Urteil des KG Berlin vom 14.03.2017

KG Berlin: rechtliches gehör, in dubio pro reo, gemeinnützige arbeit, befangenheit, zahlungsfähigkeit, widerruf, ratenzahlung, auflage, bewährung, erlass

Gericht:

KG Berlin 5.

Strafsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

1 AR 286/05 - 5 Ws

125/05, 1 AR 286/05,

5 Ws 125/05

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 24 StPO, § 28 StPO

Widerruf einer Strafaussetzung wegen Verstoßes gegen eine

Zahlungsauflage: Befangenheitsbesorgnis für die Richter des

Beschwerdegerichts bei Verwerfung der sofortigen Beschwerde

ohne Begründung

Leitsatz

Besorgnis der Befangenheit wegen des vollständigen Unterbleibens einer Begründung in

einem die sofortige Beschwerde gegen den Widerruf der Strafaussetzung verwerfenden

Beschluß.

Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Verurteilten wird der Beschluss des Landgerichts Berlin

vom 27. Januar 2005 aufgehoben.

Die Ablehnung des Vorsitzenden Richters am Landgericht B..., der Richterin am

Landgericht Dr. K... und des Richters am Landgericht Ka... wegen der Besorgnis der

Befangenheit wird für begründet erklärt.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Landeskasse Berlin zu tragen.

Gründe

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen die Verwerfung eines Ablehnungsantrages

wegen der Besorgnis der Befangenheit im Nachholungsverfahren nach § 33 a StPO, das

den Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung betrifft. Die sofortige Beschwerde hat

Erfolg.

Dem Antrag liegt das folgende prozessuale Geschehen zugrunde:

1. Das erweiterte Schöffengericht Tiergarten in Berlin verurteilte den Beschwerdeführer

am 15. Januar 2003 (rechtskräftig seit demselben Tag) wegen gemeinschaftlichen

Betruges unter Einbeziehung einer Freiheitsstrafe von drei Monaten zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Monaten, deren Vollstreckung es für die Dauer von drei

Jahren zur Bewährung aussetzte. In dem Bewährungsbeschluss erlegte es ihm auf,

5.000,- EUR an die Justizkasse Berlin in monatlichen Raten zu je 500,- EUR zu zahlen, mit

den Zahlungen einen Monat nach Eintritt der Urteilsrechtskraft zu beginnen und sie dem

Gericht jeweils unaufgefordert vierteljährlich nachzuweisen. Mit Schreiben vom 10. Juni

2003 teilte der Verurteilte dem Amtsgericht mit, dass er wegen ausgebliebener

Zahlungseingänge von Kunden nicht zahlungsfähig gewesen sei, und kündigte die

Zahlung der ersten Rate für die zweite Juliwoche an. Nachdem der Beschwerdeführer

nicht gezahlt hatte, beantragte die Staatsanwaltschaft am 4. September 2003 den

Widerruf der Strafaussetzung. Anfang September 2003 überwies der Verurteilte eine

Rate in Höhe von 500,- EUR an die Justizkasse. Daraufhin unterblieb die bereits verfügte

Ladung des Verurteilten zu einem Anhörungstermin; die Staatsanwaltschaft nahm den

Widerrufsantrag zurück. Ende Oktober 2003 zahlte der Verurteilte zwei weitere Raten zu

je 250,- EUR an die Justizkasse. Nachdem keine weiteren Raten eingegangen waren,

beantragte die Staatsanwaltschaft am 29. März 2004 neuerlich den Bewährungswiderruf.

In seinem Schreiben an das Amtsgericht vom 19. April 2004 legte der Verurteilte unter

anderem folgendes dar:

„Die Höhe der Ratenzahlungen erschien mir anfänglich möglich, da ich aufgrund

von diversen zu erwartenden Geldeingängen den Ratenbetrag monatlich hätte

aufbringen können. Auch ein befreundeter Geschäftspartner hatte mir zugesichert,

meinen Forderungsbetrag, also seinen Schuldbetrag bei mir, in Raten direkt für mich an

die Justizkasse zu zahlen, so dass ich im guten Glauben darauf vertraut habe, dass

monatliche Zahlungen erfolgen. Zwischenzeitlich haben sich jedoch meine

wirtschaftlichen Verhältnisse sehr verschlechtert und auch die meines vorgenannten

Schuldners. Erwartete und zugesagte Zahlungseingänge sind nicht erfolgt, so dass ich

die Miete für mein Büro nicht mehr aufbringen konnte und ich daher mein Büro aufgeben

musste. Derzeit erhalte ich kleinere Zuwendungen von meinen Eltern und Freunden, mit

denen ich meinen sehr eingeschränkten Lebensunterhalt bestreite. Aus vorgenanntem

Grunde bitte ich um vorübergehende Aussetzung der Vollstreckung. Ferner bitte ich um

Unterbrechung der Ratenzahlung bis zum 30. 06. 2004. Ab 01. 07. 2004 werde ich bis

auf weiteres monatlich 100,- EUR zahlen können. Sobald sich meine wirtschaftlichen

Verhältnisse gebessert haben, werde ich unaufgefordert eine höhere Rate leisten.“

Im Anhörungstermin vom 12. Mai 2004, den er ohne anwaltlichen Beistand wahrnahm,

erklärte der Verurteilte, er sei bereit, statt der noch offenen 4.000,- EUR gemeinnützige

Arbeiten zu leisten. Der von ihm im Anhörungstermin gestellte Schuldner G... gab an,

dem Verurteilten zugesagt zu haben, für ihn monatlich 400,- bis 500,- EUR direkt an die

Justizkasse zu zahlen, allerdings habe er letztmalig im Oktober 2003 gezahlt. Er schulde

dem Verurteilten insgesamt etwa 7.000,- bis 8.000,- EUR.

Nach Anhörung der Staatsanwaltschaft, die keine Bedenken gegen eine Abänderung der

Zahlungs- in eine Arbeitsauflage erhob, hörte das Amtsgericht den Verurteilten zu der

nun von dem Gericht beabsichtigten Umwandlung der restlichen Zahlungsauflage in die

Auflage, 400 Stunden gemeinnützige Arbeiten abzuleisten, an. In seinem

Antwortschreiben vom 7. Juni 2004 erklärte der Verurteilte, er erwarte in nächster Zeit

diverse Zahlungseingänge, so dass er Teilzahlungen erbringen könne. Die

gemeinnützige Arbeit könne er aufgrund seines derzeitigen Arbeitsaufwandes nur

schwerlich ableisten, das Gericht möge bedenken, dass er nicht arbeitslos sei, sondern

versuche, seine Selbständigkeit weiterhin aufrechtzuerhalten. Daher bitte er das Gericht,

von der Änderung der Auflage abzusehen und ihm weiterhin die Möglichkeit

einzuräumen, in einem überschaubaren Zeitraum, etwa bis Ende März 2005, Raten zu

leisten. Wegen seiner Selbständigkeit könne er keine festen monatlichen Teilbeträge

leisten, wohl aber über den genannten Zeitraum den gesamten Betrag in

unterschiedlichen Raten.

Mit Schreiben vom 9. Juni 2004 teilte ihm das Amtsgericht mit, dass es ein weiteres

Zuwarten auf eventuell eingehende Zahlungen für nicht mehr vertretbar halte und der

Verurteilte entweder die festgelegten Raten zu je 500,- EUR zu zahlen oder der

Umwandlung der Auflage zuzustimmen habe. In seinem Antwortschreiben vom 22. Juni

2004 erklärte der Verurteilte, an der Ratenzahlung festhalten zu wollen. Er werde sich

bemühen, die Ratenzahlungen einzuhalten, bitte aber um Verständnis, wenn diese hin

und wieder nicht ganz pünktlich einträfen, da er nicht immer Einfluss auf den

Geldeingang habe. Daraufhin setzte das Amtsgericht dem Verurteilten am 28. Juni 2004

eine Zahlungsfrist für die nächste Rate bis zum 2. Juli 2004. Da das gerichtliche

Schreiben erst am 30. Juni 2004 aus der Kanzlei abgesandt worden war, verfügte die

Abteilungsrichterin am 5. Juli 2004 eine Fristverlängerung um eine Woche. Am 6. Juli

2004 meldete sich der Verurteilte telephonisch bei der zuständigen Geschäftsstelle des

Amtsgerichts und kündigte eine Ratenzahlung für den 8. Juli 2004 sowie deren sofortigen

Nachweis per Telefax an. Am 9. Juli 2004, spätestens kurz vor Mittag, zahlte der

Verurteilte 500,- EUR in bar bei der Postbank ein. Den Einzahlungsbeleg, der als

Begünstigten das Amtsgericht Tiergarten nannte und auf dem sich das zutreffende

Aktenzeichen des Amtsgerichts befand, und die Einzahlungsquittung übermittelte er

dem Gericht per Telefax - Empfängernummer: 9014 2010 - um 12.07 Uhr

(Übersendungsbeginn, Bl. 51). Die bei der Akte befindliche Telefaxnachricht (Bl. 39) ist

mit dem Eingangsstempelaufdruck der Gemeinsamen Briefannahmestelle Moabit vom

15. Juli 2004, einem solchen der Staatsanwaltschaft Berlin vom Folgetag und schließlich

mit dem Stempelaufdruck der Geschäftsstelle des Amtsgerichts vom 22. Juli 2004

versehen. Die entsprechende Zahlungsanzeige der Justizkasse Berlin weist einen

Zahlungseingang des Verurteilten von 500,- EUR für den 13. Juli 2004 aus. Sie ging am

22. Juli 2004 bei der Geschäftsstelle des Amtsgerichts ein.

2. Nachdem die Abteilungsrichterin am 12. Juli 2004 in Unkenntnis der bereits

veranlassten Ratenzahlung eine weitere Fristverlängerung um zwei Tage verfügt hatte,

widerrief das Amtsgericht ohne Kenntnis des inzwischen erfolgten Zahlungseingangs die

Strafaussetzung zur Bewährung durch Beschluss vom 15. Juli 2004, der am 20. Juli 2004

abgesandt wurde und dem Verteidiger des Verurteilten am 21. Juli 2004 zuging. Mit

seiner am 28. Juli 2004 bei Gericht eingegangenen sofortigen Beschwerde begehrte der

Verurteilte die Aufhebung des Widerrufsbeschlusses. In der von seinem Verteidiger

eingereichten Beschwerdeschrift trug er vor, der Widerruf sei in gesetzwidriger Weise

beschlossen worden und habe in dieser Weise nicht ergehen dürfen. Richtig sei zwar,

dass er die Bewährungsauflage in wesentlichen Teilen nicht erfüllt habe. Es sei ihm

jedoch aus wirtschaftlichen Gründen nicht möglich gewesen, die Zahlungen in der

geforderten Höhe zu erbringen. Der Unterzeichner könne aus eigener Kenntnis

anwaltlich versichern, dass der Verurteilte bezüglich seines Maklerbüros einen

rechtskräftigen Räumungsvergleich geschlossen habe, nach dem ihm eingeräumt

worden sei, die Mietschulden in Höhe von etwa 6.000,- EUR bis März 2004 zu tilgen. Dies

sei dem Verurteilten indes nicht gelungen, so dass er die Büroräume habe aufgeben

müssen. Auch die sonstige wirtschaftliche Situation stelle sich schwierig dar, da der

Immobilienmarkt wegen der angespannten gesamtwirtschaftlichen Lage weitgehend

rückläufig sei, namentlich die Preise sehr weit herabgesunken und die Verkäufe

überhaupt stark zurückgegangen seien. Der Verurteilte habe daher nur geringfügige

Einnahmen, etwa aus Vermietungen, erzielt, die aber nicht ausgereicht hätten, um

seinen Lebensunterhalt zu finanzieren. Wiederholt habe sich der Verurteilte deshalb von

seinen Eltern, die Rentner seien, Geld leihen müssen, um seinen Lebensunterhalt zu

bestreiten. Zudem habe er in der Vergangenheit nicht unerhebliche Schulden gemacht,

weil er sich in der Hoffnung auf künftige gute Geschäfte von einer Vielzahl von Personen

Geld geliehen habe. Weiter führte die Beschwerde aus, der Unterzeichner versichere

anwaltlich, dass einige dieser Personen nunmehr in massiver Weise gegen den

Verurteilten vorgingen und die Rückzahlung der Darlehen verlangten. Dem

Unterzeichner sei aber die Aussichtslosigkeit der Situation des Verurteilten auch deshalb

bekannt, weil er dessen Bitte, an dem Anhörungstermin vom 12. Mai 2004

teilzunehmen, unter Hinweis auf die noch offenen Verteidigergebühren zurückgewiesen

habe. Die Beschwerdebegründung enthält ferner rechtliche Ausführungen zur geltend

gemachten Zahlungsunfähigkeit des Verurteilten und zum Ablauf des

Widerrufsverfahrens. Insbesondere begründete der Verurteilte darin seine Ansicht, dass

ein gröblicher und beharrlicher Verstoß gegen die Zahlungsauflage mangels

Zahlungsfähigkeit nicht vorgelegen haben könne. Bezüglich der erörterten Änderung der

Zahlungs- in eine Arbeitsauflage trug er vor, dass er angesichts des ihm vom Gericht

nach dem Anhörungstermin mitgeteilten Umfangs der gemeinnützigen Arbeiten

befürchtet habe, seine Geschäftstätigkeit als Immobilienmakler unter einer solchen

Auflage nicht fortsetzen zu können. Auch sei das Gericht nicht auf seinen Vorschlag

eingegangen, die Ratenzahlungen vorübergehend auf 100,- EUR herabzusetzen.

Hinsichtlich der von dem Amtsgericht gesetzten Zahlungsfrist zum 2. Juli 2004 trug er

vor, das gerichtliche Schreiben erst am 5. Juli 2004 erhalten zu haben. Auf seinen Anruf

bei dem Gericht habe ihm die Geschäftsstellenbeamtin mitgeteilt, das Schreiben vom

28. Juni 2004 sei unbeabsichtigt lange liegen geblieben und es sei daher mit der

Richterin abgesprochen, die Zahlungsfrist bis zum 12. Juli 2004 zu verlängern. Er habe

sich dann Geld geliehen und am 9. Juli 2004 den Betrag überwiesen. Die entsprechenden

Nachweise - Überweisungsbeleg, Einzahlungsquittung der Deutschen Post AG und

Sendebericht der Telefaxübermittlung - waren der Beschwerdeschrift beigefügt (Bl. 50,

51). Abschließend enthielt die Beschwerdeschrift weitere Ausführungen zur

Rechtsansicht des Beschwerdeführers, der Widerruf sei zu Unrecht erfolgt.

Die Staatsanwaltschaft beantragte, die sofortige Beschwerde des Verurteilten „aus den

zutreffenden Gründen des angefochtenen Beschlusses“ mit der Maßgabe zu verwerfen,

dass die geleisteten Zahlungen mit 30 Tagen auf die Strafe anzurechnen sind.

3. Die 16. große Strafkammer des Landgerichts Berlin, geschäftsplanmäßig mit dem

Vorsitzenden Richter am Landgericht B... und der Richterin am Landgericht Dr. K..., sowie

vertretungsweise durch den Richter am Landgericht Ka... besetzt, erließ daraufhin

folgenden Beschluss:

Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 9. September 2004 lehnte der Verurteilte den

Vorsitzenden Richter am Landgericht B..., die Richterin am Landgericht Dr. K... und den

Richter am Landgericht Ka... wegen der Besorgnis der Befangenheit ab und erhob

„weitere sofortige Beschwerde“ gegen den vorstehend wiedergegebenen Beschluss.

Den Ablehnungsantrag begründete er im Wesentlichen damit, die Richter hätten lediglich

einen formularmäßigen Beschluss erlassen, sich aber mit dem ausführlichen

Beschwerdevorbringen des Verurteilten nicht auseinandergesetzt. Das

Ablehnungsgesuch verwarf die 16. große Strafkammer durch Beschluss vom 27.

September 2004 als unzulässig. Hiergegen legte der Verurteilte fristgerecht sofortige

Beschwerde ein. Mit seinem Beschluss vom 17. November 2004 - 5 Ws 582-583/04 -

verwarf der Senat die „weitere Beschwerde“ des Verurteilten, da nicht statthaft, als

unzulässig und die sofortige Beschwerde als unbegründet, da die Richterablehnung nach

Erlass der Entscheidung nicht mehr in Betracht komme. Auf die Einzelheiten der

Beschlussgründe wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen.

4. Mit Schriftsatz seines Verteidigers vom 7. Dezember 2004 beantragte der Verurteilte

daraufhin bei dem Landgericht die nachträgliche Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß

§ 33 a StPO. Zugleich lehnte er die an dem oben zitierten Beschluss beteiligten Richter

B... und Ka... sowie die Richterin Dr. K... unter Bezugnahme auf seine vorangegangene

Ablehnungsbegründung erneut wegen der Besorgnis der Befangenheit ab. In der

dienstlichen Stellungnahme des Vorsitzenden Richters am Landgericht B... zu dem

Ablehnungsgesuch heißt es:

„Ich fühle mich nicht befangen. Die Berichterstatterin, Frau Ri'inLG Dr. K..., hat

mir die Sache seinerzeit vorgetragen. Wir sind trotz der eingereichten

Beschwerdebegründung zu der Auffassung gelangt, dass die Beschwerde aus den

zutreffenden Gründen des angefochtenen Beschlusses keinen Erfolg haben kann, mit

Ausnahme der Anrechnung der bezahlten Teilbeträge. Sodann wurden die Akten Herrn

RiLG Ka... zugeleitet“.

Die abgelehnte Richterin Dr. K... und der abgelehnte Richter Ka... erklärten sich jeweils

dahin, dass sie sich nicht befangen fühlten.

Das Landgericht hat das neuerliche Ablehnungsgesuch mit Beschluss vom 27. Januar

2005 als unbegründet zurückgewiesen. Der Beschluss ist dem Verurteilten am 22.

Februar 2005 zugestellt worden. Die dagegen gerichtete, am 23. Februar 2005 bei

Gericht eingegangene sofortige Beschwerde des Verurteilten hat Erfolg.

II.

1. Das Rechtsmittel ist nach § 28 Abs. 2 Satz 1 StPO statthaft und rechtzeitig (§ 311

Abs. 2 StPO) eingelegt. Der Zulässigkeit steht vorliegend nicht entgegen, dass das

Ablehnungsgesuch erst nach dem Erlass des nicht weiter anfechtbaren Beschlusses des

Landgerichts vom 25. August 2004 angebracht worden ist. Denn der Grundsatz, dass

Richter im Verfahren außerhalb der Hauptverhandlung nicht mehr abgelehnt werden

können, wenn bereits eine abschließende Sachentscheidung getroffen ist (vgl. BGH

NStZ 1993, 600), schließt die Richterablehnung im Hinblick auf den nunmehr noch zu

bescheidenden Antrag nach § 33 a StPO nicht aus (vgl. KG JR 1984, 39; Pfeiffer in KK,

StPO 5. Aufl., § 25 Rdn. 5). Die Neufassung des § 33 a StPO durch Artikel 2 Nr. 1 des am

1. Januar 2005 in Kraft getretenen Gesetzes über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des

Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsrügengesetz) vom 9. Dezember 2004

(BGBl. I 2004, S. 3220, 3221) hat daran nichts geändert, zumal da der Gesetzgeber die

nachträgliche Anhörung mit dem Ziel der Verbesserung der Rechtsschutzmöglichkeiten

gegen Gehörsverletzungen zu einem wiedereinsetzungsähnlichen Verfahren

ausgestaltet hat (vgl. allgemein zum Anhörungsrügengesetz Treber in NJW 2005, 97ff.).

2. Die sofortige Beschwerde hat auch in der Sache Erfolg.

Das Ablehnungsgesuch ist für begründet zu erklären. Denn die von dem Verurteilten

bezüglich der drei an dem Beschluss des Landgerichts Berlin vom 25. August 2005

beteiligten Richter geltend gemachte Besorgnis der Befangenheit ist nach dem

individuell-objektiven Maßstab des § 24 Abs. 2 StPO gerechtfertigt. Die Ablehnung eines

Richters nach dieser Vorschrift ist begründet, wenn der Ablehnungsberechtigte bei

verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat,

der abgelehnte Richter nehme ihm gegenüber eine innere Haltung ein, die dessen

Unvoreingenommenheit störend beeinflussen könne (vgl. BGHSt 24, 336, 338; Pfeiffer in

KK, StPO 5. Aufl., § 24 Rdn. 3 mit weit. Nachw.). Zwar kommt es dabei auf den

Standpunkt des Ablehnenden an, nicht aber auf dessen möglicherweise unzutreffende

subjektive Vorstellungen; maßgebend ist vielmehr, ob ein am Verfahren Beteiligter bei

vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass hat, an der Unparteilichkeit des Richters

zu zweifeln (vgl. Pfeiffer aaO). Nicht erforderlich ist, dass der abgelehnte Richter

tatsächlich parteilich oder voreingenommen ist; auf die eigene Einschätzung des

Abgelehnten als unbefangen kommt es ebenso wenig an (vgl. Meyer-Goßner, StPO 47.

Aufl., § 24 Rdn. 6). Bestehen bei objektiv vorhandenen Anhaltspunkten für eine

Voreingenommenheit Zweifel daran, ob ein Befangenheitsgrund vorliege, so ist

„zuungunsten des abgelehnten Richters“ zu entscheiden (vgl. BayObLG 2 1974, 131,

137; Pfeiffer aaO Rdn. 3).

a) Gemessen an diesen Kriterien ist es zwar anerkannt, dass richterliche Entscheidungen

dem Betroffenen auch dann kein Ablehnungsrecht geben, wenn sie aus tatsächlichen

oder rechtlichen Gründen fehlerhaft sind (vgl. BGH VRS 41, 203, 205; Meyer-Goßner aaO

Rdn. 14 mit weit. Nachw.); etwas anderes gilt jedoch, wenn die Entscheidung, sei es aus

inhaltlichen Gründen, sei es wegen der in der Fassung der Entscheidung erkennbar

gewordenen unvollständigen Sachbearbeitung, unter keinem - einzelfallbezogenen -

Gesichtspunkt mehr vertretbar erscheint und deshalb nach objektiven Maßstäben

geeignet ist, den Anschein sachfremder, willkürlicher Behandlung zu erwecken (vgl. BGH

aaO; Pfeiffer aaO Rdn. 6). Das ist bei dem Beschluss der Strafkammer vom 25. August

2004 angesichts des faktisch vollständigen Unterbleibens einer Begründung der Fall.

b) Der Umstand, dass die Strafkammer trotz des umfangreichen und inhaltlich

beachtlichen Beschwerdevorbringens des Verurteilten und ungeachtet des in einem

Widerruf der Strafaussetzung zur Bewährung liegenden einschneidenden

Grundrechtseingriffs auf sein Vorbringen nicht eingegangen ist, verletzt den Anspruch

des Verurteilten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG NJW 2004,

1519).

Zwar verpflichtet das im Range eines Prozessgrundrechts (vgl. BVerfGE 58, 353, 356)

stehende Gebot des rechtlichen Gehörs das Gericht nicht, ausnahmslos jedes

Vorbringen der Verfahrensbeteiligten in den Gründen der Entscheidung ausdrücklich zu

bescheiden (ständige Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, vgl. zuletzt in

NJW 2004, 1519); namentlich ist es nicht verpflichtet, sich mit abwegigem Sachvortrag

auseinanderzusetzen (vgl. BVerfG NJW 1997, 1433; 1996, 2785). Von solchen

Ausnahmen abgesehen, ist das Gericht aber verpflichtet, die Ausführungen zur Kenntnis

zu nehmen, in Erwägung zu ziehen und den wesentlichen, der Rechtsverfolgung und

Rechtsverteidigung dienenden Vortrag der Beteiligten in den Entscheidungsgründen zu

verarbeiten (vgl. BVerfG aaO; std. Rspr.). Denn das Gebot des rechtlichen Gehörs soll

sicherzustellen, dass die erlassene Entscheidung frei von Verfahrensfehlern ergeht, die

auf unterlassener Kenntnisnahme und Nichtberücksichtigung des Sachvorbringens der

Beteiligten beruhen (BVerfGE 58, 353, 356; 50, 32, 35). Die (materielle) Erwägungspflicht

korrespondiert mit der (formellen) Pflicht, dem Erwogenen in den schriftlichen

Entscheidungsgründen Ausdruck zu geben; denn nur die Begründung gibt die eindeutige

Antwort auf die Frage, was erwogen worden ist, und ermöglicht die Prüfung, ob alles

erwogen wurde, was zu erwägen war (vgl. BVerfGE 54, 86, 91, 92).

Zwar spricht grundsätzlich eine Vermutung dafür, dass das Gericht das Vorbringen der

Beteiligten bei seiner Entscheidungsfindung zur Kenntnis genommen hat (vgl. BVerfGE

54, 43, 46; 96, 205, 216); diese wird auch nicht notwendig schon dadurch entkräftet,

dass das betreffende Vorbringen in den schriftlichen Entscheidungsgründen unerwähnt

bleibt (vgl. BVerfGE 47, 182, 187). Geht das Gericht aber auf den wesentlichen Kern des

Tatsachenvortrags oder der Rechtsausführungen eines Beteiligten zu einer Frage, die für

das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so

lässt dies auf die Nichtberücksichtigung des Vorbringens schließen, sofern es nicht nach

der Rechtsauffassung des Gerichts im konkreten Fall unerheblich oder offensichtlich

unsubstantiiert war (vgl. BVerfGE 86, 133, 146; 47, 182, 189).

c) Eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem Beschwerdevorbringen war vorliegend

nach diesen Rechtsgrundsätzen und angesichts des oben (vor 1.) dargestellten, durch

die rege, auch in der Form angemessene Kommunikation zwischen dem Verurteilten

und dem Amtsgericht gekennzeichneten Bewährungsverlaufes sachlich unerlässlich.

Denn sowohl das Vorbringen der sofortigen Beschwerde gegen den Widerrufsbeschluss

als auch die vorangegangenen Eingaben des Verurteilten als auch der Anhörungstermin

hatten die Frage der Zahlungsfähigkeit des Verurteilten zum Gegenstand. Für die

Prüfung, ob ein den Bewährungswiderruf nach § 56 f Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 StGB

rechtfertigender gröblicher oder/und beharrlicher Verstoß gegen die erteilte

Zahlungsauflage vorliegt, war die Frage der Zahlungsfähigkeit des Probanden indes

entscheidend. Denn Voraussetzung für die Annahme eines derartigen

Auflagenverstoßes ist die Zahlungsfähigkeit des Verurteilten; ist er zahlungsunfähig,

scheidet dieser Widerrufsgrund aus und kommt ein Bewährungswiderruf folglich nicht in

Betracht (vgl. OLG Düsseldorf StV 1995, 595; OLG Hamm StV 1993, 259; KG, Beschluß

vom 7. August 2000 - 5 Ws 528/00 - bei juris; Groß in MünchKomm, StGB § 56 f Rdn. 18;

Tröndle/Fischer, StGB 52. Aufl., § 56 f Rdn. 12). Der Widerrufsgrund - hier die Tatsachen

für einen gröblichen und beharrlichen Auflagenverstoß - muss im Übrigen positiv

festgestellt werden, so dass insoweit der Rechtssatz „in dubio pro reo“ gilt (vgl. OLG

Düsseldorf, OLG Hamm und KG aaO; Tröndle/Fischer aaO Rdn. 13). Es ist Sache des

Gerichts, die insoweit maßgebenden Umstände aufzuklären; den Verurteilten trifft

insofern keine Beweislast (OLG Düsseldorf, OLG Hamm und KG aaO). An der positiven

Feststellung der Zahlungsfähigkeit des Verurteilten fehlt es vorliegend. Der

Beschwerdeführer hat wiederholt schriftlich wie auch im Rahmen seiner mündlichen

Anhörung und schließlich mit der sofortigen Beschwerde gegen den Widerrufsbeschluß

eingehende Angaben zu seinen wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnissen

gemacht und dabei - nachvollziehbar - gravierende Zahlungsprobleme behauptet.

Danach sind Zweifel an seiner durchgängigen Zahlungsfähigkeit in der Weise begründet,

dass ein gröblicher oder beharrlicher Auflagenverstoß jedenfalls nicht positiv festgestellt

werden kann.

Dass die Strafkammer das Beschwerdevorbringen aus Rechtsgründen für unerheblich

gehalten oder als offenkundig unsubstantiiert angesehen hätte, hat sie nicht dargelegt.

Eine solche Beurteilung liegt nach dem oben Ausgeführten auch fern.

Einer Erörterung bedurft hätte vor allem auch das Beschwerdevorbringen zu der am 9.

Juli 2004 von dem Verurteilten vorgenommenen Überweisung in Höhe von 500,- EUR, da

es für die Beurteilung der Prognose erheblich war. Insbesondere hätte sich aufgedrängt,

auf den Umstand einzugehen, dass der Verurteilte den Ratenbetrag innerhalb der ihm

vom Amtsgericht zugebilligten Fristverlängerung bis zum 12. Juli 2004 eingezahlt hat,

nachdem das Amtsgericht zuvor, im Schreiben vom 28. Juni 2004, zunächst eine

unrealistisch kurze Frist (bis zum 2. Juli 2004) bestimmt hatte. Da diese Zahlung dem

Amtsgericht bei Erlass des Widerrufsbeschlusses nicht bekannt war, war die

Bezugnahme der Strafkammer auf „die zutreffenden Gründe“ der angefochtenen

Entscheidung insoweit verfehlt und lässt - bei Zugrundelegung der Sichtweise eines

vernünftigen Verfahrensbeteiligten - den Eindruck nachvollziehbar erscheinen, die

Kammer habe bei ihrer Entscheidung den wesentlichen Akteninhalt nicht vollständig

berücksichtigt.

Auch aus der dienstlichen Erklärung des Vorsitzenden Richters am Landgericht B... lässt

sich nicht entnehmen, warum die Strafkammer in ihren Beschlussgründen vom 25.

August 2004 das Beschwerdevorbringen komplett unbeachtet gelassen hat, aus welchen

Gründen es für die Entscheidung ohne Bedeutung gewesen sein sollte.

d) Dass die Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht zwangsläufig die Besorgnis der

Voreingenommenheit der an der Entscheidung beteiligten Richter zu begründen

geeignet ist, verkennt der Senat bei alledem nicht. Aufgrund der dargestellten

Besonderheiten des Bewährungsverlaufs, der materiellrechtlich fehlerhaften

Sachbehandlung bereits durch das Amtsgericht und anschließend durch die

Strafkammer sowie maßgeblich wegen der Art und Weise der Bescheidung der

sofortigen Beschwerde rechtfertigt sich aus der Sicht eines verständigen

Verfahrensbeteiligten jedoch der Schluss, dass sich die an der Beschwerdeentscheidung

beteiligten Richter geweigert haben, sich mit seinem Vorbringen inhaltlich zu befassen.

Insbesondere der Umstand, dass die Zahlung der letzten Rate, die der

Beschwerdeführer innerhalb der ihm gesetzten Nachfrist veranlasst hatte, unerörtert

blieb, lässt seine Besorgnis, die entscheidenden Richter verweigerten ihm den nach Art.

19 Abs. 4 GG gewährleisteten gerichtlichen Rechtsschutz, verständlich erscheinen, hatte

er doch mit der Überweisung vom 9. Juli 2004 der gerichtlichen Forderung entsprochen.

Das begründet nach den oben dargelegten Maßstäben die Ablehnung.

e) Das Ablehnungsgesuch bezüglich des Richters am Landgericht Ka... ist nicht deshalb

gegenstandslos, weil er lediglich vertretungsweise an der Beschlussfassung mitgewirkt

hat, regelmäßig aber an Entscheidungen der Strafkammer 16 nicht beteiligt ist. Denn

der Abgelehnte gehört der 1. großen Strafkammer des Landgerichts an, deren Beisitzer

auch nach dem Geschäftsplan des Landgerichts Berlin für 2005 zur Vertretung der

Beisitzer der 16. großen Strafkammer berufen sind (Geschäftsplan 2005 Rdn. 109).

Wenngleich der Abgelehnte als ständiger Vertreter des Vorsitzenden nur nachrangig zur

Vertretung in der Strafkammer 16 berufen ist, wäre danach seine erneute Befassung mit

der vorliegenden Sache im nachträglichen Anhörungsverfahren nach § 33 a StPO nicht

ausgeschlossen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Landeskasse, weil kein anderer für sie

haftet.

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