Urteil des KG Berlin vom 16.07.2003

KG Berlin: vollstreckung der strafe, beschränkung, erschwerende umstände, strafzumessung, bewährung, diebstahl, drogenabhängigkeit, aussetzung, besitz, geldstrafe

Gericht:

KG Berlin 5.

Strafsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

(5) 1 Ss 404/03

(69/03)

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 46 Abs 2 StGB, § 47 StGB, §

264a Abs 1 StGB, § 267 StPO

Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe wegen

Schwarzfahrens in der U-Bahn

Tenor

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 16.

Juli 2003 im gesamten Strafausspruch mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen

aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung –

auch über die Kosten der Revision – an eine andere Strafkammer des Landgerichts

zurückverwiesen.

Gründe

Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen Erschleichens von Leistungen in drei Fällen

zu Einzelfreiheitsstrafen von je einem Monat unter Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe

von zwei Monaten verurteilt. Auf seine Berufung hat das Landgericht die Vollstreckung

der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die Staatsanwaltschaft, die ihre Revision auf die

Bewilligung der Strafaussetzung beschränkt hat, wendet sich mit der Sachrüge gegen

diese Entscheidung. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des gesamten

Strafausspruchs und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

1. Der Senat hat vorab von Amts wegen zu prüfen, ob die Revision wirksam auf den

Ausspruch über die Aussetzung der Vollstreckung der Strafe beschränkt worden ist (vgl.

BGHSt 27, 70, 72). Die Prüfung ergibt, daß die Revision den gesamten Strafausspruch

des Urteils vom 16. Juli 2003 erfaßt und die weitergehende Beschränkung des

Rechtsmittels unwirksam ist.

Daß die Revision grundsätzlich auf den Aussetzungsausspruch beschränkt werden kann,

unterliegt keinem Zweifel. Unbestritten ist aber auch, daß die Beschränkung nicht

ausnahmslos wirksam ist, über die Wirksamkeit vielmehr – wie bei allen

Rechtsmittelbeschränkungen – aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls zu

befinden ist (vgl. BGHSt 19, 46, 48). In dem von der Revision zitierten Urteil vom 27. Juni

2001 – (5) 1 Ss 13/99 (10/99) – hat der Senat unter Zusammenfassung der

Rechtsprechung zu dieser Frage die Grundsätze dargelegt, nach denen die Wirksamkeit

der Beschränkung zu beurteilen ist. Nach diesen Grundsätzen ist die Beschränkung im

vorliegenden Verfahren unwirksam.

a) Die Beschränkung der Revision auf den Ausspruch über die Strafaussetzung zur

Bewährung setzt voraus, daß die tatsächlichen Feststellungen und die Erwägungen zu

der Bemessung der Strafe eine ausreichende Grundlage für die

Bewährungsentscheidung bilden (vgl. OLG Köln VRS 61, 365, 367 und NStZ 1989, 90, 91;

OLG Frankfurt VRS 59, 106, 109; Senat aaO), die Ausführungen zur Art und Höhe der

Strafe also erkennen lassen, daß die Strafe eine angemessene Sanktion für die

geahndete Tat darstellt. Bereits an dieser Voraussetzung fehlt es hier. Die nach § 47

Abs. 1 StGB nur in Ausnahmefällen zulässige Verhängung einer Freiheitsstrafe unter

sechs Monaten bedarf einer umfassenden Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter

kennzeichnende Umstände (vgl. nur BGH StV 1994, 370). Demgegenüber erschöpft sich

die Begründung für die Verhängung von Freiheitsstrafen hier in einem einzigen Satz. Sie

läßt sich auch nicht ausreichend dem Gesamtzusammenhang des Urteils (vgl. OLG Köln

VRS 59, 104, 105; KG, Urteil vom 27. Juni 2001 – (5) 1 Ss 365/00 (3/01) – insoweit in

NStZ 2003, 208 nicht abgedruckt) entnehmen.

b) Die Urteilsgründe lassen ferner besorgen, daß das Landgericht in unzulässiger Weise

die Entscheidung über die Bemessung der Strafen mit derjenigen über die

Strafaussetzung vermengt hat (vgl. hierzu BGH NStZ 2001, 311 m. weit. Nachw.). Die

unzureichende Begründung der Verhängung von Freiheitsstrafen erweckt den Eindruck,

daß das Landgericht gemeint hat, diese Entscheidung nicht näher erläutern zu müssen,

weil es den Interessen des Angeklagten und dem von ihm im Berufungsverfahren

erstrebten Ziel mit der Strafaussetzung ausreichend Rechnung getragen habe. Für diese

Annahme spricht, daß das Landgericht Umstände, die hauptsächlich für die

Entscheidung über Art und Ausmaß der Strafen von Bedeutung sind – insbesondere das

sehr geringe Gewicht der Taten – nur zur Begründung der Aussetzung herangezogen

hat.

c) Die Bindung des Revisionsgerichts an die Beschränkung entfällt schließlich auch dort,

wo sowohl für die Strafzumessung als auch für die Entscheidung über die

Strafaussetzung bedeutsame Umstände miteinander verknüpft, also doppelrelevant

sind und die Revision sich auch dagegen wendet, daß der Tatrichter einen solchen

Umstand angenommen oder nicht angenommen hat (vgl. BGHSt 29, 359, 366; OLG

Frankfurt NStZ-RR 1996, 309). Eben dies tut hier die Revision, indem sie vor allem

beanstandet, daß das Landgericht keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen

hat, inwieweit der Angeklagte seine langjährige Drogenabhängigkeit überwunden und

seine Lebensgestaltung stabilisiert hat. Diese von der Revision vermißten Feststellungen

sind nicht allein für die Entscheidung über eine Strafaussetzung, sondern bereits für die

vorrangige Frage, ob die Verhängung von kurzzeitigen Freiheitsstrafen zur Einwirkung auf

den Angeklagten unerläßlich im Sinne von § 47 Abs. 1 StGB ist, von wesentlicher

Bedeutung.

Der Senat hat der Generalstaatsanwaltschaft Gelegenheit gegeben, sich zu der

Wirksamkeit der Beschränkung der Revision zu äußern. Die daraufhin eingegangene

Stellungnahme liegt neben der Sache. Der Hinweis der Generalstaatsanwaltschaft

darauf, daß die Beschränkung nicht schon dann unwirksam ist, wenn bei der

Strafzumessung einerseits und der Aussetzungsentscheidung andererseits dieselben –

doppelrelevanten – Tatsachen zugrunde gelegt werden, ist an sich richtig, läßt aber die

hier einer wirksamen Beschränkung entgegenstehenden Umstände gänzlich außer acht.

2. Die demnach den gesamten Strafausspruch erfassende rechtliche Überprüfung

ergibt, daß die Festsetzung der Einzelfreiheitsstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe

keinen Bestand haben kann, da die in § 47 Abs. 1 StGB bestimmten besonderen

Voraussetzungen für die Verhängung von Freiheitsstrafen unter sechs Monaten nicht

ausreichend dargetan sind.

Kurze Freiheitsstrafen sind kriminalpolitisch unerwünscht, sollen weitestgehend

zurückgedrängt werden und kommen deshalb nur noch in Ausnahmefällen als letzte

Ahndungsmöglichkeit zur Anwendung (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl., § 47 Rdn. 1).

Sie dürfen nach dem Willen des Gesetzgebers allein verhängt werden, wenn dies aus

ganz besonderen Gründen bei einer Gesamtschau aller Umstände des Einzelfalls

unverzichtbar erscheint (vgl. BGH StV 1994, 370 und NStZ 1996, 429; KG StV 1998,

427, 428; OLG Düsseldorf StV 1991, 264). Bleiben Zweifel daran, ob eine Freiheitsstrafe

unerläßlich ist, so ist auf Geldstrafe zu erkennen (vgl. Tröndle/Fischer, § 47 Rdn. 7). Diese

bisher unterbliebene Gesamtwürdigung muß das Landgericht nachholen.

Auf die hierbei zu Lasten des Angeklagten ins Gewicht fallenden Tatsachen – Vorstrafen

auch einschlägiger Art, Bewährungsversagen, Drogenabhängigkeit – hat die

Staatsanwaltschaft hingewiesen. Dabei kann es jedoch nicht sein Bewenden haben. Die

gebotene Gesamtschau erfordert jedenfalls auch die Berücksichtigung nachstehender

Umstände.

a) Für die Entscheidung, ob die Verhängung einer kurzzeitigen Freiheitsstrafe unerläßlich

ist, um den Angeklagten zu einem gesetzmäßigen Leben anzuhalten, ist der Zeitpunkt

des tatrichterlichen Urteils maßgeblich. Darum kommt einer positiven Entwicklung des

Angeklagten nach der Tat erhebliche Bedeutung zu, sofern sie Rückschlüsse auf seine

künftige Lebensführung ermöglicht (vgl. OLG Zweibrücken StV 1992, 323, 324; OLG

Saarbrücken NStZ 1994, 192). Daran ändert nichts, daß es geboten sein kann, eine

Freiheitsstrafe unter sechs Monaten zu verhängen und zugleich deren Vollstreckung zur

Bewährung auszusetzen, wenn die in § 47 Abs. 1 StGB vorausgesetzten besonderen

Umstände nicht in der Persönlichkeit des Täters, sondern in der Tat liegen oder die

Freiheitsstrafe zur Verteidigung der Rechtsordnung unerläßlich ist oder die bloße

Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe ohne deren Vollstreckung das geeignete Mittel

ist, um den Täter von künftigen Straftaten abzuhalten (vgl. BGHSt 24, 164). Denn das

nimmt hier auch die Staatsanwaltschaft nicht an. Das Landgericht hat die Tatsachen, die

für eine Stabilisierung des Angeklagten sprechen, nur bei der Entscheidung über die

Aussetzung der Vollstreckung berücksichtigt. Es wird sie bereits in die Erörterung des §

47 Abs. 1 StGB einzubeziehen haben.

b) Die Tatvorwürfe erfordern es ferner zu prüfen, ob die Verhängung von Freiheitsstrafen

das verfassungsrechtliche Übermaßverbot verletzt. § 47 Abs. 1 StGB stellt zwar nicht auf

die Schwere der Tat ab. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist jedoch im gesamten

Bereich der Strafzumessung zu beachten und deckt sich dort in seinen die Strafe

begrenzenden Auswirkungen mit dem Schuldgrundsatz (vgl. BVerfG NJW 1979, 1039,

1040). Eine kurze Freiheitsstrafe belastet den Täter regelmäßig weitaus stärker als eine

Geldstrafe. Das gebietet es, in Fällen, in denen der Unrechtsgehalt der Tat und die

Schuld des Täters gering erscheinen, zu prüfen und in den Urteilsgründen zu erörtern,

ob die Verhängung einer Freiheitsstrafe als Sanktion unangemessen hart ist (vgl. OLG

Stuttgart NJW 2002, 3188; OLG Karlsruhe NJW 2003, 1825).

Anlaß für eine derartige Prüfung bildet im vorliegenden Verfahren zunächst der

besonders geringe Schaden, den der Angeklagte durch die Taten angerichtet hat. Er

beträgt jeweils höchstens 2,20 Euro. Ob ein außergewöhnlich geringfügiger Schaden als

Folge der Tat der Verhängung einer Freiheitsstrafe entgegensteht, wird in der jüngeren

Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet (verneinend: OLG Braunschweig NStZ-RR

2002, 75 für den Diebstahl von Zigaretten im Wert von 5 DM; BayObLG NJW 2003, 2926

für den Diebstahl von Waren im Wert von 31,26 DM; bejahend OLG Stuttgart NJW 2002,

3188 für den Diebstahl einer Milchschnitte im Wert von 26 Cent; vgl. dazu auch OLG

Karlsruhe NJW 2003, 25: Unverhältnismäßigkeit einer Freiheitsstrafe für den Besitz

geringster Mengen eines Betäubungsmittels).

Hier geht es aber nicht allein um den geringen Tatschaden. Zu berücksichtigen ist auch,

daß das Maß der Pflichtwidrigkeit, das in § 46 Abs. 2 StGB als allgemeines

Strafzumessungskriterium hervorgehoben ist, bei Taten, wie sie der Angeklagte verübt

hat, besonders niedrig ist. Das unbefugte Benutzen eines städtischen Verkehrsmittels,

bei dem der Täter keine Kontrollmaßnahmen umgeht oder ausschaltet und sich auch

sonst keine Manipulation zuschulden kommen läßt, sondern lediglich keinen Fahrschein

kauft, erfüllt diejenige Tatbestandsalternative des § 265 a Abs. 1 StGB, der der geringste

Unrechtsgehalt zukommt. Sie liegt, wie der Senat bereits in seinem Beschluß vom 27.

Juni 2003 – 5 Ws 321/03 – ausgeführt hat, nach ihrem objektiven Gewicht an der

untersten Grenze desjenigen Bereichs menschlichen Verhaltens, den die Rechtsordnung

mit Strafe bedroht. Das Bundesverfassungsgericht hat die – im Schrifttum nach wie vor

in Zweifel gezogene – Verfassungsmäßigkeit dieser Tatbestandsalternative des § 265 a

Abs. 1 StGB zwar bejaht (vgl. BVerfG NJW 1998, 1135). Irgendwelche Schlüsse darauf,

wie das sogenannte Schwarzfahren zu ahnden ist, lassen sich aus dieser Entscheidung

aber nicht ziehen. Ob es, wenn erschwerende Umstände fehlen, überhaupt strafrechtlich

sanktioniert bleiben soll, ist kriminalpolitisch sehr umstritten (vgl. Tiedemann in LK, StGB

11. Aufl., § 265 a Rdn. 7).

Was die Generalstaatsanwaltschaft hierzu vorbringt, ist verfehlt. Daß das Schwarzfahren

in Berlin ein großes Ausmaß angenommen hat, ist bekannt. Dies ist jedoch

hauptsächlich eine Folge der aus betriebswirtschaftlichen Erwägungen getroffenen

Entscheidung der Verkehrsunternehmen, auf Zugangskontrollen weitestgehend zu

verzichten. Es kann nicht Aufgabe der Strafgerichte sein, durch Verhängung

schuldunangemessener Strafen die Unternehmen vor den finanziellen Nachteilen zu

bewahren, die ihnen aus dieser Entscheidung erwachsen. Zudem ist selbst die BVG als

der hier betroffene Verkehrsbetrieb an einer strafrechtlichen Verfolgung der

Schwarzfahrer nur in begrenztem Maße interessiert. Obgleich der Angeklagte einschlägig

vorbestraft ist, hat sie gegen ihn erst Anzeige erstattet, nachdem und weil er das

erhöhte Beförderungsentgelt nicht entrichtet hat. Dazu war der Angeklagte aufgrund

seiner desolaten finanziellen Verhältnisse wahrscheinlich nicht in der Lage. Einem

wirtschaftlich besser gestellten Täter wäre eine Strafverfolgung ganz erspart geblieben.

Mit Zweifeln daran, ob unter solchen Umständen unbefugtes U-Bahnfahren mit

Freiheitsentzug geahndet werden muß, ist der Senat von einer Verharmlosung und

Bagatellisierung des Schwarzfahrens, wie sie die Generalstaatsanwaltschaft ihm

anlasten zu müssen meint, weit entfernt. Der Hinweis der Staatsanwaltschaft darauf,

daß der Senat Farbschmierereien an U-Bahnwagen nicht als geringfügig einschätzt (vgl.

Beschluß vom 05. April 2002 – 5 Ws 84/02 –), ist in diesem Zusammenhang

unverständlich. Täter derartiger Delikte handeln aus Zerstörungswut, Vandalismus,

Langeweile oder auch aus Feindseligkeit gegen die bestehende Gesellschaftsordnung.

Sie verschandeln das Stadtbild in schwer erträglichem Ausmaß, und die Beseitigung der

von ihnen angerichteten Schäden ist oft sehr kostenintensiv. Sie auf eine Stufe zu

stellen mit einem drogenabhängigen Sozialhilfeempfänger, der sich aus Geldmangel

entschließt, eine U-Bahnfahrt nicht zu bezahlen, ist für den Senat nicht mehr

nachzuvollziehen.

Diese Ausführungen sind nicht dahin zu verstehen, daß der Senat die Verhängung einer

Freiheitsstrafe wegen Erschleichens von Leistungen in der Form des Schwarzfahrens in

jedem Fall als unverhältnismäßig ansieht. In Betracht kommt eine Freiheitsstrafe aber

nur, wenn im Einzelfall die objektiv geringe Bedeutung der Tat durch das Hinzutreten

ganz besonderer Umstände das Gewicht erlangt, das erst einen Freiheitsentzug

rechtfertigt. Zu denken ist etwa an Schwarzfahrer, die bewiesen haben, daß alle bisher

gegen sie ergriffenen milderen staatlichen Maßnahmen sie unbeeindruckt gelassen

haben (vgl. Beschluß des Senats vom 25. Juli 2003 – 5 Ws 288/03 –), wobei auch eine

Rolle zu spielen hat, ob der Täter aus Mangel an finanziellen Mitteln oder aus einem

anderen Motiv handelt.

Die hiernach erforderliche Gesamtabwägung aller für die Entscheidung nach § 47 Abs. 1

StGB relevanten Umstände obliegt dem Landgericht.

3. Falls sich in der erneuten Verhandlung die Frage, ob eine Strafaussetzung zu

verantworten ist, nochmals stellt, gilt folgendes.

Unbestritten ist, daß der Tatrichter besonders sorgfältig prüfen muß, ob eine weitere

Bewährungschance zu verantworten ist, wenn der Angeklagte die Tat innerhalb einer

laufenden Bewährungszeit begangen hat (vgl. BGH NStZ 1983, 454). Dieselbe

Verpflichtung trifft ihn bei einschlägigen oder gewichtigen, noch nicht lange

zurückliegenden Vorverurteilungen (vgl. Tröndle/Fischer, § 56 Rdn. 6 m. Rsprnachw.). Das

hat das Landgericht nicht verkannt.

Ebenso steht nicht in Zweifel, daß der Tatrichter die für die Entscheidung über die

Strafaussetzung bedeutsamen Tatsachen in ihrer Gesamtheit zu würdigen und in den

Urteilsgründen darzulegen hat. Auch insoweit findet allerdings die für die

Strafzumessung geltende Vorschrift des § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO Anwendung, nach der

die Urteilsgründe nur diejenigen Umstände anführen müssen, die für die Entscheidung

bestimmend gewesen sind. Nicht außer Betracht bleiben können in diesem

Zusammenhang die Art der Straftat und die Höhe der Strafe. Denn je stärker ein

mögliches Rückfallrisiko Sicherheitsbelange der Allgemeinheit berührt, desto

eingehender muß der Richter begründen, warum es in Kauf genommen werden kann.

Welche Ausführungen hiernach geboten sind, hängt von den Besonderheiten des

Einzelfalls ab. Schematische Anforderungen erweisen sich als verfehlt. So beanstandet

die Revision in der vorliegenden Sache, daß das Landgericht keine Einzelheiten zu den

Straftaten mitgeteilt hat, die den Vorverurteilungen des Angeklagten vom 27. Juni 1996,

30. Juni 1998, 30. November 1999 (das in dem angefochtenen Urteil und der

Revisionsbegründung genannte Datum 30. November 1998 ist falsch) und 26. Juni 2002

zugrunde gelegen haben. Die Bedeutung derartiger Feststellungen für die Prognose

erschließt sich aber allenfalls bei dem Urteil vom 27. Juni 1996, das offensichtlich

Beschaffungskriminalität zum Gegenstand gehabt hat. Die Geldstrafen in den Urteilen

vom 30. Juni 1998 und 30. November 1999 sind wegen Erschleichens von Leistungen

ergangen. Hier fehlt allenfalls der Hinweis, daß es sich auch dabei um "Schwarzfahren"

gehandelt hat. Zum Urteil vom 26. Juni 2002, zu dem das Landgericht mitgeteilt hat,

daß es gegen den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Heroin – Tatzeit 13.

April 2001 – ergangen ist, bedurfte es keiner ergänzenden Beschreibung der Tat. Nach

den Umständen kann es sich nur um den Besitz einer geringen Menge zum

Eigenverbrauch gehandelt haben.

Zu fordern ist demgegenüber, wie allgemein bei Bewährungsprognosen, daß sich der

Tatrichter mit den Umständen eingehend auseinandersetzt, die für das Straffälligwerden

und das Bewährungsversagen ausschlaggebend waren. Das sind bei dem Angeklagten

die Drogenabhängigkeit und die damit einhergehenden labilen sozialen Verhältnisse.

Darzulegen sind daher Umstände, die den Schluß zulassen, daß es dem Angeklagten

anders als in den zurückliegenden Jahren jetzt wahrscheinlich gelingen wird, seine

Heroinabhängigkeit zu überwinden und zu einem sozial eingeordneten Leben zu finden.

Die dazu bisher getroffenen Feststellungen sind ergänzungsbedürftig. Von Bedeutung ist

insoweit vor allem, ob und gegebenenfalls welche Entziehungsbemühungen der

Angeklagte früher unternommen hat, warum sie gescheitert sind und aus welchen

Gründen die Chancen für ein Gelingen diesmal besser einzuschätzen sind.

4. Der Verfahrensgang macht abschließend eine Anmerkung erforderlich.

Der Senat hat nach dem Eingang der Revision der Generalstaatsanwaltschaft mitgeteilt,

daß er die Beschränkung des Rechtsmittels auf die Strafaussetzung für unwirksam hält,

und darauf hingewiesen, daß wegen der Bedenken gegen die Verhängung kurzer

Freiheitsstrafen das Verfahren bei einer Zurückverweisung anders enden könne, als es

die Revision erstrebe. Die Generalstaatsanwaltschaft hat diesen Hinweis als "entbehrlich"

bezeichnet und bemerkt, er könne Anlaß zu Mißverständnissen geben. Dazu ist

klarzustellen, daß der beanstandete Hinweis dem Zweck gedient hat, die

Staatsanwaltschaft nicht mit einer Überraschungsentscheidung zu konfrontieren. Das

Bundesverfassungsgericht mahnt einen derartigen dem Fairneßgebot entsprechenden

Umgang zwischen den Verfahrensbeteiligten auch dort an, wo ein Hinweis nicht bereits

aus Rechtsgründen geboten ist.

Die Bemerkung der Generalstaatsanwaltschaft am Schluß der Übersendungsverfügung,

die Entscheidung des Senats scheine bereits getroffen zu sein, enthält die befremdliche

Unterstellung, der Senat sei in Mißachtung der ihm obliegenden Pflichten bereits nach

einer ersten Durchsicht der Sache nicht mehr bereit, Rechtsausführungen anderer

Verfahrensbeteiligter zur Kenntnis zu nehmen und in seine Erwägungen einzubeziehen.

Dem fehlt jegliche Grundlage. Bislang ist von der Staatsanwaltschaft niemals in Zweifel

gezogen worden, daß Äußerungen zu Rechtsfragen, die ein Strafsenat während eines

laufenden Verfahrens abgibt, ausnahmslos vorläufiger Natur sind und der Senat

Entscheidungen jeweils erst auf der Grundlage der Schlußberatung trifft. Auch die

vorliegende Sache bietet keinerlei Anlaß, dies in Frage zu stellen.

Der Senat verweist die Sache nach § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO an eine andere

Strafkammer des Landgericht zurück.

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