Urteil des KG Berlin, Az. 23 U 68/09

KG Berlin: gesellschafter, culpa in contrahendo, vertrag mit schutzwirkung zugunsten dritter, gegen die guten sitten, anleger, arglistige täuschung, nominalbetrag, gesellschaftsvermögen, quote
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Gericht:
KG Berlin 23.
Zivilsenat
Entscheidungsdatum:
Aktenzeichen:
23 U 68/09
Dokumenttyp:
Urteil
Quelle:
Normen:
§ 133 BGB, § 138 BGB, § 157
BGB, § 307 BGB, § 366 BGB
Geschlossener Immobilienfonds in Form der GbR: Quotale
Haftung der Anleger für Darlehensverbindlichkeiten
Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das am 26.03.2009 verkündete Urteil des
Landgerichts Berlin - Aktenzeichen 10 O 172/08 - teilweise abgeändert und werden die
Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger weitere 6.236,87 € zu zahlen.
Die Berufung des Klägers im Übrigen und die Berufung der Beklagten insgesamt werden
zurückgewiesen.
Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Zwangsvollstreckung
gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil zu
vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung
Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter über das Vermögen … die Beklagten als
Gesamtschuldner auf quotale Rückzahlung eines von der … gewährten Darlehens, das
zwischenzeitlich gekündigt worden ist, in Anspruch.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens erster Instanz einschließlich der
dort gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug
genommen. Das Landgericht hat der Klage nur teilweise stattgegeben und eine Haftung
der Beklagten verneint, soweit durch zwischenzeitliche Zahlungseingänge
(Aufwendungszuschuss der …, Kaufpreiszahlung für die verwertete Immobilie und
Einzahlungen des Zwangsverwalters) Zinsen, Kosten und Verzugszinsen vollständig
getilgt worden seien .
Gegen das den Parteien am 09.04.2009 zugestellte Urteil wenden sich beide Parteien
mit der Berufung. Die Beklagten haben ihre beim Kammergericht am 29.04.2009
eingegangene Berufung mit beim Kammergericht am 19.05.2009 eingegangenen
Schriftsatz begründet. Der Kläger hat mit beim Kammergericht am 04.05.2009
eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt und diese innerhalb der ihm bis zum
30.06.2009 gewährten Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist begründet.
Die Beklagten rügen mit ihrer Berufung, das erstinstanzliche Gericht habe zu Unrecht
Schadensersatzansprüche verneint, die der Klageforderung entgegenstünden. Die Bank
hafte zum einen nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo, da die Bank ihre
Aufklärungspflichten gegenüber den Beklagten verletzt habe. Denn sie habe
zielgerichtet auf die Haftung der anzuwerbenden Gesellschafter hingewirkt, obwohl sie
gewusst habe, dass das Darlehen nur aufgrund falscher Berechnungen und Prognosen
ausgegeben worden sei und von vornherein absehbar gewesen sei, dass die Gesellschaft
notleidend werden würde und die Gesellschafter in Anspruch genommen werden
müssten. Darauf hätte sie die Beklagten hinweisen müssen. Sie habe mit der
Finanzierungszusage des Fonds erst die Möglichkeit für eine Haftung der Gesellschafter
geschaffen. Außerdem bestehe auch ein Schadensersatzanspruch aus Delikt, zumal es
regelmäßig Besprechungen zwischen Bank und Fondsinitiatoren über
Prospektformulierungen gegeben habe und die Prospekte ausgetauscht worden seien.
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Des Weiteren sind die Beklagten der Auffassung, die quotale Haftung errechne sich nicht
nach dem Darlehensanfangsbestand, sondern nach der jeweiligen Höhe der
Darlehensverbindlichkeiten. Schließlich machen die Beklagten geltend, ihnen sei in dem
Verfahren vor dem Landgericht der gesetzliche Richter vorenthalten worden, da es sich
nicht um eine Banksache handele.
Die Beklagten beantragen,
1. die Klage unter Abänderung des am 26.03.2009 verkündeten Urteils des
Landgerichts - 10 O 172/08 - insgesamt abzuweisen
2. hilfsweise die Revision zuzulassen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen
Der Kläger tritt der Berufung der Beklagten aus den bereits erstinstanzlich von ihm
vorgebrachten sachlichen und rechtlichen Gründen entgegen und verteidigt insoweit die
angefochtene Entscheidung.
Mit seiner eigenen Berufung rügt der Kläger, dass das Landgericht zu Unrecht mehrere
Haftungspakete gebildet habe, nämlich eines für das Kapital, eines für die Zinsen und
eines für die Kosten. Es bestehe vielmehr ein einheitlicher Haftungshöchstbetrag
unabhängig von der Aufteilung des Gesamtschuldsaldos in Kapital, Kosten und Zinsen.
Weiterhin sei die Verrechnung der zwischenzeitlich geleisteten Zahlungseingänge auf
Zinsen, Kosten und Verzugszinsen nach § 367 BGB falsch erfolgt. Diese habe vielmehr
nach § 366 Absatz 2 Var. 2 BGB erfolgen müssen, denn die Haftungsschulden der
Fondsgesellschafter würden insoweit als „mehrere Schulden“ gelten.
Der Kläger beantragt,
1. unter teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als
Gesamtschuldner zu verurteilen, an den Kläger weitere 6.236,87 € nebst Zinsen in Höhe
von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.08.2006 zu zahlen,
2. hilfsweise das angefochtene Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das LG
zurückzuverweisen.
Die Beklagten beantragen,
die Berufung des Klägers zurückzuweisen.
Die Beklagten sind der Auffassung, insbesondere aufgrund der
Schadensersatzansprüche, die sie etwaigen Haftungsansprüchen gegenüberstellen
könnten, sei die Berufung des Klägers unbegründet, und verteidigen im Übrigen die
Argumentation des Landgerichts, soweit zu ihren Gunsten erkannt worden ist.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Inhalt der
Berufungsbegründungen und -erwiderungen sowie der weiter gewechselten Schriftsätze
der Parteien Bezug genommen.
II.
Die Berufungen der Parteien sind zulässig, insbesondere wahren sie die Form- und
Fristvorschriften gemäß §§ 519 ff. ZPO. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet; die
Berufung des Klägers ist dagegen im Wesentlichen - mit Ausnahme hinsichtlich der
weiter begehrten Zinsen - begründet und führt zur Abänderung des landgerichtlichen
Urteils wie aus dem Tenor ersichtlich.
1. Gesetzlicher Richter gemäß Art. 101 GG
Eine Verletzung des Grundrechts auf den gesetzlichen Richter liegt nicht vor, da die
Zivilkammer 10 des Landgerichts Berlin nach dem für 2008 geltenden
Geschäftsverteilungsplan als Kammer für Bankrecht zuständig war. Denn der Kläger
macht Ansprüche der Bank als Gläubigerin der Insolvenzschuldnerin gemäß § 93 InsO
geltend. Für die Dauer des Insolvenzverfahrens ist zwar die Bank weder einziehungs-
noch prozessbefugt, sie bleibt jedoch Anspruchsinhaberin. Selbst wenn man von einer
Handelssache im Sinne von § 95 Absatz 1 Nr. 4 a GVG ausgehen würde, wäre die
Einordnung als Banksache dennoch aufgrund der obigen Begründung zumindest
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Einordnung als Banksache dennoch aufgrund der obigen Begründung zumindest
vertretbar. Fehler bei der Anwendung des Geschäftsverteilungsplans stellen jedoch nur
dann einen Eingriff in den gesetzlichen Richter dar, wenn sie auf Willkür beruhen (BVerfG,
Beschluss vom 16.02.2005 - 2 BvR 581/03 -, in NJW 2005, 2689 ff., zitiert nach juris Rn.
22; Zöller/Lückemann, ZPO, 28. Aufl., § 21 e GVG Rn. 53). Davon kann vorliegend keine
Rede sein.
2. Zulässigkeit der Klage
Die Klage ist zulässig; insbesondere fehlt dem Kläger nicht das Rechtsschutzbedürfnis,
auch wenn bereits ein Vollstreckungstitel der Bank in Form des notariellen
Schuldanerkenntnisses mit Vollstreckungsunterwerfung (Anlage K 6) vorliegt, den der
Kläger als Insolvenzverwalter analog § 727 ZPO umschreiben lassen könnte (vgl. dazu
Eickmann u.a., InsO, 4. Aufl., § 93 Rn. 11). Denn es handelt sich um einen Titel, der nicht
der Rechtskraft fähig ist. Ist mit einer Vollstreckungsgegenklage zu rechnen - wie dies
vorliegend angesichts der Einwände der Beklagten unzweifelhaft der Fall wäre -, besteht
das Rechtsschutzbedürfnis für die Erlangung eines Titel im ordentlichen Verfahren
(Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., vor § 253 Rn. 18 a m. w. N.).
3. Begründetheit der Klage
Die Klage ist hinsichtlich der Hauptforderung in vollem Umfang und hinsichtlich der
Zinsen wie vom Landgericht zuerkannt begründet. Dem Kläger steht der gemäß § 93
InsO im eigenen Namen zu verfolgende Anspruch der finanzierenden Bank gemäß § 488
Absatz 1 Satz 2 BGB, der in der neuen Fassung gemäß Art. 229 § 5 EGBGB Anwendung
findet, gegen die Beklagten als Gesellschafter der Darlehensnehmerin analog §§ 128,
130 HGB in Höhe von 28.581,17 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über
dem jeweiligen Basiszinssatz aus 22.344,30 EUR seit dem 01.08.2006 zu.
Wirksamkeit des Darlehensvertrages
Eine Unwirksamkeit des Darlehensvertrages wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 Absatz
1 bzw. 2 BGB, wie von den Beklagten auf Seite 16 f. der Berufungsbegründung geltend
gemacht, ist nicht einmal ansatzweise dargelegt. Denn ein zur Sittenwidrigkeit führendes
Missverhältnis müsste zwischen dem Wert der Leistung und dem der Gegenleistung
bestehen (vgl. nur BGH Urteil vom 26.06.2007 – XI ZR 277/05), hier also zwischen
Kreditgewährung einerseits und der dafür zu entrichtenden Verzinsung andererseits.
Eine gegenüber dem Marktüblichen überhöhte Verzinsung behaupten die Beklagten
selbst nicht. Auch eine Übersicherung der Bank kommt nicht in Betracht, da gerade
geltend gemacht wird, der Wert des Grundstücks habe als Sicherheit nicht ausgereicht,
da zu hoch bewertet.
Ebenso haben die Geschäftsbesorger nicht, wie von den Beklagten mit der Berufung
gerügt, die Vollmacht zum Abschluss des Darlehensvertrages missbraucht. Die
Beklagten legen nicht dar, inwieweit die Geschäftsbesorger von der ihnen seitens der
Gesellschaft erteilten Vollmacht abgewichen sein sollen. Auf die Frage, ob die Vollmacht
zur Abgabe des notariellen Schuldanerkenntnisses gemäß Anlage K 6 berechtigt hatte,
kommt es nicht an, da der Kläger aus diesem Titel nicht vorgeht.
Bezugsgröße der quotalen Haftung
Als Bezugsgröße der quotalen Haftung der Beklagten ist nicht der jeweils unter
Berücksichtigung von zwischenzeitlichen Tilgungen zu ermittelnde Darlehenssaldo,
sondern der ursprüngliche Nominalbetrag des Darlehens zuzüglich angefallener Kosten
und Zinsen zugrunde zu legen.
Seit dem Urteil des Bundesgerichtshofs zur Rechtsfähigkeit der Gesellschaft
bürgerlichen Rechts (Urteil vom 29.01.2001 – II ZR 331/00, in NJW 2001, 1056 ff.) ist
anerkannt, dass die Gesellschafter für die rechtsgeschäftlich begründeten Schulden der
GbR mit ihrem Privatvermögen grundsätzlich gemäß §§ 128 ff. HGB analog in voller
Höhe haften. Vorliegend sieht allerdings der Gesellschaftsvertrag in § 8 Nr. 2 vor, dass
die Gesellschafter nur quotal entsprechend ihrer kapitalmäßigen Beteiligung an der
Gesellschaft, in der Höhe jedoch unbegrenzt, haften; auch in dem Darlehensvertrag
gemäß Anlage K 4 sowie dem Darlehensergänzungsvertrag gemäß Anlage K 5 ist eine
entsprechende Haftungsbeschränkung vereinbart worden, dort unter Angabe einer
bestimmten individuellen Höchstgrenze, bezogen u.a. auf Nominalbetrag, Kosten und
Zinsen für die gesamte Laufzeit des Darlehens.
Aufgrund der zwischenzeitlich zahlreichen Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit
notleidend gewordenen geschlossenen Immobilienfonds in Form der GbR besteht bei
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notleidend gewordenen geschlossenen Immobilienfonds in Form der GbR besteht bei
den Oberlandesgerichten – auch bei den Zivilsenaten des Kammergerichts - keine
einheitliche Ansicht zu der Frage, ob Zahlungen der Gesellschaft auf die
Gesellschaftsschuld oder die Anrechnung von Verwertungserlösen die Höhe der quotalen
Haftung der Gesellschafter reduzieren oder ob jene – soweit die Gesellschaftsschuld
auch nach Anrechnung noch insgesamt über dem quotalen Höchstbetrag des jeweiligen
Gesellschafters liegt - unberücksichtigt bleiben. Im Wesentlichen geht es um die Frage,
wer das Insolvenzrisiko einzelner (Mit-) Gesellschafter bzw. das Risiko trägt, dass die zur
Sicherheit beliehene Fondsimmobile einen geringeren Erlös als erwartet bringt.
Insbesondere der 4. Zivilsenat des Kammergerichts - Urteil vom 11.11.2008 (4 U 12/07)
- und der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Frankfurt - Urteil vom 25.02.2009 (23 U
18/07) - sind der Auffassung, dass dieses Risiko nicht den Gesellschaftern aufzubürden
sei und Zahlungen aus dem Gesellschaftsvermögen zu Lasten der Bank zu
berücksichtigen seien, wenn jene aufgrund ihrer persönlichen Haftung in Anspruch
genommen werden. Demgegenüber gehen u.a. der 24. Zivilsenat des Kammergerichts -
Urteil vom 12.11.2008 (24 U 102/07) -, der 13.Zivilsenat des Kammergerichts -
Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 ZPO vom 20.03.2007 (13 U 38/06) -, der 26. Zivilsenat
des Kammergerichts - Urteil vom 18.04.2007 (26 U 31/06) - und der 13. Zivilsenat des
Oberlandesgerichts Köln - Urteil vom 30.09.2009 (13 U 168/09) - sowie Goette, DStR
1997, S. 711 f., 712, davon aus, dass der Umfang der quotalen Haftung sich nach dem
ursprünglichen Nominalbetrag bemisst (insoweit stellte der 20. Zivilsenat des
Kammergerichts im Urteil vom 24.05.2007 - 20 U 107/05 - einen Prospektfehler fest).
In Übereinstimmung mit der letztgenannten Auffassung ist die Vereinbarung der Bank
mit den Gesellschaftern über die Haftungsbegrenzung dahin auszulegen, dass aus dem
Gesellschaftsvermögen erbrachte Tilgungsleistungen keine Erfüllungswirkung für die
persönliche Verpflichtung der einzelnen Gesellschafter bewirken. Dafür spricht bereits,
dass der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 16.12.1996 – II ZR 242/95, in NJW
1997, 1580 ff., das noch auf der Theorie der sog. Doppelverpflichtung beruhte, schon
davon ausgegangen ist, dass eine Tilgungswirkung auch auf die persönlich
übernommene Schuldbeitrittsverbindlichkeit sich nicht aus § 422 Absatz 1 BGB herleiten
lässt.
Aber auch unter anderen dogmatischen Gesichtspunkten lässt sich eine Anrechnung
von Gesellschaftszahlungen nicht herleiten, sofern nur der gesamte noch offene
Darlehenssaldo noch über der persönlichen Haftungsquote des Gesellschafters liegt.
Insbesondere gibt der von dem 4. Zivilsenat des Kammergerichts herangezogene
(gesetzliche) akzessorische Charakter der Gesellschafterhaftung gemäß § 129 HGB
dafür nichts her. Denn der Grundsatz der akzessorischen Mithaftung besagt, dass die
Gesellschafter sich (auch) auf die Einwendungen berufen können, die der Gesellschaft
dem Grunde und der Höhe nach zustehen. Die Akzessorität bedeutet demgemäß nur,
dass der Gesellschafter nur in der Höhe in Anspruch genommen werden kann, in der der
Gesellschaftsgläubiger die Gesellschaft selbst in Anspruch nehmen könnte. Hat sich zum
Beispiel die ursprüngliche Gesellschaftsschuld von 10 Millionen € durch Tilgung auf eine
Million € verringert und beträgt die Quote einer Haftung des Gesellschafters 10%, lässt
sich aus der Akzessorität der Haftung nicht herleiten, dass die Haftung des
Gesellschafters nur noch 100.000 € betrage. Denn der Gesellschaft steht eine solche
Einwendung gerade nicht zu, sondern deren Haftung beläuft sich weiterhin auf eine
Million €. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen von Lehleiter/Hoppe in BKR
2008, 323 ff 326 verwiesen, wobei dem Senat bewusst ist, dass es sich bei den
Autoren um Rechtsanwälte aus der Kanzlei der Prozessbevollmächtigten des Klägers
handelt.
Auch die Argumentation des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt, die
Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 16.12.1996 – II ZR 242/95 – beziehe
sich nur auf einen Sonderfall und könne nicht generell gelten, überzeugt nicht. Bei dem
dem Urteil des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Fall hatte sich die Haftung der
Gesellschafter zwar ausdrücklich nur auf den Nominalbetrag ohne Zinsen und Kosten
bezogen, so dass ungesicherte Spitzen für die Bank als Gläubigerin verblieben sind,
während vorliegend sich die Quote auch ausdrücklich auf Kosten und gesamte
Laufzeitzinsen bezog. Jedoch verweisen Lehleiter/Hoppe in BKR 2008, 323 ff., 329
zutreffend darauf, dass kein Begründungszusammenhang zwischen der Frage, ob
Gesellschafter nur für den Nominalbetrag oder auch für Zinsen und Kosten haften, und
der Anrechnung von Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen besteht. Die Annahme
eines solchen Zusammenhangs würde vielmehr erneut zu Ungereimtheit führen, da die
Gesellschafter, die in maximaler Höhe quotal für Nominalbetrag und Zinsen und Kosten
haften, gegenüber den Gesellschaftern, die summenmäßig begrenzt auf den
Nominalbetrag haften, ungerechtfertigt besser stehen würden.
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Maßgeblich kann mithin allein eine interessengerechte Auslegung der
Vertragsbestimmung anhand der gesetzlichen Regeln gemäß §§ 133, 157 BGB sein.
Diese Auslegung führt dazu, dass Bezugsgröße für die Haftung des Gesellschafters der
ursprüngliche Nominalbetrag ist, soweit das Darlehen nicht schon so weit getilgt ist, dass
der Saldo geringer als die individuelle Haftungshöchstquote ist.
Zunächst ist zu berücksichtigen, dass es gerade Sinn der neben der Gesellschaftsschuld
bestehenden persönlichen Haftung der einzelnen Gesellschafter ist, dem
Gesellschaftsgläubiger - im Ausgleich zu dem bei der die GbR fehlenden gebundenen
Haftkapital - die Sicherheit zu geben, wegen seiner Forderung aus dem privaten
Vermögen der einzelnen Gesellschafter Befriedigung zu erhalten. Durch die
Vereinbarung einer quotalen Haftung wird der Gesellschafter bereits in Abweichung von
der gesetzlichen Regelung privilegiert gegenüber der Bank, die schon eine
Haftungseinschränkung hingenommen hat. Aufgrund der betragsmäßig ausgewiesenen
Quote ist dem Gesellschafter das eingegangene Risiko hinreichend bekannt. Auch der
Gedanke des § 366 BGB, der aufgrund der vergleichbaren Interessenlage nach dem
Urteil des Bundesgerichtshofs vom 16.12.1996 heranzuziehen ist, spricht dafür, dass
Tilgungsleistungen der Gesellschaft nicht zugunsten der einzelnen Gesellschafter wirken
können, da anderenfalls unsichere Forderungsteile (hinsichtlich einzelner insolventer
Gesellschafter) verbleiben würden (vgl. Lehleiter/Hoppe in BKR 2008, 323 ff., 328 f.).
Weiterhin weist der 24. Zivilsenat des Kammergerichts in seinem Urteil vom 21.11.2008
- 24 U 102/07 - zu Recht darauf hin, dass bei Annahme einer von dem jeweiligen
Tilgungsstand abhängigen Darlehensforderung es umfangreicher Regelungen bedurft
hätte, welcher Stichtag maßgebend sein solle und welche Teilleistungen worauf
anzurechnen seien. Aufgrund des Fehlens solcher Vereinbarungen kann mithin ebenfalls
nur der Schluss gezogen werden, dass die quotale Haftung des Gesellschafters sich
nach dem Ursprungsbetrag bemisst.
Diesem Ergebnis kann nicht entgegen gehalten werden, dadurch hafte der in Anspruch
genommene solvente Gesellschafter umfassend, ohne die Möglichkeit zu haben, einen
Ausgleich im Innenverhältnis zu erlangen, da es sich nur um eine Teilschuld handele, bei
der ein Gesamtschuldnerausgleich nicht stattfinde (so der 4. Zivilsenat des
Kammergerichts - 4 U 12/07 - und Barchewitz, MDR 2009, 1374. ff., 1377). Denn
selbstverständlich kann der Gesellschafter, gegen den die Bank erfolgreich vorgegangen
ist, seinen Ausgleichsanspruch gegenüber der Gesellschaft gemäß § 110 HGB und damit
mittelbar gegenüber den analog §§ 128, 130 HGB haftenden Mitgesellschafter geltend
machen.
Die hier vertretene Auslegung steht ferner im Einklang mit den Entscheidungen des XI.
Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in dem Urteil vom 29.09.2009 – XI ZR 179/07 -
(Parallelfall, der den streitgegenständlichen Fonds betrifft) und des II. Zivilsenats des
Bundesgerichtshofs in den Beschlüssen vom 30.03.2009 - II ZR 67 und 69/08 - . Der XI.
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ist von einer arglistigen Täuschung der Anleger
ausgegangen, da ihnen zu Unrecht vorgespiegelt worden sei, dass die Bank zunächst
das Grundvermögen verwerten würde, bevor sie die einzelnen Anleger in Anspruch
nehmen würde. Nach den Darlehensverträgen würden die Gesellschafter jedoch nicht
lediglich subsidiär nach Verwertung des Fondsobjekts für die Rückzahlung der
Objektfinanzierungsdarlehen, sondern unmittelbar persönlich haften. Daraus ergibt sich
zumindest, dass der Bundesgerichtshof als selbstverständlich voraussetzt, dass ein
etwaiger Verwertungserlös des Grundstücks auf die volle Haftung der Gesellschafter bis
zur Höhe ihres jeweiligen persönlichen Haftungsbetrages keinen Einfluss hat. Denn nicht
die Reihenfolge der Inanspruchnahme der Sicherheiten ist für den Gesellschafter von
(wesentlicher) Bedeutung, sondern vielmehr der Umfang der Inanspruchnahme. Ein
dogmatischer Unterschied zwischen Anrechnung von freiwilligen Zahlungen der
Gesellschaft auf die Schuld und von einem Verwertungserlöses besteht nicht, so dass
demnach nach dem Verständnis des XI. Zivilsenats die Haftungsbeträge nicht
ausgehend vom jeweiligen Stand der Darlehensforderungen zu berechnen sind, sondern
allein nach den ursprünglich vereinbarten Beträgen entsprechend der quotalen
Beteiligung, die vorliegend auch der Höhe nach ausgewiesen waren.
Gleiches gilt für die Beschlüsse des Bundesgerichtshofs vom 30.03.2009 betreffend die
Nichtzulassungsbeschwerden in Rechtsstreitigkeiten, in denen Gesellschafter
Prospekthaftungsansprüche u.a. wegen unzutreffender Angaben über die Minderung der
quotalen Haftung durch Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen. Der Kläger
verweist auf Seite 11 seiner Berufungsbegründung zutreffend darauf, dass die
Untersuchung der Frage, ob der Prospekt falsche Eindrücke erwecke, voraussetzt, dass
Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen den Umfang der quotalen Haftung nicht
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Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen den Umfang der quotalen Haftung nicht
vermindern.
Schließlich kann offen bleiben, ob auf die Haftungsbeschränkungen das Recht der
Allgemeinen Geschäftsbedingungen anzuwenden ist und infolge dessen die Regelung
der quotalen Haftung nach der hier vertretenen Auslegung gegen das Transparenzgebot
gemäß § 307 Absatz 1 Satz 2 BGB n. F. verstößt (so Barchewitz in MDR 2009, 1374 ff.,
1376). Denn dann wäre die Bestimmung nichtig und die gesetzliche - umfassende -
Haftung analog §§ 128, 130 HGB würde wieder aufleben. Entgegen Barchewitz (a.a.O. in
Fn. 21) tritt dadurch nicht die Wirkung der Gesamtnichtigkeit des Darlehensvertrages
gemäß § 306 Absatz 3 BGB ein, da die Härte nicht die Gesellschaft als Vertragspartei
betrifft. Auch kann nicht als Folge einer Unwirksamkeit die Haftung auf die - im Regelfall
geleistete – Einlage wie bei einem Kommanditisten beschränkt werden. Eine Anwendung
insbesondere von § 167 Absatz 3 HGB auf das Recht der Gesellschaft bürgerlichen
Rechts findet keinerlei Grundlage - weder in der Rechtsprechung noch in Sinn und Zweck
der Besonderheiten von Publikumsgesellschaften in der vorliegenden Rechtsform - und
verkennt die Besonderheiten der Kommanditistenstellung, der im Gegensatz zu einem
Gesellschafter bürgerlichen Rechts auch in der Liquidation nur ein begrenztes Risiko
trägt (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 34. Aufl., § 167 Rn.4). Die Auffassung von
Ulmer/Schäfer im Münchener Kommentar, BGB, 5. Aufl., § 714 Rn. 64, die Vorschriften
über die Kommanditistenhaftung seien analog anzuwenden, da den Gläubigern
unverändert die geschäftsführenden Gesellschafter haften würden, überzeugt nicht.
Denn in der Praxis ist gerade in Publikumsgesellschaften häufig - wie auch vorliegend -
die Geschäftsführung auf gesellschaftsfremde Dritte übertragen worden, so dass eine
unbegrenzte Haftungsmasse im Gegensatz zur KG gerade nicht gegeben wäre.
Verrechnung gemäß § 367 BGB
Der Auffassung des Landgerichts, die Leistungen aus dem Gesellschaftsvermögen seien
in Anwendung des § 367 Absatz 1 BGB zunächst auf die Kosten, dann auf die Zinsen und
dann auf die Hauptforderung anzurechnen mit der Folge, dass bei Tilgung sämtlicher
Zinsen und Kosten auch die quotale Haftung der Gesellschafter insoweit entfalle, kann
nicht gefolgt werden. Jedenfalls aufgrund der vom Bundesgerichtshof im Urteil vom
16.12.1996 - II ZR /95 - in NJW 1997, 1580 herangezogenen analogen Anwendung von §
366 BGB, der der Regelung in § 367 BGB vorgeht (Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., §
367 Rn. 3), ist eine Verrechnung zunächst auf Zinsen und Kosten nicht statthaft. Denn
dadurch würde in unzulässiger Weise in die Sicherheiten der Bank eingegriffen werden,
da die quotale Haftung der einzelnen Gesellschafter für diese Beträge entfallen würde.
Ferner steht der Vorgehensweise die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entgegen,
wonach nach Kündigung eines Darlehensvertrages die wechselseitigen Ansprüche der
Vertragsparteien nur noch unselbständige Rechnungsposten eines einheitlichen Saldos
begründen (BGH, Urteil vom 17.05.1994 - IX ZR 232/93, in NJW 1994, 1790 f.).
Höhe der Haftung der Beklagten
Auf der Grundlage der vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Beklagten in
Höhe ihres Anteils von 0,2913 % für die Schulden der Gesellschaft haften. Zugunsten
der Beklagten begehrt der Kläger zwar nicht die volle Quote nach der Anlage des
Darlehensergänzungsvertrages, sondern nur in Höhe der Quote, bemessen nach der
Verbindlichkeit zum Zeitpunkt der Kündigung. Das Landgericht hatte zu Recht darauf
hingewiesen, dass der Kläger die Kosten einschließlich der Vorfälligkeitsentschädigung
nicht hinreichend schlüssig dargelegt hat, sondern lediglich das Restkapital von
6.577.859,44 €, den Tilgungsrückstand von 420.342,43 €, den Zinsrückstand von
1.446.707,61 € und die Verzugszinsen von 147.183,92 €. Der Kläger hat sein Vorbringen
zur Vorfälligkeitsentschädigung weder erstinstanzlich ergänzt noch ist er dem Hinweis in
der Berufung entgegen getreten.
Auch wenn sich die Haftungsquote von 0,2913 % nach dem schlüssig dargelegten
offenen Gesamtsaldo von 8.592.093,40 € nur auf einen Betrag von 25.028,77 € belaufen
würde, waren dem Kläger insgesamt die begehrten 28.581,17 € zuzusprechen, da der
persönliche Höchstbetrag der Hauptforderung (22.344,30 €) zuzüglich desjenigen der
Zinsen (53.601,50 DM = 27.406,01 €) noch nicht erreicht wird. Weder wird dadurch über
das Klagebegehren hinausgegangen noch liegt in der Zuerkennung der Differenz ein
anderer Streitgegenstand. Lediglich hinsichtlich des Zinsanspruchs bedurfte es einer
Korrektur und war die Berufung wegen der weitergehend beantragten Zinsen aufgrund
des Verbots von Zinseszinsen gemäß § 289 Satz 1 BGB abzuweisen.
Schadensersatzansprüche der Beklagten
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Die Beklagten können der Inanspruchnahme aus der persönlichen Haftung aus dem
Darlehensvertrag nicht Ansprüche aus einem Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten
Dritter (jetzt § 311 Absatz 3 BGB) bzw. aus dem früheren Rechtsinstitut der culpa in
contrahendo entgegenhalten. Nach der Wertung des § 334 BGB können die
Gesellschafter nicht mehr Rechte geltend machen als die Schuldnerin als
Vertragsgläubigerin (vgl. BGH, Beschluss vom 15.02. 2007, XI ZR 431/04, vom
26.02.2007, XI ZR 306/05; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 26.10.2005,
4 U 18/05). Eigene Aufklärungspflichten aus dem mit der Schuldnerin geschlossenen
Darlehensvertrag vom 30.08./07.09.1994 hatte die Bank allenfalls jener gegenüber;
gegenüber den einzelnen Gesellschaftern bestanden derartige Aufklärungspflichten aber
nicht (vgl. BGH, Beschlüsse vom 17.07.2007, XI ZR 70/07, XI ZR 161/07, XI ZR 77/07). In
einem Parallelfall zur selben Gesellschaft hat der Bundesgerichtshof diese Grundsätze
erneut betont und eine Haftung der Bank gegenüber den Gesellschafter aus der
Verletzung vertraglicher Pflichten verneint (BGH, Urteil vom 29.09.2009 – XI ZR 179/07,
zitiert nach juris).
Die Auffassung der Beklagten, aus dem Zitat des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshof
im Urteil vom 05.05.2008 - II ZR 292/06 -, „die Grenze für die Anerkennung der in Vollzug
gesetzten fehlerhaften Gesellschaft ist dort erreicht, wo die Beteiligten mit ihrer
gemeinsamen Tätigkeit gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen. Die Rechtsordnung
führte sich ad absurdum, würde sie das von ihr verbotene Geschäft nur deswegen als
gültig behandeln, weil es von einer gesellschaftsrechtlich verbundenen Gruppe betrieben
wird“, ergebe sich ein Umdenken, ist nicht haltbar. Denn die Ausführungen des
Bundesgerichtshofs betrafen den Schutz Minderjähriger bzw. Geschäftsunfähiger im
Zusammenhang mit dem Beitritt zu einer Gesellschaft sowie Beteiligungen an
Gesellschaften, deren Zweck gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten
verstößt. Der Bundesgerichtshof hat dann nachfolgend in dem zitierten Urteil
ausgeführt, dass selbst arglistig getäuschte Anleger einen solchen Schutz nicht
verdienen.
Auch der Verweis der Beklagten auf die Darlehensergänzung und das vorangehende
Procedere ändert daran nichts. Das Darlehen war bereits der Gesellschaft gewährt
worden. Auf die Entscheidung über den Beitritt von Gesellschaftern hatte die Bank
offensichtlich keinen Einfluss – ist doch der Beitritt der Beklagten am 31.12.1994
unterzeichnet worden und hat die Gesellschaft am selben Tag die Annahme erklärt, vgl.
Anlage B 7. Die Selbstauskünfte der Beitretenden sollten dagegen erst danach
übersandt werden und dienten nur dem Zweck, der Bank einen Überblick über die
Bonität der Gesellschafter zu verschaffen und aufgrund der detaillierten Angaben einen
evtl. notwendig werdenden Rückgriff zu erleichtern. Der Abschluss der
Darlehensergänzungsvereinbarung war jedoch nur Konsequenz der
Gesellschafterstellung, sah eine Ablehnung von einzelnen Gesellschaftern nicht vor und
konnte eine Sonderbeziehung zur Bank mangels deren Einflussmöglichkeiten im Vorfeld
nicht begründen.
Auch Schadensersatzansprüche aus Delikt gemäß §§ 826, 830 Absatz 2 und 1 BGB
wegen der Mitwirkung der Bank an einer arglistigen Täuschung der Anleger durch den
Initiator kommen nicht in Betracht. Eine solche Haftung der Bank ist nach der
Rechtsprechung in dem Fall, dass die Bank nur den Erwerb bzw. den Ausbau des Objekts
der Gesellschaft, nicht aber den Beitritt der Gesellschafter finanziert, anerkannt, wenn
die Bank entweder arglistig veranlasst, dass unrichtige Angaben in den Prospekt
aufgenommen werden, oder die Täuschung der Anleger durch Mitwirkung an einem
arglistigen Verhalten der Initiatoren hervorgerufen hat (vgl. die rechtlichen Ausführungen
des Klägers auf Seite 15 der erstinstanzlichen Replik – Band I Blatt 120 d.A. – sowie BGH,
Urteil vom 29.09.2009 - XI ZR 179/07; KG, Urteil vom 24.11.2004 - 26 U 38/04).
Die Beklagten machen unter Beweisantritt geltend, die Darlehensgewährung sei
wirtschaftlich von vornherein nicht vertretbar gewesen, da der Beleihungswert um bis zu
150 % überhöht vorgegeben und eine Bedienung des Darlehens auch aufgrund des
abzusehenden Zusammenbruchs des Immobilienmarktes in Berlin bereits im Ansatz
ausgeschlossen gewesen sei. Dieses Vorbringen wird jedoch nicht hinreichend
konkretisiert. Denn die Beklagten berücksichtigen schon nicht, dass die benötigte
Finanzierung auch dem Umstand Rechnung tragen musste, dass - wie dies regelmäßig
Sinn und Zweck der Fonds-Konzeption war - erhebliche sog. „weiche“ Kosten wie
Provisionen etc. zu bedienen waren, die naturgemäß sich nicht in dem Wert der
Immobilie niederschlagen konnten.
Soweit die Beklagten ihrer Berechnung eine erzielbare Miete von maximal 10,00 DM/m²
zugrunde legen, fehlt es angesichts der zunächst möglichen Darlehenstilgung an einem
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zugrunde legen, fehlt es angesichts der zunächst möglichen Darlehenstilgung an einem
substanziierten Vortrag, zumal die vorgetragenen erzielten Mieteinnahmen der
einzelnen Jahre nicht erkennen lassen, ob die geringere Höhe als prognostiziert z.B. auf
Leerstand beruht hat. Auch soweit sich die Beklagten nunmehr auf den Mietspiegel aus
dem Jahre 2003 berufen, reicht dies für einen substanziierten Vortrag nicht aus, da der
dort angegebene Betrag in EUR ausgewiesen ist und in jenem Jahr die Mieten bereits
gegenüber früheren Jahren gerichtsbekannt gefallen waren.
Für einen Anspruch aus vorsätzlicher Schädigung nach Deliktsrecht wäre jedenfalls
mindestens eine Mitwirkung der Bank an einer - zu Gunsten der Beklagten unterstellten -
arglistigen Täuschung der Fondsinitiatoren erforderlich. Die Beklagten haben jedoch
nicht hinreichend konkret vortragen, in Bezug auf welche konkreten Formulierungen bzw.
Prognoserechnungen die Bank an der Prospekterstellung beteiligt gewesen sei oder
zumindest durch das Verhalten einzelner Mitarbeiter eine arglistige Täuschung der
Anleger unterstützt habe. Die allgemeine Aussage, „zwecks Behandlung von
Prospektformulierungen habe es Besprechungen gegeben“ ist zu pauschal, zumal
selbstverständlich im Vorfeld einer Fondsauflage Konditionen einer Finanzierung, die im
Prospekt ihren Niederschlag finden, festgelegt werden und dafür Besprechungen
stattfinden müssen. Eine konkrete Einflussnahme bei der Prospekterstellung bzw. -
gestaltung, die sich noch dazu auf unzutreffende Passagen beziehen müsste, ist damit
nicht nachvollziehbar dargelegt.
Ausreichend ist auch nicht der erstmals in der Berufungsinstanz geltend gemachte
Vortrag, im Prospekt sei der Eindruck erweckt worden, es bestehe eine Pflicht der Bank
zur vorrangigen Verwertung des Grundstücks, so dass die Haftung der Anleger nur in
geringerem Umfang bestehe. Anders als in dem dem Bundesgerichtshof im Urteil vom
29.09.2009 - XI ZR 179/07 - zugrunde liegenden Parallelfall fehlt hier jeglicher konkrete
Vortrag zu einer Mitwirkung der Bank an dieser Täuschung. In der Entscheidung des
Bundesgerichtshofs heißt es: „An dieser Täuschung hat die Beklagte zu 1) (Anmerkung
d.Unterz.: die Bank) nach dem Vortrag der Kläger (Anmerkung d.Unterz.: die
Gesellschafter) mitgewirkt. Die Kläger haben beweisbewehrt vorgetragen, die Beklagte
zu 1) habe vor der Anwerbung von Anlegern die Konzeption und den Prospekt geprüft.
Dabei sei ihr die streitige Haftungs- und Verwertungsregelung aufgefallen; sie habe
gegenüber dem Beklagten zu 2) (Anmerkung d.Unterz.: der Initiator) erklärt, sie könne
eine solche subsidiäre Haftungsregelung in den Darlehensverträgen nicht vereinbaren.
Im Ergebnis hätten die Beklagte zu 1) und der Beklagte zu 2) dann aber vor dem
Hintergrund der positiven Aussichten des Immobilienmarktes von einer Änderung bzw.
Klarstellung abgesehen.“ Solcher Vortrag fehlt vorliegend. Im Gegenteil tragen die
Beklagten im Schriftsatz vom 19.02.2010 auf Seite 9 f. (Band II Blatt 178 f. der Akten)
sogar vor, der Initiator … habe in den Gesprächsrunden nie erfahren, dass die Bank die
quotale Haftung anders beurteile als im Prospekt angegeben, und sei selbst nicht von
einem solchen nachteiligen Verständnis der Darlehensverträge ausgegangen. Dann ist
aber eine Mitwirkung an der Täuschung der Anleger durch die Bank nicht vorstellbar, da
es schon an der Haupttat fehlen würde.
Soweit sich die Beklagten umfangreich auf Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur
Haftung der Bank beziehen, waren allerdings ausschließlich Anleger- bzw.
Beitrittsfinanzierungen betroffen, in denen der finanzierenden Bank Aufklärungspflichten
wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten besonderen
Gefährdungstatbestands auferlegt wurden. Soweit der III. Zivilsenat im Urteil III ZR 27/07
eine Haftung der Bank bejahte, betraf dies einen Filmfonds, für den die Bank mit der
Beratung bei der Auswahl und Heranziehung potentieller Vertragspartner und der
Optimierung des gesamten Vertragswerks sowie der gesamten Koordination des
Eigenkapitalvertriebs und mit der Erstellung eines Prospektentwurfs beauftragt worden
war und die als Einzahlungstreuhänderin für die Fondsgesellschaft die Gelder der Anleger
entgegengenommen hatte – also ebenfalls eine völlig andere Stellung inne hatte als die
Bank im vorliegenden Fall.
Aus dem gleichen Grunde sind auch die Beweiserleichterungen, die der
Bundesgerichtshof im von den Beklagten zitierten Urteil vom 12.05.2009 – XI ZR 586/07
–(Band II Blatt 124 d. A.) bestätigt hat, nicht anzuwenden, da solche eben nur für
vertragliche Beziehungen gelten und § 280 BGB n. F. keine Anwendung auf Deliktsrecht
findet.
III.
Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 92 Absatz 2 Nr. 1, 97 Absatz 1 ZPO. Der
Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 Satz 1 und
2, 709 ZPO.
62 Die Revision war zuzulassen, da der Rechtsstreit grundsätzliche Bedeutung hat und die
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung aufgrund des bisher divergierenden
oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung zur quotalen Haftung eine Entscheidung des
Revisionsgerichts erfordert, § 543 Absatz 2 ZPO. Die Beklagten wünschten trotz
Hinweises auf die dazu anstehenden Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zu II ZR
243/09, 263/09 und 300/08 eine Entscheidung des erkennenden Gerichts.
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