Urteil des LAG Baden-Württemberg vom 28.02.2000, 15 Sa 112/99

Entschieden
28.02.2000
Schlagworte
Mehrarbeit, Vorbehalt des gesetzes, Bemessungsgrundlage, Minusstunden, Arbeitsentgelt, Verkürzte arbeitszeit, Arbeitsunfähigkeit, Krankheitsfall, Arbeitsgericht, Vergütung
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LArbG Baden-Württemberg Urteil vom 28.2.2000, 15 Sa 112/99

Belastung der Arbeitszeitkontos eines erkrankten Arbeitnehmers, an den der Arbeitgeber Entgeltfortzahlungen zu leisten hat

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Pforzheim vom 17. September 1999 - Az: 4 Ca 230/99 - wird auf Kosten der Berufungsführerin als unbegründet zurückgewiesen.

2. Die Revision zum Bundesarbeitsgericht wird zugelassen.

Tatbestand

1 Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte berechtigt war, vom Arbeitszeitkonto des Klägers 22,5 Stunden in Abzug zu bringen, weil dieser an 15 Tagen arbeitsunfähig krank war.

2 Der am 05. November 1950 geborene Kläger war zunächst auf Grund eines Vertrages vom 20. Dezember 1989 bei der Beklagten beschäftigt. Dieser Vertrag ist durch den Arbeitsvertrag vom 19. März 1990 abgelöst worden. Der Kläger ist als Einrichter in der Spritzerei der Beklagten, die 200 Arbeitnehmer beschäftigt, im Drei-Schicht-Wechsel tätig. Unter § 12 des Arbeitsvertrages haben die tarifgebundenen Parteien die Anwendbarkeit der Tarifverträge, welche zwischen dem Verband der Südwestdeutschen Kunststoffindustrie und verwandter Industrien und der IG Chemie-Papier-Keramik abgeschlossen worden sind, vereinbart. Die tarifliche Arbeitszeit beläuft sich in der Wechselschicht auf 38 Stunden in der Woche. Für die von der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmer werden Arbeitszeitkonten geführt. Für geleistete Mehrarbeit sind 4 bzw. 12 Monats-Konten eingerichtet. Daneben existiert ein "Krankenstunden-Konto". Unter § 6 III des Manteltarifvertrages vom 05. Juli 1989 (künftig: MTV 1989) ist bestimmt:

3 "Für die an einem Tag geleistete Mehrarbeit kann auf Wunsch des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung der betrieblichen Belange Freizeit gewährt werden. Die Zuschlagspflicht gemäß § 6 II bleibt bestehen."

4 Hinsichtlich der Vergütung im Falle der krankheitsbedingten Arbeitsverhinderung war unter § 15 I Ziff. 2 MTV 1989 geregelt:

5 "Bei Erkrankung, die mit Arbeitsunfähigkeit verbunden ist, gelten für gewerbliche Arbeitnehmer die gesetzlichen Bestimmungen.

6 Betrieblich kann vereinbart werden, daß abweichend von § 2 Abs. 1 des Lohnfortzahlungsgesetzes das Arbeitsentgelt sich nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst bemißt, das der Arbeitnehmer in einem betrieblich vereinbarten Berechnungszeitraum vor Krankheitsbeginn erhalten hat."

7 Die Tarifvertragsparteien haben am 01. September 1997 durch eine "Vereinbarung zum Manteltarifvertrag" diese Regelung geändert, die mit Wirkung vom 01. November 1997 in folgender Fassung gilt:

8 "Bei Erkrankung, die mit Arbeitsunfähigkeit verbunden ist, gelten die gesetzlichen Bestimmungen.

9 Die Höhe der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bemißt sich unabhängig von der jeweiligen gesetzlichen Regelung nach dem Arbeitsentgelt, das dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden tariflichen regelmäßigen oder davon abweichend vereinbarten Arbeitszeit zusteht, ohne Mehrarbeit und ohne Mehrarbeitszuschläge, auch soweit diese pauschaliert sind. Bei Kurzarbeit ist die verkürzte Arbeitszeit maßgebend. Der Entgeltberechnung können die durchschnittlichen Verhältnisse eines Zeitraums zugrunde gelegt werden, der durch Betriebsvereinbarung festzulegen ist.

10 Der Arbeitgeber kann für jeden Tag der Arbeitsunfähigkeit, für die er Entgeltfortzahlung leisten muß, den Arbeitnehmer 1,5 Stunden nacharbeiten lassen bzw., sofern ein Arbeitszeitkonto vorhanden ist, diese 1,5 Stunden von seinem Zeitkonto in Abzug bringen. Ist Nacharbeit bzw. eine Verrechnung mit dem Zeitkonto nicht möglich, so ist der Arbeitgeber berechtigt, diese 1,5 Stunden pro Krankheitstag vom Lohn bzw. Gehalt in Abzug zu bringen.

11 Diese Anrechnungsmöglichkeit ist auf 15 Krankheitstage im Jahr bzw. 10 Krankheitstage pro Krankheitsfall beschränkt."

12 Der Kläger war am 28. und 29. Januar, vom 01. bis 05. Februar und vom 15. März bis 01. April 1999 durch Krankheit an der Arbeitsleistung gehindert. Er erhielt Entgeltfortzahlung in Höhe von 100 %. Mit der Beendigung der Arbeitsunfähigkeitszeiten wurde das Arbeitszeitkonto des Klägers mit insgesamt 22,5 Minusstunden belastet. Der Kläger hat erfolglos die Gutschrift der abgezogenen Stunden schriftlich verlangt.

13 Mit seiner Klage begehrt der Kläger die Gutschrift der abgezogenen 22,5 Stunden. Er hat geltend gemacht, die Beklagte sei zu einer entsprechenden Gutschrift verpflichtet. Die Bestimmung des § 15 I Ziff. 2 MTV 1989 in der Fassung der Vereinbarung vom 01. September 1997 sei im Hinblick auf die Änderung des Entgeltfortzahlungsgesetzes zum 01. Januar 1999 unwirksam. Dadurch werde gegen die Verpflichtung zu einer 100 %igen Entgeltfortzahlung, wie sie in § 4 Abs. 1 EFZG geregelt sei, verstoßen. Es handle sich bei der tariflichen Bestimmung nicht um eine Regelung gemäß § 4 Abs. 4 EFZG, da es nicht um die Bemessungsgrundlage gehe. Vielmehr läge ein Verstoß gegen die gemäß § 12 EFZG unabdingbaren Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetzes vor. Die gesetzliche Öffnungsklausel des § 4 a EFZG beziehe sich lediglich auf Bestandteile der Bezahlung. Die tarifvertragliche Anrechnungsmöglichkeit im Arbeitszeitbereich gebe dem Arbeitgeber die Möglichkeit, im Falle der Erkrankung eine entsprechende höhere Arbeitsleistung durch Nacharbeit zu verlangen, so dass das Bezahlungsniveau für den Entgeltfortzahlungszeitraum einschließlich der nachzuarbeitenden Stunden auf dem alten gesetzlichen Niveau von 80 % liege.

14 Der Kläger hat beantragt,

15 die Beklagte zu verurteilen, das Arbeitszeitkonto des Klägers um 22,5 Minusstunden zu reduzieren.

16 Die Beklagte, welche um die Abweisung der Klage gebeten hat, hat eingewandt, die Anrechnung der Minusstunden auf dem Arbeitszeitkonto sei gemäß der Vereinbarung zum Manteltarifvertrag gerechtfertigt. Der Kläger sei an 15 Arbeitstagen arbeitsunfähig krank gewesen, so dass 22,5 Minusstunden angefallen seien. Der Kläger habe Entgeltfortzahlung entsprechend der gesetzlichen Regelung in Höhe von 100 % erhalten. Das Entgeltfortzahlungsgesetz stehe der tariflichen Regelung nicht entgegen, denn das Gesetz beinhalte keine Regelung zur Arbeitszeitseite. Darüber hinaus könne nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung der tarifliche Urlaub durch krankheitsbedingte Fehlzeiten gemindert werden. Wenn Kürzungsmöglichkeiten beim Urlaub bestünden, sei kein Grund ersichtlich, warum keine Kürzungsmöglichkeiten beim Arbeitszeitkonto zugelassen seien.

17 Das Arbeitsgericht hat die Beklagte antragsgemäß durch Urteil vom 17. September 1999, welches am 28. Oktober 1999 zugestellt worden ist, verurteilt. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, § 15 I Ziff. 2 MTV 1989 in der Fassung der Vereinbarung vom 01. September 1997 sei unwirksam. Die Regelung verstoße gegen § 12 EFZG. Gemäß § 4 Abs. 4 EFZG könne nur eine von § 4 Abs. 1, Abs. 1 a und Abs. 3 abweichende Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts festgelegt werden. Zwar erhalte der Arbeitnehmer nach § 15 I Ziff. 2 MTV in der Fassung der Vereinbarung vom 01. September 1997 eine 100 %ige Entgeltfortzahlung, jedoch werde für maximal 15 Krankheitstage im Jahr eine Verpflichtung zur Nacharbeit in Höhe von 1,5 Stunden pro Krankheitstag geregelt. Damit werde im Ergebnis die 100 %ige Entgeltfortzahlung verändert. Die tarifliche Bestimmung enthalte keine bloße Arbeitszeitregelung, da sie im unmittelbaren Zusammenhang mit der Verpflichtung zur Entgeltfortzahlung stehe. Von der Ausnahmevorschrift des § 4 Abs. 4 EFZG sei die tarifliche Bestimmung nicht gedeckt, denn nach dieser Vorschrift könnten die Tarifvertragsparteien zwar in alle Bestandteile, aus denen sich der Entgeltfaktor zusammensetze, eingreifen, jedoch könne nicht von dem Grundprinzip der 100 %igen Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle abgewichen werden.

18 Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beklagte mit ihrer am 24. November 1999 eingereichten Berufung, die sie mit dem weiteren am 17. Dezember 1999 zum Landesarbeitsgericht gelangten Schriftsatz ausgeführt hat. Die Beklagte macht geltend, auf dem Arbeitszeitkonto würden die über die tarifliche Arbeitszeit hinaus geleisteten Arbeitsstunden festgehalten. Plusstunden könnten in Freizeit ausgeglichen werden. Auf dem daneben existierenden Krankenstundenkonto würden etwaige Minusstunden vermerkt, die nicht die Entgeltfortzahlung berührten.

Krankenstunden würden, wenn der Arbeitnehmer sie nicht nacharbeite, allein von den durch Mehrarbeit entstandenen Plusstunden abgezogen. Habe ein Arbeitnehmer keine Mehrarbeit geleistet, minderten die Minusstunden seinen Lohn nicht. Die tarifliche Bestimmung sei allenfalls anhand der Regelung des Arbeitszeitgesetzes zu überprüfen. Die Beklagte macht des Weiteren geltend, zum Zeitpunkt des Abschlusses der Vereinbarung zum Manteltarifvertrag habe diese der seinerzeit geltenden Fassung des Entgeltfortzahlungsgesetzes nicht entgegengestanden. Der Gesetzgeber habe die vor dem 19. Dezember 1998 abgeschlossenen Tarifverträge nicht für ungültig erklärt, was verfassungsrechtlich wohl auch kaum möglich gewesen wäre. Die vor der Gesetzesänderung abgeschlossenen Tarifverträge könnten nur durch neue Verhandlungen und neue tarifliche Regelungen abgeändert werden. Die tarifliche Regelung bezüglich des Abzugs von Stunden von einem Arbeitszeitkonto, noch dazu mit der Möglichkeit, dass der Arbeitnehmer diesen Abzug durch entsprechende Nacharbeit wettmachen könne, würde einem Günstigkeitsvergleich zwischen Tarif und Gesetz standhalten. Das Arbeitsgericht habe auch zu Unrecht angenommen, der Tarifvorbehalt in § 4 Abs. 4 EFZG erstrecke sich nur auf die Berechnungsmethoden. Dieser Tarifvorbehalt beziehe sich seit dem 01. Januar 1999 auch auf die Bemessungsgrundlage, und zwar sowohl hinsichtlich des Geld- als auch des Zeitfaktors. Soweit § 15 I Ziff. 2 MTV i. d. F. der Vereinbarung vom 01. September 1997 in die Bemessungsgrundlage Zeitfaktor eingreife, sei sie jedenfalls hinsichtlich der vorliegend allein interessierenden Anrechnung von Minusstunden auf durch Mehrarbeit entstandene oder noch entstehende Plusstunden gesetzeskonform.

19 Die Beklagte beantragt,

20 das Urteil des Arbeitsgerichts Pforzheim vom 17. September 1999 - Az: 4 Ca 230/99 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

21 Der Kläger, der um die Zurückweisung der Berufung bittet, verteidigt die angegriffene Entscheidung als zutreffend. Er macht geltend, durch § 4 Abs. 4 EFZG sei keine tarifdispositive Regelung dahingehend geschaffen worden, Fehlzeiten durch unbezahlte Mehrarbeit oder Vergütungsabzug zu sanktionieren. Die Belastung eines Arbeitnehmers mit Mehrarbeit bzw. alternativ mit teilweiser Versagung der Vergütung beruhe nicht auf einer Berechnungsmethode bzw. Bemessungsgrundlage, sondern beinhalte eine im Entgeltfortzahlungsgesetz nicht vorgesehene Sanktion, die gegen die Vorschrift des § 12 EFZG verstoße. Soweit die Beklagte den Eindruck zu erwecken versuche, die Belastung des Arbeitszeitkontos stünde in keinem Zusammenhang mit Fragen der Entgeltfortzahlung, gehe der Versuch fehl, da im Ergebnis eine Verrechnung mit der Entgeltfortzahlung stattfinde.

Entscheidungsgründe

22 Die durch das Arbeitsgericht zugelassene Berufung ist form- und fristgerecht eingelegt und rechtzeitig und ordnungsgemäß ausgeführt worden. Die somit gemäß §§ 64 Abs, 3 und 4, 66 Abs. 1 ArbGG, §§ 518, 519 ZPO zulässige Berufung kann in der Sache keinen Erfolg haben. Die nach dem Inkrafttreten des Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes vom 25. September 1996 (BGBl. I S. 1476) zwischen den Tarifvertragsparteien getroffene den § 15 I Ziff. 2 MTV 1989 abändernde Vereinbarung vom 01. September 1997 ist nach der erneuten Änderung des § 4 Abs. 1 EFZG durch Art. 7 Nr. 1 lit. a) des Gesetzes zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte vom 19. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3843) insoweit unwirksam, als der Arbeitgeber für jeden Tag der Arbeitsunfähigkeit, für den er Entgeltfortzahlung leisten muss, entweder den Arbeitnehmer 1,5 Stunden nacharbeiten lassen oder 1,5 Stunden vom Arbeitszeitkonto des Arbeitnehmers in Abzug bringen kann. Den Tarifvertragsparteien ist es nicht nur verwehrt, den gesetzlich festgelegten Entgeltfortzahlungszeitraum zu kürzen oder die Höhe der Entgeltfortzahlung generell auf einen Prozentsatz unterhalb der gesetzlichen Höhe der Entgeltfortzahlung zu reduzieren, sie dürfen durch abweichende Vereinbarungen auch nicht mittelbar gegen die nicht dem tariflichen Vorrangprinzip unterliegenden gesetzlichen Vorschriften verstoßen. Solche tarifvertraglichen Vorschriften sind gemäß § 134 BGB nichtig.

23 Das Arbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass die Vorschrift, nach der sich die Beklagte für berechtigt erachtet, das Arbeitszeitkonto des Klägers, der an 15 Tagen durch Krankheit an der Arbeitsleistung verhindert war, mit 22,5 Stunden zu belasten, gegen § 12 EFZG verstößt. Nach der seit dem 01. Januar 1999 bestehenden Gesetzeslage ist die Beklagte nicht mehr berechtigt, vom Arbeitszeitkonto eines Arbeitnehmers, der arbeitsunfähig erkrankt und an den Entgeltfortzahlung zu leisten war, Stunden in Abzug zu bringen. Die vom Arbeitszeitkonto abgezogenen Stunden sind diesem wieder gutzuschreiben.

24 1. Durch das Entgeltfortzahlungsgesetz vom 26. Mai 1994 (BGBl. I S. 1014, 1065) wurde die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall für Arbeiter und Angestellte auf eine einheitliche gesetzliche Grundlage gestellt. Dabei blieb die Höhe des fortzuzahlenden Entgelts zunächst unverändert. Durch das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz wurde die Höhe der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall herabgesetzt. Sie betrug von da ab nach § 4 Abs. 1 Satz 1 EFZG nur noch "80 vom Hundert des dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehenden Arbeitsentgelts". In seiner Fassung durch Art. 7 des Gesetzes zu Korrekturen in der Sozialversicherung und zur Sicherung der Arbeitnehmerrechte (Korrekturgesetz) bestimmt § 4 Abs. 1 EFZG nunmehr wieder, dass für den Sechs-Wochen-Zeitraum dem Arbeitnehmer "das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt fortzuzahlen" ist. Folgerichtig ist die Bestimmung des bisherigen § 4 a EFZG entfallen, nach welcher der Arbeitnehmer der Herabsetzung der Höhe der Entgeltfortzahlung durch den Einsatz von Urlaubstagen entgehen konnte. Der bisherige § 4 b EFZG, der eine Kürzungsvereinbarung von Sondervergütungen vorsah, ist zu § 4 a EFZG geworden. § 4 Abs. 4 und § 12 EFZG gelten unverändert fort.

25 2. Während noch § 15 I Ziff. 2 Satz 1 MTV 1989 bestimmte, dass bei Erkrankung, die mit Arbeitsunfähigkeit verbunden ist, für gewerbliche Arbeitnehmer die gesetzlichen Bestimmungen gelten sollten, haben die Tarifvertragsparteien der gesetzlichen Neuregelung vom 26. Mai 1994 folgend mit Wirkung vom 01. November 1997 eine einheitliche tarifliche Grundlage die Entgeltfortzahlung betreffend für alle Arbeitnehmer geschaffen, denn der Verweis auf die gesetzlichen Bestimmungen betrifft nicht mehr nur die gewerblichen Arbeitnehmer. Hinsichtlich der Höhe der Entgeltfortzahlung haben die Tarifvertragsparteien eine eigenständige Regelung geschaffen, denn nach § 15 I Ziff. 2 Satz 3 in der Fassung der Vereinbarung zum Manteltarifvertrag sollte unabhängig von der gesetzlichen Regelung das Arbeitsentgelt maßgebend sein, das dem Arbeitnehmer bei der für ihn maßgebenden tariflichen regelmäßigen oder davon abweichend vereinbarten Arbeitszeit zusteht. Im Vorgriff auf § 4 Abs. 1 a EFZG i. d. F. des Art. 7 Ziff. 1 lit. b) des Korrekturgesetzes sollten das für Mehrarbeit geschuldete Arbeitsentgelt und Mehrarbeitszuschläge, auch soweit diese pauschaliert gewährt wurden, unberücksichtigt bleiben. Darüber hinaus haben die Tarifvertragsparteien die Abzugsmöglichkeit von 1,5 Stunden pro Kalendertag für maximal 15 Krankheitstage pro Jahr bzw. von 10 Krankheitstagen pro Krankheitsfall geschaffen. Ob diese tarifliche Regelung mit den Bestimmungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes vereinbar war, wie sie seit dem 01. Oktober 1996 galten, kann dahinstehen. Sie verstößt jedenfalls gegen die Regelungen des Entgeltfortzahlungsgesetzes i. d. F. des Korrekturgesetzes.

26 a) Fehl geht die Auffassung der Beklagten, die vor der Gesetzesänderung durch das Korrekturgesetz abgeschlossenen Tarifverträge könnten nur durch neue Verhandlungen und neue tarifliche Regelungen abgeändert werden. Die von der Beklagten angeführten Stimmen in der Literatur (Schaub, NZA 1999, 177 [179] unter III 3 b und ErfK-Nachtrag/Dörner § 4 EntgeltfortzG Rn. 31) äußern sich zu der speziellen Frage, ob tarifliche Regelungen, die zur Kompensation der Erhaltung der 100 %igen Entgeltfortzahlung nach der Änderung des § 4 Abs. 1 EFZG durch das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz Sondervergütungen aus der Berechnung der Entgeltfortzahlung herausgenommen bzw. bei denen die Gewerkschaften eine 100 %ige Entgeltfortzahlung unter Verzicht auf andere Vergünstigungen oder bei Mäßigung anderweiter Forderungen ausgehandelt haben, durch die Neuregelung des § 4 Abs. 1 EFZG durch das Korrekturgesetz automatisch in Wegfall gekommen sind. Ebenso wenig kann sich die Beklagte auf Löwisch (BB 1999, 102 [105] unter IV 6) berufen, denn dort ist einleitend ausgeführt, "nach § 12 EFZG sind auch die neuen Bestimmungen des Entgeltfortzahlungsrechts zwingendes Arbeitnehmerschutzrecht, von dem nicht zu Ungunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden kann". Des Weiteren äußert sich Löwisch zum Begriff der "Bemessungsgrundlage" und wendet sich gegen einen Günstigkeitsvergleich, der sich darauf beschränkt, nur Bestimmungen in den Vergleich einzubeziehen, die in einem inneren Zusammenhang stehen. Die des Weiteren von Löwisch geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken greifen nicht durch. Zum einen zeigt bereits die Gesetzgebungszuständigkeit des Art. 74 Abs. 1 Nr. 12 GG, dass die Tarifvertragsparteien kein Normsetzungsmonopol für sich in Anspruch nehmen können (vgl. BVerfG, Beschluss v. 24. April 1996 - 1 BvR 712/86, AP Nr. 2 zu § 57 a HRG; Sodan, JZ 1999, 421 [427]). Zum anderen ist den Tarifvertragsparteien durch § 4 Abs. 4 EFZG ein erheblicher Bereich für eine eigenverantwortliche Gestaltung der Entgeltfortzahlung eingeräumt (vgl. Henssler, ZfA 1998, 1 ff.).

27 b) Da die Tarifvertragsparteien bei ihrer im Rahmen der verfassungsrechtlich garantierten Tarifautonomie möglichen Rechtsetzung dem Vorbehalt des Gesetzes, soweit dieses zwingenden Charakter hat, unterliegen, sind tarifliche Normen insoweit unwirksam, als sie gegen zwingendes staatliches Recht verstoßen (vgl. BAG, Urteil v. 25. April 1979 - 4 AZR 791/77, BAGE 31, 380 = AP Nr. 49 zu § 611 BGB Dienstordnungs-Angestellte; Urteil v. 26. September 1984 - 4 AZR 343/83, BAGE 46, 394 = AP Nr. 21 zu § 1 TVG). Verstößt eine tarifliche Regelung - gegebenenfalls auch nachträglich - gegen zwingendes staatliches Recht, so tritt an ihre Stelle die gesetzliche Regelung. Dies

entspricht allgemeiner Auffassung (vgl. Kasseler Handbuch/Vossen, 2. Aufl., 2.2 Rz. 17), dass eine in einem nach dem 01. Oktober 1996 abgeschlossen Tarifvertrag enthaltene Regelung, die die Entgeltfortzahlung im Hinblick auf § 4 Abs. 1 Satz 1 EFZG i. d. F. des Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes abgesenkt hat, wegen des in § 12 EFZG enthaltenen Unabdingbarkeitsgrundsatzes mit der Wiedereinführung der vollen Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle mit Wirkung vom 01. Januar 1999 unwirksam geworden und an ihre Stelle die neue gesetzliche Regelung getreten ist. Nach § 12 EFZG kann abgesehen von § 4 Abs. 4 EFZG von den Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetzes nicht zu Ungunsten des Arbeitnehmers oder der nach § 10 EFZG berechtigten Person abgewichen werden.

28 3. Durch die in § 15 I Ziff. 2 der Vereinbarung zum Manteltarifvertrag dem Arbeitgeber eröffneten Möglichkeit, für jeden entgeltfortzahlungspflichtigen Tag vom Zeitkonto des erkrankten Arbeitnehmers 1,5 Stunden in Abzug zu bringen, wird zu Ungunsten der Arbeitnehmer von den Vorschriften des Entgeltfortzahlungsgesetzes abgewichen.

29 a) Eine unzulässige Abweichung liegt nicht nur dann vor, wenn der gesetzliche Entgeltfortzahlungszeitraum unterschritten oder die Höhe der Entgeltfortzahlung generell auf einen unter dem gesetzlichen Niveau liegenden Prozentsatz reduziert wird. Tarifliche Vereinbarungen können nicht nur unmittelbar, sondern auch mittelbar gegen die nicht dem tariflichen Vorrangprinzip unterliegenden zwingenden Vorschriften verstoßen (Feichtinger, AR-Blattei SD 1000.3 Rdnr. 298). Daher sind nicht nur Regelungen, die die gesetzliche Höhe der Entgeltfortzahlung nicht erreichen, unwirksam, sondern auch solche, nach denen die Entgeltfortzahlung erst dann einsetzen soll, wenn ein vorhandenes Zeitguthaben abgebaut ist (Däubler, NJW 1999, 601 [605]). Die vorliegend zu überprüfende tarifliche Regelung verstößt mittelbar gegen die seit dem 01. Januar 1999 geltende Fassung des Entgeltfortzahlungsgesetzes. Zwar hat der Kläger für die 15 Krankheitstage Entgeltfortzahlung in Höhe von 100 % erhalten. Die Beklagte hat jedoch vom Arbeitszeitkonto im Gegenzug 22,5 Stunden in Abzug gebracht. Diese 22,5 Stunden hatte der Kläger über die tarifliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet. Obwohl der Kläger über das tarifliche Mindestmaß hinaus seine Arbeitskraft eingesetzt hat, soll er dafür keine Gegenleistung erhalten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Gegenleistung in einer Vergütung oder einer (bezahlten) Freistellung besteht. Nach § 6 III Satz 1 MTV 1989 kann für die an einem Tag geleistete Mehrarbeit auf Wunsch des Arbeitnehmers unter Berücksichtigung der betrieblichen Belange Freizeit gewährt werden. Auch in diesem Falle bleibt die Zuschlagspflicht von 25 % für Mehrarbeit erhalten. Der in einem Jahr bis zu 15 Tagen durch Krankheit arbeitsunfähige Arbeitnehmer muss somit 22,5 über das tarifliche Mindestmaß hinaus geleistete Arbeitsstunden aufopfern. Dass sich die krankheitsbedingten Fehlzeiten des Klägers in den Monaten Januar, Februar und März/April 1999 auf die Entgeltabrechnung der jeweiligen Monate, wie die Beklagte geltend macht, nicht ausgewirkt haben, ist ohne Belang. Ebenso wenig kommt es darauf an, dass bei einem Arbeitnehmer, der keine Mehrarbeit geleistet hat, die durch Krankheit entstandenen Minusstunden seinen Lohn nicht mindern, wie die Beklagte in der Berufungsbegründungsschrift geltend gemacht hat. In diesem Zusammenhang hat der in der Berufungsverhandlung befragte Vertreter der Beklagten allerdings eingeräumt, es sei durchaus vorstellbar, dass ein Arbeitnehmer, der Minusstunden auf seinem Konto habe, im Falle des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis aufgefordert würde, die Stunden entweder in der Kündigungsfrist nachzuarbeiten oder, wenn das nicht möglich sei, die fehlenden Stunden von seinem letzten Gehalt abgezogen würden.

30 b) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung seien tarifvertragliche Regelungen zulässig, nach denen tarifvertragliche Urlaubstage durch krankheitsbedingte Fehlzeiten gemindert würden. Die von der Beklagten selbst im ersten Rechtszug angeführten Entscheidungen sind nicht nur unzutreffend zitiert (richtig: BAG, Urteil v. 18. Juni 1980 - 6 AZR 328/78, AP Nr. 6 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit; Urteil v. 08. März 1984 - 6 AZR 442/83, BAGE 45, 199 = AP Nr. 15 zu § 13 BUrlG; Urteil v. 10. Februar 1987 - 8 AZR 529/84, BAGE 54, 184 = AP Nr. 12 zu § 13 BUrlG Unabdingbarkeit; Urteil v. 18. Oktober 1988 - 1 AZR 34/87, AP Nr. 68 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie), sie sind auch nicht einschlägig. Die Entscheidungen vom 18. Juni 1980, 08. März 1984 und 10. Februar 1987 befassten sich mit Fragen des Ausschlusses bzw. der Minderung des gesetzlichen Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsanspruchs durch tarifliche Regelungen. Das Urteil vom 18. Oktober 1988, welches auch an der angegebenen Fundstelle NZA 1989, 767 abgedruckt ist, befasst sich mit der Frage, ob sich die Anzahl der im Rahmen der Durchführung der tariflichen Arbeitszeit zu gewährenden freien Tage nach längeren krankheitsbedingten Fehlzeiten des Arbeitnehmers verkürzt. Erst im zweiten Rechtszug wird von dem Prozessbevollmächtigten der Beklagten die neueste höchstrichterliche Entscheidung (BAG, Urteil v. 18. Mai 1999 - 9 AZR 419/98, AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Fleischerhandwerk) angeführt, die zu einer Tarifbestimmung ergangen ist, nach welcher der den gesetzlichen Mindesturlaub überschreitende tarifliche Jahresurlaub für jeden Monat, in dem der Arbeitnehmer nicht mehr als die Hälfte der festgelegten Arbeitstage tatsächlich gearbeitet hat, anteilig gekürzt wird. Die anteilige Kürzung des tariflichen Mehrurlaubs bei längerfristigen krankheitsbedingten Fehlzeiten ist mit dem Abzug geleisteter Mehrarbeitsstunden nicht vergleichbar, denn den Tarifvertragsparteien stehen Regelungen frei, die unter bestimmten Voraussetzungen über das gesetzliche Mindestmaß hinausgehende tarifliche Ansprüche zum Wegfall kommen lassen. Vergleichbar wäre eine (gesetzeswidrige) Tarifbestimmung, die den gesetzlichen Mindesturlaub bei krankheitsbedingten Fehlzeiten einschränken würde.

31 c) Soweit bereits vor der Einfügung des § 4 b EFZG durch Art. 3 Nr. 4 des Arbeitsrechtlichen Beschäftigungsförderungsgesetzes (nunmehr § 4 a EFZG) nach der Rechtsprechung des BAG (Urteil v. 26. Oktober 1994 - 10 AZR 482/93, BAGE 78, 174 = AP Nr. 18 zu § 611 BGB Anwesenheitsprämie; Urteil v. 19. April 1995 - 10 AZR 136/94, AP Nr. 172 zu § 611 BGB Gratifikation) tarifliche Regelungen für zulässig erachtet worden sind, nach denen auch krankheitsbedingte Fehlzeiten mit einem Anspruch auf Lohnfortzahlung zur Kürzung einer freiwilligen Sonderzahlung führen, sind diese Erkenntnisse vorliegend nicht einschlägig. Bei Zuwendungen, die unabhängig von der auf einen bestimmten Zeitabschnitt entfallenden Arbeitsleistung vom Arbeitgeber gewährt werden, handelt es sich schon nicht um fortzuzahlendes Arbeitsentgelt im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1 LFZG (nunmehr § 4 Abs. 1 Satz 1 EFZG).

32 4. Der Gesetzgeber lässt eine Ausnahme von dem Unabdingbarkeitsgrundsatz des § 12 EFZG zu, denn nach § 4 Abs. 4 EFZG kann durch Tarifvertrag oder durch einzelvertragliche Bezugnahme auf einen entsprechenden Tarifvertrag von den in § 4 Abs. 1, Abs. 1 a und Abs. 3 EFZG enthaltenen Regelungen auch zu Ungunsten der Arbeitnehmer abgewichen werden. Die Bestimmung des § 15 I Ziff. 2 der Vereinbarung zum Manteltarifvertrag, nach welcher für jeden Tag der entgeltfortzahlungspflichtigen Arbeitsunfähigkeit eine Reduzierung des Arbeitszeitkontos des erkrankten Arbeitnehmers möglich ist, beinhaltet keine Regelung einer abweichenden Bemessungsgrundlage. Zur Bemessungsgrundlage i. S. des § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG gehört sowohl die Berechnungsmethode (Ausfall- oder Referenzprinzip) als auch die Berechnungsgrundlage (Umfang und Bestandteile des zu Grunde zu legenden Arbeitsentgelts) (vgl. BAG, Urteil v. 26. August 1998 - 5 AZR 740/97, BAGE 89, 330 = AP Nr. 33 zu § 1 TVG Tarifverträge: Druckindustrie).Die Aufzehrung von geleisteten Mehrarbeitsstunden durch krankheitsbedingte Fehlzeiten wird weder vom Begriff der Berechnungsmethode noch von dem der Berechnungsgrundlage erfasst. Die fragliche Tarifbestimmung hat keinen Bezug zum fortzuzahlenden Arbeitsentgelt. Tarifvertraglich ist das Ausfallprinzip vorgesehen. Für die Einführung des Referenzprinzips bedarf es einer Betriebsvereinbarung, durch welche der Zeitraum festgelegt wird, der maßgeblich sein soll. Durch die Vereinbarung zum Manteltarifvertrag ist auch die Berechnungsgrundlage bestimmt worden, denn vom fortzuzahlenden Entgelt sind die Vergütung von Mehrarbeit und Mehrarbeitszuschläge ausgenommen worden. Die vorgesehene Nacharbeit bzw. Verrechnung mit dem Zeitkonto betrifft keine Vergütungsbestandteile, sondern verlangt die unentgeltliche Arbeitsleistung. § 4 Abs. 4 Satz 1 EFZG räumt den Tarifvertragsparteien die Möglichkeit ein, die Bemessungsgrundlage des fortzuzahlenden Arbeitsentgelts abweichend festzulegen, sie beinhaltet aber nicht die Befugnis, unmittelbar oder mittelbar die für die Entgeltfortzahlung maßgebliche individuelle Arbeitszeit vom Gesetz abweichend festzulegen. Gesetzeswidrig wäre nicht nur eine Tarifbestimmung, die nur für einen bestimmten Prozentsatz der individuellen Arbeitszeit einen Entgeltfortzahlungsanspruch vorsehen würde. Muss der erkrankte Arbeitnehmer geleistete Arbeitsstunden als Gegenleistung für die volle Entgeltfortzahlung aufopfern, so erhält er mittelbar nicht das ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt. Wegen der Nichtigkeit der geänderten Fassung des § 15 I Ziff. 2 MTV 1989 durch die Vereinbarung vom 01. September 1997, die mit dem Inkrafttreten der geänderten Fassung des § 4 Abs. 1 Satz 1 EFZG ab dem 01. Januar 1999 eingetreten ist, war die Beklagte nicht berechtigt, vom Arbeitszeitkonto des Klägers Abzüge vorzunehmen.

33 Die durch ihr somit erfolgloses Rechtsmittel bedingten Kosten hat die Beklagte gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 97 Abs. 1 ZPO zu tragen.

34 (Dr. Braasch), (Würth), (Döttling)

akte, ordentliche kündigung, einbau, wichtiger grund

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Anmerkungen zum Urteil