Urteil des KG Berlin vom 26.03.2009, 23 U 68/09

Entschieden
26.03.2009
Schlagworte
Gesellschafter, Culpa in contrahendo, Vertrag mit schutzwirkung zugunsten dritter, Gegen die guten sitten, Anleger, Arglistige täuschung, Nominalbetrag, Gesellschaftsvermögen, Quote, Gesellschaftsschuld
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Quelle: Gericht: KG Berlin 23. Zivilsenat

Entscheidungsdatum: 29.04.2010

Normen: § 133 BGB, § 138 BGB, § 157 BGB, § 307 BGB, § 366 BGB

Aktenzeichen: 23 U 68/09

Dokumenttyp: Urteil

Geschlossener Immobilienfonds in Form der GbR: Quotale Haftung der Anleger für Darlehensverbindlichkeiten

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 26.03.2009 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - Aktenzeichen 10 O 172/08 - teilweise abgeändert und werden die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger weitere 6.236,87 zu zahlen.

Die Berufung des Klägers im Übrigen und die Berufung der Beklagten insgesamt werden zurückgewiesen.

Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

1Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter über das Vermögen die Beklagten als Gesamtschuldner auf quotale Rückzahlung eines von der gewährten Darlehens, das zwischenzeitlich gekündigt worden ist, in Anspruch.

2Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens erster Instanz einschließlich der dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat der Klage nur teilweise stattgegeben und eine Haftung der Beklagten verneint, soweit durch zwischenzeitliche Zahlungseingänge (Aufwendungszuschuss der …, Kaufpreiszahlung für die verwertete Immobilie und Einzahlungen des Zwangsverwalters) Zinsen, Kosten und Verzugszinsen vollständig getilgt worden seien .

3Gegen das den Parteien am 09.04.2009 zugestellte Urteil wenden sich beide Parteien mit der Berufung. Die Beklagten haben ihre beim Kammergericht am 29.04.2009 eingegangene Berufung mit beim Kammergericht am 19.05.2009 eingegangenen Schriftsatz begründet. Der Kläger hat mit beim Kammergericht am 04.05.2009 eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der ihm bis zum 30.06.2009 gewährten Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist begründet.

4Die Beklagten rügen mit ihrer Berufung, das erstinstanzliche Gericht habe zu Unrecht Schadensersatzansprüche verneint, die der Klageforderung entgegenstünden. Die Bank hafte zum einen nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo, da die Bank ihre Aufklärungspflichten gegenüber den Beklagten verletzt habe. Denn sie habe zielgerichtet auf die Haftung der anzuwerbenden Gesellschafter hingewirkt, obwohl sie gewusst habe, dass das Darlehen nur aufgrund falscher Berechnungen und Prognosen ausgegeben worden sei und von vornherein absehbar gewesen sei, dass die Gesellschaft notleidend werden würde und die Gesellschafter in Anspruch genommen werden müssten. Darauf hätte sie die Beklagten hinweisen müssen. Sie habe mit der Finanzierungszusage des Fonds erst die Möglichkeit für eine Haftung der Gesellschafter geschaffen. Außerdem bestehe auch ein Schadensersatzanspruch aus Delikt, zumal es regelmäßig Besprechungen zwischen Bank und Fondsinitiatoren über Prospektformulierungen gegeben habe und die Prospekte ausgetauscht worden seien.

5Des Weiteren sind die Beklagten der Auffassung, die quotale Haftung errechne sich nicht nach dem Darlehensanfangsbestand, sondern nach der jeweiligen Höhe der Darlehensverbindlichkeiten. Schließlich machen die Beklagten geltend, ihnen sei in dem Verfahren vor dem Landgericht der gesetzliche Richter vorenthalten worden, da es sich nicht um eine Banksache handele.

6Die Beklagten beantragen,

71. die Klage unter Abänderung des am 26.03.2009 verkündeten Urteils des Landgerichts - 10 O 172/08 - insgesamt abzuweisen

82. hilfsweise die Revision zuzulassen.

9Der Kläger beantragt,

10die Berufung der Beklagten zurückzuweisen

11 Der Kläger tritt der Berufung der Beklagten aus den bereits erstinstanzlich von ihm vorgebrachten sachlichen und rechtlichen Gründen entgegen und verteidigt insoweit die angefochtene Entscheidung.

12 Mit seiner eigenen Berufung rügt der Kläger, dass das Landgericht zu Unrecht mehrere Haftungspakete gebildet habe, nämlich eines für das Kapital, eines für die Zinsen und eines für die Kosten. Es bestehe vielmehr ein einheitlicher Haftungshöchstbetrag unabhängig von der Aufteilung des Gesamtschuldsaldos in Kapital, Kosten und Zinsen. Weiterhin sei die Verrechnung der zwischenzeitlich geleisteten Zahlungseingänge auf Zinsen, Kosten und Verzugszinsen nach § 367 BGB falsch erfolgt. Diese habe vielmehr nach § 366 Absatz 2 Var. 2 BGB erfolgen müssen, denn die Haftungsschulden der Fondsgesellschafter würden insoweit als „mehrere Schulden“ gelten.

13 Der Kläger beantragt,

141. unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger weitere 6.236,87 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2006 zu zahlen,

152. hilfsweise das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das LG zurückzuverweisen.

16 Die Beklagten beantragen,

17die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

18 Die Beklagten sind der Auffassung, insbesondere aufgrund der Schadensersatzansprüche, die sie etwaigen Haftungsansprüchen gegenüberstellen könnten, sei die Berufung des Klägers unbegründet, und verteidigen im Übrigen die Argumentation des Landgerichts, soweit zu ihren Gunsten erkannt worden ist.

19 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der Berufungsbegründungen und -erwiderungen sowie der weiter gewechselten Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

II.

20 Die Berufungen der Parteien sind zulässig, insbesondere wahren sie die Form- und Fristvorschriften gemäß §§ 519 ff. ZPO. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet; die Berufung des Klägers ist dagegen im Wesentlichen - mit Ausnahme hinsichtlich der weiter begehrten Zinsen - begründet und führt zur Abänderung des landgerichtlichen Urteils wie aus dem Tenor ersichtlich.

21 1. Gesetzlicher Richter gemäß Art. 101 GG

22 Eine Verletzung des Grundrechts auf den gesetzlichen Richter liegt nicht vor, da die Zivilkammer 10 des Landgerichts Berlin nach dem für 2008 geltenden Geschäftsverteilungsplan als Kammer für Bankrecht zuständig war. Denn der Kläger macht Ansprüche der Bank als Gläubigerin der Insolvenzschuldnerin gemäß § 93 InsO geltend. Für die Dauer des Insolvenzverfahrens ist zwar die Bank weder einziehungsnoch prozessbefugt, sie bleibt jedoch Anspruchsinhaberin. Selbst wenn man von einer Handelssache im Sinne von § 95 Absatz 1 Nr. 4 a GVG ausgehen würde, wäre die Einordnung als Banksache dennoch aufgrund der obigen Begründung zumindest

Einordnung als Banksache dennoch aufgrund der obigen Begründung zumindest vertretbar. Fehler bei der Anwendung des Geschäftsverteilungsplans stellen jedoch nur dann einen Eingriff in den gesetzlichen Richter dar, wenn sie auf Willkür beruhen (BVerfG, Beschluss vom 16.02.2005 - 2 BvR 581/03 -, in NJW 2005, 2689 ff., zitiert nach juris Rn. 22; Zöller/Lückemann, ZPO, 28. Aufl., § 21 e GVG Rn. 53). Davon kann vorliegend keine Rede sein.

23 2. Zulässigkeit der Klage

24 Die Klage ist zulässig; insbesondere fehlt dem Kläger nicht das Rechtsschutzbedürfnis, auch wenn bereits ein Vollstreckungstitel der Bank in Form des notariellen Schuldanerkenntnisses mit Vollstreckungsunterwerfung (Anlage K 6) vorliegt, den der Kläger als Insolvenzverwalter analog § 727 ZPO umschreiben lassen könnte (vgl. dazu Eickmann u.a., InsO, 4. Aufl., § 93 Rn. 11). Denn es handelt sich um einen Titel, der nicht der Rechtskraft fähig ist. Ist mit einer Vollstreckungsgegenklage zu rechnen - wie dies vorliegend angesichts der Einwände der Beklagten unzweifelhaft der Fall wäre -, besteht das Rechtsschutzbedürfnis für die Erlangung eines Titel im ordentlichen Verfahren (Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., vor § 253 Rn. 18 a m. w. N.).

25 3. Begründetheit der Klage

26 Die Klage ist hinsichtlich der Hauptforderung in vollem Umfang und hinsichtlich der Zinsen wie vom Landgericht zuerkannt begründet. Dem Kläger steht der gemäß § 93 InsO im eigenen Namen zu verfolgende Anspruch der finanzierenden Bank gemäß § 488 Absatz 1 Satz 2 BGB, der in der neuen Fassung gemäß Art. 229 § 5 EGBGB Anwendung findet, gegen die Beklagten als Gesellschafter der Darlehensnehmerin analog §§ 128, 130 HGB in Höhe von 28.581,17 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 22.344,30 EUR seit dem 01.08.2006 zu.

27 Wirksamkeit des Darlehensvertrages

28 Eine Unwirksamkeit des Darlehensvertrages wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Absatz 1 bzw. 2 BGB, wie von den Beklagten auf Seite 16 f. der Berufungsbegründung geltend gemacht, ist nicht einmal ansatzweise dargelegt. Denn ein zur Sittenwidrigkeit führendes Missverhältnis müsste zwischen dem Wert der Leistung und dem der Gegenleistung bestehen (vgl. nur BGH Urteil vom 26.06.2007 XI ZR 277/05), hier also zwischen Kreditgewährung einerseits und der dafür zu entrichtenden Verzinsung andererseits. Eine gegenüber dem Marktüblichen überhöhte Verzinsung behaupten die Beklagten selbst nicht. Auch eine Übersicherung der Bank kommt nicht in Betracht, da gerade geltend gemacht wird, der Wert des Grundstücks habe als Sicherheit nicht ausgereicht, da zu hoch bewertet.

29 Ebenso haben die Geschäftsbesorger nicht, wie von den Beklagten mit der Berufung gerügt, die Vollmacht zum Abschluss des Darlehensvertrages missbraucht. Die Beklagten legen nicht dar, inwieweit die Geschäftsbesorger von der ihnen seitens der Gesellschaft erteilten Vollmacht abgewichen sein sollen. Auf die Frage, ob die Vollmacht zur Abgabe des notariellen Schuldanerkenntnisses gemäß Anlage K 6 berechtigt hatte, kommt es nicht an, da der Kläger aus diesem Titel nicht vorgeht.

30 Bezugsgröße der quotalen Haftung

31 Als Bezugsgröße der quotalen Haftung der Beklagten ist nicht der jeweils unter Berücksichtigung von zwischenzeitlichen Tilgungen zu ermittelnde Darlehenssaldo, sondern der ursprüngliche Nominalbetrag des Darlehens zuzüglich angefallener Kosten und Zinsen zugrunde zu legen.

32 Seit dem Urteil des Bundesgerichtshofs zur Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts (Urteil vom 29.01.2001 II ZR 331/00, in NJW 2001, 1056 ff.) ist anerkannt, dass die Gesellschafter für die rechtsgeschäftlich begründeten Schulden der GbR mit ihrem Privatvermögen grundsätzlich gemäß §§ 128 ff. HGB analog in voller Höhe haften. Vorliegend sieht allerdings der Gesellschaftsvertrag in § 8 Nr. 2 vor, dass die Gesellschafter nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der Gesellschaft, in der Höhe jedoch unbegrenzt, haften; auch in dem Darlehensvertrag gemäß Anlage K 4 sowie dem Darlehensergänzungsvertrag gemäß Anlage K 5 ist eine entsprechende Haftungsbeschränkung vereinbart worden, dort unter Angabe einer bestimmten individuellen Höchstgrenze, bezogen u.a. auf Nominalbetrag, Kosten und Zinsen für die gesamte Laufzeit des Darlehens.

33 Aufgrund der zwischenzeitlich zahlreichen Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit notleidend gewordenen geschlossenen Immobilienfonds in Form der GbR besteht bei

notleidend gewordenen geschlossenen Immobilienfonds in Form der GbR besteht bei den Oberlandesgerichten auch bei den Zivilsenaten des Kammergerichts - keine einheitliche Ansicht zu der Frage, ob Zahlungen der Gesellschaft auf die Gesellschaftsschuld oder die Anrechnung von Verwertungserlösen die Höhe der quotalen Haftung der Gesellschafter reduzieren oder ob jene soweit die Gesellschaftsschuld auch nach Anrechnung noch insgesamt über dem quotalen Höchstbetrag des jeweiligen Gesellschafters liegt - unberücksichtigt bleiben. Im Wesentlichen geht es um die Frage, wer das Insolvenzrisiko einzelner (Mit-) Gesellschafter bzw. das Risiko trägt, dass die zur Sicherheit beliehene Fondsimmobile einen geringeren Erlös als erwartet bringt. Insbesondere der 4. Zivilsenat des Kammergerichts - Urteil vom 11.11.2008 (4 U 12/07) - und der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt - Urteil vom 25.02.2009 (23 U 18/07) - sind der Auffassung, dass dieses Risiko nicht den Gesellschaftern aufzubürden sei und Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen zu Lasten der Bank zu berücksichtigen seien, wenn jene aufgrund ihrer persönlichen Haftung in Anspruch genommen werden. Demgegenüber gehen u.a. der 24. Zivilsenat des Kammergerichts - Urteil vom 12.11.2008 (24 U 102/07) -, der 13.Zivilsenat des Kammergerichts - Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 ZPO vom 20.03.2007 (13 U 38/06) -, der 26. Zivilsenat des Kammergerichts - Urteil vom 18.04.2007 (26 U 31/06) - und der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln - Urteil vom 30.09.2009 (13 U 168/09) - sowie Goette, DStR 1997, S. 711 f., 712, davon aus, dass der Umfang der quotalen Haftung sich nach dem ursprünglichen Nominalbetrag bemisst (insoweit stellte der 20. Zivilsenat des Kammergerichts im Urteil vom 24.05.2007 - 20 U 107/05 - einen Prospektfehler fest).

34 In Übereinstimmung mit der letztgenannten Auffassung ist die Vereinbarung der Bank mit den Gesellschaftern über die Haftungsbegrenzung dahin auszulegen, dass aus dem Gesellschaftsvermögen erbrachte Tilgungsleistungen keine Erfüllungswirkung für die persönliche Verpflichtung der einzelnen Gesellschafter bewirken. Dafür spricht bereits, dass der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 16.12.1996 II ZR 242/95, in NJW 1997, 1580 ff., das noch auf der Theorie der sog. Doppelverpflichtung beruhte, schon davon ausgegangen ist, dass eine Tilgungswirkung auch auf die persönlich übernommene Schuldbeitrittsverbindlichkeit sich nicht aus § 422 Absatz 1 BGB herleiten lässt.

35 Aber auch unter anderen dogmatischen Gesichtspunkten lässt sich eine Anrechnung von Gesellschaftszahlungen nicht herleiten, sofern nur der gesamte noch offene Darlehenssaldo noch über der persönlichen Haftungsquote des Gesellschafters liegt. Insbesondere gibt der von dem 4. Zivilsenat des Kammergerichts herangezogene (gesetzliche) akzessorische Charakter der Gesellschafterhaftung gemäß § 129 HGB dafür nichts her. Denn der Grundsatz der akzessorischen Mithaftung besagt, dass die Gesellschafter sich (auch) auf die Einwendungen berufen können, die der Gesellschaft dem Grunde und der Höhe nach zustehen. Die Akzessorität bedeutet demgemäß nur, dass der Gesellschafter nur in der Höhe in Anspruch genommen werden kann, in der der Gesellschaftsgläubiger die Gesellschaft selbst in Anspruch nehmen könnte. Hat sich zum Beispiel die ursprüngliche Gesellschaftsschuld von 10 Millionen durch Tilgung auf eine Million verringert und beträgt die Quote einer Haftung des Gesellschafters 10%, lässt sich aus der Akzessorität der Haftung nicht herleiten, dass die Haftung des Gesellschafters nur noch 100.000 betrage. Denn der Gesellschaft steht eine solche Einwendung gerade nicht zu, sondern deren Haftung beläuft sich weiterhin auf eine Million €. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen von Lehleiter/Hoppe in BKR 2008, 323 ff ., 326 verwiesen, wobei dem Senat bewusst ist, dass es sich bei den Autoren um Rechtsanwälte aus der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten des Klägers handelt.

36 Auch die Argumentation des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt, die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 16.12.1996 II ZR 242/95 beziehe sich nur auf einen Sonderfall und könne nicht generell gelten, überzeugt nicht. Bei dem dem Urteil des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Fall hatte sich die Haftung der Gesellschafter zwar ausdrücklich nur auf den Nominalbetrag ohne Zinsen und Kosten bezogen, so dass ungesicherte Spitzen für die Bank als Gläubigerin verblieben sind, während vorliegend sich die Quote auch ausdrücklich auf Kosten und gesamte Laufzeitzinsen bezog. Jedoch verweisen Lehleiter/Hoppe in BKR 2008, 323 ff., 329 zutreffend darauf, dass kein Begründungszusammenhang zwischen der Frage, ob Gesellschafter nur für den Nominalbetrag oder auch für Zinsen und Kosten haften, und der Anrechnung von Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen besteht. Die Annahme eines solchen Zusammenhangs würde vielmehr erneut zu Ungereimtheit führen, da die Gesellschafter, die in maximaler Höhe quotal für Nominalbetrag und Zinsen und Kosten haften, gegenüber den Gesellschaftern, die summenmäßig begrenzt auf den Nominalbetrag haften, ungerechtfertigt besser stehen würden.

37 Maßgeblich kann mithin allein eine interessengerechte Auslegung der Vertragsbestimmung anhand der gesetzlichen Regeln gemäß §§ 133, 157 BGB sein. Diese Auslegung führt dazu, dass Bezugsgröße für die Haftung des Gesellschafters der ursprüngliche Nominalbetrag ist, soweit das Darlehen nicht schon so weit getilgt ist, dass der Saldo geringer als die individuelle Haftungshöchstquote ist.

38 Zunächst ist zu berücksichtigen, dass es gerade Sinn der neben der Gesellschaftsschuld bestehenden persönlichen Haftung der einzelnen Gesellschafter ist, dem Gesellschaftsgläubiger - im Ausgleich zu dem bei der die GbR fehlenden gebundenen Haftkapital - die Sicherheit zu geben, wegen seiner Forderung aus dem privaten Vermögen der einzelnen Gesellschafter Befriedigung zu erhalten. Durch die Vereinbarung einer quotalen Haftung wird der Gesellschafter bereits in Abweichung von der gesetzlichen Regelung privilegiert gegenüber der Bank, die schon eine Haftungseinschränkung hingenommen hat. Aufgrund der betragsmäßig ausgewiesenen Quote ist dem Gesellschafter das eingegangene Risiko hinreichend bekannt. Auch der Gedanke des § 366 BGB, der aufgrund der vergleichbaren Interessenlage nach dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16.12.1996 heranzuziehen ist, spricht dafür, dass Tilgungsleistungen der Gesellschaft nicht zugunsten der einzelnen Gesellschafter wirken können, da anderenfalls unsichere Forderungsteile (hinsichtlich einzelner insolventer Gesellschafter) verbleiben würden (vgl. Lehleiter/Hoppe in BKR 2008, 323 ff., 328 f.).

39 Weiterhin weist der 24. Zivilsenat des Kammergerichts in seinem Urteil vom 21.11.2008 - 24 U 102/07 - zu Recht darauf hin, dass bei Annahme einer von dem jeweiligen Tilgungsstand abhängigen Darlehensforderung es umfangreicher Regelungen bedurft hätte, welcher Stichtag maßgebend sein solle und welche Teilleistungen worauf anzurechnen seien. Aufgrund des Fehlens solcher Vereinbarungen kann mithin ebenfalls nur der Schluss gezogen werden, dass die quotale Haftung des Gesellschafters sich nach dem Ursprungsbetrag bemisst.

40 Diesem Ergebnis kann nicht entgegen gehalten werden, dadurch hafte der in Anspruch genommene solvente Gesellschafter umfassend, ohne die Möglichkeit zu haben, einen Ausgleich im Innenverhältnis zu erlangen, da es sich nur um eine Teilschuld handele, bei der ein Gesamtschuldnerausgleich nicht stattfinde (so der 4. Zivilsenat des Kammergerichts - 4 U 12/07 - und Barchewitz, MDR 2009, 1374. ff., 1377). Denn selbstverständlich kann der Gesellschafter, gegen den die Bank erfolgreich vorgegangen ist, seinen Ausgleichsanspruch gegenüber der Gesellschaft gemäß § 110 HGB und damit mittelbar gegenüber den analog §§ 128, 130 HGB haftenden Mitgesellschafter geltend machen.

41 Die hier vertretene Auslegung steht ferner im Einklang mit den Entscheidungen des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in dem Urteil vom 29.09.2009 XI ZR 179/07 - (Parallelfall, der den streitgegenständlichen Fonds betrifft) und des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in den Beschlüssen vom 30.03.2009 - II ZR 67 und 69/08 - . Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ist von einer arglistigen Täuschung der Anleger ausgegangen, da ihnen zu Unrecht vorgespiegelt worden sei, dass die Bank zunächst das Grundvermögen verwerten würde, bevor sie die einzelnen Anleger in Anspruch nehmen würde. Nach den Darlehensverträgen würden die Gesellschafter jedoch nicht lediglich subsidiär nach Verwertung des Fondsobjekts für die Rückzahlung der Objektfinanzierungsdarlehen, sondern unmittelbar persönlich haften. Daraus ergibt sich zumindest, dass der Bundesgerichtshof als selbstverständlich voraussetzt, dass ein etwaiger Verwertungserlös des Grundstücks auf die volle Haftung der Gesellschafter bis zur Höhe ihres jeweiligen persönlichen Haftungsbetrages keinen Einfluss hat. Denn nicht die Reihenfolge der Inanspruchnahme der Sicherheiten ist für den Gesellschafter von (wesentlicher) Bedeutung, sondern vielmehr der Umfang der Inanspruchnahme. Ein dogmatischer Unterschied zwischen Anrechnung von freiwilligen Zahlungen der Gesellschaft auf die Schuld und von einem Verwertungserlöses besteht nicht, so dass demnach nach dem Verständnis des XI. Zivilsenats die Haftungsbeträge nicht ausgehend vom jeweiligen Stand der Darlehensforderungen zu berechnen sind, sondern allein nach den ursprünglich vereinbarten Beträgen entsprechend der quotalen Beteiligung, die vorliegend auch der Höhe nach ausgewiesen waren.

42 Gleiches gilt für die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 30.03.2009 betreffend die Nichtzulassungsbeschwerden in Rechtsstreitigkeiten, in denen Gesellschafter Prospekthaftungsansprüche u.a. wegen unzutreffender Angaben über die Minderung der quotalen Haftung durch Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen. Der Kläger verweist auf Seite 11 seiner Berufungsbegründung zutreffend darauf, dass die Untersuchung der Frage, ob der Prospekt falsche Eindrücke erwecke, voraussetzt, dass Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen den Umfang der quotalen Haftung nicht

Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen den Umfang der quotalen Haftung nicht vermindern.

43 Schließlich kann offen bleiben, ob auf die Haftungsbeschränkungen das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen anzuwenden ist und infolge dessen die Regelung der quotalen Haftung nach der hier vertretenen Auslegung gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB n. F. verstößt (so Barchewitz in MDR 2009, 1374 ff., 1376). Denn dann wäre die Bestimmung nichtig und die gesetzliche - umfassende - Haftung analog §§ 128, 130 HGB würde wieder aufleben. Entgegen Barchewitz (a.a.O. in Fn. 21) tritt dadurch nicht die Wirkung der Gesamtnichtigkeit des Darlehensvertrages gemäß § 306 Absatz 3 BGB ein, da die Härte nicht die Gesellschaft als Vertragspartei betrifft. Auch kann nicht als Folge einer Unwirksamkeit die Haftung auf die - im Regelfall geleistete Einlage wie bei einem Kommanditisten beschränkt werden. Eine Anwendung insbesondere von § 167 Absatz 3 HGB auf das Recht der Gesellschaft bürgerlichen Rechts findet keinerlei Grundlage - weder in der Rechtsprechung noch in Sinn und Zweck der Besonderheiten von Publikumsgesellschaften in der vorliegenden Rechtsform - und verkennt die Besonderheiten der Kommanditistenstellung, der im Gegensatz zu einem Gesellschafter bürgerlichen Rechts auch in der Liquidation nur ein begrenztes Risiko trägt (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 167 Rn.4). Die Auffassung von Ulmer/Schäfer im Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 714 Rn. 64, die Vorschriften über die Kommanditistenhaftung seien analog anzuwenden, da den Gläubigern unverändert die geschäftsführenden Gesellschafter haften würden, überzeugt nicht. Denn in der Praxis ist gerade in Publikumsgesellschaften häufig - wie auch vorliegend - die Geschäftsführung auf gesellschaftsfremde Dritte übertragen worden, so dass eine unbegrenzte Haftungsmasse im Gegensatz zur KG gerade nicht gegeben wäre.

44 Verrechnung gemäß § 367 BGB

45 Der Auffassung des Landgerichts, die Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen seien in Anwendung des § 367 Absatz 1 BGB zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und dann auf die Hauptforderung anzurechnen mit der Folge, dass bei Tilgung sämtlicher Zinsen und Kosten auch die quotale Haftung der Gesellschafter insoweit entfalle, kann nicht gefolgt werden. Jedenfalls aufgrund der vom Bundesgerichtshof im Urteil vom 16.12.1996 - II ZR /95 - in NJW 1997, 1580 herangezogenen analogen Anwendung von § 366 BGB, der der Regelung in § 367 BGB vorgeht (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 367 Rn. 3), ist eine Verrechnung zunächst auf Zinsen und Kosten nicht statthaft. Denn dadurch würde in unzulässiger Weise in die Sicherheiten der Bank eingegriffen werden, da die quotale Haftung der einzelnen Gesellschafter für diese Beträge entfallen würde.

46 Ferner steht der Vorgehensweise die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entgegen, wonach nach Kündigung eines Darlehensvertrages die wechselseitigen Ansprüche der Vertragsparteien nur noch unselbständige Rechnungsposten eines einheitlichen Saldos begründen (BGH, Urteil vom 17.05.1994 - IX ZR 232/93, in NJW 1994, 1790 f.).

47 Höhe der Haftung der Beklagten

48 Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Beklagten in Höhe ihres Anteils von 0,2913 % für die Schulden der Gesellschaft haften. Zugunsten der Beklagten begehrt der Kläger zwar nicht die volle Quote nach der Anlage des Darlehensergänzungsvertrages, sondern nur in Höhe der Quote, bemessen nach der Verbindlichkeit zum Zeitpunkt der Kündigung. Das Landgericht hatte zu Recht darauf hingewiesen, dass der Kläger die Kosten einschließlich der Vorfälligkeitsentschädigung nicht hinreichend schlüssig dargelegt hat, sondern lediglich das Restkapital von 6.577.859,44 €, den Tilgungsrückstand von 420.342,43 €, den Zinsrückstand von 1.446.707,61 und die Verzugszinsen von 147.183,92 €. Der Kläger hat sein Vorbringen zur Vorfälligkeitsentschädigung weder erstinstanzlich ergänzt noch ist er dem Hinweis in der Berufung entgegen getreten.

49 Auch wenn sich die Haftungsquote von 0,2913 % nach dem schlüssig dargelegten offenen Gesamtsaldo von 8.592.093,40 nur auf einen Betrag von 25.028,77 belaufen würde, waren dem Kläger insgesamt die begehrten 28.581,17 zuzusprechen, da der persönliche Höchstbetrag der Hauptforderung (22.344,30 €) zuzüglich desjenigen der Zinsen (53.601,50 DM = 27.406,01 €) noch nicht erreicht wird. Weder wird dadurch über das Klagebegehren hinausgegangen noch liegt in der Zuerkennung der Differenz ein anderer Streitgegenstand. Lediglich hinsichtlich des Zinsanspruchs bedurfte es einer Korrektur und war die Berufung wegen der weitergehend beantragten Zinsen aufgrund des Verbots von Zinseszinsen gemäß § 289 Satz 1 BGB abzuweisen.

50 Schadensersatzansprüche der Beklagten

51 Die Beklagten können der Inanspruchnahme aus der persönlichen Haftung aus dem Darlehensvertrag nicht Ansprüche aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (jetzt § 311 Absatz 3 BGB) bzw. aus dem früheren Rechtsinstitut der culpa in contrahendo entgegenhalten. Nach der Wertung des § 334 BGB können die Gesellschafter nicht mehr Rechte geltend machen als die Schuldnerin als Vertragsgläubigerin (vgl. BGH, Beschluss vom 15.02. 2007, XI ZR 431/04, vom 26.02.2007, XI ZR 306/05; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 26.10.2005, 4 U 18/05). Eigene Aufklärungspflichten aus dem mit der Schuldnerin geschlossenen Darlehensvertrag vom 30.08./07.09.1994 hatte die Bank allenfalls jener gegenüber; gegenüber den einzelnen Gesellschaftern bestanden derartige Aufklärungspflichten aber nicht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17.07.2007, XI ZR 70/07, XI ZR 161/07, XI ZR 77/07). In einem Parallelfall zur selben Gesellschaft hat der Bundesgerichtshof diese Grundsätze erneut betont und eine Haftung der Bank gegenüber den Gesellschafter aus der Verletzung vertraglicher Pflichten verneint (BGH, Urteil vom 29.09.2009 XI ZR 179/07, zitiert nach juris).

52 Die Auffassung der Beklagten, aus dem Zitat des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshof im Urteil vom 05.05.2008 - II ZR 292/06 -, „die Grenze für die Anerkennung der in Vollzug gesetzten fehlerhaften Gesellschaft ist dort erreicht, wo die Beteiligten mit ihrer gemeinsamen Tätigkeit gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen. Die Rechtsordnung führte sich ad absurdum, würde sie das von ihr verbotene Geschäft nur deswegen als gültig behandeln, weil es von einer gesellschaftsrechtlich verbundenen Gruppe betrieben wird“, ergebe sich ein Umdenken, ist nicht haltbar. Denn die Ausführungen des Bundesgerichtshofs betrafen den Schutz Minderjähriger bzw. Geschäftsunfähiger im Zusammenhang mit dem Beitritt zu einer Gesellschaft sowie Beteiligungen an Gesellschaften, deren Zweck gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten verstößt. Der Bundesgerichtshof hat dann nachfolgend in dem zitierten Urteil ausgeführt, dass selbst arglistig getäuschte Anleger einen solchen Schutz nicht verdienen.

53 Auch der Verweis der Beklagten auf die Darlehensergänzung und das vorangehende Procedere ändert daran nichts. Das Darlehen war bereits der Gesellschaft gewährt worden. Auf die Entscheidung über den Beitritt von Gesellschaftern hatte die Bank offensichtlich keinen Einfluss ist doch der Beitritt der Beklagten am 31.12.1994 unterzeichnet worden und hat die Gesellschaft am selben Tag die Annahme erklärt, vgl. Anlage B 7. Die Selbstauskünfte der Beitretenden sollten dagegen erst danach übersandt werden und dienten nur dem Zweck, der Bank einen Überblick über die Bonität der Gesellschafter zu verschaffen und aufgrund der detaillierten Angaben einen evtl. notwendig werdenden Rückgriff zu erleichtern. Der Abschluss der Darlehensergänzungsvereinbarung war jedoch nur Konsequenz der Gesellschafterstellung, sah eine Ablehnung von einzelnen Gesellschaftern nicht vor und konnte eine Sonderbeziehung zur Bank mangels deren Einflussmöglichkeiten im Vorfeld nicht begründen.

54 Auch Schadensersatzansprüche aus Delikt gemäß §§ 826, 830 Absatz 2 und 1 BGB wegen der Mitwirkung der Bank an einer arglistigen Täuschung der Anleger durch den Initiator kommen nicht in Betracht. Eine solche Haftung der Bank ist nach der Rechtsprechung in dem Fall, dass die Bank nur den Erwerb bzw. den Ausbau des Objekts der Gesellschaft, nicht aber den Beitritt der Gesellschafter finanziert, anerkannt, wenn die Bank entweder arglistig veranlasst, dass unrichtige Angaben in den Prospekt aufgenommen werden, oder die Täuschung der Anleger durch Mitwirkung an einem arglistigen Verhalten der Initiatoren hervorgerufen hat (vgl. die rechtlichen Ausführungen des Klägers auf Seite 15 der erstinstanzlichen Replik Band I Blatt 120 d.A. sowie BGH, Urteil vom 29.09.2009 - XI ZR 179/07; KG, Urteil vom 24.11.2004 - 26 U 38/04).

55 Die Beklagten machen unter Beweisantritt geltend, die Darlehensgewährung sei wirtschaftlich von vornherein nicht vertretbar gewesen, da der Beleihungswert um bis zu 150 % überhöht vorgegeben und eine Bedienung des Darlehens auch aufgrund des abzusehenden Zusammenbruchs des Immobilienmarktes in Berlin bereits im Ansatz ausgeschlossen gewesen sei. Dieses Vorbringen wird jedoch nicht hinreichend konkretisiert. Denn die Beklagten berücksichtigen schon nicht, dass die benötigte Finanzierung auch dem Umstand Rechnung tragen musste, dass - wie dies regelmäßig Sinn und Zweck der Fonds-Konzeption war - erhebliche sog. „weiche“ Kosten wie Provisionen etc. zu bedienen waren, die naturgemäß sich nicht in dem Wert der Immobilie niederschlagen konnten.

56 Soweit die Beklagten ihrer Berechnung eine erzielbare Miete von maximal 10,00 DM/m² zugrunde legen, fehlt es angesichts der zunächst möglichen Darlehenstilgung an einem

zugrunde legen, fehlt es angesichts der zunächst möglichen Darlehenstilgung an einem substanziierten Vortrag, zumal die vorgetragenen erzielten Mieteinnahmen der einzelnen Jahre nicht erkennen lassen, ob die geringere Höhe als prognostiziert z.B. auf Leerstand beruht hat. Auch soweit sich die Beklagten nunmehr auf den Mietspiegel aus dem Jahre 2003 berufen, reicht dies für einen substanziierten Vortrag nicht aus, da der dort angegebene Betrag in EUR ausgewiesen ist und in jenem Jahr die Mieten bereits gegenüber früheren Jahren gerichtsbekannt gefallen waren.

57 Für einen Anspruch aus vorsätzlicher Schädigung nach Deliktsrecht wäre jedenfalls mindestens eine Mitwirkung der Bank an einer - zu Gunsten der Beklagten unterstellten - arglistigen Täuschung der Fondsinitiatoren erforderlich. Die Beklagten haben jedoch nicht hinreichend konkret vortragen, in Bezug auf welche konkreten Formulierungen bzw. Prognoserechnungen die Bank an der Prospekterstellung beteiligt gewesen sei oder zumindest durch das Verhalten einzelner Mitarbeiter eine arglistige Täuschung der Anleger unterstützt habe. Die allgemeine Aussage, „zwecks Behandlung von Prospektformulierungen habe es Besprechungen gegeben“ ist zu pauschal, zumal selbstverständlich im Vorfeld einer Fondsauflage Konditionen einer Finanzierung, die im Prospekt ihren Niederschlag finden, festgelegt werden und dafür Besprechungen stattfinden müssen. Eine konkrete Einflussnahme bei der Prospekterstellung bzw. - gestaltung, die sich noch dazu auf unzutreffende Passagen beziehen müsste, ist damit nicht nachvollziehbar dargelegt.

58 Ausreichend ist auch nicht der erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachte Vortrag, im Prospekt sei der Eindruck erweckt worden, es bestehe eine Pflicht der Bank zur vorrangigen Verwertung des Grundstücks, so dass die Haftung der Anleger nur in geringerem Umfang bestehe. Anders als in dem dem Bundesgerichtshof im Urteil vom 29.09.2009 - XI ZR 179/07 - zugrunde liegenden Parallelfall fehlt hier jeglicher konkrete Vortrag zu einer Mitwirkung der Bank an dieser Täuschung. In der Entscheidung des Bundesgerichtshofs heißt es: „An dieser Täuschung hat die Beklagte zu 1) (Anmerkung d.Unterz.: die Bank) nach dem Vortrag der Kläger (Anmerkung d.Unterz.: die Gesellschafter) mitgewirkt. Die Kläger haben beweisbewehrt vorgetragen, die Beklagte zu 1) habe vor der Anwerbung von Anlegern die Konzeption und den Prospekt geprüft. Dabei sei ihr die streitige Haftungs- und Verwertungsregelung aufgefallen; sie habe gegenüber dem Beklagten zu 2) (Anmerkung d.Unterz.: der Initiator) erklärt, sie könne eine solche subsidiäre Haftungsregelung in den Darlehensverträgen nicht vereinbaren. Im Ergebnis hätten die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 2) dann aber vor dem Hintergrund der positiven Aussichten des Immobilienmarktes von einer Änderung bzw. Klarstellung abgesehen.“ Solcher Vortrag fehlt vorliegend. Im Gegenteil tragen die Beklagten im Schriftsatz vom 19.02.2010 auf Seite 9 f. (Band II Blatt 178 f. der Akten) sogar vor, der Initiator habe in den Gesprächsrunden nie erfahren, dass die Bank die quotale Haftung anders beurteile als im Prospekt angegeben, und sei selbst nicht von einem solchen nachteiligen Verständnis der Darlehensverträge ausgegangen. Dann ist aber eine Mitwirkung an der Täuschung der Anleger durch die Bank nicht vorstellbar, da es schon an der Haupttat fehlen würde.

59 Soweit sich die Beklagten umfangreich auf Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Haftung der Bank beziehen, waren allerdings ausschließlich Anleger- bzw. Beitrittsfinanzierungen betroffen, in denen der finanzierenden Bank Aufklärungspflichten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten besonderen Gefährdungstatbestands auferlegt wurden. Soweit der III. Zivilsenat im Urteil III ZR 27/07 eine Haftung der Bank bejahte, betraf dies einen Filmfonds, für den die Bank mit der Beratung bei der Auswahl und Heranziehung potentieller Vertragspartner und der Optimierung des gesamten Vertragswerks sowie der gesamten Koordination des Eigenkapitalvertriebs und mit der Erstellung eines Prospektentwurfs beauftragt worden war und die als Einzahlungstreuhänderin für die Fondsgesellschaft die Gelder der Anleger entgegengenommen hatte also ebenfalls eine völlig andere Stellung inne hatte als die Bank im vorliegenden Fall.

60 Aus dem gleichen Grunde sind auch die Beweiserleichterungen, die der Bundesgerichtshof im von den Beklagten zitierten Urteil vom 12.05.2009 XI ZR 586/07 –(Band II Blatt 124 d. A.) bestätigt hat, nicht anzuwenden, da solche eben nur für vertragliche Beziehungen gelten und § 280 BGB n. F. keine Anwendung auf Deliktsrecht findet.

III.

61 Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 92 Absatz 2 Nr. 1, 97 Absatz 1 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und 2, 709 ZPO.

62 Die Revision war zuzulassen, da der Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung aufgrund des bisher divergierenden oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung zur quotalen Haftung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert, § 543 Absatz 2 ZPO. Die Beklagten wünschten trotz Hinweises auf die dazu anstehenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu II ZR 243/09, 263/09 und 300/08 eine Entscheidung des erkennenden Gerichts.

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