Urteil des KG Berlin vom 02.04.2017

KG Berlin: freiwillige gerichtsbarkeit, mangel des verfahrens, öffentliche ordnung, öffentliche bekanntmachung, anhörung, bevollmächtigung, vollmacht, geschäftsführer, vertretungsbefugnis, anschrift

Gericht:

KG Berlin 1. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 W 174/04

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 20 FGG, § 126 FGG, § 129 FGG,

§ 141a FGG, § 142 FGG

Löschungsverfahren gegen die Handelsregistereintragung der

Löschung einer GmbH wegen Vermögenslosigkeit: Vertretung

der gelöschten GmbH im Beschwerdeverfahren;

Löschungsgrund der Nichtanhörung von Organen des

Handelsstandes bzw. sonstiger Organe

Leitsatz

1. Eine wegen Vermögenslosigkeit nach § 141a FGG im Handelsregister gelöschte GmbH

kann im Beschwerdeverfahren nicht durch einen nach der Eintragung der Löschung durch die

Gesellschafterversammlung gewählten Geschäftsführer/Liquidator vertreten werden.

2. Im Verfahren nach § 142 FGG auf Löschung der Eintragung wegen Vermögenslosigkeit

nach § 141a FGG kommt eine Anwendung des § 129 FGG mit der Vermutung der

Bevollmächtigung eines Notars nicht in Betracht.

3. Die Anhörung der Organe des Handelsstandes oder anderer Organe nach § 126 FGG ist

keine wesentliche Voraussetzung der Löschung wegen Vermögenslosigkeit nach § 141a FGG.

Die fehlende Anhörung ist daher nur dann ein Grund zur Löschung der Löschung nach § 142

FGG, wenn sich aus der Anhörung die Unrichtigkeit der beabsichtigten Eintragung ergeben

hätte.

Tenor

Die weitere Beschwerde wird bei einem Verfahrenswert von 3.000 EUR als unzulässig

verworfen. Kostenschuldner ist Herr U. S.

Gründe

I. Die weitere Beschwerde ist unzulässig.

1. Die weitere Beschwerde ist im vorliegenden Fall, in dem die Löschung der Gesellschaft

im Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit angegriffen wird, nicht fristgebunden.

Auch die weiteren Formerfordernisse sind erfüllt. Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit

ergeben sich auch nicht daraus, dass die Gesellschaft, in deren ausdrücklichem Namen

das Verfahren betrieben worden ist und auch die weitere Beschwerde eingelegt worden

ist, durch die Löschung ihre Beteiligtenfähigkeit verloren hätte. Denn dies wäre nur dann

der Fall, wenn neben die Löschung aus dem Handelsregister eine völlige

Vermögenslosigkeit getreten wäre, weil nur dann die für den rechtlichen Wegfall des

Rechtsträgers notwendigen Voraussetzungen gegeben wären (vgl. Scholz/Karsten

Schmidt, GmbHG, 9. Aufl., § 74 Rn. 13f.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 16. Aufl., § 74 Rn.

6; Roth/Altmeppen, GmbHG, 4. Aufl., § 65 Rn. 16). Dies ist hier nicht der Fall, weil im

Verfahren gerade geltend gemacht wird, dass die Gesellschaft noch über Vermögen

verfügt, nämlich Eigentümerin eines Grundstücks und darüber hinaus Gesellschafterin

einer anderen GmbH sei.

Die Unzulässigkeit der Beschwerde folgt weiter nicht daraus, dass der Gesellschaft

vertretungsberechtigte Personen fehlten. Es ist zwar allgemein anerkannt, dass mit der

Löschung der Gesellschaft im Handelsregister die Vertretungsbefugnis der bisherigen

Vertretungsorgane endet (vgl. BGH NJW-RR 1994, 542; BayObLG NJW-RR 1988, 1333;

NJW-RR 1998, 613). Im Rahmen der Löschung nach § 74 Absatz 1 Satz 2 GmbHG ist dies

daraus zu schließen, dass mit der Anmeldung der Vollbeendigung die Niederlegung der

Organstellung stillschweigend verbunden ist. Im Rahmen einer Löschung von Amts

wegen, wie sie hier vorliegt, ergibt sich dies daraus, dass nach der Löschung für eine

notwendige Vertretung der Gesellschaft durch das Gericht Nachtragsliquidatoren zu

bestellen sind und somit keine gesetzliche Vertretungsbefugnis der früheren Organe

besteht. Insoweit wird aber die Auffassung vertreten, dass die Gesellschaft in einem

Verfahren, in dem ihre Löschung angegriffen wird, ausnahmsweise nach den

zivilprozessualen Grundsätzen bei Streitigkeiten über die Prozessfähigkeit einer Partei

durch ihre alten Organe vertreten wird (vgl. BayObLG NJW-RR 1998, 613; Keidel/Winkler,

Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., § 141a Rn. 15).

Die Unzulässigkeit der weiteren Beschwerde ergibt sich aber daraus, dass der

Verfahrensbevollmächtigte über keine ausreichende Vollmacht für die Einlegung der

weiteren Beschwerde im Namen der Gesellschaft verfügt. Mit dem Schreiben vom 10.

November 2003 ist lediglich eine auf den Notar lautende Vollmacht für die Gesellschaft

vorgelegt worden, die von einem Herrn U. S. unterschrieben worden ist. Dieser war aber

zum Zeitpunkt der Löschung der Gesellschaft vom 31. Juli 2002 nicht Vertretungsorgan

der Gesellschaft, denn er war nach den vorgelegten Unterlagen erst mit einem

Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 3. Juni 2003 zum Vertretungsorgan

bestellt worden. Dieser Beschluss ging aber ins Leere, weil die

Gesellschafterversammlung zur Bestellung von Vertretungsorganen der gelöschten

Gesellschaft nicht befugt war (vgl. Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, 17.

Aufl., § 60 Rn. 65 m.w.N.). Dies ergibt sich aus § 66 Absatz 5 GmbHG, nach dem bei

notwendigen Maßnahmen für die Gesellschaft durch das Gericht ein Nachtragsliquidator

zu bestellen ist.

Entgegen der Auffassung des Verfahrensbevollmächtigten kann sich dieser auch nicht

auf § 129 FGG berufen. Diese Vorschrift, aus der sich lediglich die Vermutung der

Bevollmächtigung eines beurkundenden Notars ergibt, kann im vorliegenden Fall keine

Anwendung finden. Dabei kann offen bleiben, ob die Vermutungswirkung nicht schon

deshalb entfällt, weil im vorliegenden Verfahren eine Vollmacht vorgelegt wurde, die

nicht von dem früheren Vertreter unterschrieben worden und die damit aus den oben

genannten Gründen unwirksam ist. Entscheidend ist, dass das vorliegende Verfahren

nicht auf eine Eintragung aufgrund einer Anmeldung gerichtet ist. Hier wird vielmehr die

Weigerung des Amtsgerichts angegriffen, eine beim Vorliegen der entsprechenden

Voraussetzungen von Amts wegen vorzunehmende Löschung einer Eintragung zu

vollziehen. Dies ist aber gerade kein von § 129 FGG erfasster Fall, weil es auf etwa

beurkundete, zu einer Eintragung erforderliche Erklärungen nicht ankommt.

Auf die Beurkundung der der Anmeldung vom 23. Februar 2004 zugrunde liegenden

Erklärungen kann die Bevollmächtigung nicht gestützt werden, weil diese nicht

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind. Denn dieses betrifft nicht die

Wiedereintragung der Gesellschaft aufgrund eines Fortsetzungsbeschlusses, sondern die

Frage, ob ein Amtslöschungsverfahren nach § 142 FGG einzuleiten ist. Insoweit handelt

es sich um verschiedene Verfahrensgegenstände (vgl. OLG Düsseldorf DNotZ 1980,

171), worauf der Vorsitzende in dem Schreiben vom 7. Juni 2004 hingewiesen hat.

Aus den eingereichten Urkunden ergibt sich schließlich auch keine Bevollmächtigung

durch den früheren Geschäftsführer R. In der notariellen Verhandlung vom 23. Februar

2004 hat Herr R. zwar Erklärungen abgegeben. Diese Erklärungen hat er aber als

Alleingesellschafter in eigenem Namen abgegeben. Soweit er Erklärungen für die

Gesellschaft abgegeben hat, bezogen sich diese nicht auf das Amtslöschungsverfahren.

Die Sache ist auch entscheidungsreif. Auf die vorgenannten Umstände ist der

Verfahrensbevollmächtigte mit den Schreiben des Vorsitzenden vom 7. Juni und 16. Juni

2004 hingewiesen worden, so dass auch ausreichende Gelegenheit zur Nachreichung

einer Vollmacht des früheren Geschäftsführers bestand.

2. In der Sache selbst weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

Die Vorinstanzen sind zu Recht davon ausgegangen, dass eine Löschung der Eintragung

der Löschung der Gesellschaft wegen Vermögenslosigkeit nach § 142 FGG nicht allein

deshalb erfolgen muss, weil die Löschungsvoraussetzungen im Sinne des § 141a FGG

nicht vorgelegen haben. Denn allein das Vorhandensein von Vermögen führt bei einer

nach § 141a FGG gelöschten Gesellschaft nach § 66 Absatz 5 GmbHG nur zu der

Notwendigkeit für das Gericht auf entsprechenden Antrag einen Nachtragsliquidator zu

bestellen (vgl. KG JFG 15, 88, 91; BayObLG NJW-RR 1998, 613; OLG Frankfurt NJW-RR

1998, 612; OLG Zweibrücken GmbHR 2002, 591; Keidel/Winkler, Freiwillige

Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., § 141a Rn. 15). Die Löschung nach § 142 Absatz 1 FGG

erfordert demgegenüber nach dem Wortlaut der Norm, dass eine wesentliche

Voraussetzung für die Löschung gefehlt hat.

Das Fehlen einer solchen wesentlichen Voraussetzung, das im Falle des § 141a FGG

insbesondere in der fehlenden, aber eben möglichen Anhörung der gesetzlichen

Vertreter der Gesellschaft zu sehen ist (vgl. BayObLG NJW-RR 1998, 613; OLG Hamm

NJW-RR 1993, 547), haben die Vorinstanzen zu Recht verneint, weil der Aufenthalt des

Geschäftsführers unbekannt war.

Die Löschungsanregung des Finanzamtes für Körperschaften II vom 28. Juni 2001 wurde

am 24. Juli 2001 der Gesellschaft an die angegebene Geschäftsadresse in H. Straße ...,

B. zur Stellungnahme übersandt. Das Schreiben ist nicht zurückgekommen, eine

Reaktion der Gesellschaft ist nicht erfolgt. Mit Schreiben vom 24. August 2001, gefertigt

am 7. September 2001, verfügte das Amtsgericht die Mitteilung der Löschungsabsicht

an den Geschäftsführer R. gemäß § 141a Absatz 2 Satz 1 FGG. Dieses Schreiben konnte

nicht zugestellt werden. Es war an die in der notariellen Verhandlung vom 19. Juni 2000 -

UR-Nr. 577/00 der Notarin B. F. in St. - angegebene Wohnanschrift Mü. Straße ... in ... St.

gerichtet und wurde postalisch an die Anschrift M. Straße ..., ... St. umgeleitet. Laut

Postvermerk vom 10. September 2001 konnte die Zustellung nicht erfolgen, weil

„während des Zustellgangs Geschäftslokal geschlossen. Privatadresse unbekannt“. Die

vom Amtsgericht eingeholte Auskunft des Einwohnermeldeamtes St. (Amt für öffentliche

Ordnung, Bürgerbüro Mö.) zu R. R., letzte bekannte Anschrift M. Straße ..., ... St., ergab

laut Schreiben vom 13. Dezember 2001: „Verzogen ohne Angabe des neuen

Aufenthaltsortes“.

Soweit die weitere Beschwerde diesen Feststellungen mit der Erwägung entgegen

getreten ist, dass die Anschrift M. Straße ..., ... St. „wohl die richtige gewesen“ ist, und

die Auffassung vertritt dort hätten weitere Zustellungsversuche unternommen werden

müssen, übersieht sie, dass das Amtsgericht aufgrund der erteilten Auskunft des

Einwohnermeldeamtes davon ausgehen musste, dass dort weitere Zustellungen

erfolglos bleiben mussten. Im Übrigen trägt auch die weitere Beschwerde nicht vor, dass

die Wohnanschrift des damaligen Geschäftsführers tatsächlich - der Post oder dem

Meldeamt - bekannt war. Nach den damals geltenden Zustellungsvorschriften (§ 183

ZPO a.F.) hätte eine wirksame Zustellung im Geschäftslokal ohnehin nur dann erfolgen

können, wenn der damalige Geschäftsführer dort persönlich anzutreffen gewesen wäre.

Die bei unbekanntem Aufenthalt des gesetzlichen Vertreters mögliche öffentliche

Bekanntmachung der Löschungsabsicht nach § 141a Absatz 2 Satz 2 FGG ist am 5.

März 2002 im Tagesspiegel, dem vom Registergericht nach § 11 Absatz 1 HGB

bestimmten Bekanntmachungsblatt, und am 6. März 2002 im Bundesanzeiger erfolgt.

Erst nach Ablauf der dort bekannt gemachten Widerspruchsfrist ist die Eintragung der

Löschung verfügt und am 31. Juli 2002 eingetragen worden.

Eine wesentliche Voraussetzung für die Löschung fehlt auch nicht deshalb, weil die

Industrie- und Handelskammer Berlin nicht vor einer Löschung angehört wurde, wie dies

nach § 141a Absatz 1 Satz 3 FGG vorgeschrieben ist. Insoweit fehlt es an

Anhaltspunkten, dass aufgrund dieser Anhörung Feststellungen getroffen worden wären,

die gegen eine Löschung der Gesellschaft gesprochen hat. Allein die Anhörung als

wesentliche Voraussetzung im Sinne des § 142 FGG anzusehen, verbietet sich deshalb,

weil ein etwaiger Mangel des Verfahrens auch ursächlich für die Unzulässigkeit der

Eintragung sein, diese also auf ihm beruhen muss (vgl. Bumiller/Winkler, FGG, 7. Aufl., §

142 Rn. 16). Bei der Anhörung der Organe nach § 126 FGG ist das nur zu bejahen, wenn

gerade sie dem Registergericht Kenntnis von der Unrichtigkeit der beabsichtigten

Löschung verschafft hätten. Dafür ist nichts vorgetragen.

II. Eine Kostenentscheidung ist nicht zu treffen, weil sich die Kostentragungspflicht aus

dem Gesetz ergibt. Da hier allerdings die Kosten von demjenigen zu tragen sind, der

sich auf eine tatsächlich nicht bestehende Vertretungsbefugnis beruft (vgl.

Keidel/Zimmermann, Freiwillige Gerichtsbarkeit, 15. Aufl., § 13 Rn. 15 m.w.N.), war ein

entsprechender Hinweis im Tenor erforderlich.

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