Urteil des KG Berlin vom 16.07.2003, 1 Ss 404/03

Entschieden
16.07.2003
Schlagworte
Vollstreckung der strafe, Beschränkung, Erschwerende umstände, Strafzumessung, Bewährung, Diebstahl, Drogenabhängigkeit, Aussetzung, Besitz, Geldstrafe
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Quelle: Gericht: KG Berlin 5. Strafsenat

Entscheidungsdatum: 09.12.2003

Normen: § 46 Abs 2 StGB, § 47 StGB, § 264a Abs 1 StGB, § 267 StPO

Aktenzeichen: (5) 1 Ss 404/03 (69/03)

Dokumenttyp: Urteil

Verhängung einer kurzfristigen Freiheitsstrafe wegen Schwarzfahrens in der U-Bahn

Tenor

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts Berlin vom 16. Juli 2003 im gesamten Strafausspruch mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Revision an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Gründe

1Das Amtsgericht hat den Angeklagten wegen Erschleichens von Leistungen in drei Fällen zu Einzelfreiheitsstrafen von je einem Monat unter Bildung einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Monaten verurteilt. Auf seine Berufung hat das Landgericht die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die Staatsanwaltschaft, die ihre Revision auf die Bewilligung der Strafaussetzung beschränkt hat, wendet sich mit der Sachrüge gegen diese Entscheidung. Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

21. Der Senat hat vorab von Amts wegen zu prüfen, ob die Revision wirksam auf den Ausspruch über die Aussetzung der Vollstreckung der Strafe beschränkt worden ist (vgl. BGHSt 27, 70, 72). Die Prüfung ergibt, daß die Revision den gesamten Strafausspruch des Urteils vom 16. Juli 2003 erfaßt und die weitergehende Beschränkung des Rechtsmittels unwirksam ist.

3Daß die Revision grundsätzlich auf den Aussetzungsausspruch beschränkt werden kann, unterliegt keinem Zweifel. Unbestritten ist aber auch, daß die Beschränkung nicht ausnahmslos wirksam ist, über die Wirksamkeit vielmehr wie bei allen Rechtsmittelbeschränkungen aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls zu befinden ist (vgl. BGHSt 19, 46, 48). In dem von der Revision zitierten Urteil vom 27. Juni 2001 (5) 1 Ss 13/99 (10/99) hat der Senat unter Zusammenfassung der Rechtsprechung zu dieser Frage die Grundsätze dargelegt, nach denen die Wirksamkeit der Beschränkung zu beurteilen ist. Nach diesen Grundsätzen ist die Beschränkung im vorliegenden Verfahren unwirksam.

4a) Die Beschränkung der Revision auf den Ausspruch über die Strafaussetzung zur Bewährung setzt voraus, daß die tatsächlichen Feststellungen und die Erwägungen zu der Bemessung der Strafe eine ausreichende Grundlage für die Bewährungsentscheidung bilden (vgl. OLG Köln VRS 61, 365, 367 und NStZ 1989, 90, 91; OLG Frankfurt VRS 59, 106, 109; Senat aaO), die Ausführungen zur Art und Höhe der Strafe also erkennen lassen, daß die Strafe eine angemessene Sanktion für die geahndete Tat darstellt. Bereits an dieser Voraussetzung fehlt es hier. Die nach § 47 Abs. 1 StGB nur in Ausnahmefällen zulässige Verhängung einer Freiheitsstrafe unter sechs Monaten bedarf einer umfassenden Gesamtwürdigung aller die Tat und den Täter kennzeichnende Umstände (vgl. nur BGH StV 1994, 370). Demgegenüber erschöpft sich die Begründung für die Verhängung von Freiheitsstrafen hier in einem einzigen Satz. Sie läßt sich auch nicht ausreichend dem Gesamtzusammenhang des Urteils (vgl. OLG Köln VRS 59, 104, 105; KG, Urteil vom 27. Juni 2001 (5) 1 Ss 365/00 (3/01) insoweit in NStZ 2003, 208 nicht abgedruckt) entnehmen.

5b) Die Urteilsgründe lassen ferner besorgen, daß das Landgericht in unzulässiger Weise die Entscheidung über die Bemessung der Strafen mit derjenigen über die Strafaussetzung vermengt hat (vgl. hierzu BGH NStZ 2001, 311 m. weit. Nachw.). Die

Strafaussetzung vermengt hat (vgl. hierzu BGH NStZ 2001, 311 m. weit. Nachw.). Die unzureichende Begründung der Verhängung von Freiheitsstrafen erweckt den Eindruck, daß das Landgericht gemeint hat, diese Entscheidung nicht näher erläutern zu müssen, weil es den Interessen des Angeklagten und dem von ihm im Berufungsverfahren erstrebten Ziel mit der Strafaussetzung ausreichend Rechnung getragen habe. Für diese Annahme spricht, daß das Landgericht Umstände, die hauptsächlich für die Entscheidung über Art und Ausmaß der Strafen von Bedeutung sind insbesondere das sehr geringe Gewicht der Taten nur zur Begründung der Aussetzung herangezogen hat.

6c) Die Bindung des Revisionsgerichts an die Beschränkung entfällt schließlich auch dort, wo sowohl für die Strafzumessung als auch für die Entscheidung über die Strafaussetzung bedeutsame Umstände miteinander verknüpft, also doppelrelevant sind und die Revision sich auch dagegen wendet, daß der Tatrichter einen solchen Umstand angenommen oder nicht angenommen hat (vgl. BGHSt 29, 359, 366; OLG Frankfurt NStZ-RR 1996, 309). Eben dies tut hier die Revision, indem sie vor allem beanstandet, daß das Landgericht keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen hat, inwieweit der Angeklagte seine langjährige Drogenabhängigkeit überwunden und seine Lebensgestaltung stabilisiert hat. Diese von der Revision vermißten Feststellungen sind nicht allein für die Entscheidung über eine Strafaussetzung, sondern bereits für die vorrangige Frage, ob die Verhängung von kurzzeitigen Freiheitsstrafen zur Einwirkung auf den Angeklagten unerläßlich im Sinne von § 47 Abs. 1 StGB ist, von wesentlicher Bedeutung.

7Der Senat hat der Generalstaatsanwaltschaft Gelegenheit gegeben, sich zu der Wirksamkeit der Beschränkung der Revision zu äußern. Die daraufhin eingegangene Stellungnahme liegt neben der Sache. Der Hinweis der Generalstaatsanwaltschaft darauf, daß die Beschränkung nicht schon dann unwirksam ist, wenn bei der Strafzumessung einerseits und der Aussetzungsentscheidung andererseits dieselben doppelrelevanten Tatsachen zugrunde gelegt werden, ist an sich richtig, läßt aber die hier einer wirksamen Beschränkung entgegenstehenden Umstände gänzlich außer acht.

82. Die demnach den gesamten Strafausspruch erfassende rechtliche Überprüfung ergibt, daß die Festsetzung der Einzelfreiheitsstrafen und der Gesamtfreiheitsstrafe keinen Bestand haben kann, da die in § 47 Abs. 1 StGB bestimmten besonderen Voraussetzungen für die Verhängung von Freiheitsstrafen unter sechs Monaten nicht ausreichend dargetan sind.

9Kurze Freiheitsstrafen sind kriminalpolitisch unerwünscht, sollen weitestgehend zurückgedrängt werden und kommen deshalb nur noch in Ausnahmefällen als letzte Ahndungsmöglichkeit zur Anwendung (vgl. Tröndle/Fischer, StGB 51. Aufl., § 47 Rdn. 1). Sie dürfen nach dem Willen des Gesetzgebers allein verhängt werden, wenn dies aus ganz besonderen Gründen bei einer Gesamtschau aller Umstände des Einzelfalls unverzichtbar erscheint (vgl. BGH StV 1994, 370 und NStZ 1996, 429; KG StV 1998, 427, 428; OLG Düsseldorf StV 1991, 264). Bleiben Zweifel daran, ob eine Freiheitsstrafe unerläßlich ist, so ist auf Geldstrafe zu erkennen (vgl. Tröndle/Fischer, § 47 Rdn. 7). Diese bisher unterbliebene Gesamtwürdigung muß das Landgericht nachholen.

10 Auf die hierbei zu Lasten des Angeklagten ins Gewicht fallenden Tatsachen Vorstrafen auch einschlägiger Art, Bewährungsversagen, Drogenabhängigkeit hat die Staatsanwaltschaft hingewiesen. Dabei kann es jedoch nicht sein Bewenden haben. Die gebotene Gesamtschau erfordert jedenfalls auch die Berücksichtigung nachstehender Umstände.

11 a) Für die Entscheidung, ob die Verhängung einer kurzzeitigen Freiheitsstrafe unerläßlich ist, um den Angeklagten zu einem gesetzmäßigen Leben anzuhalten, ist der Zeitpunkt des tatrichterlichen Urteils maßgeblich. Darum kommt einer positiven Entwicklung des Angeklagten nach der Tat erhebliche Bedeutung zu, sofern sie Rückschlüsse auf seine künftige Lebensführung ermöglicht (vgl. OLG Zweibrücken StV 1992, 323, 324; OLG Saarbrücken NStZ 1994, 192). Daran ändert nichts, daß es geboten sein kann, eine Freiheitsstrafe unter sechs Monaten zu verhängen und zugleich deren Vollstreckung zur Bewährung auszusetzen, wenn die in § 47 Abs. 1 StGB vorausgesetzten besonderen Umstände nicht in der Persönlichkeit des Täters, sondern in der Tat liegen oder die Freiheitsstrafe zur Verteidigung der Rechtsordnung unerläßlich ist oder die bloße Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe ohne deren Vollstreckung das geeignete Mittel ist, um den Täter von künftigen Straftaten abzuhalten (vgl. BGHSt 24, 164). Denn das nimmt hier auch die Staatsanwaltschaft nicht an. Das Landgericht hat die Tatsachen, die für eine Stabilisierung des Angeklagten sprechen, nur bei der Entscheidung über die Aussetzung der Vollstreckung berücksichtigt. Es wird sie bereits in die Erörterung des §

Aussetzung der Vollstreckung berücksichtigt. Es wird sie bereits in die Erörterung des § 47 Abs. 1 StGB einzubeziehen haben.

12 b) Die Tatvorwürfe erfordern es ferner zu prüfen, ob die Verhängung von Freiheitsstrafen das verfassungsrechtliche Übermaßverbot verletzt. § 47 Abs. 1 StGB stellt zwar nicht auf die Schwere der Tat ab. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist jedoch im gesamten Bereich der Strafzumessung zu beachten und deckt sich dort in seinen die Strafe begrenzenden Auswirkungen mit dem Schuldgrundsatz (vgl. BVerfG NJW 1979, 1039, 1040). Eine kurze Freiheitsstrafe belastet den Täter regelmäßig weitaus stärker als eine Geldstrafe. Das gebietet es, in Fällen, in denen der Unrechtsgehalt der Tat und die Schuld des Täters gering erscheinen, zu prüfen und in den Urteilsgründen zu erörtern, ob die Verhängung einer Freiheitsstrafe als Sanktion unangemessen hart ist (vgl. OLG Stuttgart NJW 2002, 3188; OLG Karlsruhe NJW 2003, 1825).

13 Anlaß für eine derartige Prüfung bildet im vorliegenden Verfahren zunächst der besonders geringe Schaden, den der Angeklagte durch die Taten angerichtet hat. Er beträgt jeweils höchstens 2,20 Euro. Ob ein außergewöhnlich geringfügiger Schaden als Folge der Tat der Verhängung einer Freiheitsstrafe entgegensteht, wird in der jüngeren Rechtsprechung unterschiedlich beantwortet (verneinend: OLG Braunschweig NStZ-RR 2002, 75 für den Diebstahl von Zigaretten im Wert von 5 DM; BayObLG NJW 2003, 2926 für den Diebstahl von Waren im Wert von 31,26 DM; bejahend OLG Stuttgart NJW 2002, 3188 für den Diebstahl einer Milchschnitte im Wert von 26 Cent; vgl. dazu auch OLG Karlsruhe NJW 2003, 25: Unverhältnismäßigkeit einer Freiheitsstrafe für den Besitz geringster Mengen eines Betäubungsmittels).

14 Hier geht es aber nicht allein um den geringen Tatschaden. Zu berücksichtigen ist auch, daß das Maß der Pflichtwidrigkeit, das in § 46 Abs. 2 StGB als allgemeines Strafzumessungskriterium hervorgehoben ist, bei Taten, wie sie der Angeklagte verübt hat, besonders niedrig ist. Das unbefugte Benutzen eines städtischen Verkehrsmittels, bei dem der Täter keine Kontrollmaßnahmen umgeht oder ausschaltet und sich auch sonst keine Manipulation zuschulden kommen läßt, sondern lediglich keinen Fahrschein kauft, erfüllt diejenige Tatbestandsalternative des § 265 a Abs. 1 StGB, der der geringste Unrechtsgehalt zukommt. Sie liegt, wie der Senat bereits in seinem Beschluß vom 27. Juni 2003 5 Ws 321/03 ausgeführt hat, nach ihrem objektiven Gewicht an der untersten Grenze desjenigen Bereichs menschlichen Verhaltens, den die Rechtsordnung mit Strafe bedroht. Das Bundesverfassungsgericht hat die im Schrifttum nach wie vor in Zweifel gezogene Verfassungsmäßigkeit dieser Tatbestandsalternative des § 265 a Abs. 1 StGB zwar bejaht (vgl. BVerfG NJW 1998, 1135). Irgendwelche Schlüsse darauf, wie das sogenannte Schwarzfahren zu ahnden ist, lassen sich aus dieser Entscheidung aber nicht ziehen. Ob es, wenn erschwerende Umstände fehlen, überhaupt strafrechtlich sanktioniert bleiben soll, ist kriminalpolitisch sehr umstritten (vgl. Tiedemann in LK, StGB 11. Aufl., § 265 a Rdn. 7).

15 Was die Generalstaatsanwaltschaft hierzu vorbringt, ist verfehlt. Daß das Schwarzfahren in Berlin ein großes Ausmaß angenommen hat, ist bekannt. Dies ist jedoch hauptsächlich eine Folge der aus betriebswirtschaftlichen Erwägungen getroffenen Entscheidung der Verkehrsunternehmen, auf Zugangskontrollen weitestgehend zu verzichten. Es kann nicht Aufgabe der Strafgerichte sein, durch Verhängung schuldunangemessener Strafen die Unternehmen vor den finanziellen Nachteilen zu bewahren, die ihnen aus dieser Entscheidung erwachsen. Zudem ist selbst die BVG als der hier betroffene Verkehrsbetrieb an einer strafrechtlichen Verfolgung der Schwarzfahrer nur in begrenztem Maße interessiert. Obgleich der Angeklagte einschlägig vorbestraft ist, hat sie gegen ihn erst Anzeige erstattet, nachdem und weil er das erhöhte Beförderungsentgelt nicht entrichtet hat. Dazu war der Angeklagte aufgrund seiner desolaten finanziellen Verhältnisse wahrscheinlich nicht in der Lage. Einem wirtschaftlich besser gestellten Täter wäre eine Strafverfolgung ganz erspart geblieben.

16 Mit Zweifeln daran, ob unter solchen Umständen unbefugtes U-Bahnfahren mit Freiheitsentzug geahndet werden muß, ist der Senat von einer Verharmlosung und Bagatellisierung des Schwarzfahrens, wie sie die Generalstaatsanwaltschaft ihm anlasten zu müssen meint, weit entfernt. Der Hinweis der Staatsanwaltschaft darauf, daß der Senat Farbschmierereien an U-Bahnwagen nicht als geringfügig einschätzt (vgl. Beschluß vom 05. April 2002 5 Ws 84/02 –), ist in diesem Zusammenhang unverständlich. Täter derartiger Delikte handeln aus Zerstörungswut, Vandalismus, Langeweile oder auch aus Feindseligkeit gegen die bestehende Gesellschaftsordnung. Sie verschandeln das Stadtbild in schwer erträglichem Ausmaß, und die Beseitigung der von ihnen angerichteten Schäden ist oft sehr kostenintensiv. Sie auf eine Stufe zu stellen mit einem drogenabhängigen Sozialhilfeempfänger, der sich aus Geldmangel entschließt, eine U-Bahnfahrt nicht zu bezahlen, ist für den Senat nicht mehr

entschließt, eine U-Bahnfahrt nicht zu bezahlen, ist für den Senat nicht mehr nachzuvollziehen.

17 Diese Ausführungen sind nicht dahin zu verstehen, daß der Senat die Verhängung einer Freiheitsstrafe wegen Erschleichens von Leistungen in der Form des Schwarzfahrens in jedem Fall als unverhältnismäßig ansieht. In Betracht kommt eine Freiheitsstrafe aber nur, wenn im Einzelfall die objektiv geringe Bedeutung der Tat durch das Hinzutreten ganz besonderer Umstände das Gewicht erlangt, das erst einen Freiheitsentzug rechtfertigt. Zu denken ist etwa an Schwarzfahrer, die bewiesen haben, daß alle bisher gegen sie ergriffenen milderen staatlichen Maßnahmen sie unbeeindruckt gelassen haben (vgl. Beschluß des Senats vom 25. Juli 2003 5 Ws 288/03 –), wobei auch eine Rolle zu spielen hat, ob der Täter aus Mangel an finanziellen Mitteln oder aus einem anderen Motiv handelt.

18 Die hiernach erforderliche Gesamtabwägung aller für die Entscheidung nach § 47 Abs. 1 StGB relevanten Umstände obliegt dem Landgericht.

19 3. Falls sich in der erneuten Verhandlung die Frage, ob eine Strafaussetzung zu verantworten ist, nochmals stellt, gilt folgendes.

20 Unbestritten ist, daß der Tatrichter besonders sorgfältig prüfen muß, ob eine weitere Bewährungschance zu verantworten ist, wenn der Angeklagte die Tat innerhalb einer laufenden Bewährungszeit begangen hat (vgl. BGH NStZ 1983, 454). Dieselbe Verpflichtung trifft ihn bei einschlägigen oder gewichtigen, noch nicht lange zurückliegenden Vorverurteilungen (vgl. Tröndle/Fischer, § 56 Rdn. 6 m. Rsprnachw.). Das hat das Landgericht nicht verkannt.

21 Ebenso steht nicht in Zweifel, daß der Tatrichter die für die Entscheidung über die Strafaussetzung bedeutsamen Tatsachen in ihrer Gesamtheit zu würdigen und in den Urteilsgründen darzulegen hat. Auch insoweit findet allerdings die für die Strafzumessung geltende Vorschrift des § 267 Abs. 3 Satz 1 StPO Anwendung, nach der die Urteilsgründe nur diejenigen Umstände anführen müssen, die für die Entscheidung bestimmend gewesen sind. Nicht außer Betracht bleiben können in diesem Zusammenhang die Art der Straftat und die Höhe der Strafe. Denn je stärker ein mögliches Rückfallrisiko Sicherheitsbelange der Allgemeinheit berührt, desto eingehender muß der Richter begründen, warum es in Kauf genommen werden kann.

22 Welche Ausführungen hiernach geboten sind, hängt von den Besonderheiten des Einzelfalls ab. Schematische Anforderungen erweisen sich als verfehlt. So beanstandet die Revision in der vorliegenden Sache, daß das Landgericht keine Einzelheiten zu den Straftaten mitgeteilt hat, die den Vorverurteilungen des Angeklagten vom 27. Juni 1996, 30. Juni 1998, 30. November 1999 (das in dem angefochtenen Urteil und der Revisionsbegründung genannte Datum 30. November 1998 ist falsch) und 26. Juni 2002 zugrunde gelegen haben. Die Bedeutung derartiger Feststellungen für die Prognose erschließt sich aber allenfalls bei dem Urteil vom 27. Juni 1996, das offensichtlich Beschaffungskriminalität zum Gegenstand gehabt hat. Die Geldstrafen in den Urteilen vom 30. Juni 1998 und 30. November 1999 sind wegen Erschleichens von Leistungen ergangen. Hier fehlt allenfalls der Hinweis, daß es sich auch dabei um "Schwarzfahren" gehandelt hat. Zum Urteil vom 26. Juni 2002, zu dem das Landgericht mitgeteilt hat, daß es gegen den Angeklagten wegen unerlaubten Besitzes von Heroin Tatzeit 13. April 2001 ergangen ist, bedurfte es keiner ergänzenden Beschreibung der Tat. Nach den Umständen kann es sich nur um den Besitz einer geringen Menge zum Eigenverbrauch gehandelt haben.

23 Zu fordern ist demgegenüber, wie allgemein bei Bewährungsprognosen, daß sich der Tatrichter mit den Umständen eingehend auseinandersetzt, die für das Straffälligwerden und das Bewährungsversagen ausschlaggebend waren. Das sind bei dem Angeklagten die Drogenabhängigkeit und die damit einhergehenden labilen sozialen Verhältnisse. Darzulegen sind daher Umstände, die den Schluß zulassen, daß es dem Angeklagten anders als in den zurückliegenden Jahren jetzt wahrscheinlich gelingen wird, seine Heroinabhängigkeit zu überwinden und zu einem sozial eingeordneten Leben zu finden. Die dazu bisher getroffenen Feststellungen sind ergänzungsbedürftig. Von Bedeutung ist insoweit vor allem, ob und gegebenenfalls welche Entziehungsbemühungen der Angeklagte früher unternommen hat, warum sie gescheitert sind und aus welchen Gründen die Chancen für ein Gelingen diesmal besser einzuschätzen sind.

24 4. Der Verfahrensgang macht abschließend eine Anmerkung erforderlich.

25 Der Senat hat nach dem Eingang der Revision der Generalstaatsanwaltschaft mitgeteilt, daß er die Beschränkung des Rechtsmittels auf die Strafaussetzung für unwirksam hält,

daß er die Beschränkung des Rechtsmittels auf die Strafaussetzung für unwirksam hält, und darauf hingewiesen, daß wegen der Bedenken gegen die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen das Verfahren bei einer Zurückverweisung anders enden könne, als es die Revision erstrebe. Die Generalstaatsanwaltschaft hat diesen Hinweis als "entbehrlich" bezeichnet und bemerkt, er könne Anlaß zu Mißverständnissen geben. Dazu ist klarzustellen, daß der beanstandete Hinweis dem Zweck gedient hat, die Staatsanwaltschaft nicht mit einer Überraschungsentscheidung zu konfrontieren. Das Bundesverfassungsgericht mahnt einen derartigen dem Fairneßgebot entsprechenden Umgang zwischen den Verfahrensbeteiligten auch dort an, wo ein Hinweis nicht bereits aus Rechtsgründen geboten ist.

26 Die Bemerkung der Generalstaatsanwaltschaft am Schluß der Übersendungsverfügung, die Entscheidung des Senats scheine bereits getroffen zu sein, enthält die befremdliche Unterstellung, der Senat sei in Mißachtung der ihm obliegenden Pflichten bereits nach einer ersten Durchsicht der Sache nicht mehr bereit, Rechtsausführungen anderer Verfahrensbeteiligter zur Kenntnis zu nehmen und in seine Erwägungen einzubeziehen. Dem fehlt jegliche Grundlage. Bislang ist von der Staatsanwaltschaft niemals in Zweifel gezogen worden, daß Äußerungen zu Rechtsfragen, die ein Strafsenat während eines laufenden Verfahrens abgibt, ausnahmslos vorläufiger Natur sind und der Senat Entscheidungen jeweils erst auf der Grundlage der Schlußberatung trifft. Auch die vorliegende Sache bietet keinerlei Anlaß, dies in Frage zu stellen.

27 Der Senat verweist die Sache nach § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO an eine andere Strafkammer des Landgericht zurück.

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