Urteil des FG Schleswig-Holstein vom 15.03.2017

FG Schleswig-Holstein: treu und glauben, zwangsvollstreckung, aufrechnung, abtretung, vollstreckungsverfahren, gegenseitigkeit, gerichtsakte, erlass, vollstreckungsverfügung, vollstreckungstitel

Gericht:

Schleswig-

Holsteinisches

Finanzgericht 2.

Senat

Entscheidungsdatum:

Aktenzeichen:

2 V 378/07

Dokumenttyp:

Beschluss

Quelle:

Normen:

§ 151 FGO, § 155 FGO, § 767

ZPO, § 769 ZPO

Einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus

einem Kostenfestsetzungsbeschluss

Tatbestand

I. Der Antragsteller begehrt die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung

aus einem Kostenfestsetzungsbeschluss bis zur Entscheidung über eine

Vollstreckungsabwehrklage.

Mit Urteil vom 13. Juni 2007 wurde der Antragsteller im Verfahren 2 K 95/06 zur

Tragung der Kosten verurteilt. Im Kostenfestsetzungsbeschluss vom 2. Juli 2007

setzte die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle die an den Antragsgegner zu 2.) zu

erstattenden Kosten auf 1.994,56 EUR nebst Verzinsung von 5 Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz nach § 247 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) seit dem 18.

Juni 2007 fest. Bereits am 16./17. November 2006 und nochmals am 9. Juli 2007

hat der Antragsgegner zu 2. seinen künftigen Anspruch bzw. seinen Anspruch in

Höhe von 1.994,56 EUR gegen den Antragsteller auf Erstattung der Anwaltskosten

an die Antragsgegner zu 2. abgetreten. Mit Schreiben vom 24. Juli 2007 erklärte

der Antragsteller gegenüber den Antragsgegnern zu 1.) als Vertreter des

Antragsgegners zu 2.) hinsichtlich der Kosten in Höhe von 1.994,56 EUR zuzüglich

16,43 EUR Zinsen - insgesamt 2.010,99 EUR - die Aufrechnung nach § 387 BGB

mit Haftungsschulden des Antragsgegners zu 2.), fällig am 2. Juli 2007.

Die Antragsgegner zu 1.) haben in ihren Schreiben vom 13. und 27. Juli 2007

Bedenken gegen die Wirksamkeit der Aufrechnung geäußert.

Die Antragsgegner zu 1.) beantragten am 14. August 2007 hinsichtlich des

Kostenfestsetzungsbeschlusses eine Titelumschreibung zu ihren Gunsten. Diesem

Antrag folgte die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle mit Entscheidung vom 19.

November 2007.

Mit Schreiben vom 23. November 2007 haben die Antragsgegner zu 1.) den

Antragsteller zur Begleichung der Kosten bis zum 30. November 2007

aufgefordert.

Am 4. Dezember 2007 hat der Antragsteller auch gegenüber den Antragsgegnern

zu 1.) gemäß § 406 BGB die Aufrechnung des Kostenerstattungsanspruchs mit

Haftungsschulden erklärt.

Mit der am 11. Dezember 2007 bei Gericht eingegangenen

Vollstreckungsabwehrklage begehrt der Antragsteller, die Zwangsvollstreckung

aus den vollstreckbaren Kostenbeschlüssen vom 2. Juli 2007 und 19. November

2007 für unzulässig zu erklären. Dieses Verfahren wird hier unter dem

Aktenzeichen 2 K 377/07 geführt. Gleichzeitig sucht der Antragsteller um

einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gemäß § 769

Zivilprozessordnung (ZPO) nach. Zur Begründung führt er Folgendes aus:

Das Rechtsschutzbedürfnis für diesen Antrag sei gegeben. In seinem Urteil vom 2.

April 1987 (Sammlung amtlich nicht veröffentlichte Entscheidungen des

Bundesfinanzhofs

-BFH/NV- 1987, 789) habe der BFH ausgeführt, dass das Rechtsschutzbedürfnis

des Finanzamts für eine Vollstreckungsabwehrklage selbst nach Rücknahme des

vom Kostengläubiger beim Finanzgericht gestellten Antrags auf Vollstreckung aus

einem Kostenfestsetzungsbeschluss und Einstellung des Antragsverfahrens

erhalten bleibe, da der Vollstreckungsantrag nicht fristgebunden sei und auch

nach seiner Rücknahme erneut gestellt werden könne. Zwar müsse in dem

Verfahren nach §§ 151, 152 Finanzgerichtsordnung (FGO) - im Unterschied zur

Zwangsvollstreckung nach der ZPO - stets das Finanzgericht als

Vollstreckungsgericht tätig werden. Dieser Unterschied besage aber nichts

darüber, ob und wie lange die Zwangsvollstreckung aus dem Titel drohe und

folglich ein Rechtsschutzbedürfnis des Schuldners für die

Vollstreckungsabwehrklage gegeben sei. Mit diesem Urteil habe der BFH

klargestellt, dass das Rechtsschutzbedürfnis des Finanzamts für eine

Vollstreckungsabwehrklage nicht davon abhänge, ob bereits ein Antrag auf

Vollstreckung nach § 152 FGO gestellt worden sei. Vorliegend sei ein

Rechtsschutzbedürfnis für die erhobene Vollstreckungsabwehrklage gegeben, da

das Finanzamt wegen des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 2. Juli 2007 und

der Titeländerung vom 19. November 2007 mit der Einleitung von

Zwangsvollstreckungsmaßnahmen durch die Antragsgegner rechnen müsse. Die

drohende Zwangsvollstreckung und damit auch das Rechtsschutzbedürfnis für die

Vollstreckungsabwehrklage würden erst dann entfallen, wenn der Gläubiger den

Titel an den Schuldner herausgebe (BFH-Urteil vom 2. April 1987, a.a.O.).

Die geltend gemachte Kostenforderung sei durch die Aufrechnungen vom 24. Juli

2007 und 4. Dezember 2007 erloschen (§ 226 Abs. 1 Abgabenordnung -AO- i.V.m.

§§ 389, 406 BGB). Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs

(BFH) sei das Finanzamt berechtigt, gegenüber dem prozessualen

Kostenerstattungsanspruch mit Ansprüchen aus dem Steuerschuldverhältnis

aufzurechnen. Die am 24. Juli 2007 abgegebene Aufrechnungserklärung stelle eine

wirksame Willenserklärung im Sinne des § 388 BGB dar. Die Tatsache, dass eine

Aufrechnungslage gegeben sei, dürfte unstreitig sein. Die Aufrechnung bewirke

nach § 226 Abs. 1 AO i.V.m. § 389 BGB, dass die Forderungen, soweit sie sich

decken würden, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur

Aufrechnung geeignet einander gegenüber standen. Dabei sei nicht auf die

Festsetzung oder die Fälligkeit eines Steueranspruchs bzw. eines

Steuererstattungsanspruchs abzustellen, sondern auf dessen abstrakte materiell-

rechtliche Entstehung (BFH-Urteil vom 3. Mai 1991, BFH/NV 1992, 77). Materiell-

rechtlich würden Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis bereits mit der

Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes entstehen; auf die Kenntnis des

Finanzamts oder des Steuerpflichtigen über Grund und Höhe der

abstrakt entstandenen Ansprüche komme es nicht an. Ein Haftungsanspruch des

Finanzamts entstehe, sobald die gesetzlichen Voraussetzungen des

Haftungstatbestandes erfüllt seien; es bedürfe hierzu nicht des Erlasses eines

Haftungsbescheids. Die Haftungsansprüche des Finanzamts gegen den

Antragsgegner zu 2.) seien bereits im Jahr 2000 entstanden. Das Schleswig-

Holsteinische Finanzgericht habe im Urteil vom 13. Juni 2007 entschieden, dass

das Finanzamt zu Recht davon ausgegangen sei, dass der Antragsgegner zu 2.)

die Voraussetzungen für eine Inhaftungnahme für die nicht abgeführte Lohnsteuer

pp. Januar bis August 2000 erfüllt habe. Die seitens der Antragsgegner zu 1.)

vorgelegten Abtretungserklärungen vom 17. November 2006 und 9. Juli 2007

könnten keinen Anspruch der Antragsgegner zu 1.) auf Auszahlung der

festgesetzten Kosten begründen; denn dieser Anspruch sei durch die am 4.

Dezember 2007 abgegebene Aufrechnungserklärung des Finanzamts, in der

gegenüber den Antragsgegnern zu 1.) als Neugläubiger die Kosten mit dem gegen

den Antragsgegner zu 2.) als Zendenten bestehenden Haftungsanspruch

aufgerechnet worden seien, erloschen. Gemäß § 406 BGB könne der Schuldner

eine ihm gegen den bisherigen Gläubiger zustehende Forderung auch dem neuen

Gläubiger gegenüber aufrechnen, es sei denn, dass er bei dem Erwerb der

Forderung von der Abtretung Kenntnis hatte oder dass die Forderung erst nach

Erlangung der Kenntnis und später als die abgetretene Forderung fällig geworden

sei. Das Finanzamt dürfe also mit seiner vor Kenntnis der Abtretung erworbenen

Gegenforderung auch gegenüber dem Steuerberater oder Rechtsanwalt als

Neugläubiger aufrechnen; denn der durch eine Abtretung eingetretene Verlust der

Gegenseitigkeit sei nicht relevant, wenn die Gegenseitigkeit nach § 226 Abs. 2 AO

i.V.m. § 406 BGB als fortbestehend angesehen werden müsse. Die

Ausnahmetatbestände, die nach § 406 Halbsatz 2 BGB die Aufrechnung hindern

könnten, seien vorliegend nicht gegeben.

Die Aufrechnung durch das Finanzamt verstoße auch nicht gegen den Grundsatz

von Treu und Glauben. Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH sei die

Aufrechnung mit einem Steueranspruch gegen einen Kostenerstattungsanspruch

des Steuerpflichtigen auch dann zulässig, wenn der Kostenerstattungsanspruch

gerade aus dem finanzgerichtlichen Verfahren über die Rechtmäßigkeit des später

zur Aufrechnung gestellten verbleibenden Steueranspruchs resultiere (BFH-Urteil

vom 7. August 2007, BFH/NV 2008, 300 m.w.N.).

Der Antragsteller beantragt, die Zwangsvollstreckung aus den

Kostenfestsetzungsbeschlüssen vom 2. Juli 2007 und 19. November 2007 bis zur

Entscheidung über die Vollstreckungsabwehrklage (2 K 377/07) einzustellen.

Die Antragsgegner beantragen, den Antrag zurückzuweisen.

Die Antragsgegner erwidern wie folgt:

Der Antragsteller übersehe, dass es einen vollstreckbaren

Kostenfestsetzungsbeschluss des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts vom 2.

Juli 2007 zu keinem Zeitpunkt gegeben habe, da lediglich zu dem

Kostenfestsetzungsbeschluss vom 19. November 2007 eine vollstreckbare

Ausfertigung erteilt worden sei. Nach der Titelumschreibung könne es auch nur

noch den vollstreckbaren Kostenfestsetzungsbeschluss vom 19. November 2007

geben. Der Antragsgegner zu 2.) sei schon nicht passivlegitimiert. Der

Antragsteller hätte sich aussuchen müssen, wen er verklagen wolle. Fehlerhaft

gehe er davon aus, dass er sicherheitshalber beide Antragsgegner in Anspruch

nehmen könne. Die daraus resultierenden rechtlichen Folgen würden zu seinen

Lasten gehen. Die von dem Antragsteller gezogenen Schlussfolgerungen, beide

Antragsgegner verklagen zu können, seien weder von der Rechtsprechung noch

vom Inhalt der Zitatsstelle gedeckt. Nach dem ZPO-Kommentar von

Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Rn. 40 zu § 767 ZPO, sei eine Klage

unter Umständen gegen den neuen und alten Gläubiger notwendig, wenn beider

Verhalten hierzu Anlass gebe und keine klare Situation vorliege. Eine solche

unklare Situation sei vorliegend nicht gegeben. Mit der Titelumschreibung durch

Beschluss des Schleswig-Holsteinischen Finanzgerichts vom 19. November 2007

sei nach der Abtretung klargestellt worden, dass der Titel nicht mehr auf den

Antragsgegner zu 2.), sondern auf die Antragsgegner zu 1.) laute. Sie seien einzig

und allein passivlegitimiert und nicht der Antragsgegner zu 2.). Hinzu komme noch

der Umstand, dass der Antragsgegner zu 2.) zu keinem Zeitpunkt gegenüber dem

Antragsteller die Zahlung der im Kostenfestsetzungsbeschluss festgesetzten zu

erstattenden Kosten an sich verlangt habe. Dies behaupte nicht einmal der

Antragsteller. In den von dem Antragsteller eingereichten Schreiben der

Antragsgegner zu 1.) vom 13. Juli, 27. Juli und 23. November 2007 werde jedes Mal

wegen der erfolgten Abtretung des Anspruchs die Zahlung an die Antragsgegner

zu 1.) gefordert. Umso mehr hätte der Antragsteller lediglich die Antragsgegner zu

1.) gemäß § 767 ZPO und nicht den Antragsgegner zu 2.) in Anspruch nehmen

können. Insoweit werde auch auf die Kommentierung in Zöller (Kommentar zur

ZPO, § 767 Rn. 9) verwiesen, wonach derjenige zu verklagen sei, dem die Klausel

erteilt worden sei oder der die Zwangsvollstreckung im eigenen Namen betreibe.

Dies sei nicht der Antragsgegner zu 2.) gewesen. Außerdem sei gemäß ständiger

Rechtsprechung des BFH und des Bundesgerichtshofs der Vollstreckungsgläubiger

im Sinne der ZPO und FGO, d.h. Passivlegitimierte, derjenige, auf den der Titel

laute, aus dem die Zwangsvollstreckung betrieben werden solle, weshalb gegen

ihn die Vollstreckungsgegenklage zu richten sei. Im Übrigen fehle es für die

Vollstreckungsabwehrklage an der notwendigen Voraussetzung des

Rechtsschutzbedürfnisses. Die Antragsgegner zu 1.) hätten keine Veranlassung

zur Klage gegeben. Entgegen der Ansicht des Antragstellers könne hier nicht auf

die als Anlage 5 eingereichte Zahlungsaufforderung vom 30. November 2007

abgestellt werden. Der Grund hierfür liege darin, dass bis zum Schreiben des

Antragstellers vom 4. Dezember 2007 dieser gegenüber den Antragsgegnern zu

1.) keine Aufrechnung des Kostenerstattungsanspruchs mit Haftungsschulden

erklärt habe. Dies sei erstmals mit dem Schreiben vom 4. Dezember 2007 erfolgt.

Nachvollziehbarerweise sei deshalb der Antragsgegner nach der

Titelumschreibung zuvor mit Schreiben vom 30. November 2007 nochmals zur

Zahlung an die Antragsgegner zu 1.) aufgefordert worden. Dieser

Zahlungsaufforderung sei der Antragsgegner bekanntlich nicht nachgekommen,

sondern habe mit Schreiben vom 4. Dezember 2007 die Aufrechnung mit den

Haftungsschulden gegenüber den Antragsgegnern zu 1.) als neuen Gläubigern des

Kostenerstattungsanspruchs erklärt. Die Antragsgegner zu 1.) hätten nach der

erstmaligen Aufrechnungserklärung weder den Antragsteller nochmals zur

Zahlung aufgefordert noch einen Antrag auf Vollstreckung der Geldforderungen

gemäß § 152 FGO gestellt. Das Rechtsschutzbedürfnis gemäß § 767 ZPO liege

deshalb nicht vor. Vor Klageerhebung gemäß § 767 ZPO hätte der Antragsteller

einen Antrag der Antragsgegner zu 1.) nach § 152 FGO auf Einleitung der

Zwangsvollstreckung beim zuständigen Vollstreckungsgericht abwarten müssen.

Dies habe er nicht getan. Auch aus diesem Grund fehle das Rechtsschutzbedürfnis

für die Klage gemäß § 767 ZPO. Die Antragsgegner zu 1.) hätten dem

Antragsteller auch keinen Anlass zur Klagerhebung gegeben, da zwischen der

erstmaligen Aufrechnungserklärung gemäß § 406 BGB mit Schreiben vom 4.

Dezember 2007 und der Klagerhebung mit Schriftsatz vom 7. Dezember 2007 nur

drei Tage gelegen hätten. Hinsichtlich der Frage der Zulässigkeit der Aufrechnung

des Antragstellers gegenüber dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch mit

Ansprüchen aus dem Steuerschuldverhältnis übersehe der Antragsteller, dass

sämtliche zitierten Urteile Sachverhalte betreffen würden, in denen das Finanzamt

mit anderen Ansprüchen aus dem Steuerschuldverhältnis oder nach einem

teilweisen Obsiegen mit dem verbleibenden Haftungsanspruch aufgerechnet habe.

Nur aus diesem Grund habe der BFH die Aufrechnung nicht als treuwidrig

angesehen. Im vorliegenden Fall sei es aber so, dass der Antragsgegner zu 2.) im

Rechtsstreit vor dem Schleswig-Holsteinischen Finanzgericht obsiegt habe und der

Antragsgegner unterlegen gewesen sei. In einem solchen Fall verstoße die

vorgenommene Aufrechnung gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.

Anderenfalls hätte dies zur Folge, dass der Antragsgegner im Rechtsstreit

unterliege und gegenüber dem daraus folgenden Kostenerstattungsanspruch mit

einer Forderung aufrechnen könne, deren Haftungstatbestand bereits Gegenstand

des Rechtsstreits gewesen sei, den der Antragsteller verloren habe. Ein solcher Fall

sei vergleichbar, indem im Wege der Vollstreckungsabwehrklage mit Aufrechnung

des zuerst eingeklagten materiellen Anspruchs nach Klagerücknahme versucht

werde, die Vollstreckbarkeit des Titels zu beseitigen. In einem solchen Fall könne

keine Vollstreckungsabwehr gemäß § 767 ZPO gewährt werden.

Darüber hinaus stünden dem Antragsteller überhaupt keine Forderungen zu, mit

denen im Rahmen der Klage nach § 767 ZPO die Aufrechnung hätte erklärt werden

können. Die von dem Antragsteller geltend gemachten Forderungen aus dem

Haftungsbescheid vom 29. Juni 2007 würden nicht bestehen, da dieser rechtswidrig

und somit aufzuheben sei. Über den Einspruch gegen diesen Bescheid habe der

Antragsteller bis heute nicht entschieden.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die vorbereitenden

Schriftsätze sowie die Gerichtsakte des Hauptsacheverfahrens (2 K 377/07) sowie

die Gerichtsakte des Klageverfahrens 2 K 95/06 Bezug genommen. Diese waren

beigezogen und Gegenstand der Entscheidung.

Entscheidungsgründe

II. Der Antrag ist unzulässig.

Hat der Antragsteller - wie vorliegend im Klageverfahren 2 K 377/07 - gegen die

Vollstreckung aus einem Kostenfestsetzungsbeschluss gemäß §§ 151 Abs. 1 FGO,

767 ZPO Vollstreckungsabwehrklage erhoben, so ist in sinngemäßer Anwendung

des § 769 ZPO auch ein Antrag auf einstweilige Einstellung der Vollstreckung

statthaft (BFH-Beschlüsse vom 22. August 1995, Bundessteuerblatt -BStBl- II

1995, 916; vom 11. Mai 1993 in BFH/NV 1994, 218).

Der danach grundsätzliche statthafte Antrag konnte nach der erfolgten

Titelumschreibung aber nicht mehr gegen den Antragsgegner zu 2.) gerichtet

werden. Nur der Gläubiger des Kostenerstattungsanspruchs kann das Verfahren

auf Durchführung der Vollstreckung gemäß § 151 Abs. 2 Nr. 3, § 152 FGO

betreiben (BFH-Beschluss vom 19. Januar 2007, BFH/NV 2007, 1144). Im Falle

einer Titelumschreibung muss sich die Vollstreckungsabwehrklage und folgerichtig

auch ein Antrag auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung gegen

denjenigen richten, für den die Klausel umgeschrieben wurde (Hartmann in

Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, Kommentar zur ZPO, § 767 Rdnr. 40;

Herget in Zöller, Kommentar zur ZPO, § 767 Rdnr. 9; vgl. auch BFH-Urteil vom 25.

April 1989, BStBl II 1990, 352). Der Antragsgegner zu 2.) ist somit nicht passiv

legitimiert.

Im Übrigen fehlt für den Antrag das Rechtsschutzinteresse. Allerdings wird für das

zivilrechtliche Vollstreckungsverfahren einhellig die Auffassung vertreten, dass das

Rechts-schutzinteresse des Schuldners an einer Vollstreckungsabwehrklage

gegeben ist, solange die Vollstreckung allgemein droht. Es kommt nicht darauf an,

ob eine bestimmte Vollstreckungsmaßnahme unmittelbar bevorsteht, sondern nur

darauf, ob der Gläubiger überhaupt schon und noch vollstrecken kann. Das

Rechtsschutzbedürfnis liegt grundsätzlich selbst dann vor, wenn der Gläubiger auf

seine Rechte aus dem Vollstreckungstitel verzichtet hat oder wenn die Parteien

sich einig sind, dass eine Zwangsvollstreckung nicht in Betracht kommt, solange

nur der Vollstreckungsgläubiger noch über den Vollstreckungstitel verfügt

(Hartmann a.a.O., Rdnr. 39 m.w.N.; Herget a.a.O., Rdnr. 8). Der Antragsteller weist

zutreffend darauf hin, dass sich der BFH dieser Auffassung auch für das

finanzgerichtliche Vollstreckungsverfahren gegen die öffentliche Hand nach den §§

151 Abs. 1, 152 FGO angeschlossen hat (BFH-Urteil vom 02. April 1987, BFH/NV

1987, 789). Danach bestehen keine verfahrensrechtlichen Gründe, die eine

unterschiedliche Beurteilung des Rechtsschutzbedürfnisses für die Klage nach §

767 ZPO im zivilrechtlichen Vollstreckungsverfahren und in einem streitigen

Verfahren nach der FGO rechtfertigen könnten. Zwar müsse in dem Verfahren

nach den §§ 151, 152 FGO stets das Finanzgericht als Vollstreckungsgericht tätig

werden, in dem es auf Antrag des Gläubigers die Vollstreckungsverfügung - nach

vorheriger Ankündigung an den Schuldner - erlasse, die vorzunehmenden

Vollstreckungsmaßnahmen bestimme und die zuständigen Stellen um deren

Vornahme ersuche, während bei der Zwangsvollstreckung nach der ZPO, soweit

sie durch den Gerichtsvollzieher durchgeführt werde, der Vollstreckungsauftrag

des Gläubigers an diesen genüge. Dieser Unterschied besage aber nichts darüber,

ob und wie lange die Zwangsvollstreckung aus dem Titel drohe und folglich ein

Rechtsschutzbedürfnis des Schuldners für die Vollstreckungsabwehrklage gegeben

sei. Ferner könne auch das Finanzgericht als Vollstreckungsgericht in dem von ihm

zu bestimmenden Verfahren als zuständige Stelle für den Fall der Sachpfändung

den Gerichtsvollzieher einsetzen, während andererseits sonstige

Vollstreckungsmaßnahmen auch in den Fällen der Zwangsvollstreckung nach der

ZPO den (Vollstreckungs-) Gerichten zugewiesen seien (vgl. § 753 Abs. 1 ZPO).

Schließlich enthalte auch die ZPO in § 882 a für die Zwangsvollstreckung gegen

juristische Personen des öffentlichen Rechts eine wie in § 152 FGO ähnliche

Regelung. Soweit in solchen Fällen die Zwangsvollstreckung durch den

Gerichtsvollzieher zu erfolgen habe, sei dieser auf Antrag des Gläubigers ebenfalls

vom Vollstreckungsgericht zu bestimmen. Es sei beiden Vollstreckungsverfahren

gemeinsam, dass die Zwangsvollstreckung nicht von Amts wegen erfolge und

dass der Gläubiger durch sein Recht, Anträge zu stellen und zurückzunehmen,

Herr des Verfahrens bleibe (BFH-Urteil vom 02. April 1987 a.a.O.). Der Senat lässt

offen, ob er dieser Rechtsprechung des BFH im Fall einer

Vollstreckungsgegenklage folgen könnte. Jedenfalls aber im vorliegenden Fall eines

Antrags auf einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung nach § 769 ZPO sieht

der Senat das Rechtsschutzbedürfnis als nicht gegeben an. Eine sofortige

Vollstreckung aus dem Titel gegen die öffentliche Hand ist ausgeschlossen. Denn

gemäß § 152 Abs. 2 Satz 1 FGO hat das Gericht vor Erlass der

Vollstreckungsverfügung die Behörde aufzufordern, die Vollstreckung innerhalb

einer vom Gericht zu bemessenden Frist abzuwenden. Es verbleibt bei der

Vollstreckung aus Titeln gemäß § 151 Abs. 2 FGO gegen die öffentliche Hand für

diese also genügend Zeit, bei Gericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen

Anordnung gemäß § 769 ZPO i.V.m. § 155 FGO zu stellen, wenn und soweit der

Gläubiger bei Gericht gemäß § 152 Abs. 1 Satz 1 FGO beantragt, die Vollstreckung

gegen die öffentliche Hand zu verfügen (Beschluss des Finanzgerichts Baden-

Württemberg vom 19.11.1992 in EFG 1993, 329; Tipke/Kruse, Kommentar zur FGO,

§ 152 Tz. 5).

Der Antrag war somit als unzulässig abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO.