Urteil des KG Berlin vom 14.03.2017

KG Berlin: stadt, mietvertrag, aufrechnung, sicherungsabtretung, kündigung, anschlussberufung, pachtvertrag, anfechtbarkeit, mietzins, vermietung

Gericht:

KG Berlin 7. Zivilsenat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

7 U 110/07

Dokumenttyp:

Urteil

Quelle:

Normen:

§ 91 Abs 1 InsO, § 110 InsO

Insolvenzrecht: Vorrang der insolvenzrechtlichen Vorschriften

über die Vorausabtretung im Mietverhältnis gegenüber der

Insolvenzanfechtung; zum Forderungs- bzw. Absonderungsrecht

bei Entstehen einer voraus abgetretenen oder verpfändeten

Forderung nach Insolvenzeröffnung

Leitsatz

§ 110 InsO ist insoweit Spezialvorschrift gegenüber den Vorschriften über die

Insolvenzanfechtung, als dort die Wirksamkeit einer Vorausabtretung geregelt ist. Die

Bestimmungen über die Insolvenzanfechtung greifen nur insoweit ein, als sie nicht auf den in

§ 110 InsO geregelten Besonderheiten beruhen.

Entsteht die im voraus abgetretene, verpfändete oder gepfändete Forderung erst nach

Eröffnung des Insolvenzverfahrens, so erwirbt der Gläubiger bzw. Pfandgläubiger zu Lasten

der Masse nach § 91 Abs. 1 InsO kein Forderungs- und kein Absonderungsrecht mehr.

Tenor

Auf die Berufungen der Klägerin werden die am 15. März 2007 und am 3. April 2007

verkündeten Urteile der Zivilkammer 14 des Landgerichts Berlin – 14.O.282/06 und

14.O.32/07 – teilweise abgeändert und wie folgt einheitlich neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 31.916,05 Euro nebst Zinsen in Höhe

von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2006 sowie weitere

10.638,68 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit 5. Juli 2003 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage, soweit sie nicht von den Parteien übereinstimmend in der

Hauptsache für erledigt erklärt worden ist, abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Klägerin und die Anschlussberufung des Beklagten

werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz im Verfahren 14 O 32/07 haben die

Klägerin zu 96 % und der Beklagte zu 4% zutragen. Von den Kosten des Rechtsstreits in

erster Instanz im Verfahren 14 O 282/06 werden der Klägerin 9% und dem Beklagten 91

% auferlegt. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Klägerin zu 86% und der

Beklagte zu 14% zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Zwangsvollstreckung der

Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden,

wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden

Betrages leistet. Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung des Beklagten wegen der

Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn

nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden

Betrages leistet.

Gründe

Zum Sachverhalt:

Die Stadt W hat der Insolvenzschuldnerin ein Grundstück zu einem symbolischen

Zins verpachtet und zugleich vereinbart, dass die Insolvenzschuldnerin die auf dem

Grundstück vorhandenen Gebäude saniert und sodann an die Stadt W vermietet.

Grundlage des Mietzinses waren die der Insolvenzschuldnerin entstanden Kosten der

Sanierung. Die Mietzinsforderung hat die Insolvenzschuldnerin an die beklagte Bank zu

Sicherheit abgetreten, die das Bauvorhaben finanziert hat.

Zwischen den Parteien besteht Streit um den Umfang und die Wirksamkeit der

Sicherungsabtretung. Das Urteil des Senats, mit dem die Entscheidung des

Landgerichts teilweise abgeändert worden ist, ist rechtskräftig.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der

dort von den Parteien gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe der

angefochtenen Urteile wird auf das am 15. März 2007 verkündete Urteil der Zivilkammer

14 des Landgerichts Berlin – 14.O.282/06 – und das am 3. April 2007 verkündete Urteil

der Zivilkammer 14 des Landgerichts Berlin – 14.O.32/07 – Bezug genommen.

Gegen die ihr am 26. März 2007 und am 17. April 2007 zugestellten Urteile hat die

Klägerin am 23. April 2007 und am 18. Mai 2007 (Tag nach Himmelfahrt) Berufung

eingelegt und die Berufungen nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfristen bis

zum 13. Juni 2007 und 18. Juli 2007 jeweils an diesen Tagen begründet.

Mit am 28. Juni 2007 zugestellter Verfügung wurde dem Beklagten aufgegeben, binnen

eines Monats zur Berufungsbegründung vom 13. Juni 2007 Stellung zu nehmen. Mit

Schriftsatz vom 20. Juli 2007, bei Gericht am 23. Juli 2007 eingegangen, hat der Beklagte

gegen das Urteil vom 15. März 2007 Anschlussberufung eingelegt.

Mit Beschluss vom 6. November 2007 hat der Senat die Verfahren 7 U 110/07

(14.O.32/07 Landgericht Berlin ) und 7 U 199/07 (14.O.282/06 Landgericht Berlin) zur

gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung miteinander verbunden.

Die Klägerin trägt unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen ergänzend vor,

das Landgericht habe zu Unrecht den Zahlungsanspruch für die Zeit ab 1. Januar 2003

in voller Höhe und die Forderung für das 4. Quartal 2002 zu Unrecht in Höhe von

21.277,00 Euro abgewiesen. Es sei weder eine Anfechtbarkeit der Sicherungsabtretung

gegeben noch sei § 110 InsO anwendbar, denn die Mietzinsthese des Landgerichts sei

rechtlich fehlerhaft. Selbst wenn man ihr folgen würde, bestünde aber jedenfalls

hinsichtlich der abgetretenen Forderungen bis einschließlich Januar 2003 ein

Absonderungsanspruch. Zu Unrecht habe das Landgericht auch den Auskunftsanspruch

abgewiesen, da ihr dieser nicht nur aufgrund des Absonderungsrechts, sondern auch als

einfache Insolvenzgläubigerin zustehe. In der Folge sei auch die hinsichtlich der

Erledigungserklärung vom Landgericht getroffene Kostenentscheidung unrichtig.

Die Klägerin beantragt,

I. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 3. April 2007 –

14.O.32/07 – den Beklagten zu verurteilen,

1. an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 100.000,-Euro zuzüglich Zinsen in

Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz für einen Teilbetrag in Höhe von

35.072,58 Euro seit dem 24. Juni 2003, für einen weiteren Teilbetrag in Höhe von

35.072,58 Euro seit dem 1. Juli 2003 und für den restlichen Teilbetrag in Höhe von

29.854,84 Euro seit dem 1. Oktober 2003 zu zahlen;

2. über den vom Beklagten auf Seite 2 der Klageerwiderung vom 6. März 2007

mitgeteilten Gesamtbetrag in Höhe von 1.459.562,03 Euro hinaus der Klägerin Auskunft

zu erteilen über die von ihm vereinnahmten Zahlungen in Betragshöhe und

Eingangsdatum, die die Stadt W. oder Dritte auf Grund des notariellen Vertrags zwischen

der Stadt W. und der M. vom 25. Oktober 1993 (UR-Nr. 2735/1993 des Notars …) an ihn

geleistet haben;

II. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 15. März 2007 –

14.O.282/06 – den Beklagten zu verurteilen, über den bereits durch das Landgericht

zugesprochenen Teilbetrag in Höhe von 10.638,68 Euro hinaus an die Klägerin einen

weiteren Betrag in Höhe von 21.277,37 Euro zuzüglich Zinsen in Höhe von fünf

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Mahnbescheids am 31.

Januar 2006 zu zahlen und die Anschlussberufung des Beklagten zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufungen der Klägerin zurückzuweisen und das Urteil des Landgerichts

Berlin vom 15. März 2007 – 14.O.282/06 – abzuändern und die Klage auch insoweit

abzuweisen, als der Klägerin ein über den Betrag von 8.250,11 Euro hinausgehender

Zahlungsanspruch zuerkannt wurde.

Er verteidigt das angefochtene Urteil vom 3. April 2004 und trägt insoweit vor, die

Werkvertragsthese der Klägerin sei unrichtig und entspreche weder dem damaligen

Willen der Schuldnerin und der Stadt W. noch der eigenen damaligen Einschätzung des

Vertragsverhältnisses durch die Klägerin.

Zum angefochtenen Urteil vom 15. März 2007 macht er geltend, die Klägerin verkenne,

dass er für das 4. Quartal 2002 tatsächlich nur 27.200,90 Euro erhalten habe. Abzüglich

von 9% könne die Forderung daher nur maximal 24.452,82 Euro betragen. Zutreffend

sei jedoch von einer Anfechtbarkeit betreffend die Mietzinsansprüche für November und

Dezember 2002 gemäß § 130 Abs.1 Nr.1 InsO auszugehen. Der Erlösauskehranspruch

belaufe sich nur daher nur auf einen anteiligen Betrag von 8.250,11 Euro, den die

Klägerin hinsichtlich der vom Beklagten für September 2002 vereinnahmten Miete

geltend machen könne.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der

gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

I. Verfahren 7 U 110/07 (14 O 32/07 Landgericht Berlin)

Die Berufung der Klägerin ist nur zu einem geringen Teil begründet,

1. Zahlungsantrag

Das Landgericht hat zu Unrecht einen Zahlungsanspruch aus § 170 Abs.1 S.1 InsO in

vollem Umfang verneint und die Zahlungsklage abgewiesen, denn die Klägerin ist für die

Zahlung, die die Stadt W. auf den Monat Januar 2003 geleistet hat,

absonderungsberechtigte Gläubigerin und hat diesem Umfang Anspruch auf Auskehr

des Erlöses gemäß §§ 170,171 InsO.

a) Die Insolvenzschuldnerin hatte der Klägerin im Zusammenhang mit den

Kreditverträgen im Jahre 1993 zur Sicherheit die ihr aus dem Pacht-/Mietvertrag mit der

Stadt W. zustehenden Forderungen abgetreten. Dass die damalige Sicherungsabtretung

grundsätzlich wirksam war, ist zwischen den Parteien nicht im Streit. Zutreffend hat

bereits das Landgericht ausgeführt, dass diese Sicherungsabtretung ein Recht auf

abgesonderte Befriedigung begründet, jedoch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens

getroffene Verfügungen des Vermieters/Verpächters von Räumen für die Zeit danach

gemäß § 110 InsO nur insoweit wirksam sind, als sie sich auf den im Zeitpunkt der

Eröffnung des Insolvenzverfahrens laufenden Kalendermonat beziehen. Weitergehende

Vorausverfügungen, zu denen auch die Abtretung zählt, sind daher unwirksam.

aa) § 110 InsO ist hier entgegen der Auffassung der Klägerin einschlägig, denn die

streitgegenständliche Vorausabtretung betrifft aus den zutreffenden Gründen des

angefochtenen Urteils, auf die zwecks Vermeidung von Wiederholungen Bezug

genommen wird und denen der Senat folgt, eine Forderung aus einem Mietverhältnis

und nicht eine Forderung aus einem Abzahlungswerkvertrag zwischen der

Insolvenzschuldnerin und der Stadt Werder.

Nach § 133 BGB ist der wirkliche - möglicherweise ungenau oder sogar unzutreffend

geäußerte - Wille des Erklärenden als eine so genannte innere Tatsache zu ermitteln.

Wird der tatsächliche Wille des Erklärenden bei Abgabe einer empfangsbedürftigen

Willenserklärung festgestellt, und hat der andere Teil die Erklärung ebenfalls in diesem

Sinne verstanden, dann bestimmt dieser Wille den Inhalt des Rechtsgeschäfts, ohne

dass es auf Weiteres ankommt (BGH NJW 1984, 721; NJW 2002, 1038, 1039).

Danach kann kein Zweifel daran bestehen, dass die Stadt W. mit der

Insolvenzschuldnerin keinen Abzahlungswerkvertrag, sondern einen Mietvertrag

abschließen wollte. Selbst die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vor dem

Senat eingeräumt, dass die Vertragsparteien möglicherweise aus haushaltsrechtlichen

Gründen keinen Werkvertrag abschließen wollten. Dass sich der vereinbarte Mietzins im

Ergebnis an dem Werklohn orientiert, steht einem Mietvertrag nicht entgegen; denn es

bleibt den Vertragsparteien im Rahmen der Vertragsfreiheit unbenommen, wie sie den

Mietzins ermitteln. Dabei spielen in aller Regel Investitionen des Vermieters in den

Mietgegenstand eine wesentliche Rolle, so dass der dem Mietzins zugrunde gelegte

Werklohn entgegen der Ansicht der Klägerin keineswegs gegen einen Mietvertrag spricht.

Davon ist offensichtlich auch die Klägerin ausgegangen. Selbst in dem Darlehensvertrag

zwischen der Klägerin und der Insolvenzschuldnerin ist der Vertrag als „Mietvertrag“ und

in der Abtretungsurkunde vom 16. Dezember 1993 als Pacht-/Mietvertrag bezeichnet

(Bd. II, Anl. K 2) Diese Bezeichnung ist daher die rechtlich zutreffende Einordnung, zumal

sie unter notarieller Mitwirkung erfolgt ist (Bd. II, Anl. K 1).

Die Konstruktion über einen Mietvertrag mag ungewöhnlich sein, ist aus den dargelegten

Gründen von den damaligen Vertragsparteien aber gerade so gewünscht worden und

damit ist und bleibt es rechtlich ein Mietvertrag. Es mag auch sein, dass die

Zahlungspflichten der Stadt W. im Wesentlichen nur die Instandsetzungskosten

abdeckten. Die Insolvenzschuldnerin war aber jedenfalls unabhängig davon für die Dauer

des Mietvertrages zur Gebrauchsgewährung verpflichtet und insoweit auch zur laufenden

Instandhaltung.

Dass der Stadt W. der Gebrauch des Mietobjekts schon vor Vertragsschluss zustand, ist

entgegen der Ansicht der Klägerin so nicht richtig. Der mit den Verträgen bezweckte

Gebrauch war jedenfalls erst nach der Investition durch die Insolvenzschuldnerin und die

Vermietung an die Stadt W. möglich. Die Insolvenzschuldnerin hatte einen Anspruch auf

Überlassung des Gebrauchs aus dem Pachtvertrag.

Da hier das Insolvenzverfahren nach dem unstreitigen Tatbestand des angefochtenen

Urteils mit Beschluss des AG Charlottenburg vom 1.Januar 2003 eröffnet wurde, ist die

Vorausabtretung für den Monat Januar 2003 noch wirksam und erst ab Februar 2003

unwirksam, wie es auch der Beklagte selbst in der Klageerwiderung ausgeführt hat.

bb) Die Abtretung für den Monat Januar 2003 ist auch nicht gemäß § 91 Abs. I InsO

unwirksam. § 110 InsO ist insoweit Spezialvorschrift (Marotzke in Heidelberger

Kommentar zur InsO, 4. Aufl., § 110 Rn. 4).

Schließlich unterliegt die Abtretung nicht der Insolvenzanfechtung gemäß §§ 130, 131

InsO; denn § 110 InsO ist jedenfalls insoweit Spezialvorschrift, als dort die Wirksamkeit

einer Vorausabtretung geregelt ist. Die Bestimmungen über die Insolvenzanfechtung

greifen nur insoweit ein, als sie nicht auf den in § 110 InsO geregelten Besonderheiten

beruhen (Marotzke, a.a.O.).

cc) Danach ergibt sich folgende Berechnung:

Die Stadt W. schuldete bei vierteljährlicher Mietzahlung unstreitig 35.072,58 Euro,

sodass auf den Monat Januar 2003 ein Drittel dieses Betrages, mithin 11.690,86 Euro

entfallen. Der Absonderungsanspruch besteht nach Maßgabe der §§ 170, 171 InsO

jedoch nur insoweit, als nach Vorwegabzug von Kosten der Feststellung (4%) und der

Verwertung (5%) ein Erlös verbleibt. 9% von 11.690,86 Euro ergibt 1.052,18 Euro, der

auszukehrende Erlös damit 10.638,68 Euro .

b) Einen weitergehenden Zahlungsanspruch hat die Klägerin nicht. Insbesondere kann

sie keine Auskehr des Erlöses verlangen, den der Beklagte nach der Kündigung des

Pacht-/Mietvertrages durch die Stadt W. nach der Insolvenzeröffnung vereinnahmt hat.

aa) Diesem Anspruch steht § 110 InsO entgegen, der hinsichtlich der Auskehr des

Mietzinses bei Vorausabtretungen eine abschließende Regelung trifft. Dabei spielt es

entgegen der Ansicht der Klägerin keine Rolle, dass der Ersatz der

Modernisierungskosten durch die Stadt W. aus Abschnitt I. § 8 Abs. 3 des Pacht-

/Mietvertrags im Abschnitt über den Pachtvertrag geregelt ist. Das Vertragswerk kann

insolvenzrechtlich nicht in verschiedene selbständige Teile zerlegt werden, sondern muss

entsprechend dem Willen der Vertragsparteien als ein einheitliches Ganzes betrachtet

werden. Danach sind der Pachtvertrag und der Mietvertrag eng und unmittelbar

miteinander verknüpft und die Kündigung des Pachtvertrages hat zwangsläufig auch die

Beendigung des Mietvertrages zur Folge, weil der Insolvenzschuldnerin mit der

Beendigung des Pachtvertrages die Grundlage für die Vermietung entzogen wird. Die

Zahlungspflicht der Stadt W. im Falle der Kündigung bezieht sich daher nicht auf den

Pachtvertrag, sondern dient dazu, der Insolvenzschuldnerin die Einnahmen zu erstatten,

die sie sonst im Falle der Vermietung gehabt hätte.

bb) Ein weitergehender Zahlungsanspruch besteht auch dann nicht, wenn man sich der

Ansicht der Klägerin anschließt und den Erstattungsanspruch aus Abschnitt I. § 8 Abs. 3

des Pacht-/Mietvertrags nicht der Regelung des § 110 InsO unterstellt. Entsteht die im

voraus abgetretene, verpfändete oder gepfändete Forderung erst nach Eröffnung des

Insolvenzverfahrens, so erwirbt der Gläubiger bzw. Pfandgläubiger zu Lasten der Masse

nach § 91 Abs. 1 InsO kein Forderungs- und kein Absonderungsrecht mehr(BGH ZIP

2003, 808). Das ist hier der Fall; denn die Forderung konnte erst aufgrund der Kündigung

der Stadt W. entstehen. Ohne die Kündigungserklärung bestand überhaupt kein

Anspruch der Insolvenzschuldnerin auf Kostenerstattung. Es handelt sich damit um eine

zukünftige Forderung, die von einer Gestaltungserklärung abhängt und ohne diese

Erklärung nicht besteht. Da die Stadt W. das Vertragsverhältnis mit der

Insolvenzschuldnerin unstreitig erst nach der Insolvenzeröffnung gekündigt hat, konnte

die Klägerin den sich aus Abschnitt I. § 8 Abs. 3 des Pacht-/Mietvertrages ergebenden

Erstattungsanspruch nicht mehr insolvenzfest erwerben.

c) Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286,288 BGB in Verbindung mit der unstreitigen

Zahlungsaufforderung vom 24. Juni 2003 (Bd. II, Anl. K 7), jedoch erst mit Ablauf der

darin gesetzten Frist zum 4. Juli 2003.

2. Auskunftsantrag

Die Berufung hinsichtlich des Auskunftsanspruch ist nicht begründet, das Landgericht

hat diesen Anspruch ohne Rechtsfehler abgewiesen. Der Klägerin fehlt insoweit das

erforderliche Rechtsschutzbedürfnis.

a) Grundsätzlich ergibt sich zwar aus § 167 InsO ein Auskunftsanspruch des

absonderungsberechtigten Gläubigers. Wie zuvor ausgeführt, ist das Absonderungsrecht

aber nur noch bezüglich der Miete für Januar 2003 begründet. Diese ist aus der unstreitig

bis zur Kündigung durch die Stadt W. gezahlten vierteljährlichen Mietzahlung zu

errechnen, ohne dass es einer Auskunft bedarf und bedurfte.

Da aus obigen Gründen bezüglich der für die Zeit ab Februar 2003 erhaltenen Beträge

kein Absonderungsrecht wegen Unwirksamkeit der Vorausverfügung nach § 110 InsO

besteht, hat die Klägerin auch keinen Auskunftsanspruch, welche Einzelbeträge der

Beklagte zu welchem Zeitpunkt für diesen nachfolgenden Zeitraum erhalten hat.

b) Der Klägerin steht insoweit auch als einfache Insolvenzgläubigerin kein

Auskunftsanspruch zu.

Der Insolvenzverwalter erfüllt seine Auskunftspflicht gegenüber den Gläubigern des

Insolvenzverfahrens durch Berichterstattung in den Gläubigerversammlungen. Zur

weiteren Berichterstattung ist er grundsätzlich nicht verpflichtet, es sei denn, die

Gläubigerversammlung habe kürzere Berichtstermine festgelegt (Uhlenbruck, InsO,

12.Aufl. § 80 Rn.138). Dass der Beklagte insoweit seinen Auskunftspflichten nicht oder

nicht gehörig nachgekommen ist, ist weder dargetan noch ersichtlich.

c) Dem entsprechend hat das Landgericht der Klägerin auch zutreffend die Kosten

hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils des Auskunftsanspruchs gemäß § 91 a ZPO

auferlegt.

II. Verfahren 7 U 199/07 (14 O 282/06 Landgericht Berlin)

1. Berufung der Klägerin

Die Berufung, mit der die Klägerin im Grunde die ursprüngliche Klageforderung weiter

verfolgt, jedoch den vom Landgericht vorgenommenen Abzug von 9% aus §§ 170,171

InsO akzeptiert und daher ihren Antrag entsprechend angepasst hat, ist begründet.

a) Zwischen den Parteien ist nach den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vor

dem Senat nicht mehr im Streit, dass der Beklagte auch insoweit in seiner Eigenschaft

als Insolvenzverwalter in Anspruch genommen wird.

b) Es kann auf die obigen Ausführungen zu dem nach § 110 InsO erst ab Februar 2003

entfallenen Absonderungsrecht Bezug genommen werden. Entsprechend ist die

Vorausabtretung auch für die hier maßgebliche Zeit (Oktober bis Dezember 2002) noch

als wirksam anzusehen, so dass die Klägerin grundsätzlich vom Beklagten nach §§ 170,

171 InsO Auskehr des Erlöses verlangen kann. Auf die Anfechtbarkeit kann sich der

Beklagte entgegen der Ansicht des Landgerichts demnach nicht berufen.

c) Soweit das Landgericht die von der Stadt W. am 19. März 2003 (Anl. B4, Bd.I, Bl.45)

erklärte Aufrechnung mit Gegenansprüchen in Höhe von 15.538,84 Euro (Gehweg- und

Straßenbeleuchtung) und von 102,26 Euro (Pacht und Mietzahlung für November und

Dezember 2002) als nach § 96 Abs.1 Nr.3 InsO unzulässig angesehen hat, ist diese

Begründung unzutreffend, denn die Stadt W. hat die Aufrechnungsmöglichkeit nicht

durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt. Im Ergebnis ist es aber gleichwohl

richtig, die Aufrechnung nicht zu berücksichtigen.

Nach § 166 Abs.2 InsO darf der Insolvenzverwalter eine vom Insolvenzschuldner zur

Sicherheit abgetretene Forderung einziehen oder in anderer Weise verwerten, etwa

durch Verkauf oder Abtretung. Hier hat der Beklagte die Forderung von 35.072,58 Euro

im Umfang der tatsächlichen Zahlungen in Höhe von 27.200,90 Euro eingezogen und

hinsichtlich des Restes „anders“ im Rahmen des nach der Aufrechnung geschlossenen

Vergleichs mit der Stadt W. verwertet (Anl. B8 und B9, Bd. I, Bl.55ff). Die von der Stadt

W. mit Schreiben vom 19. März 2003 (Anl. B4, Bd. I Bl.45) erklärte Aufrechnung war

zwischen der Stadt W. und dem Beklagten anschließend im Streit und ist durch den

Vergleich, der zu der Zahlung vom 8. Oktober 2003 über weitere 7.769,42 Euro geführt

hat, praktisch halbiert worden. Dies muss sich die Klägerin nicht anspruchsmindernd

zurechnen lassen. Denn an sich durfte die Stadt W. gemäß § 406 BGB wegen der

Sicherungsabtretung gegenüber der wirksam an die Klägerin abgetretene Forderung

nicht mit Forderungen aufrechnen, die sie gegen die Insolvenzschuldnerin gehabt hat.

Die Stadt W. hatte ausweislich ihrer unter den Darlehensvertrag gesetzten

Zustimmungserklärung vom 22. Dezember 1993 bereits zu diesem Zeitpunkt Kenntnis

von der Sicherungsabtretung. Die zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen gegen

die Insolvenzschuldnerin sind erst weit nach Abtretung und Kenntnis hiervon im

Dezember 2002 fällig geworden. Die Aufrechnung ist daher an sich unwirksam gewesen.

Durch die Einbeziehung in die vergleichsweise Einigung hat der Beklagte die abgetretene

Forderung jedoch „anders“ im Sinne des § 166 Abs.2 InsO für eigene Zwecke verwertet

und muss sich daher so behandeln lassen, als hätte er den Erlös in voller Höhe von

35.072,58 Euro erlangt.

d) Von diesem Erlös sind entsprechend auch der eigenen Forderungsberechnung der

Klägerin im Berufungsverfahren gemäß §§ 170,171 InsO die Kosten von insgesamt 9%

(3.156,53 Euro) für Feststellung und Verwertung abzuziehen, so dass 31.916,05 Euro als

auszukehrender Erlös verbleiben.

e) Der Zinsanspruch ist aus § 286, 288 BGB begründet.

2. Anschlussberufung des Beklagten

Die rechtzeitig eingelegte und damit zulässige Anschlussberufung des Beklagten ist aus

den vorstehenden Gründen nicht begründet.

Abgesehen davon ist weder rechnerisch nachzuvollziehen, wie der Beklagte auf den

zugebilligten Betrag von 8.250,11 Euro kommt, noch ist hier ein von ihm für begründet

erachteter Betrag für „September 2002“ streitgegenständlich gewesen. Die

Klageforderung betraf vielmehr den Zeitraum Oktober bis Dezember 2002.

III.

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung

hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen

Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr.

10, 711 ZPO.

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