bemessungsgrundlage Zeitfaktor eingreife, sei sie jedenfalls hinsichtlich der vorliegend allein interessierenden
Anrechnung von Minusstunden auf durch Mehrarbeit entstandene oder noch entstehende Plusstunden gesetzeskonform.
19 Die Beklagte beantragt,
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das Urteil des Arbeitsgerichts Pforzheim vom 17. September 1999 - Az: 4 Ca 230/99 - abzuändern und die Klage abzuweisen.
21 Der Kläger, der um die Zurückweisung der Berufung bittet, verteidigt die angegriffene Entscheidung als zutreffend. Er macht geltend, durch § 4
Abs. 4 EFZG sei keine tarifdispositive Regelung dahingehend geschaffen worden, Fehlzeiten durch unbezahlte Mehrarbeit oder
Vergütungsabzug zu sanktionieren. Die Belastung eines Arbeitnehmers mit Mehrarbeit bzw. alternativ mit teilweiser Versagung der Vergütung
beruhe nicht auf einer Berechnungsmethode bzw. Bemessungsgrundlage, sondern beinhalte eine im Entgeltfortzahlungsgesetz nicht
vorgesehene Sanktion, die gegen die Vorschrift des § 12 EFZG verstoße. Soweit die Beklagte den Eindruck zu erwecken versuche, die
Belastung des Arbeitszeitkontos stünde in keinem Zusammenhang mit Fragen der Entgeltfortzahlung, gehe der Versuch fehl, da im Ergebnis eine
Verrechnung mit der Entgeltfortzahlung stattfinde.
Entscheidungsgründe
22 Die durch das Arbeitsgericht zugelassene Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig und ordnungsgemäß ausgeführt worden.
Die somit gemäß §§ 64 Abs, 3 und 4, 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 518, 519 ZPO zulässige Berufung kann in der Sache keinen Erfolg haben. Die nach
dem Inkrafttreten des Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes vom 25. September 1996 (BGBl. I S. 1476) zwischen den
Tarifvertragsparteien getroffene den § 15 I Ziff. 2 MTV 1989 abändernde Vereinbarung vom 01. September 1997 ist nach der erneuten Änderung
des § 4 Abs. 1 EFZG durch Art. 7 Nr. 1 lit. a) des Gesetzes zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte
vom 19. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3843) insoweit unwirksam, als der Arbeitgeber für jeden Tag der Arbeitsunfähigkeit, für den er
Entgeltfortzahlung leisten muss, entweder den Arbeitnehmer 1,5 Stunden nacharbeiten lassen oder 1,5 Stunden vom Arbeitszeitkonto des
Arbeitnehmers in Abzug bringen kann. Den Tarifvertragsparteien ist es nicht nur verwehrt, den gesetzlich festgelegten
Entgeltfortzahlungszeitraum zu kürzen oder die Höhe der Entgeltfortzahlung generell auf einen Prozentsatz unterhalb der gesetzlichen Höhe der
Entgeltfortzahlung zu reduzieren, sie dürfen durch abweichende Vereinbarungen auch nicht mittelbar gegen die nicht dem tariflichen
Vorrangprinzip unterliegenden gesetzlichen Vorschriften verstoßen. Solche tarifvertraglichen Vorschriften sind gemäß § 134 BGB nichtig.
23 Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Vorschrift, nach der sich die Beklagte für berechtigt erachtet, das Arbeitszeitkonto des Klägers,
der an 15 Tagen durch Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert war, mit 22,5 Stunden zu belasten, gegen § 12 EFZG verstößt. Nach der seit
dem 01. Januar 1999 bestehenden Gesetzeslage ist die Beklagte nicht mehr berechtigt, vom Arbeitszeitkonto eines Arbeitnehmers, der
arbeitsunfähig erkrankt und an den Entgeltfortzahlung zu leisten war, Stunden in Abzug zu bringen. Die vom Arbeitszeitkonto abgezogenen
Stunden sind diesem wieder gutzuschreiben.
24 1. Durch das Entgeltfortzahlungsgesetz vom 26. Mai 1994 (BGBl. I S. 1014, 1065) wurde die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für Arbeiter und
Angestellte auf eine einheitliche gesetzliche Grundlage gestellt. Dabei blieb die Höhe des fortzuzahlenden Entgelts zunächst unverändert. Durch
das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz wurde die Höhe der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall herabgesetzt. Sie betrug von da
ab nach § 4 Abs. 1 Satz 1 EFZG nur noch "80 vom Hundert des dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit
zustehenden Arbeitsentgelts". In seiner Fassung durch Art. 7 des Gesetzes zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der
Arbeitnehmerrechte (Korrekturgesetz) bestimmt § 4 Abs. 1 EFZG nunmehr wieder, dass für den Sechs-Wochen-Zeitraum dem Arbeitnehmer "das
ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen" ist. Folgerichtig ist die Bestimmung des
bisherigen § 4 a EFZG entfallen, nach welcher der Arbeitnehmer der Herabsetzung der Höhe der Entgeltfortzahlung durch den Einsatz von
Urlaubstagen entgehen konnte. Der bisherige § 4 b EFZG, der eine Kürzungsvereinbarung von Sondervergütungen vorsah, ist zu § 4 a EFZG
geworden. § 4 Abs. 4 und § 12 EFZG gelten unverändert fort.
25 2. Während noch § 15 I Ziff. 2 Satz 1 MTV 1989 bestimmte, dass bei Erkrankung, die mit Arbeitsunfähigkeit verbunden ist, für gewerbliche
Arbeitnehmer die gesetzlichen Bestimmungen gelten sollten, haben die Tarifvertragsparteien der gesetzlichen Neuregelung vom 26. Mai 1994
folgend mit Wirkung vom 01. November 1997 eine einheitliche tarifliche Grundlage die Entgeltfortzahlung betreffend für alle Arbeitnehmer
geschaffen, denn der Verweis auf die gesetzlichen Bestimmungen betrifft nicht mehr nur die gewerblichen Arbeitnehmer. Hinsichtlich der Höhe
der Entgeltfortzahlung haben die Tarifvertragsparteien eine eigenständige Regelung geschaffen, denn nach § 15 I Ziff. 2 Satz 3 in der Fassung
der Vereinbarung zum Manteltarifvertrag sollte unabhängig von der gesetzlichen Regelung das Arbeitsentgelt maßgebend sein, das dem
Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden tariflichen regelmäßigen oder davon abweichend vereinbarten Arbeitszeit zusteht. Im Vorgriff auf § 4
Abs. 1 a EFZG i. d. F. des Art. 7 Ziff. 1 lit. b) des Korrekturgesetzes sollten das für Mehrarbeit geschuldete Arbeitsentgelt und
Mehrarbeitszuschläge, auch soweit diese pauschaliert gewährt wurden, unberücksichtigt bleiben. Darüber hinaus haben die
Tarifvertragsparteien die Abzugsmöglichkeit von 1,5 Stunden pro Kalendertag für maximal 15 Krankheitstage pro Jahr bzw. von 10
Krankheitstagen pro Krankheitsfall geschaffen. Ob diese tarifliche Regelung mit den Bestimmungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes vereinbar
war, wie sie seit dem 01. Oktober 1996 galten, kann dahinstehen. Sie verstößt jedenfalls gegen die Regelungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes
i. d. F. des Korrekturgesetzes.
26 a) Fehl geht die Auffassung der Beklagten, die vor der Gesetzesänderung durch das Korrekturgesetz abgeschlossenen Tarifverträge könnten nur
durch neue Verhandlungen und neue tarifliche Regelungen abgeändert werden. Die von der Beklagten angeführten Stimmen in der Literatur
(Schaub, NZA 1999, 177 [179] unter III 3 b und ErfK-Nachtrag/Dörner § 4 EntgeltfortzG Rn. 31) äußern sich zu der speziellen Frage, ob tarifliche
Regelungen, die zur Kompensation der Erhaltung der 100 %igen Entgeltfortzahlung nach der Änderung des § 4 Abs. 1 EFZG durch das
Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz Sondervergütungen aus der Berechnung der Entgeltfortzahlung herausgenommen bzw. bei
denen die Gewerkschaften eine 100 %ige Entgeltfortzahlung unter Verzicht auf andere Vergünstigungen oder bei Mäßigung anderweiter
Forderungen ausgehandelt haben, durch die Neuregelung des § 4 Abs. 1 EFZG durch das Korrekturgesetz automatisch in Wegfall gekommen
sind. Ebenso wenig kann sich die Beklagte auf Löwisch (BB 1999, 102 [105] unter IV 6) berufen, denn dort ist einleitend ausgeführt, "nach § 12
EFZG sind auch die neuen Bestimmungen des Entgeltfortzahlungsrechts zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht, von dem nicht zu Ungunsten der
Arbeitnehmer abgewichen werden kann". Des Weiteren äußert sich Löwisch zum Begriff der "Bemessungsgrundlage" und wendet sich gegen
einen Günstigkeitsvergleich, der sich darauf beschränkt, nur Bestimmungen in den Vergleich einzubeziehen, die in einem inneren
Zusammenhang stehen. Die des Weiteren von Löwisch geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken greifen nicht durch. Zum einen zeigt
bereits die Gesetzgebungszuständigkeit des Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG, dass die Tarifvertragsparteien kein Normsetzungsmonopol für sich in
Anspruch nehmen können (vgl. BVerfG, Beschluss v. 24. April 1996 - 1 BvR 712/86, AP Nr. 2 zu § 57 a HRG; Sodan, JZ 1999, 421 [427]). Zum
anderen ist den Tarifvertragsparteien durch § 4 Abs. 4 EFZG ein erheblicher Bereich für eine eigenverantwortliche Gestaltung der
Entgeltfortzahlung eingeräumt (vgl. Henssler, ZfA 1998, 1 ff.).
27
b) Da die Tarifvertragsparteien bei ihrer im Rahmen der verfassungsrechtlich garantierten Tarifautonomie möglichen Rechtsetzung dem
Vorbehalt des Gesetzes, soweit dieses zwingenden Charakter hat, unterliegen, sind tarifliche Normen insoweit unwirksam, als sie gegen
zwingendes staatliches Recht verstoßen (vgl. BAG, Urteil v. 25. April 1979 - 4 AZR 791/77, BAGE 31, 380 = AP Nr. 49 zu § 611 BGB
Dienstordnungs-Angestellte; Urteil v. 26. September 1984 - 4 AZR 343/83, BAGE 46, 394 = AP Nr. 21 zu § 1 TVG). Verstößt eine tarifliche
Regelung - gegebenenfalls auch nachträglich - gegen zwingendes staatliches Recht, so tritt an ihre Stelle die gesetzliche Regelung. Dies
entspricht allgemeiner Auffassung (vgl. Kasseler Handbuch/Vossen, 2. Aufl., 2.2 Rz. 17), dass eine in einem nach dem 01. Oktober 1996
abgeschlossen Tarifvertrag enthaltene Regelung, die die Entgeltfortzahlung im Hinblick auf § 4 Abs. 1 Satz 1 EFZG i. d. F. des
Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes abgesenkt hat, wegen des in § 12 EFZG enthaltenen Unabdingbarkeitsgrundsatzes
mit der Wiedereinführung der vollen Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle mit Wirkung vom 01. Januar 1999 unwirksam geworden und an
ihre Stelle die neue gesetzliche Regelung getreten ist. Nach § 12 EFZG kann abgesehen von § 4 Abs. 4 EFZG von den Vorschriften des
Entgeltfortzahlungsgesetzes nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers oder der nach § 10 EFZG berechtigten Person abgewichen werden.
28 3. Durch die in § 15 I Ziff. 2 der Vereinbarung zum Manteltarifvertrag dem Arbeitgeber eröffneten Möglichkeit, für jeden
entgeltfortzahlungspflichtigen Tag vom Zeitkonto des erkrankten Arbeitnehmers 1,5 Stunden in Abzug zu bringen, wird zu Ungunsten der
Arbeitnehmer von den Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetzes abgewichen.
29 a) Eine unzulässige Abweichung liegt nicht nur dann vor, wenn der gesetzliche Entgeltfortzahlungszeitraum unterschritten oder die Höhe der
Entgeltfortzahlung generell auf einen unter dem gesetzlichen Niveau liegenden Prozentsatz reduziert wird. Tarifliche Vereinbarungen können
nicht nur unmittelbar, sondern auch mittelbar gegen die nicht dem tariflichen Vorrangprinzip unterliegenden zwingenden Vorschriften verstoßen
(Feichtinger, AR-Blattei SD 1000.3 Rdnr. 298). Daher sind nicht nur Regelungen, die die gesetzliche Höhe der Entgeltfortzahlung nicht erreichen,
unwirksam, sondern auch solche, nach denen die Entgeltfortzahlung erst dann einsetzen soll, wenn ein vorhandenes Zeitguthaben abgebaut ist
(Däubler, NJW 1999, 601 [605]). Die vorliegend zu überprüfende tarifliche Regelung verstößt mittelbar gegen die seit dem 01. Januar 1999
geltende Fassung des Entgeltfortzahlungsgesetzes. Zwar hat der Kläger für die 15 Krankheitstage Entgeltfortzahlung in Höhe von 100 %
erhalten. Die Beklagte hat jedoch vom Arbeitszeitkonto im Gegenzug 22,5 Stunden in Abzug gebracht. Diese 22,5 Stunden hatte der Kläger über
die tarifliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet. Obwohl der Kläger über das tarifliche Mindestmaß hinaus seine Arbeitskraft eingesetzt hat, soll er
dafür keine Gegenleistung erhalten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Gegenleistung in einer Vergütung oder einer (bezahlten)
Freistellung besteht. Nach § 6 III Satz 1 MTV 1989 kann für die an einem Tag geleistete Mehrarbeit auf Wunsch des Arbeitnehmers unter
Berücksichtigung der betrieblichen Belange Freizeit gewährt werden. Auch in diesem Falle bleibt die Zuschlagspflicht von 25 % für Mehrarbeit
erhalten. Der in einem Jahr bis zu 15 Tagen durch Krankheit arbeitsunfähige Arbeitnehmer muss somit 22,5 über das tarifliche Mindestmaß
hinaus geleistete Arbeitsstunden aufopfern. Dass sich die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers in den Monaten Januar, Februar und
März/April 1999 auf die Entgeltabrechnung der jeweiligen Monate, wie die Beklagte geltend macht, nicht ausgewirkt haben, ist ohne Belang.
Ebenso wenig kommt es darauf an, dass bei einem Arbeitnehmer, der keine Mehrarbeit geleistet hat, die durch Krankheit entstandenen
Minusstunden seinen Lohn nicht mindern, wie die Beklagte in der Berufungsbegründungsschrift geltend gemacht hat. In diesem Zusammenhang
hat der in der Berufungsverhandlung befragte Vertreter der Beklagten allerdings eingeräumt, es sei durchaus vorstellbar, dass ein Arbeitnehmer,
der Minusstunden auf seinem Konto habe, im Falle des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis aufgefordert würde, die Stunden entweder in
der Kündigungsfrist nachzuarbeiten oder, wenn das nicht möglich sei, die fehlenden Stunden von seinem letzten Gehalt abgezogen würden.
30 b) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung seien tarifvertragliche Regelungen zulässig, nach
denen tarifvertragliche Urlaubstage durch krankheitsbedingte Fehlzeiten gemindert würden. Die von der Beklagten selbst im ersten Rechtszug
angeführten Entscheidungen sind nicht nur unzutreffend zitiert (richtig: BAG, Urteil v. 18. Juni 1980 - 6 AZR 328/78, AP Nr. 6 zu § 13 BUrlG
Unabdingbarkeit; Urteil v. 08. März 1984 - 6 AZR 442/83, BAGE 45, 199 = AP Nr. 15 zu § 13 BUrlG; Urteil v. 10. Februar 1987 - 8 AZR 529/84,
BAGE 54, 184 = AP Nr. 12 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit; Urteil v. 18. Oktober 1988 - 1 AZR 34/87, AP Nr. 68 zu § 1 TVG Tarifverträge:
Metallindustrie), sie sind auch nicht einschlägig. Die Entscheidungen vom 18. Juni 1980, 08. März 1984 und 10. Februar 1987 befassten sich mit
Fragen des Ausschlusses bzw. der Minderung des gesetzlichen Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsanspruchs durch tarifliche Regelungen. Das
Urteil vom 18. Oktober 1988, welches auch an der angegebenen Fundstelle NZA 1989, 767 abgedruckt ist, befasst sich mit der Frage, ob sich die
Anzahl der im Rahmen der Durchführung der tariflichen Arbeitszeit zu gewährenden freien Tage nach längeren krankheitsbedingten Fehlzeiten
des Arbeitnehmers verkürzt. Erst im zweiten Rechtszug wird von dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten die neueste höchstrichterliche
Entscheidung (BAG, Urteil v. 18. Mai 1999 - 9 AZR 419/98, AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Fleischerhandwerk) angeführt, die zu einer
Tarifbestimmung ergangen ist, nach welcher der den gesetzlichen Mindesturlaub überschreitende tarifliche Jahresurlaub für jeden Monat, in dem
der Arbeitnehmer nicht mehr als die Hälfte der festgelegten Arbeitstage tatsächlich gearbeitet hat, anteilig gekürzt wird. Die anteilige Kürzung des
tariflichen Mehrurlaubs bei längerfristigen krankheitsbedingten Fehlzeiten ist mit dem Abzug geleisteter Mehrarbeitsstunden nicht vergleichbar,
denn den Tarifvertragsparteien stehen Regelungen frei, die unter bestimmten Voraussetzungen über das gesetzliche Mindestmaß
hinausgehende tarifliche Ansprüche zum Wegfall kommen lassen. Vergleichbar wäre eine (gesetzeswidrige) Tarifbestimmung, die den
gesetzlichen Mindesturlaub bei krankheitsbedingten Fehlzeiten einschränken würde.
31 c) Soweit bereits vor der Einfügung des § 4 b EFZG durch Art. 3 Nr. 4 des Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes (nunmehr
§ 4 a EFZG) nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil v. 26. Oktober 1994 - 10 AZR 482/93, BAGE 78, 174 = AP Nr. 18 zu § 611 BGB
Anwesenheitsprämie; Urteil v. 19. April 1995 - 10 AZR 136/94, AP Nr. 172 zu § 611 BGB Gratifikation) tarifliche Regelungen für zulässig erachtet
worden sind, nach denen auch krankheitsbedingte Fehlzeiten mit einem Anspruch auf Lohnfortzahlung zur Kürzung einer freiwilligen
Sonderzahlung führen, sind diese Erkenntnisse vorliegend nicht einschlägig. Bei Zuwendungen, die unabhängig von der auf einen bestimmten
Zeitabschnitt entfallenden Arbeitsleistung vom Arbeitgeber gewährt werden, handelt es sich schon nicht um fortzuzahlendes Arbeitsentgelt im
Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 LFZG (nunmehr § 4 Abs. 1 Satz 1 EFZG).
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4. Der Gesetzgeber lässt eine Ausnahme von dem Unabdingbarkeitsgrundsatz des § 12 EFZG zu, denn nach § 4 Abs. 4 EFZG kann durch
Tarifvertrag oder durch einzelvertragliche Bezugnahme auf einen entsprechenden Tarifvertrag von den in § 4 Abs. 1, Abs. 1 a und Abs. 3
EFZG enthaltenen Regelungen auch zu Ungunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden. Die Bestimmung des § 15 I Ziff. 2 der
Vereinbarung zum Manteltarifvertrag, nach welcher für jeden Tag der entgeltfortzahlungspflichtigen Arbeitsunfähigkeit eine Reduzierung des
Arbeitszeitkontos des erkrankten Arbeitnehmers möglich ist, beinhaltet keine Regelung einer abweichenden Bemessungsgrundlage. Zur
Bemessungsgrundlage i. S. des § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG gehört sowohl die Berechnungsmethode (Ausfall- oder Referenzprinzip) als auch
die Berechnungsgrundlage (Umfang und Bestandteile des zu Grunde zu legenden Arbeitsentgelts) (vgl. BAG, Urteil v. 26. August 1998 - 5
AZR 740/97, BAGE 89, 330 = AP Nr. 33 zu § 1 TVG Tarifverträge: Druckindustrie).Die Aufzehrung von geleisteten Mehrarbeitsstunden durch
krankheitsbedingte Fehlzeiten wird weder vom Begriff der Berechnungsmethode noch von dem der Berechnungsgrundlage erfasst. Die
fragliche Tarifbestimmung hat keinen Bezug zum fortzuzahlenden Arbeitsentgelt. Tarifvertraglich ist das Ausfallprinzip vorgesehen. Für die
Einführung des Referenzprinzips bedarf es einer Betriebsvereinbarung, durch welche der Zeitraum festgelegt wird, der maßgeblich sein soll.
Durch die Vereinbarung zum Manteltarifvertrag ist auch die Berechnungsgrundlage bestimmt worden, denn vom fortzuzahlenden Entgelt
sind die Vergütung von Mehrarbeit und Mehrarbeitszuschläge ausgenommen worden. Die vorgesehene Nacharbeit bzw. Verrechnung mit
dem Zeitkonto betrifft keine Vergütungsbestandteile, sondern verlangt die unentgeltliche Arbeitsleistung. § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG räumt den
Tarifvertragsparteien die Möglichkeit ein, die Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts abweichend festzulegen, sie
beinhaltet aber nicht die Befugnis, unmittelbar oder mittelbar die für die Entgeltfortzahlung maßgebliche individuelle Arbeitszeit vom Gesetz
abweichend festzulegen. Gesetzeswidrig wäre nicht nur eine Tarifbestimmung, die nur für einen bestimmten Prozentsatz der individuellen
Arbeitszeit einen Entgeltfortzahlungsanspruch vorsehen würde. Muss der erkrankte Arbeitnehmer geleistete Arbeitsstunden als
Gegenleistung für die volle Entgeltfortzahlung aufopfern, so erhält er mittelbar nicht das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen
Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt. Wegen der Nichtigkeit der geänderten Fassung des § 15 I Ziff. 2 MTV 1989 durch die Vereinbarung
vom 01. September 1997, die mit dem Inkrafttreten der geänderten Fassung des § 4 Abs. 1 Satz 1 EFZG ab dem 01. Januar 1999
eingetreten ist, war die Beklagte nicht berechtigt, vom Arbeitszeitkonto des Klägers Abzüge vorzunehmen.
33 Die durch ihr somit erfolgloses Rechtsmittel bedingten Kosten hat die Beklagte gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.
34 (Dr. Braasch), (Würth), (Döttling)