Urteil des KG Berlin vom 26.03.2009

KG Berlin: gesellschafter, culpa in contrahendo, vertrag mit schutzwirkung zugunsten dritter, gegen die guten sitten, anleger, arglistige täuschung, nominalbetrag, gesellschaftsvermögen, quote

Gericht:

KG Berlin 23.

Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

23 U 68/09

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 133 BGB, § 138 BGB, § 157

BGB, § 307 BGB, § 366 BGB

Geschlossener Immobilienfonds in Form der GbR: Quotale

Haftung der Anleger für Darlehensverbindlichkeiten

Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 26.03.2009 verkündete Urteil des

Landgerichts Berlin - Aktenzeichen 10 O 172/08 - teilweise abgeändert und werden die

Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger weitere 6.236,87 € zu zahlen.

Die Berufung des Klägers im Übrigen und die Berufung der Beklagten insgesamt werden

zurückgewiesen.

Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung

gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil zu

vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung

Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter über das Vermögen … die Beklagten als

Gesamtschuldner auf quotale Rückzahlung eines von der … gewährten Darlehens, das

zwischenzeitlich gekündigt worden ist, in Anspruch.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens erster Instanz einschließlich der

dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug

genommen. Das Landgericht hat der Klage nur teilweise stattgegeben und eine Haftung

der Beklagten verneint, soweit durch zwischenzeitliche Zahlungseingänge

(Aufwendungszuschuss der …, Kaufpreiszahlung für die verwertete Immobilie und

Einzahlungen des Zwangsverwalters) Zinsen, Kosten und Verzugszinsen vollständig

getilgt worden seien .

Gegen das den Parteien am 09.04.2009 zugestellte Urteil wenden sich beide Parteien

mit der Berufung. Die Beklagten haben ihre beim Kammergericht am 29.04.2009

eingegangene Berufung mit beim Kammergericht am 19.05.2009 eingegangenen

Schriftsatz begründet. Der Kläger hat mit beim Kammergericht am 04.05.2009

eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der ihm bis zum

30.06.2009 gewährten Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist begründet.

Die Beklagten rügen mit ihrer Berufung, das erstinstanzliche Gericht habe zu Unrecht

Schadensersatzansprüche verneint, die der Klageforderung entgegenstünden. Die Bank

hafte zum einen nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo, da die Bank ihre

Aufklärungspflichten gegenüber den Beklagten verletzt habe. Denn sie habe

zielgerichtet auf die Haftung der anzuwerbenden Gesellschafter hingewirkt, obwohl sie

gewusst habe, dass das Darlehen nur aufgrund falscher Berechnungen und Prognosen

ausgegeben worden sei und von vornherein absehbar gewesen sei, dass die Gesellschaft

notleidend werden würde und die Gesellschafter in Anspruch genommen werden

müssten. Darauf hätte sie die Beklagten hinweisen müssen. Sie habe mit der

Finanzierungszusage des Fonds erst die Möglichkeit für eine Haftung der Gesellschafter

geschaffen. Außerdem bestehe auch ein Schadensersatzanspruch aus Delikt, zumal es

regelmäßig Besprechungen zwischen Bank und Fondsinitiatoren über

Prospektformulierungen gegeben habe und die Prospekte ausgetauscht worden seien.

Des Weiteren sind die Beklagten der Auffassung, die quotale Haftung errechne sich nicht

nach dem Darlehensanfangsbestand, sondern nach der jeweiligen Höhe der

Darlehensverbindlichkeiten. Schließlich machen die Beklagten geltend, ihnen sei in dem

Verfahren vor dem Landgericht der gesetzliche Richter vorenthalten worden, da es sich

nicht um eine Banksache handele.

Die Beklagten beantragen,

1. die Klage unter Abänderung des am 26.03.2009 verkündeten Urteils des

Landgerichts - 10 O 172/08 - insgesamt abzuweisen

2. hilfsweise die Revision zuzulassen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen

Der Kläger tritt der Berufung der Beklagten aus den bereits erstinstanzlich von ihm

vorgebrachten sachlichen und rechtlichen Gründen entgegen und verteidigt insoweit die

angefochtene Entscheidung.

Mit seiner eigenen Berufung rügt der Kläger, dass das Landgericht zu Unrecht mehrere

Haftungspakete gebildet habe, nämlich eines für das Kapital, eines für die Zinsen und

eines für die Kosten. Es bestehe vielmehr ein einheitlicher Haftungshöchstbetrag

unabhängig von der Aufteilung des Gesamtschuldsaldos in Kapital, Kosten und Zinsen.

Weiterhin sei die Verrechnung der zwischenzeitlich geleisteten Zahlungseingänge auf

Zinsen, Kosten und Verzugszinsen nach § 367 BGB falsch erfolgt. Diese habe vielmehr

nach § 366 Absatz 2 Var. 2 BGB erfolgen müssen, denn die Haftungsschulden der

Fondsgesellschafter würden insoweit als „mehrere Schulden“ gelten.

Der Kläger beantragt,

1. unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als

Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger weitere 6.236,87 € nebst Zinsen in Höhe

von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2006 zu zahlen,

2. hilfsweise das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das LG

zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagten sind der Auffassung, insbesondere aufgrund der

Schadensersatzansprüche, die sie etwaigen Haftungsansprüchen gegenüberstellen

könnten, sei die Berufung des Klägers unbegründet, und verteidigen im Übrigen die

Argumentation des Landgerichts, soweit zu ihren Gunsten erkannt worden ist.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der

Berufungsbegründungen und -erwiderungen sowie der weiter gewechselten Schriftsätze

der Parteien Bezug genommen.

II.

Die Berufungen der Parteien sind zulässig, insbesondere wahren sie die Form- und

Fristvorschriften gemäß §§ 519 ff. ZPO. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet; die

Berufung des Klägers ist dagegen im Wesentlichen - mit Ausnahme hinsichtlich der

weiter begehrten Zinsen - begründet und führt zur Abänderung des landgerichtlichen

Urteils wie aus dem Tenor ersichtlich.

1. Gesetzlicher Richter gemäß Art. 101 GG

Eine Verletzung des Grundrechts auf den gesetzlichen Richter liegt nicht vor, da die

Zivilkammer 10 des Landgerichts Berlin nach dem für 2008 geltenden

Geschäftsverteilungsplan als Kammer für Bankrecht zuständig war. Denn der Kläger

macht Ansprüche der Bank als Gläubigerin der Insolvenzschuldnerin gemäß § 93 InsO

geltend. Für die Dauer des Insolvenzverfahrens ist zwar die Bank weder einziehungs-

noch prozessbefugt, sie bleibt jedoch Anspruchsinhaberin. Selbst wenn man von einer

Handelssache im Sinne von § 95 Absatz 1 Nr. 4 a GVG ausgehen würde, wäre die

Einordnung als Banksache dennoch aufgrund der obigen Begründung zumindest

vertretbar. Fehler bei der Anwendung des Geschäftsverteilungsplans stellen jedoch nur

dann einen Eingriff in den gesetzlichen Richter dar, wenn sie auf Willkür beruhen (BVerfG,

Beschluss vom 16.02.2005 - 2 BvR 581/03 -, in NJW 2005, 2689 ff., zitiert nach juris Rn.

22; Zöller/Lückemann, ZPO, 28. Aufl., § 21 e GVG Rn. 53). Davon kann vorliegend keine

Rede sein.

2. Zulässigkeit der Klage

Die Klage ist zulässig; insbesondere fehlt dem Kläger nicht das Rechtsschutzbedürfnis,

auch wenn bereits ein Vollstreckungstitel der Bank in Form des notariellen

Schuldanerkenntnisses mit Vollstreckungsunterwerfung (Anlage K 6) vorliegt, den der

Kläger als Insolvenzverwalter analog § 727 ZPO umschreiben lassen könnte (vgl. dazu

Eickmann u.a., InsO, 4. Aufl., § 93 Rn. 11). Denn es handelt sich um einen Titel, der nicht

der Rechtskraft fähig ist. Ist mit einer Vollstreckungsgegenklage zu rechnen - wie dies

vorliegend angesichts der Einwände der Beklagten unzweifelhaft der Fall wäre -, besteht

das Rechtsschutzbedürfnis für die Erlangung eines Titel im ordentlichen Verfahren

(Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., vor § 253 Rn. 18 a m. w. N.).

3. Begründetheit der Klage

Die Klage ist hinsichtlich der Hauptforderung in vollem Umfang und hinsichtlich der

Zinsen wie vom Landgericht zuerkannt begründet. Dem Kläger steht der gemäß § 93

InsO im eigenen Namen zu verfolgende Anspruch der finanzierenden Bank gemäß § 488

Absatz 1 Satz 2 BGB, der in der neuen Fassung gemäß Art. 229 § 5 EGBGB Anwendung

findet, gegen die Beklagten als Gesellschafter der Darlehensnehmerin analog §§ 128,

130 HGB in Höhe von 28.581,17 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem jeweiligen Basiszinssatz aus 22.344,30 EUR seit dem 01.08.2006 zu.

Wirksamkeit des Darlehensvertrages

Eine Unwirksamkeit des Darlehensvertrages wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Absatz

1 bzw. 2 BGB, wie von den Beklagten auf Seite 16 f. der Berufungsbegründung geltend

gemacht, ist nicht einmal ansatzweise dargelegt. Denn ein zur Sittenwidrigkeit führendes

Missverhältnis müsste zwischen dem Wert der Leistung und dem der Gegenleistung

bestehen (vgl. nur BGH Urteil vom 26.06.2007 – XI ZR 277/05), hier also zwischen

Kreditgewährung einerseits und der dafür zu entrichtenden Verzinsung andererseits.

Eine gegenüber dem Marktüblichen überhöhte Verzinsung behaupten die Beklagten

selbst nicht. Auch eine Übersicherung der Bank kommt nicht in Betracht, da gerade

geltend gemacht wird, der Wert des Grundstücks habe als Sicherheit nicht ausgereicht,

da zu hoch bewertet.

Ebenso haben die Geschäftsbesorger nicht, wie von den Beklagten mit der Berufung

gerügt, die Vollmacht zum Abschluss des Darlehensvertrages missbraucht. Die

Beklagten legen nicht dar, inwieweit die Geschäftsbesorger von der ihnen seitens der

Gesellschaft erteilten Vollmacht abgewichen sein sollen. Auf die Frage, ob die Vollmacht

zur Abgabe des notariellen Schuldanerkenntnisses gemäß Anlage K 6 berechtigt hatte,

kommt es nicht an, da der Kläger aus diesem Titel nicht vorgeht.

Bezugsgröße der quotalen Haftung

Als Bezugsgröße der quotalen Haftung der Beklagten ist nicht der jeweils unter

Berücksichtigung von zwischenzeitlichen Tilgungen zu ermittelnde Darlehenssaldo,

sondern der ursprüngliche Nominalbetrag des Darlehens zuzüglich angefallener Kosten

und Zinsen zugrunde zu legen.

Seit dem Urteil des Bundesgerichtshofs zur Rechtsfähigkeit der Gesellschaft

bürgerlichen Rechts (Urteil vom 29.01.2001 – II ZR 331/00, in NJW 2001, 1056 ff.) ist

anerkannt, dass die Gesellschafter für die rechtsgeschäftlich begründeten Schulden der

GbR mit ihrem Privatvermögen grundsätzlich gemäß §§ 128 ff. HGB analog in voller

Höhe haften. Vorliegend sieht allerdings der Gesellschaftsvertrag in § 8 Nr. 2 vor, dass

die Gesellschafter nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der

Gesellschaft, in der Höhe jedoch unbegrenzt, haften; auch in dem Darlehensvertrag

gemäß Anlage K 4 sowie dem Darlehensergänzungsvertrag gemäß Anlage K 5 ist eine

entsprechende Haftungsbeschränkung vereinbart worden, dort unter Angabe einer

bestimmten individuellen Höchstgrenze, bezogen u.a. auf Nominalbetrag, Kosten und

Zinsen für die gesamte Laufzeit des Darlehens.

Aufgrund der zwischenzeitlich zahlreichen Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit

notleidend gewordenen geschlossenen Immobilienfonds in Form der GbR besteht bei

den Oberlandesgerichten – auch bei den Zivilsenaten des Kammergerichts - keine

einheitliche Ansicht zu der Frage, ob Zahlungen der Gesellschaft auf die

Gesellschaftsschuld oder die Anrechnung von Verwertungserlösen die Höhe der quotalen

Haftung der Gesellschafter reduzieren oder ob jene – soweit die Gesellschaftsschuld

auch nach Anrechnung noch insgesamt über dem quotalen Höchstbetrag des jeweiligen

Gesellschafters liegt - unberücksichtigt bleiben. Im Wesentlichen geht es um die Frage,

wer das Insolvenzrisiko einzelner (Mit-) Gesellschafter bzw. das Risiko trägt, dass die zur

Sicherheit beliehene Fondsimmobile einen geringeren Erlös als erwartet bringt.

Insbesondere der 4. Zivilsenat des Kammergerichts - Urteil vom 11.11.2008 (4 U 12/07)

- und der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt - Urteil vom 25.02.2009 (23 U

18/07) - sind der Auffassung, dass dieses Risiko nicht den Gesellschaftern aufzubürden

sei und Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen zu Lasten der Bank zu

berücksichtigen seien, wenn jene aufgrund ihrer persönlichen Haftung in Anspruch

genommen werden. Demgegenüber gehen u.a. der 24. Zivilsenat des Kammergerichts -

Urteil vom 12.11.2008 (24 U 102/07) -, der 13.Zivilsenat des Kammergerichts -

Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 ZPO vom 20.03.2007 (13 U 38/06) -, der 26. Zivilsenat

des Kammergerichts - Urteil vom 18.04.2007 (26 U 31/06) - und der 13. Zivilsenat des

Oberlandesgerichts Köln - Urteil vom 30.09.2009 (13 U 168/09) - sowie Goette, DStR

1997, S. 711 f., 712, davon aus, dass der Umfang der quotalen Haftung sich nach dem

ursprünglichen Nominalbetrag bemisst (insoweit stellte der 20. Zivilsenat des

Kammergerichts im Urteil vom 24.05.2007 - 20 U 107/05 - einen Prospektfehler fest).

In Übereinstimmung mit der letztgenannten Auffassung ist die Vereinbarung der Bank

mit den Gesellschaftern über die Haftungsbegrenzung dahin auszulegen, dass aus dem

Gesellschaftsvermögen erbrachte Tilgungsleistungen keine Erfüllungswirkung für die

persönliche Verpflichtung der einzelnen Gesellschafter bewirken. Dafür spricht bereits,

dass der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 16.12.1996 – II ZR 242/95, in NJW

1997, 1580 ff., das noch auf der Theorie der sog. Doppelverpflichtung beruhte, schon

davon ausgegangen ist, dass eine Tilgungswirkung auch auf die persönlich

übernommene Schuldbeitrittsverbindlichkeit sich nicht aus § 422 Absatz 1 BGB herleiten

lässt.

Aber auch unter anderen dogmatischen Gesichtspunkten lässt sich eine Anrechnung

von Gesellschaftszahlungen nicht herleiten, sofern nur der gesamte noch offene

Darlehenssaldo noch über der persönlichen Haftungsquote des Gesellschafters liegt.

Insbesondere gibt der von dem 4. Zivilsenat des Kammergerichts herangezogene

(gesetzliche) akzessorische Charakter der Gesellschafterhaftung gemäß § 129 HGB

dafür nichts her. Denn der Grundsatz der akzessorischen Mithaftung besagt, dass die

Gesellschafter sich (auch) auf die Einwendungen berufen können, die der Gesellschaft

dem Grunde und der Höhe nach zustehen. Die Akzessorität bedeutet demgemäß nur,

dass der Gesellschafter nur in der Höhe in Anspruch genommen werden kann, in der der

Gesellschaftsgläubiger die Gesellschaft selbst in Anspruch nehmen könnte. Hat sich zum

Beispiel die ursprüngliche Gesellschaftsschuld von 10 Millionen € durch Tilgung auf eine

Million € verringert und beträgt die Quote einer Haftung des Gesellschafters 10%, lässt

sich aus der Akzessorität der Haftung nicht herleiten, dass die Haftung des

Gesellschafters nur noch 100.000 € betrage. Denn der Gesellschaft steht eine solche

Einwendung gerade nicht zu, sondern deren Haftung beläuft sich weiterhin auf eine

Million €. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen von Lehleiter/Hoppe in BKR

2008, 323 ff 326 verwiesen, wobei dem Senat bewusst ist, dass es sich bei den

Autoren um Rechtsanwälte aus der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten des Klägers

handelt.

Auch die Argumentation des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt, die

Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 16.12.1996 – II ZR 242/95 – beziehe

sich nur auf einen Sonderfall und könne nicht generell gelten, überzeugt nicht. Bei dem

dem Urteil des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Fall hatte sich die Haftung der

Gesellschafter zwar ausdrücklich nur auf den Nominalbetrag ohne Zinsen und Kosten

bezogen, so dass ungesicherte Spitzen für die Bank als Gläubigerin verblieben sind,

während vorliegend sich die Quote auch ausdrücklich auf Kosten und gesamte

Laufzeitzinsen bezog. Jedoch verweisen Lehleiter/Hoppe in BKR 2008, 323 ff., 329

zutreffend darauf, dass kein Begründungszusammenhang zwischen der Frage, ob

Gesellschafter nur für den Nominalbetrag oder auch für Zinsen und Kosten haften, und

der Anrechnung von Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen besteht. Die Annahme

eines solchen Zusammenhangs würde vielmehr erneut zu Ungereimtheit führen, da die

Gesellschafter, die in maximaler Höhe quotal für Nominalbetrag und Zinsen und Kosten

haften, gegenüber den Gesellschaftern, die summenmäßig begrenzt auf den

Nominalbetrag haften, ungerechtfertigt besser stehen würden.

Maßgeblich kann mithin allein eine interessengerechte Auslegung der

Vertragsbestimmung anhand der gesetzlichen Regeln gemäß §§ 133, 157 BGB sein.

Diese Auslegung führt dazu, dass Bezugsgröße für die Haftung des Gesellschafters der

ursprüngliche Nominalbetrag ist, soweit das Darlehen nicht schon so weit getilgt ist, dass

der Saldo geringer als die individuelle Haftungshöchstquote ist.

Zunächst ist zu berücksichtigen, dass es gerade Sinn der neben der Gesellschaftsschuld

bestehenden persönlichen Haftung der einzelnen Gesellschafter ist, dem

Gesellschaftsgläubiger - im Ausgleich zu dem bei der die GbR fehlenden gebundenen

Haftkapital - die Sicherheit zu geben, wegen seiner Forderung aus dem privaten

Vermögen der einzelnen Gesellschafter Befriedigung zu erhalten. Durch die

Vereinbarung einer quotalen Haftung wird der Gesellschafter bereits in Abweichung von

der gesetzlichen Regelung privilegiert gegenüber der Bank, die schon eine

Haftungseinschränkung hingenommen hat. Aufgrund der betragsmäßig ausgewiesenen

Quote ist dem Gesellschafter das eingegangene Risiko hinreichend bekannt. Auch der

Gedanke des § 366 BGB, der aufgrund der vergleichbaren Interessenlage nach dem

Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16.12.1996 heranzuziehen ist, spricht dafür, dass

Tilgungsleistungen der Gesellschaft nicht zugunsten der einzelnen Gesellschafter wirken

können, da anderenfalls unsichere Forderungsteile (hinsichtlich einzelner insolventer

Gesellschafter) verbleiben würden (vgl. Lehleiter/Hoppe in BKR 2008, 323 ff., 328 f.).

Weiterhin weist der 24. Zivilsenat des Kammergerichts in seinem Urteil vom 21.11.2008

- 24 U 102/07 - zu Recht darauf hin, dass bei Annahme einer von dem jeweiligen

Tilgungsstand abhängigen Darlehensforderung es umfangreicher Regelungen bedurft

hätte, welcher Stichtag maßgebend sein solle und welche Teilleistungen worauf

anzurechnen seien. Aufgrund des Fehlens solcher Vereinbarungen kann mithin ebenfalls

nur der Schluss gezogen werden, dass die quotale Haftung des Gesellschafters sich

nach dem Ursprungsbetrag bemisst.

Diesem Ergebnis kann nicht entgegen gehalten werden, dadurch hafte der in Anspruch

genommene solvente Gesellschafter umfassend, ohne die Möglichkeit zu haben, einen

Ausgleich im Innenverhältnis zu erlangen, da es sich nur um eine Teilschuld handele, bei

der ein Gesamtschuldnerausgleich nicht stattfinde (so der 4. Zivilsenat des

Kammergerichts - 4 U 12/07 - und Barchewitz, MDR 2009, 1374. ff., 1377). Denn

selbstverständlich kann der Gesellschafter, gegen den die Bank erfolgreich vorgegangen

ist, seinen Ausgleichsanspruch gegenüber der Gesellschaft gemäß § 110 HGB und damit

mittelbar gegenüber den analog §§ 128, 130 HGB haftenden Mitgesellschafter geltend

machen.

Die hier vertretene Auslegung steht ferner im Einklang mit den Entscheidungen des XI.

Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in dem Urteil vom 29.09.2009 – XI ZR 179/07 -

(Parallelfall, der den streitgegenständlichen Fonds betrifft) und des II. Zivilsenats des

Bundesgerichtshofs in den Beschlüssen vom 30.03.2009 - II ZR 67 und 69/08 - . Der XI.

Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ist von einer arglistigen Täuschung der Anleger

ausgegangen, da ihnen zu Unrecht vorgespiegelt worden sei, dass die Bank zunächst

das Grundvermögen verwerten würde, bevor sie die einzelnen Anleger in Anspruch

nehmen würde. Nach den Darlehensverträgen würden die Gesellschafter jedoch nicht

lediglich subsidiär nach Verwertung des Fondsobjekts für die Rückzahlung der

Objektfinanzierungsdarlehen, sondern unmittelbar persönlich haften. Daraus ergibt sich

zumindest, dass der Bundesgerichtshof als selbstverständlich voraussetzt, dass ein

etwaiger Verwertungserlös des Grundstücks auf die volle Haftung der Gesellschafter bis

zur Höhe ihres jeweiligen persönlichen Haftungsbetrages keinen Einfluss hat. Denn nicht

die Reihenfolge der Inanspruchnahme der Sicherheiten ist für den Gesellschafter von

(wesentlicher) Bedeutung, sondern vielmehr der Umfang der Inanspruchnahme. Ein

dogmatischer Unterschied zwischen Anrechnung von freiwilligen Zahlungen der

Gesellschaft auf die Schuld und von einem Verwertungserlöses besteht nicht, so dass

demnach nach dem Verständnis des XI. Zivilsenats die Haftungsbeträge nicht

ausgehend vom jeweiligen Stand der Darlehensforderungen zu berechnen sind, sondern

allein nach den ursprünglich vereinbarten Beträgen entsprechend der quotalen

Beteiligung, die vorliegend auch der Höhe nach ausgewiesen waren.

Gleiches gilt für die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 30.03.2009 betreffend die

Nichtzulassungsbeschwerden in Rechtsstreitigkeiten, in denen Gesellschafter

Prospekthaftungsansprüche u.a. wegen unzutreffender Angaben über die Minderung der

quotalen Haftung durch Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen. Der Kläger

verweist auf Seite 11 seiner Berufungsbegründung zutreffend darauf, dass die

Untersuchung der Frage, ob der Prospekt falsche Eindrücke erwecke, voraussetzt, dass

Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen den Umfang der quotalen Haftung nicht

vermindern.

Schließlich kann offen bleiben, ob auf die Haftungsbeschränkungen das Recht der

Allgemeinen Geschäftsbedingungen anzuwenden ist und infolge dessen die Regelung

der quotalen Haftung nach der hier vertretenen Auslegung gegen das Transparenzgebot

gemäß § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB n. F. verstößt (so Barchewitz in MDR 2009, 1374 ff.,

1376). Denn dann wäre die Bestimmung nichtig und die gesetzliche - umfassende -

Haftung analog §§ 128, 130 HGB würde wieder aufleben. Entgegen Barchewitz (a.a.O. in

Fn. 21) tritt dadurch nicht die Wirkung der Gesamtnichtigkeit des Darlehensvertrages

gemäß § 306 Absatz 3 BGB ein, da die Härte nicht die Gesellschaft als Vertragspartei

betrifft. Auch kann nicht als Folge einer Unwirksamkeit die Haftung auf die - im Regelfall

geleistete – Einlage wie bei einem Kommanditisten beschränkt werden. Eine Anwendung

insbesondere von § 167 Absatz 3 HGB auf das Recht der Gesellschaft bürgerlichen

Rechts findet keinerlei Grundlage - weder in der Rechtsprechung noch in Sinn und Zweck

der Besonderheiten von Publikumsgesellschaften in der vorliegenden Rechtsform - und

verkennt die Besonderheiten der Kommanditistenstellung, der im Gegensatz zu einem

Gesellschafter bürgerlichen Rechts auch in der Liquidation nur ein begrenztes Risiko

trägt (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 167 Rn.4). Die Auffassung von

Ulmer/Schäfer im Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 714 Rn. 64, die Vorschriften

über die Kommanditistenhaftung seien analog anzuwenden, da den Gläubigern

unverändert die geschäftsführenden Gesellschafter haften würden, überzeugt nicht.

Denn in der Praxis ist gerade in Publikumsgesellschaften häufig - wie auch vorliegend -

die Geschäftsführung auf gesellschaftsfremde Dritte übertragen worden, so dass eine

unbegrenzte Haftungsmasse im Gegensatz zur KG gerade nicht gegeben wäre.

Verrechnung gemäß § 367 BGB

Der Auffassung des Landgerichts, die Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen seien

in Anwendung des § 367 Absatz 1 BGB zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und

dann auf die Hauptforderung anzurechnen mit der Folge, dass bei Tilgung sämtlicher

Zinsen und Kosten auch die quotale Haftung der Gesellschafter insoweit entfalle, kann

nicht gefolgt werden. Jedenfalls aufgrund der vom Bundesgerichtshof im Urteil vom

16.12.1996 - II ZR /95 - in NJW 1997, 1580 herangezogenen analogen Anwendung von §

366 BGB, der der Regelung in § 367 BGB vorgeht (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., §

367 Rn. 3), ist eine Verrechnung zunächst auf Zinsen und Kosten nicht statthaft. Denn

dadurch würde in unzulässiger Weise in die Sicherheiten der Bank eingegriffen werden,

da die quotale Haftung der einzelnen Gesellschafter für diese Beträge entfallen würde.

Ferner steht der Vorgehensweise die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entgegen,

wonach nach Kündigung eines Darlehensvertrages die wechselseitigen Ansprüche der

Vertragsparteien nur noch unselbständige Rechnungsposten eines einheitlichen Saldos

begründen (BGH, Urteil vom 17.05.1994 - IX ZR 232/93, in NJW 1994, 1790 f.).

Höhe der Haftung der Beklagten

Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Beklagten in

Höhe ihres Anteils von 0,2913 % für die Schulden der Gesellschaft haften. Zugunsten

der Beklagten begehrt der Kläger zwar nicht die volle Quote nach der Anlage des

Darlehensergänzungsvertrages, sondern nur in Höhe der Quote, bemessen nach der

Verbindlichkeit zum Zeitpunkt der Kündigung. Das Landgericht hatte zu Recht darauf

hingewiesen, dass der Kläger die Kosten einschließlich der Vorfälligkeitsentschädigung

nicht hinreichend schlüssig dargelegt hat, sondern lediglich das Restkapital von

6.577.859,44 €, den Tilgungsrückstand von 420.342,43 €, den Zinsrückstand von

1.446.707,61 € und die Verzugszinsen von 147.183,92 €. Der Kläger hat sein Vorbringen

zur Vorfälligkeitsentschädigung weder erstinstanzlich ergänzt noch ist er dem Hinweis in

der Berufung entgegen getreten.

Auch wenn sich die Haftungsquote von 0,2913 % nach dem schlüssig dargelegten

offenen Gesamtsaldo von 8.592.093,40 € nur auf einen Betrag von 25.028,77 € belaufen

würde, waren dem Kläger insgesamt die begehrten 28.581,17 € zuzusprechen, da der

persönliche Höchstbetrag der Hauptforderung (22.344,30 €) zuzüglich desjenigen der

Zinsen (53.601,50 DM = 27.406,01 €) noch nicht erreicht wird. Weder wird dadurch über

das Klagebegehren hinausgegangen noch liegt in der Zuerkennung der Differenz ein

anderer Streitgegenstand. Lediglich hinsichtlich des Zinsanspruchs bedurfte es einer

Korrektur und war die Berufung wegen der weitergehend beantragten Zinsen aufgrund

des Verbots von Zinseszinsen gemäß § 289 Satz 1 BGB abzuweisen.

Schadensersatzansprüche der Beklagten

Die Beklagten können der Inanspruchnahme aus der persönlichen Haftung aus dem

Darlehensvertrag nicht Ansprüche aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten

Dritter (jetzt § 311 Absatz 3 BGB) bzw. aus dem früheren Rechtsinstitut der culpa in

contrahendo entgegenhalten. Nach der Wertung des § 334 BGB können die

Gesellschafter nicht mehr Rechte geltend machen als die Schuldnerin als

Vertragsgläubigerin (vgl. BGH, Beschluss vom 15.02. 2007, XI ZR 431/04, vom

26.02.2007, XI ZR 306/05; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 26.10.2005,

4 U 18/05). Eigene Aufklärungspflichten aus dem mit der Schuldnerin geschlossenen

Darlehensvertrag vom 30.08./07.09.1994 hatte die Bank allenfalls jener gegenüber;

gegenüber den einzelnen Gesellschaftern bestanden derartige Aufklärungspflichten aber

nicht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17.07.2007, XI ZR 70/07, XI ZR 161/07, XI ZR 77/07). In

einem Parallelfall zur selben Gesellschaft hat der Bundesgerichtshof diese Grundsätze

erneut betont und eine Haftung der Bank gegenüber den Gesellschafter aus der

Verletzung vertraglicher Pflichten verneint (BGH, Urteil vom 29.09.2009 – XI ZR 179/07,

zitiert nach juris).

Die Auffassung der Beklagten, aus dem Zitat des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshof

im Urteil vom 05.05.2008 - II ZR 292/06 -, „die Grenze für die Anerkennung der in Vollzug

gesetzten fehlerhaften Gesellschaft ist dort erreicht, wo die Beteiligten mit ihrer

gemeinsamen Tätigkeit gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen. Die Rechtsordnung

führte sich ad absurdum, würde sie das von ihr verbotene Geschäft nur deswegen als

gültig behandeln, weil es von einer gesellschaftsrechtlich verbundenen Gruppe betrieben

wird“, ergebe sich ein Umdenken, ist nicht haltbar. Denn die Ausführungen des

Bundesgerichtshofs betrafen den Schutz Minderjähriger bzw. Geschäftsunfähiger im

Zusammenhang mit dem Beitritt zu einer Gesellschaft sowie Beteiligungen an

Gesellschaften, deren Zweck gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten

verstößt. Der Bundesgerichtshof hat dann nachfolgend in dem zitierten Urteil

ausgeführt, dass selbst arglistig getäuschte Anleger einen solchen Schutz nicht

verdienen.

Auch der Verweis der Beklagten auf die Darlehensergänzung und das vorangehende

Procedere ändert daran nichts. Das Darlehen war bereits der Gesellschaft gewährt

worden. Auf die Entscheidung über den Beitritt von Gesellschaftern hatte die Bank

offensichtlich keinen Einfluss – ist doch der Beitritt der Beklagten am 31.12.1994

unterzeichnet worden und hat die Gesellschaft am selben Tag die Annahme erklärt, vgl.

Anlage B 7. Die Selbstauskünfte der Beitretenden sollten dagegen erst danach

übersandt werden und dienten nur dem Zweck, der Bank einen Überblick über die

Bonität der Gesellschafter zu verschaffen und aufgrund der detaillierten Angaben einen

evtl. notwendig werdenden Rückgriff zu erleichtern. Der Abschluss der

Darlehensergänzungsvereinbarung war jedoch nur Konsequenz der

Gesellschafterstellung, sah eine Ablehnung von einzelnen Gesellschaftern nicht vor und

konnte eine Sonderbeziehung zur Bank mangels deren Einflussmöglichkeiten im Vorfeld

nicht begründen.

Auch Schadensersatzansprüche aus Delikt gemäß §§ 826, 830 Absatz 2 und 1 BGB

wegen der Mitwirkung der Bank an einer arglistigen Täuschung der Anleger durch den

Initiator kommen nicht in Betracht. Eine solche Haftung der Bank ist nach der

Rechtsprechung in dem Fall, dass die Bank nur den Erwerb bzw. den Ausbau des Objekts

der Gesellschaft, nicht aber den Beitritt der Gesellschafter finanziert, anerkannt, wenn

die Bank entweder arglistig veranlasst, dass unrichtige Angaben in den Prospekt

aufgenommen werden, oder die Täuschung der Anleger durch Mitwirkung an einem

arglistigen Verhalten der Initiatoren hervorgerufen hat (vgl. die rechtlichen Ausführungen

des Klägers auf Seite 15 der erstinstanzlichen Replik – Band I Blatt 120 d.A. – sowie BGH,

Urteil vom 29.09.2009 - XI ZR 179/07; KG, Urteil vom 24.11.2004 - 26 U 38/04).

Die Beklagten machen unter Beweisantritt geltend, die Darlehensgewährung sei

wirtschaftlich von vornherein nicht vertretbar gewesen, da der Beleihungswert um bis zu

150 % überhöht vorgegeben und eine Bedienung des Darlehens auch aufgrund des

abzusehenden Zusammenbruchs des Immobilienmarktes in Berlin bereits im Ansatz

ausgeschlossen gewesen sei. Dieses Vorbringen wird jedoch nicht hinreichend

konkretisiert. Denn die Beklagten berücksichtigen schon nicht, dass die benötigte

Finanzierung auch dem Umstand Rechnung tragen musste, dass - wie dies regelmäßig

Sinn und Zweck der Fonds-Konzeption war - erhebliche sog. „weiche“ Kosten wie

Provisionen etc. zu bedienen waren, die naturgemäß sich nicht in dem Wert der

Immobilie niederschlagen konnten.

Soweit die Beklagten ihrer Berechnung eine erzielbare Miete von maximal 10,00 DM/m²

zugrunde legen, fehlt es angesichts der zunächst möglichen Darlehenstilgung an einem

substanziierten Vortrag, zumal die vorgetragenen erzielten Mieteinnahmen der

einzelnen Jahre nicht erkennen lassen, ob die geringere Höhe als prognostiziert z.B. auf

Leerstand beruht hat. Auch soweit sich die Beklagten nunmehr auf den Mietspiegel aus

dem Jahre 2003 berufen, reicht dies für einen substanziierten Vortrag nicht aus, da der

dort angegebene Betrag in EUR ausgewiesen ist und in jenem Jahr die Mieten bereits

gegenüber früheren Jahren gerichtsbekannt gefallen waren.

Für einen Anspruch aus vorsätzlicher Schädigung nach Deliktsrecht wäre jedenfalls

mindestens eine Mitwirkung der Bank an einer - zu Gunsten der Beklagten unterstellten -

arglistigen Täuschung der Fondsinitiatoren erforderlich. Die Beklagten haben jedoch

nicht hinreichend konkret vortragen, in Bezug auf welche konkreten Formulierungen bzw.

Prognoserechnungen die Bank an der Prospekterstellung beteiligt gewesen sei oder

zumindest durch das Verhalten einzelner Mitarbeiter eine arglistige Täuschung der

Anleger unterstützt habe. Die allgemeine Aussage, „zwecks Behandlung von

Prospektformulierungen habe es Besprechungen gegeben“ ist zu pauschal, zumal

selbstverständlich im Vorfeld einer Fondsauflage Konditionen einer Finanzierung, die im

Prospekt ihren Niederschlag finden, festgelegt werden und dafür Besprechungen

stattfinden müssen. Eine konkrete Einflussnahme bei der Prospekterstellung bzw. -

gestaltung, die sich noch dazu auf unzutreffende Passagen beziehen müsste, ist damit

nicht nachvollziehbar dargelegt.

Ausreichend ist auch nicht der erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachte

Vortrag, im Prospekt sei der Eindruck erweckt worden, es bestehe eine Pflicht der Bank

zur vorrangigen Verwertung des Grundstücks, so dass die Haftung der Anleger nur in

geringerem Umfang bestehe. Anders als in dem dem Bundesgerichtshof im Urteil vom

29.09.2009 - XI ZR 179/07 - zugrunde liegenden Parallelfall fehlt hier jeglicher konkrete

Vortrag zu einer Mitwirkung der Bank an dieser Täuschung. In der Entscheidung des

Bundesgerichtshofs heißt es: „An dieser Täuschung hat die Beklagte zu 1) (Anmerkung

d.Unterz.: die Bank) nach dem Vortrag der Kläger (Anmerkung d.Unterz.: die

Gesellschafter) mitgewirkt. Die Kläger haben beweisbewehrt vorgetragen, die Beklagte

zu 1) habe vor der Anwerbung von Anlegern die Konzeption und den Prospekt geprüft.

Dabei sei ihr die streitige Haftungs- und Verwertungsregelung aufgefallen; sie habe

gegenüber dem Beklagten zu 2) (Anmerkung d.Unterz.: der Initiator) erklärt, sie könne

eine solche subsidiäre Haftungsregelung in den Darlehensverträgen nicht vereinbaren.

Im Ergebnis hätten die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 2) dann aber vor dem

Hintergrund der positiven Aussichten des Immobilienmarktes von einer Änderung bzw.

Klarstellung abgesehen.“ Solcher Vortrag fehlt vorliegend. Im Gegenteil tragen die

Beklagten im Schriftsatz vom 19.02.2010 auf Seite 9 f. (Band II Blatt 178 f. der Akten)

sogar vor, der Initiator … habe in den Gesprächsrunden nie erfahren, dass die Bank die

quotale Haftung anders beurteile als im Prospekt angegeben, und sei selbst nicht von

einem solchen nachteiligen Verständnis der Darlehensverträge ausgegangen. Dann ist

aber eine Mitwirkung an der Täuschung der Anleger durch die Bank nicht vorstellbar, da

es schon an der Haupttat fehlen würde.

Soweit sich die Beklagten umfangreich auf Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur

Haftung der Bank beziehen, waren allerdings ausschließlich Anleger- bzw.

Beitrittsfinanzierungen betroffen, in denen der finanzierenden Bank Aufklärungspflichten

wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten besonderen

Gefährdungstatbestands auferlegt wurden. Soweit der III. Zivilsenat im Urteil III ZR 27/07

eine Haftung der Bank bejahte, betraf dies einen Filmfonds, für den die Bank mit der

Beratung bei der Auswahl und Heranziehung potentieller Vertragspartner und der

Optimierung des gesamten Vertragswerks sowie der gesamten Koordination des

Eigenkapitalvertriebs und mit der Erstellung eines Prospektentwurfs beauftragt worden

war und die als Einzahlungstreuhänderin für die Fondsgesellschaft die Gelder der Anleger

entgegengenommen hatte – also ebenfalls eine völlig andere Stellung inne hatte als die

Bank im vorliegenden Fall.

Aus dem gleichen Grunde sind auch die Beweiserleichterungen, die der

Bundesgerichtshof im von den Beklagten zitierten Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07

–(Band II Blatt 124 d. A.) bestätigt hat, nicht anzuwenden, da solche eben nur für

vertragliche Beziehungen gelten und § 280 BGB n. F. keine Anwendung auf Deliktsrecht

findet.

III.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 92 Absatz 2 Nr. 1, 97 Absatz 1 ZPO. Der

Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und

2, 709 ZPO.

62 Die Revision war zuzulassen, da der Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung hat und die

Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung aufgrund des bisher divergierenden

oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung zur quotalen Haftung eine Entscheidung des

Revisionsgerichts erfordert, § 543 Absatz 2 ZPO. Die Beklagten wünschten trotz

Hinweises auf die dazu anstehenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu II ZR

243/09, 263/09 und 300/08 eine Entscheidung des erkennenden Gerichts.

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