Urteil des KG Berlin vom 14.03.2017

KG Berlin: wiederholungsgefahr, zwangsvollstreckung, abgabe, einwendung, willenserklärung, rechtskraft, irreführung, pass, feststellungsklage, link

Gericht:

KG Berlin 5. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

5 W 93/05

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 767 Abs 2 ZPO, § 769 ZPO

Unanfechtbare Ablehnung der einstweiligen Einstellung der

Zwangsvollstreckung; Präklusion des Einwandes des Wegfalls

der Wiederholungsgefahr bei Abgabe der

Unterwerfungserklärung nach Rechtskraft des

Unterlassungsurteils

Leitsatz

1. Rechtsmittel gegen eine Entscheidung nach § 769 ZPO (sofortige Beschwerde,

außerordentliche Beschwerde) sind unstatthaft.

2. Wird eine Unterwerfungserklärung nach Eintritt der Rechtskraft des Unterlassungsurteils

abgegeben, ist die darauf beruhende Einwendung (Wegfall der Wiederholungsgefahr)

grundsätzlich nach § 767 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

Tenor

1. Die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss der Kammer für

Handelssachen 103 des Landgerichts Berlin vom 17. Juni 2005 -103 O 105/05- wird

zurückgewiesen.

2. Die Klägerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach einem Wert von 15.000,-

EUR zu tragen.

Gründe

Die sofortige Beschwerde der Klägerin gegen die ihren Antrag auf einstweilige Einstellung

der Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Senats vom 21. Oktober 2003 (AZ: 5 U

77/03) zurückweisende Entscheidung des Landgerichts ist unzulässig, §§ 769, 707 Abs. 2

Satz 2, 719 Abs. 1 ZPO.

Das Rechtsmittel ist in entsprechender Anwendung der §§ 707 Abs. 2 Satz 2, 719 Abs. 1

ZPO unstatthaft (OLG Frankfurt/Main, NJW-RR 2003, 140; Zöller/Herget, ZPO, 25. Aufl., §

769 Rdn. 13).

II.

Seit dem In-Kraft-Treten des ZPO-RG 2001 am 1. Januar 2002 ist auch eine

Ausnahmebeschwerde wegen „greifbarer Gesetzwidrigkeit“ nicht mehr statthaft (BGH,

NJW 2004, 2224; NJW 2002, 1577; BGH, NJW 2004, 2853; OLG Frankfurt/Main, a.a.O.;

Zöller/Herget, a.a.O.; Zöller/Gummer, a.a.O., vor § 567 Rdn. 7ff.; a.A. noch - ohne

nähere Auseinandersetzung mit der h.M.: OLG Naumburg, JurBüro 2004, 208). Nunmehr

ist der dem verfassungsrechtlichen Gebot der Rechtsklarheit widersprechende

Rechtsbehelf der außerordentlichen Beschwerde (vgl. BVerfG, NJW 2003, 1924) in § 321a

ZPO sogar abschließend neu geregelt worden, und zwar im Sinne einer Anhörungsrüge

und Gegenvorstellung vor dem Gericht der Ausgangsentscheidung. Es bleibt der Klägerin

unbenommen, diesen Weg zu wählen, falls sie sich davon Erfolg verspricht.

Auch bei einer Statthaftigkeit des Rechtsmittels wäre dieses vorliegend unbegründet.

Bei der Ermessensentscheidung nach § 769 Abs. 1 ZPO sind die wirtschaftlichen

Auswirkungen einer Einstellung/Fortsetzung der Zwangsvollstreckung und die

Erfolgsaussichten der Zwangsvollstreckungsgegenklage abzuwägen (KG, FamRZ 1978,

413; OLG Saarbrücken, FamRZ 2002, 556 m.w.N.). Bei der Abwägung der

wirtschaftlichen Auswirkungen haben die Gläubigerinteressen im Zweifel Vorrang (OLG

Köln, OLGZ 1979, 113).

II.

Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht darauf hingewiesen, dass die bloße

Änderung des Geschäftsmodells durch die Klägerin - für sich genommen - den Titel nicht

schlechthin entfallen lassen kann. Dies gilt schon deshalb, weil sie ihre vorherige

Geschäftspraxis jederzeit wieder aufnehmen könnte. Deshalb fehlt es insoweit an einer

dauerhaften Änderung der tatsächlichen Voraussetzungen des Unterlassungstitels.

Allein eine solche nachhaltige Änderung der Umstände (wie etwa bei einem Wandel der

Bedeutungsvorstellungen des Publikums im Falle einer untersagten Irreführung, vgl.

Völp, GRUR 1984, 486, 488; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren,

8. Aufl., Kap. 57 Rdn. 51) kann eine Wiederholungsgefahr ausräumen und damit unter

Umständen eine Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO begründen (vgl. Teplitzky,

a.a.O.).

Sowenig allein die bloße Änderung der Verhältnisse aufgrund eines Sinneswandels des

Vertreters vor oder während eines gerichtlichen Verfahrens auf Unterlassung geeignet

ist, die Wiederholungsgefahr auszuräumen (vgl. BGH, GRUR 2004, 162, 163 -

Mindestverzinsung; Fezer/Büscher, UWG, § 8 Rdn. 74), sowenig kann dies nach

Abschluss des Unterlassungsrechtsstreits eine Beseitigung des rechtskräftigen Titels

rechtfertigen.

III.

Auch die von der Klägerin unter dem 1. Juni 2005 abgegebene Unterlassungserklärung

(Anlage VGK 1, Bl. 11 d.A.) lässt den Titel nicht insgesamt entfallen.

Zwar kann die Abgabe einer ernsthaften, vertragsstrafenbewehrten

Unterlassungserklärung die Wiederholungsgefahr für die Zukunft dauerhaft entfallen

lassen (BGH, GRUR 1982, 688, 691 - Senioren-Pass; Fetzer/Büscher, a.a.O., § 8 Rdn. 64

m.w.N.). Der Wegfall der Wiederholungsgefahr kann als rechtsvernichtende Einwendung

grundsätzlich im Rahmen einer Vollstreckungsgegenklage nach § 767 Abs. 1 ZPO

erheblich sein (vgl. Völp, GRUR 1984, 486, 488ff.; Teplitzky, a.a.O.).

Gemäß § 767 Abs. 2 ZPO sind aber die Klagegründe (auf denen die Einwendung beruht)

ausgeschlossen, die schon bis zum Schluss der mündlichen Tatsachenverhandlung (im

Unterlassungsverfahren) entstanden waren.

Wird die Rechtswirkung durch eine hinzukommende Willenserklärung ausgelöst

(insbesondere bei Gestaltungsrechten), so ist der Zeitpunkt maßgebend, zu dem die

Willenserklärung abgegeben werden konnte (BGHZ 24, 97; 34, 279; 94, 29; NJW 1994,

2769; Zöller/Herget, a.a.O., § 767 Rdn. 14 m.w.N.).

Die Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung hing allein von der freien

Entscheidung der Klägerin ab. Die Rechtsfolgen einer solchen Unterlassungserklärung

unterscheiden sich teilweise von denen einer gerichtlichen Verurteilung; beides hat seine

Vor- und Nachteile für den Schuldner. Da schon die Abgabe der Unterlassungserklärung

(und nicht erst ihre Annahme durch den Gläubiger) grundsätzlich die

Wiederholungsgefahr entfallen lässt (vgl. BGH, a.a.O., Senioren-Pass; Fetzer/Büscher,

a.a.O., 3 8 Rdn. 64 m.w.N.), liegt es nahe, diese Willenserklärung einem

Gestaltungsrecht gleichzustellen.

Die Abgabe der Unterlassungserklärung war der Klägerin schon vor und während des

Unterlassungsklageverfahrens möglich und zumutbar. Für eine Anwendung der

Präklusionsvorschrift des § 767 Abs. 2 ZPO sprechen auch Sinn und Zweck des

Rechtsinstituts der Unterwerfungserklärung. Denn der Zweck der

Unterwerfungserklärung besteht darin, die Verfolgung des Unterlassungsanspruchs in

einem gerichtlichen Verfahren zu vermeiden oder ein bereits eingeleitetes Verfahren zu

beenden (Fezer/Büscher, a.a.O., § 8 Rdn. 53). Damit soll der Aufwand der gerichtlichen

Auseinandersetzung im Interesse insbesondere des Schuldners und der Rechtspflege

vermieden bzw. vermindert werden. Nach rechtskräftigem Abschluss des gerichtlichen

Unterlassungsverfahrens macht eine Unterwerfungserklärung nachher keinen Sinn

mehr. Das Rechtsinstitut der Unterwerfungserklärung dient gerade nicht (auch) dem

Zweck, den Schuldnern ein Handlungsalternative dahin zu eröffnen, nach eigenem

Belieben die ihnen jeweils genehmeren Rechtsfolgen (einer gerichtlichen Untersagung

oder einer Unterlassungserklärung) wählen zu können. Dies gilt umso mehr nach

Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung.

IV.

Die Zwangsvollstreckung aus dem Unterlassungstitel ist durch die Änderung des

Geschäftsmodells auch nicht teilweise unzulässig geworden.

Die Vollstreckungsabwehrklage aus § 767 Abs. 1 ZPO ist eine prozessuale

Gestaltungsklage gegen eine - unter Umständen auch nur teilweise (vgl. BGH, MDR

1961, 32, 33) - unzweifelhaft mögliche und drohende Vollstreckung aus dem Titel.

Vorliegend macht die Klägerin aber - wie in dem parallelen Ordnungsgeldverfahren -

geltend, ihr geändertes Geschäftsmodell werde vom Verbotsbereich des Titels gerade

nicht erfasst. Eine solche Einwendung zur Auslegung der Reichweite eines Titels kann

nicht Gegenstand einer Vollstreckungsabwehrklage sein, sondern - bei Vorliegen eines

besonderen Rechtsschutzinteresses (vgl. BGH, NJW 1972, 2268; NJW 1962, 109, 110) -

nur einer Feststellungsklage (BGH, NJW 1973, 803, 804; NJW 1997, 2320, 2321).

Neben einer hinreichenden Erfolgsaussicht für die Vollstreckungsabwehrklage fehlt es

auch an einem hinreichenden Anlass für eine einstweilige Anordnung nach § 769 ZPO.

Hinsichtlich der konkret drohenden Vollstreckungsmaßnahmen aus dem

Ordnungsgeldverfahren (103 O 170/02 Landgericht Berlin, 5 W 179/04 KG) ist die Klägerin

durch die Rechtsbehelfe dieses Zwangsvollstreckungsverfahrens ausreichend geschützt.

Sonstige zeitnah drohende Vollstreckungsmaßnahmen der Beklagten sind weder

vorgetragen noch sonst ersichtlich. Es sind auch weder existenzgefährdende noch nur

empfindliche wirtschaftliche Einbußen der Klägerin aus einer (weiteren) Umstellung ihrer

Geschäftspraxis (zu noch weitergehender Aufklärung in den Telefonansagen) und einem

Abwarten des Ausgangs der Zwangsvollstreckungsgegenklage dargetan. Soweit

hingegen weiterhin eine Irreführung des Publikums durch eine unzureichende Aufklärung

der Klägerin drohen sollte, blieben die Beklagten bei einer einstweiligen Einstellung der

Zwangsvollstreckung weitgehend schutzlos. Denn etwaige Schadensersatzansprüche

wären - mangels eines nur sehr schwierig gerichtsförmig messbaren Schadens - kaum

durchsetzbar.

Die Nebenentscheidung zu den Kosten und zur Wertfestsetzung ergehen gemäß §§ 97

Abs. 1, 3 ZPO. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ist eine eigene

Kostenentscheidung geboten, die unabhängig vom endgültigen Ausgang des

Rechtsstreits zu treffen ist und so sachgerecht auch die Besonderheiten des Verfahrens

der einstweiligen Anordnung erfassen kann. Die Wertfestsetzung berücksichtigt die nur

vorübergehende Wirkung der begehrten einstweiligen Anordnung.

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