Urteil des FG Rheinland-Pfalz vom 18.06.2009

FG Neustadt: grundstück, einkünfte, treu und glauben, güterstand, allgemeine gütergemeinschaft, die post, zustellung, gesamtgut, verfügung, ferienhaus

Neustadt

18.06.2009

4 K 1957/07

Mitunternehmerschaft bei Ehegatten.

Im Namen des Volkes

Urteil

4 K 1957/07

In dem Finanzrechtsstreit

des Herrn

- Kläger -

prozessbevollmächtigt:

gegen

Finanzamt

- Beklagter -

beigeladen:

Frau

prozessbevollmächtigt:

wegengesonderte Feststellung von Einkünften

hat das Finanzgericht Rheinland-Pfalz - 4. Senat - aufgrund mündlicher Verhandlung vom 18. Juni 2009

durch

den Vorsitzenden Richter am Finanzgericht

den Richter am Finanzgericht

den ehrenamtlichen Richter

die ehrenamtliche Richterin

für Recht erkannt:

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

III. Die Kosten der Beigeladenen werden nicht erstattet.

Tatbestand

Streitig ist, ob die Einkünfte aus dem Betrieb einer Ferienhausanlage in H bei der Ermittlung der Einkünfte

aus einem in L belegenen China-Restaurant zu berücksichtigen sind.

Der ursprünglich in den Niederlanden und in den Streitjahren im Bereich des Finanzamts S wohnhafte

Kläger ist seit 1980 mit seiner Ehefrau S verheiratet. Zum 26. Januar 1983 meldete er die Übernahme des

in L belegenen China-Restaurants „S“ an. Im am 9. März 1983 erstellten Fragebogen zur

Gewerbeanmeldung erklärte er, dass er selbständig sei, seine Ehefrau nicht. Beide stünden nicht in einem

Arbeits- oder Dienstverhältnis. Angaben zu anderen Einkünften der Ehegatten würden entfallen. Die

Erklärung (Bl. 3 Gewerbesteuerakte) war allein vom Kläger unterschrieben. In den

Gewerbesteuererklärungen für die Jahre 1983 - 1997 wurde jeweils allein der Kläger als Unternehmer

bezeichnet, die Erklärungen wurden jeweils allein von ihm unterschrieben. Zum 31. März 1998 meldete

der Kläger den Gewerbebetrieb ab. In der Folgezeit verlegte er mit seiner Ehefrau den Wohnsitz nach

Belgien.

Die Gewinne aus diesem Gewerbebetrieb wurden gesondert festgestellt. Allein der Kläger

bevollmächtigte am 14. Juni 1988 Frau Steuerberaterin K mit der Vertretung in allen steuerlichen

Angelegenheiten. Die in den Akten enthaltenen Erklärungen zur gesonderten Feststellung des Gewinns

der Jahre 1986 - 1997 wurden jeweils allein vom Kläger unterschrieben. Soweit Angaben zur Rechtsform

gemacht wurden, wurde jeweils erklärt, dass es sich um ein Einzelunternehmen handele. Die Gewinne

aus dem Betrieb wurden in diesen Erklärungen jeweils allein dem Kläger zugeordnet, der Beklagte

rechnete in den Feststellungsbescheiden der Jahre 1985 - 1997 die erzielten Gewinne ebenfalls allein

dem Kläger zu. Die dem Gericht vorliegenden Jahresabschlüsse für die Jahre 1992 - 1997 wurden

ebenfalls allein vom Kläger unterschrieben. In diesen Jahresabschlüssen wurde nachfolgendes allein mit

dem Restaurantbetrieb zusammenhängendes, noch nicht auf 0,-- DM abgeschriebenes Anlagevermögen

dargestellt:

31.12.92

31.12.93

31.12.94

31.12.95

31.12.96

31.12.97

Pkw

31.875,00

19.125,00

29.008,00 DM21.756,00 DM14.504,00 DM 7.252,00 DM

Inventar

4.428,00 DM 1.376,00 DM

148,00 DM

16,00 DM

Geschäftsausstattung 9.461,00 DM 7.481,00 DM23.102,00 DM17.001,00 DM13.543,00 DM 7.384,00 DM

Darlehen insgesamt

137.204 DM 460.884 DM 438.477 DM 401.598 DM 396.644 DM 400.724 DM

Mit notariellem Vertrag vom 16. Juli 1993 (UR-Nr.: .../1993 des Notars K, L; Bl. 289 ff Prozessakte 4 K

2233/00) erwarb der Kläger zum Gesamtgut der mit seiner Ehefrau bestehenden Gütergemeinschaft nach

niederländischem Recht von der Steuerberaterin K ein unbebautes Grundstück in H. Auf diesem

Grundstück wurde eine 1994 fertig gestellte Doppelhaushälfte errichtet, die ab 1994 als Ferienwohnung

vermietet wurde. Die Eigentümer von Häusern in dieser Ferienanlage schlossen sich zwecks Verwaltung,

Bewirtschaftung und Vermietung der Häuser und der Gesamtanlage zu einer Gesellschaft des

bürgerlichen Rechts (GbR H bzw. W GbR) zusammen.

Der Kläger wies das Grundstück, das Gebäude und die Einrichtung des Gebäudes als Anlagevermögen in

den Bilanzen des Restaurantbetriebs aus. Die Anfrage des Beklagten, welche Positionen der Bilanzen

bzw. der Gewinn- und Verlustrechnungen mit dem Grundstück in H zusammenhingen, blieb

unbeantwortet. Der Beklagte ging nach Aktenlage davon aus, dass in die zur Ermittlung des Gewinns des

Restaurantbetriebs erstellten Bilanzen sowie Gewinn- und Verlustrechnungen folgende mit dem Objekt in

H zusammenhängenden Positionen eingeflossen waren:

A) Bilanz zum

31.12.1994

31.12.1995

Grundstück

49.832,70 DM

49.832,7 DM

Gebäude

262.071,13 DM

222.553,00 DM

Einrichtung

6.035,00 DM

2.031,00 DM

verschiedene Darlehen

349.247,51 DM

343.063,57 DM

B) Gewinn- und Verlustrechnung

1994

1995

Mieterlöse H

0,00 DM

18.217,57 DM

Abschreibung Gebäude

0,00 DM

10.483,13 DM

Sonderabschreibung nach ZRFG

0,00 DM

29.035 DM

Abschreibung Einrichtung

396,23 DM

4.004,00 DM

Geringwertige Wirtschaftsgüter

2.928,44 DM

0,00 DM

Aufwendungen H

5.293,55 DM

12.826,59DM

In den Erklärungen zur gesonderten Feststellung des Gewinns für das Chinarestaurant erklärte der Kläger

für das Jahr 1994 einen Verlust von 9.886,-- DM und für das Jahr 1995 einen Gewinn von 43.365,00 DM.

Die Verluste aus dem Objekt in H waren jeweils in den erklärten Gewinnen berücksichtigt.

In den Bescheiden vom 13. Januar 1997 über die gesonderte Feststellung des Gewinns für die Jahre

1994 und 1995 berücksichtigte der Beklagte die auf das Objekt H entfallenden Einnahmen und

Aufwendungen nicht. Für das Jahr 1994 ging er zudem davon aus, dass wegen ungeklärter

Privateinlagen Zuschätzungen zum Gewinn in Höhe von 49.059,48 DM geboten seien. Er erhöhte die

erklärten Gewinne auf 47.790,75 DM (für 1994) bzw. auf 81.496,95 DM (für 1995). Beide Bescheide

ergingen unter dem Vorbehalt der Nachprüfung (§ 164 Abgabenordnung (AO)).

Zur Begründung der Einsprüche gegen die Gewinnfeststellungsbescheide 1994 und 1995 trug die

Steuerberaterin K vor, dass die Ausführungen des Beklagten betreffend die Vermietung und Verpachtung

der Ferienhäuser in H unzutreffend seien. Aus dem zwischen den Eigentümern geschlossenen Vertrag sei

zu ersehen, dass der Zusammenschluss nicht mit der Verwaltung vor Ort zu tun habe, sondern nur der

Vermögensverwaltung diene, nämlich der Betreuung des Eigentums. Die für eine gewerbliche Vermietung

vorgegebenen Voraussetzungen seien erfüllt. Außerdem werde die Zuschätzung von Einlagen nicht

akzeptiert.

In ihrer Stellungnahme vom 2. Juni 1997 wies die Rechtsbehelfsstelle des Beklagten darauf hin, dass eine

Aktivierung des dem Kläger gehörenden Anteils an dem Objekt in H (ohne den Anteil der Ehefrau des

Klägers) nur möglich sei, soweit das Grundstück nicht zum Sonderbetriebsvermögen der GbR H gehöre.

Zudem stehe das Objekt nicht im Alleineigentum des Klägers; der Anteil der Ehefrau könne nicht als

gewillkürtes Betriebsvermögen behandelt werden. Bisher seien die mit dem Objekt in H

zusammenhängenden Schuldzinsen nicht gekürzt worden. Der Kläger wurde aufgefordert, die in den

Gewinnermittlungen 1994 und 1995 enthaltenen Schuldzinsen mitzuteilen, da diese ansonsten geschätzt

werden müssten. Bei einer derartigen Schätzung sei davon auszugehen, dass die Schuldzinsen für

langfristige Verbindlichkeiten im Wesentlichen die Finanzierung des Objektes in H beträfen, da

offensichtlich die größten Darlehen (1994: 349.247,51 DM, 1995: 343.063,57 DM) hierfür verwandt

worden seien. Aus dem Verhältnis der Darlehensstände ergäben sich bei den Schuldzinsen Kürzungen

von 29.100,-- DM für 1994 (=83,45 %) und 28.200,-- DM für 1995 (= 90,16 %). Schließlich könne der

Kläger für seinen Grundstücksanteil im Einzelunternehmen nicht die in der Bilanz für 1995 geltend

gemachte Sonderabschreibung nach § 3 Zonenrandförderungsgesetz (ZRFG) geltend machen, da

hinsichtlich seines Einzelunternehmens das Merkmal der eigenbetrieblichen Verwendung nicht erfüllt sei.

Über die Frage der Gewährung der Sonderabschreibung sei allerdings in einem gesonderten Verfahren

zu entscheiden. Zudem wies der Beklagte darauf hin, dass - ggf. im Wege der Schätzung - die für das

Objekt H geltend gemachten Vorsteuern gekürzt werden müssten. Auf die Möglichkeit der

Einspruchsrücknahme wurde hingewiesen. Eine Stellungnahme zu diesem Schreiben ging nicht ein.

Der Beklagte setzte in der Einspruchsentscheidung vom 25. September 1998 den Gewinn für das Jahr

1994 auf 75.590,-- DM und für das Jahr 1995 auf 105.597,-- DM herauf und wies die Einsprüche im

Übrigen zurück; der Vorbehalt der Nachprüfung blieb bestehen. Hinsichtlich der Zuschätzung wegen

ungeklärter Privateinlagen vertrat er die Auffassung, dass die vorgelegten Belege nicht geeignet seien,

die Herkunft der für die Privateinlagen verwandten Mittel nachzuweisen. Es sei daher davon auszugehen,

dass zumindest ein Teil der eingelegten Gelder aus nicht versteuerten Umsätzen im Rahmen des

Restaurantbetriebs stammte. Die insoweit vorgenommene Zuschätzung sei daher geboten und in der

Höhe nicht zu beanstanden. Unabhängig von der Frage, ob die Einkünfte aus dem Objekt in H in einem

Grundlagenbescheid festzustellen seien, könnten die geltend gemachten Verluste bereits deshalb nicht

im Rahmen der Feststellung des Gewinns für den Restaurantbetrieb erfasst werden, weil es sich nicht um

ein Wirtschaftsgut dieses Gewerbebetriebs handele. Das Objekt in H bzw. die Beteiligung an der GbR H

bilde kein willkürbares Wirtschaftsgut, weil es objektiv dem Restaurant des Klägers nicht habe dienen

können. Der Kläger habe in den Streitjahren auch ohne die Inanspruchnahme von

Sonderabschreibungen nach dem ZRFG bereits Verluste aus dem Grundstück erzielt. Da er das

Grundstück offensichtlich voll fremdfinanziert habe, könne die Einlage nicht betriebsfördernd sein. Das

Grundstück stelle keine Liquiditätsstärkung dar, sondern führe zu erheblichen Gewinnminderungen. Die

möglicherweise beabsichtigte Einkommensteuerersparnis, vor allem durch Inanspruchnahme der

Begünstigungen des ZRFG, reiche nicht aus, das Grundstück als willkürbares Betriebsvermögen

zuzulassen. Dies gelte umso mehr, als der Betrieb in L nur noch fünf Jahre fortgeführt worden sei. Bis zur

Betriebsbeendigung hätte keine entsprechende Ertrags- und Wertsteigerung mehr erwartet werden

können, um die erwirtschafteten Verluste zu übertreffen. Nach Aktenlage hätten auch keine wirtschaftlich

verständlichen Gründe festgestellt werden können, die hätten erkennen lassen, dass das im Bayrischen

Wald belegene Grundstück dem Chinarestaurant in L hätte dienen können. Nach alledem habe das

Grundstück, das im Übrigen auch im Hinblick auf den Miteigentumsanteil der Ehefrau des Klägers nicht zu

100% hätte bilanziert werden dürfen, nicht als gewillkürtes Betriebsvermögen in den Bilanzen des

Restaurantbetriebs des Klägers ausgewiesen werden dürfen. Die aus dem Grundstück erzielten Verluste

seien daher zu Recht nicht gewinnmindernd berücksichtigt worden. Allerdings habe die Überprüfung

ergeben, dass bisher sämtliche Schuldzinsen aus den Darlehen als Betriebsausgaben abgezogen

worden seien, obwohl bilanzierte Darlehen in Höhe von 349.247,51 DM (31. Dezember 1994) bzw.

343.063,57 DM (31. Dezember 1995) für den Erwerb bzw. die Einrichtung des Grundstücks in H verwandt

worden seien. Da der Kläger es versäumt habe, die mit diesem Grundstück im Zusammenhang stehenden

Beträge zu benennen, würden die noch zu kürzenden Schuldzinsen auf 29.100,-- DM für 1994 und auf

28.200,-- DM für 1995 geschätzt; die bisher festgestellten Gewinne würden entsprechend erhöht.

Insgesamt ergäben sich folgende Änderungen im Vergleich zu den erklärten Gewinnen:

1994

1995

Gewinn lt. Erklärung

-9.886,95 DM

43.365,80 DM

zzgl. Gewinnerhöhung lt. Bescheid vom 28. Januar 1997

57.676,95 DM

38.131,20 DM

zzgl. Kürzung Schuldzinsen i.Z.m. H

29.100,00 DM

28.200,00 DM

vorläufiger Gewinn

76.890,00 DM

109.697,00 DM

abzgl. Gewerbesteuerrückstellung

-1.500,00 DM

-4.400,00 DM

Gewinn lt. Einspruchsentscheidung

75.390,00 DM

105.297,00 DM

Auf den übrigen Inhalt der Einspruchsentscheidung (Bl. 63 - 76 Rechtsbehelfsakte) wird verwiesen.

Zur Begründung der Klage trug der Klägervertreter vor, dass der Beklagte seine Einspruchsentscheidung

darauf gestützt habe, dass eine Zuordnung des Objektes in H zum Gewerbebetrieb des Klägers nicht in

Betracht komme. Es werde die Meinung vertreten, dass eine der Beherbergung von Feriengästen

dienende Ferienwohnung in keinem objektiven Zusammenhang mit einer der Bewirtung von Gästen

dienenden Gaststätte stünde. Interessanterweise habe der Beklagte bisher der Betätigung des Klägers in

H die Gewerblichkeit auch mit dem Argument abgesprochen, dass für den Beherbergungsbetrieb keine

geeigneten zusätzlichen Einrichtungen, wie z.B. eine Gaststätte, zur Verfügung stünden. Damit sei durch

den Beklagten die Meinung vertreten worden, dass eine Pension oder eine Ferienwohnung und eine

Gaststätte regelmäßig Wirtschaftsgüter desselben Gewerbebetriebs seien. Warum dies für den Kläger

nicht gelten solle, sei nicht nachvollziehbar. An der räumlichen Trennung der beiden Wirtschaftsgüter

könne es nicht liegen. Ein Gewerbebetrieb könne ohne weiteres erweitert werden, ohne dass dadurch

sofort ein zweiter Gewerbebetrieb entstehe. Ergänzend sei zu erwähnen, dass bilanzierende

Steuerpflichtige Art und Umfang ihres Betriebes beliebig festlegen, ändern oder erweitern könnten. Bei

ihnen spreche der erste Anschein für die Begründung eines betrieblichen Förderungszusammenhangs.

Eine Bilanzierung komme nur dann nicht in Frage, wenn ein Förderzusammenhang ausgeschlossen sei.

Im vorliegenden Fall bestehe der Förderungszusammenhang aber unmittelbar dadurch, dass ein

hotelartiger Betrieb regelmäßig die Gaststätte desselben Gewerbetreibenden fördere. Da das Objekt ganz

unzweifelhaft zum Betriebsvermögen des Gewerbebetriebs des Klägers gehöre, stelle sich die Frage der

Einkunftsart und der Einkunftshöhe. Insbesondere gewinne die Frage wieder an Bedeutung, wer den

Tatbestand der Einkunftserzielung verwirkliche. Dies sei der Kläger selbst. Daher sei über die Frage der

Einkunftsart und -höhe im Rahmen der Gewinnfeststellung zu entscheiden. In den strittigen

Gewinnfeststellungsbescheiden sei nicht nachvollziehbar begründet, weshalb die Entscheidung über

Einkunftsart und -höhe in einem die Waldperle GbR betreffenden Verfahren einheitlich und gesondert

entschieden werden müsse. Ob die Ferienwohnung notwendiges oder gewillkürtes Betriebsvermögen des

Gewerbebetriebs sei, könne dahingestellt bleiben. In jedem Fall bestehe ein hinreichender

Zusammenhang mit dem Gewerbebetrieb des Klägers, so dass der Kläger die Möglichkeit habe, das

Objekt in H seinem Gewerbebetrieb zuzuordnen. Wer den Tatbestand der Einkunftserzielung letztendlich

erfülle, sei unerheblich. Es könne nämlich auch ein Mitunternehmeranteil an einer GbR im

Betriebsvermögen sein. Falls der Tatbestand der Einkunftserzielung von der GbR an Stelle des Klägers

erfüllt werde, sei dies kein Grund, den GbR- Anteil nicht dem Betriebsvermögen zuzuordnen. Dass der

Ehefrau des Klägers ein Miteigentumsanteil gehöre, stehe ebenfalls der Zuordnung des gesamten Objekts

zum Betriebsvermögen nicht entgegen. Es sei vielmehr denkbar, dass insoweit Sonderbetriebsvermögen

entstehe.

Dem Klägervertreter wurde mit Verfügung des Gerichts vom 19. Juli 2000 aufgegeben, detailliert

darzulegen und nachzuweisen, welche wirtschaftlichen Überlegungen den Kläger veranlasst hatten, das

Grundstück in H zu erwerben und als Betriebsvermögen zu behandeln. In seinem Antwortschreiben führte

der Klägerbevollmächtigte aus, dass der Kläger sich im Jahr 1994 veranlasst gesehen habe, seinen

Gaststättenbetrieb um eine Beherbergungseinrichtung zu erweitern. Mit dieser Diversifikation habe ein

breiteres Leistungsangebot erstellt und damit die Wettbewerbsposition verbessert werden sollen. Die

Investition in den Beherbergungsbetrieb habe den Gewerbebetrieb des Klägers fördern sollen und sich

auf Grund seiner Branchenkenntnis angeboten. Es habe damit, wie Anfang der 90-er Jahre üblich, eine

Risikostreuung erreicht werden sollen. Der Kläger habe sich dem Gesetzeszweck entsprechend verhalten

und eine Investition im Zonenrandgebiet vorgenommen. Das Gesetz fördere bewusst auch Investitionen in

Betriebsstätten eines bestehenden Unternehmens. Es würde dem Gesetzeszweck widersprechen, wenn

man in einer Investition im Zonenrandgebiet allein auf Grund der räumlichen Entfernung die Gründung

eines neuen Gewerbebetriebs sehen würde. Die Minderung der Gewerbesteuer durch diese Investition

sei ein zusätzlicher und wichtiger Aspekt, der aber dem Gesetzesplan entspreche. Am 14. September

2001 legte der Klägervertreter verschiedene, die Verwaltungsgesellschaft H betreffende Unterlagen vor

und erklärte hierzu, dass aus der Gesellschafterliste sowie aus dem Gesellschaftsvertrag eindeutig

hervorgehe, dass der Kläger Gesellschafter der Verwaltungsgesellschaft gewesen sei, niemals aber seine

Ehefrau. Die Annahme, dass die Ehefrau des Klägers an der GbR beteiligt gewesen sein könnte, sei völlig

unzutreffend und durch nichts zu rechtfertigen.

Mit Schriftsatz vom 25. Januar 2002 (Bl. 94 Prozessakte) trug der Klägervertreter vor, dass aus dem

vorgelegten Kaufvertrag klar ersichtlich sei, dass allein der Kläger als Käufer des Grundstücks aufgetreten

sei. Nur er habe den Kaufvertrag geschlossen und unterschrieben. Lediglich unter Nr. II des Vertrags sei

erwähnt, dass die Ehefrau des Klägers auf Grund der vereinbarten Gütergemeinschaft gemeinsam mit

dem Kläger Eigentum erwerbe. Nach der hier vertretenen Rechtsauffassung werde die Ehefrau des

Klägers nicht zur Mitunternehmerin, weil im Falle der Gütergemeinschaft die dem Gewerbebetrieb

dienenden Gegenstände zum Gesamtgut gehörten und die erzielten Einnahmen in diese

Vermögensmasse fielen. Der Kläger sei wirtschaftlicher Eigentümer des gesamten Feriengrundstücks,

auch wenn dieses zivilrechtlich zum Gesamtgut gehöre. Zwar werde in der Rechtsprechung die Ansicht

vertreten, dass für den Fall, dass ein in Gütergemeinschaft lebender Ehegatte einen Gewerbebetrieb

betreibe, der zum Gesamtgut gehöre, der andere Ehegatte zum Mitunternehmer werde. Obwohl

zivilrechtlich kein Gesellschaftsverhältnis bestehe, solle dies in der Teilhabe an den Erträgen, der

Mitberechtigung am Gesamtgut und der daraus resultierenden Teilhabe an den stillen Reserven sowie

der Haftung des Gesamtguts für betriebliche Schulden begründet werden. Falls die Ehefrau des Klägers

als Mitunternehmerin anzusehen sein sollte, hätte sie natürlich auch einen entsprechenden Anteil am

Betriebs- oder Sonderbetriebsvermögen. Die Klage könnte aber nicht schon deshalb abgewiesen werden.

Die Frage, ob die Beteiligung des Klägers an der Verwaltungsgesellschaft als gewillkürtes

Betriebsvermögen anzusehen wäre, sei in dem, die Gewerbesteuermessbeträge 1994 und 1995

betreffenden Verfahren, zu entscheiden.

Am 13. Oktober 2004 trug der Klägervertreter in dem Verfahren 4 K 2704/07 (früher: 4 K 3060/98,

betreffend Gewerbesteuermessbeträge 1994 und 1995) vor, dass der Kläger mit seiner Ehefrau nach

niederländischem Recht mit dem im Regelfall vereinbarten Güterstand des so genannten Gesamtguts

verheiratet sei. Ein besonderer Ehevertrag sei nicht geschlossen worden. In einem Erörterungstermin am

29. Januar 2002 habe der damalige Vizepräsident des Finanzgerichts die Auffassung vertreten, dass sich

für die gewerbesteuerliche Beurteilung Konsequenzen ergäben für den Fall, dass der niederländische

Güterstand des Gesamtguts dem deutschen Güterstand der Gütergemeinschaft entspreche. Falls dies

zutreffe, könnte eine Gewerbesteuerfestsetzung nicht allein dem Kläger gegenüber erfolgen. Der

entsprechende Gewerbesteuermessbescheid wäre aufzuheben. Es verstehe sich von selbst, dass er sich

dieser Rechtsauffassung anschließe. Die Frage der Vergleichbarkeit der Güterstände sei vom

Finanzgericht von Amts wegen zu prüfen. Weiter führte er aus, dass der Kläger und seine Ehefrau im

Rahmen ihrer Investition zwei Wirtschaftsgüter erworben hätten, einerseits den Anteil an der

Verwaltungsgesellschaft H, andererseits das Ferienhaus selbst. Das Ferienhaus sei zu keiner Zeit

Gesamthandsvermögen der GbR geworden, vielmehr sei es im Eigentum des Klägers verblieben. Der

Bundesfinanzhof (BFH) habe in seinem Urteil im Verfahren V R 65/99 zur Umsatzsteuer ausdrücklich

festgestellt, dass der Kläger mit seinem Ferienhaus selbst den Tatbestand der Umsatzerzielung erfülle.

Selbstverständlich bedeute dies, dass der Kläger mit dem Ferienhaus auch für einkommensteuerliche

Zwecke selbst den Tatbestand der Einkommenserzielung erfülle. Da das Ferienhaus selbst zum

Betriebsvermögen des Gewerbebetriebs des Klägers gehören könne, würden insoweit auch die daraus

erzielten Einnahmen als Betriebseinnahmen des Gewerbebetriebs anzusehen sein, ohne dass

entsprechende Zurechnungen vorzunehmen seien. Eine Hinzurechnung könne nur insoweit erfolgen, als

auch der Anteil des Klägers an der Verwaltungsgesellschaft H zu seinem Betriebsvermögen gehören

könne und die entsprechenden Verlustanteile nach § 8 Nr. 8 GewStG bei der Ermittlung des

Gewerbeertrags hinzuzurechnen wären. Die in Frage stehenden Einnahmen des Klägers resultierten

allerdings durchweg aus den erzielten Mieteinnahmen. Da die Verwaltungsgesellschaft kostendeckend

arbeite, sei der insoweit auf den Kläger entfallende Gewinnanteil gleich Null.

Mit Schriftsatz vom 11. Juli 2007 trug der Klägervertreter vor, dass in dem Erörterungstermin am 29.

Januar 2002 der damalige Vizepräsident des Finanzgerichts die Auffassung vertreten habe, dass sich für

die gewerbesteuerliche Beurteilung Konsequenzen ergäben für den Fall, dass es einen Gewerbebetrieb

C (Name des Klägers, Anm. d. Neutralisierenden) nicht gebe, da der Kläger mit seiner Ehefrau nach

holländischem Recht in einem Güterstand verheiratet sei, der nach deutschem Recht dem Güterstand der

Gütergemeinschaft entspreche. Das Chinarestaurant in L sei daher von dem Kläger und seiner Ehefrau in

der Rechtsform einer Gesellschaft des bürgerlichen Rechts betrieben worden. Die gegenüber dem Kläger

erlassenen Bescheide über den Gewerbesteuermessbetrag (gemeint wohl:

Gewinnfeststellungsbescheide) 1994 und 1995 seien deshalb aufzuheben. Dieser Rechtsauffassung

schlösse er sich uneingeschränkt an.

Die steuerliche Behandlung der im Zusammenhang mit dem Objekt in H stehenden Einkünfte war

Gegenstand eines lange andauernden außergerichtlichen Streits sowie mehrerer Verfahren vor dem

Finanzgericht. Das die Gewinnfeststellungsbescheide 1994 und 1995 betreffende, ursprünglich unter dem

Aktenzeichen 4 K 3059/98 geführte Verfahren wurde mit Beschluss vom 29. Januar 2002 im Hinblick auf

das Verfahren zur gesonderten und einheitlichen Feststellung der Einkünfte der Verwaltungsgesellschaft

H ausgesetzt. Jenes Verfahren wurde durch den Erlass geänderter Bescheide vom 14. Mai 2007 über die

einheitliche und gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen für die Verwaltungsgesellschaft

„H“ für die Jahre 1994 - 1996 beigelegt. In den Änderungsbescheiden wurden dem Kläger Einkünfte aus

Gewerbebetrieb für das Jahr 1994 in Höhe von ./. 251.171,-- DM und für das Jahr 1995 in Höhe von ./.

27.093,30 DM zugerechnet. Diese Änderungsbescheide (Bl. 113 - 118 Prozessakte 4 K 2706/03) wurden

bestandskräftig. Das Verfahren wurde daraufhin am 18. Juli 2007 unter dem neuen Aktenzeichen

4 K 1957/07 wieder aufgenommen.

Der Kläger beantragt,

die Bescheide für 1994 und 1995 über die gesonderte Feststellung des Gewinns vom 27. Januar 1997,

beide in Gestalt der dazu ergangenen Einspruchsentscheidung vom 25. September 1998, dahin zu

ändern, dass für die Streitjahre die in den geänderten Bescheiden vom 14. Mai 2007 über die gesonderte

und einheitliche Feststellung der Besteuerungsgrundlagen für die GbR H „W-Straße“ festgestellten

Verluste in gleicher Höhe auch in den angefochtenen Feststellungsbescheiden berücksichtigt werden und

zwar in Höhe von

Streitjahr

Verlust

1994

251.171,00 DM

1995

27.093,30 DM

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er verweist zur Begründung auf seine Einspruchsentscheidung vom 25. September 1998 und trägt

ergänzend vor, dass in der Klagebegründung entscheidungserhebliche Fakten in Frage gestellt würden,

ohne hierfür Gründe oder Tatsachen vorzubringen. So werde die Bedeutung der räumlichen Trennung

zwischen dem Restaurantbetrieb und der Ferienwohnung verneint. Dieser Aussage sei zu entnehmen,

dass der Kläger das Objekt in H als notwendiges Betriebsvermögen seines Restaurantbetriebs in L

ansehe. Er führe aber nicht aus, wie sich ein sachlicher Bezug zwischen dem Restaurant und dem

Ferienhaus ergebe und ein Einsatz des Grundstücks im Gaststättenbetrieb habe erfolgen können. Seine

Behauptung, dass der Tatbestand der Einkunftserzielung hinsichtlich des Objekts H nicht durch die

Gesellschafter der W GbR erfüllt würde, sondern durch den Kläger selbst, könne er ebenfalls nicht mit

Fakten belegen. Schließlich ignoriere er, dass die Doppelhaushälfte von den Eheleuten C gemeinsam

erworben worden sei.

Die Argumentation, dass die betriebliche Veranlassung zum Erwerb des Grundstücks aus der

beabsichtigten Erweiterung des Leistungsangebots des China-Restaurants resultierte, sei wenig

stichhaltig. Zwar sei zutreffend, dass die Gewerblichkeit der Vermietungsumsätze in H im Wesentlichen

wegen mangelnder hotelmäßiger Organisation verneint worden sei. Ein objektiver Nutzungs- und

Funktionszusammenhang der Gaststätte mit den Übernachtungsmöglichkeiten in H könne aber schon auf

Grund der räumlichen Entfernung ausgeschlossen werden. Dem Kläger sei zuzustimmen, dass es

durchaus möglich sei, Betriebsstätten an weiter entfernt liegenden Bereichen, auch im Zonenrandgebiet,

zu begründen. Dies sei aber von der Art des betreibenden Unternehmens abhängig. Die übersandten

Unterlagen zur Verwaltungsgesellschaft H wiesen sämtliche Eigentümer als Beteiligte ohne Nennung der

Namen aus. Da die Eheleute C das Grundstück zum Gesamtgut erworben hätten und beide als

Eigentümer im Grundbuch eingetragen seien, liege die Vermutung nahe, dass beide Ehegatten an der

Verwaltungsgesellschaft H beteiligt gewesen seien.

Mit Schriftsatz vom 20. November 2002 beantragte der Beklagte, die Ehefrau des Klägers zum

Klageverfahren beizuladen. Er trug dazu vor, dass die Eheleute im Güterstand der Gütergemeinschaft

lebten. Da das Klageverfahren zu dem Ergebnis führen könne, dass die festzustellenden Einkünfte den

Ehegatten als Mitunternehmern zuzurechnen seien, könnten diese Folgen für die Ehefrau des Klägers nur

gezogen werden, wenn diese am Verfahren beteiligt sei.

Zu dem auf den 18. Dezember 2008 bestimmten Termin zur mündlichen Verhandlung erschien der

ordnungsgemäß geladene Klägervertreter nicht. In der Ladung war er darauf hingewiesen worden, dass

bei seinem Fernbleiben ohne ihn verhandelt und entschieden werden könne. Im Verlauf der mündlichen

Verhandlung fasste der Senat den Beschluss, die Ehefrau des Klägers gem. § 60. Abs. 3 S. 1

Finanzgerichtsordnung (FGO) zu dem Verfahren beizuladen. Auf den Inhalt des Protokolls der mündlichen

Verhandlung (Bl. 176 - 179 Prozessakte) und des Beiladungsbeschlusses vom 18. Dezember 2008 (Bl.

192 - 194 Prozessakte) wird verwiesen.

Der Beiladungsbeschluss vom 18. Dezember 2008 wurde den Beteiligten am 19. Januar 2009 übersandt.

In dem Begleitschreiben vom 19. Januar 2009 wurden die Beteiligten aufgefordert, zur Überprüfung der

Voraussetzungen einer möglichen Mitunternehmerschaft des Klägers mit der Beigeladenen Art und

Umfang der Einbindung der Beigeladenen in den Betrieb des Chinarestaurants sowohl in

organisatorischer als auch in finanzieller Hinsicht seit der Gründung des Lokals bis zum Ende des

Streitjahrs 1995 darzustellen und die hierzu vorhandenen Unterlagen - ggf. mit Übersetzung in die

deutsche Sprache - vorzulegen. Der Klägervertreter und die Beigeladene wurden insbesondere

aufgefordert, detaillierte Nachweise über die Grundlagen des ehelichen Güterstands, über die Tätigkeit

der Beigeladenen im Bereich des Restaurants und ihre mögliche Haftung für die finanziellen Risiken des

Restaurants vorzulegen. Die Beigeladene wurde zudem aufgefordert, einen Zustellbevollmächtigten im

Inland zu benennen; auf die Folgen einer Nichtbeachtung dieser Aufforderung wurde sie hingewiesen (Bl.

195, 198, 206 Prozessakte). Der Klägervertreter sandte das der Postsendung beigefügte

Empfangsbekenntnis erst am 23. Februar 2009 zurück, nachdem er zweimal an die Rücksendung erinnert

worden war; als Tag des Zugangs gab er den 30. Januar 2009 an (Bl. 212 Prozessakte). Die an die

Beigeladene gerichtete Postsendung vom 19. Januar 2009 kam am 4. Februar 2009 als unzustellbar

zurück (Bl. 204 Prozessakte). Nachdem durch weitere Recherchen telephonischer Kontakt mit der

Beigeladenen hergestellt werden konnte und die neue Anschrift des Klägers und der Beigeladenen

festgestellt worden war (Bl. 205 Prozessakte), wurde der Beiladungsbeschluss vom 18. Dezember 2009

der Beigeladenen am 4. Februar 2009 mittels Einschreiben mit Rückschein übersandt. Der Postsendung

beigefügt war ein auf den 4. Februar 2009 datiertes Begleitschreiben, das inhaltlich der für die

Beigeladene bestimmten Verfügung des Gerichts vom 19. Januar 2009 entsprach (Bl. 206 Prozessakte).

Der Rückschein ging am 12. Februar 2009 beim Finanzgericht ein (Bl. 208 Prozessakte). Mit Schriftsatz

vom 27. Februar 2009 teilte der Klägervertreter mit, dass er auch die rechtlichen Interessen der

Beigeladenen vertrete. Er bitte darum, zukünftig alle für die Beigeladene bestimmten Schriftsätze an ihn zu

richten; eine auf ihn lautende Vertretungsvollmacht nebst Empfangsvollmacht werde bei Bedarf

nachgereicht. Er bitte darum, die im Schreiben vom 19. Januar 2009 gesetzte Frist bis zum 9. April 2009

zu verlängern (Bl. 216 Prozessakte), was antragsgemäß geschah, verbunden mit der Aufforderung, eine

von der Beigeladenen ausgestellte Vertretungs- und Empfangsvollmacht vorzulegen (Bl. 217

Prozessakte). Innerhalb der verlängerten Frist erfolgte keine Stellungnahme seitens des Klägervertreters,

des Klägers oder der Beigeladenen.

Auf die Fragestellung des Gerichts in der Verfügung vom 19. Januar 2009 teilte der Beklagte mit, dass sich

aus den ihm vorliegenden Steuerakten keine Anhaltspunkte für eine organisatorische oder finanzielle

Einbindung der Beigeladenen in den Betrieb des Chinarestaurants ergäben. Ihm gegenüber sei

ausschließlich der Kläger als Firmeninhaber aufgetreten (Bl. 213 Prozessakte).

Mit Verfügung vom 29. Mai 2009 wurden die Beteiligten zur mündlichen Verhandlung am 18. Juni 2009

geladen. Mit Schriftsatz vom 9. Juni 2009 übersandte der Klägervertreter eine Vollmacht, in der die

Beigeladene erklärte, ihn zu bevollmächtigen, sie in ihrer Eigenschaft als Beigeladene in dem Rechtsstreit

zu vertreten (Bl. 230 Prozessakte). Zudem legte er eine Kopie einer auf den 29. September 1980 datierten

Heiratsurkunde vor, ausgestellt von der Gemeinde T in der niederländischen Provinz X (Bl. 231

Prozessakte). Ergänzend hierzu führte er aus, dass sich aus der Heiratsurkunde ergebe, dass der Kläger

und die Beigeladene nach niederländischem Recht verheiratet seien. Weitere Vereinbarungen seien nicht

getroffen worden; das niederländische Recht gebe als gesetzlichen Güterstand die Gütergemeinschaft

vor. Er weise darauf hin, dass die Eheleute C das Chinarestaurant, wie in solchen Fällen üblich,

gemeinsam betrieben hätten. Das bedeute, dass sie von früh bis spät die in einem derartigen Betrieb

üblicherweise anfallenden Arbeiten gemeinsam erledigt hätten. Häufig würden derartige Restaurants von

Gastwirtseheleuten betrieben (Bl. 228 Prozessakte). In einem weiteren Schriftsatz vom 9. Juni 2009

erklärte der Klägervertreter, dass der Beiladungsbeschluss mit Schreiben vom 19. Januar 2009

ausschließlich ihm mit Wirkung für den Kläger zugesandt worden sei. Eine Zustellung an die

Beizuladende sei bisher nicht erfolgt. Dem Schreiben des Gerichts vom 4. Februar 2009 könne er

entnehmen, dass versucht worden sei, der Beizuladenden ein Schriftstück, möglicherweise den

Beiladungsbeschluss, zuzustellen. Ob der gescheiterte Versuch durch einen erfolgreichen ersetzt worden

sei, sei nicht klar. Unabhängig davon habe der in Frage stehende Beschluss nicht durch Zustellung durch

die Post nach § 183 ZPO an die Beizuladende zugestellt werden können, da die Sonderregelung in § 53

Abs. 3 Finanzgerichtsordnung (FGO) ausdrücklich vorsehe, dass eine nicht im Geltungsbereich der

Finanzgerichtsordnung ansässige Person aufzufordern sei, einen Zustellbevollmächtigten im Inland zu

bestellen. Nur falls auf ein derartiges Verlangen kein Empfangs- oder Prozessbevollmächtigter bestellt

werde, sei eine Zustellung im Ausland denkbar. Da er sich mit Schreiben vom 27. Februar 2009 für die

Beigeladene zum Prozessbevollmächtigten mit Empfangsvollmacht bestellt habe, wäre eine Zustellung

des Beiladungsbeschlusses für die Beigeladene nur an ihn möglich gewesen. Er bitte daher darum, ihm

den Beiladungsbeschluss vom 18. Dezember 2008 zuzustellen und kündige an, dass er gegen diesen

Beschluss sofortige Beschwerde erheben werde. Nach § 60 Abs. 1 FGO könnten nur solche Personen

beigeladen werden, deren Interessen von dem Verfahren und der Entscheidung berührt sein könnten.

Dies sei hier offenkundig nicht der Fall, da der in Rede stehende Gewerbebetrieb zwar von den Eheleuten

C gemeinsam betrieben worden sei, die hier in Rede stehenden Steuerbescheide aber nur den Kläger

beträfen und in dem vorliegenden Verfahren auch nur der Kläger aufgetreten sei. Es sei vollkommen

ausgeschlossen, durch die Regelung über die Beiladung im Ergebnis eine Änderung der Adressierung

der Steuerbescheide und damit eine Änderung des Rubrums im vorliegenden Verfahren erreichen zu

wollen. Die Tatsache, dass die Eheleute C nach holländischem Recht verheiratet seien und dieses Recht

den gesetzlichen Güterstand der Gütergemeinschaft vorsehe, sei dem Finanzgericht seit vielen Jahren

bekannt. Da der hier in Frage stehende Gewerbebetrieb von den Eheleuten C gemeinsam betrieben

worden sei, hätten die angefochtenen Bescheide auch nur gegen die Eheleute ergehen dürfen. Nachdem

dies nicht der Fall sei, seien diese auf die Klage hin aufzuheben. Ob der Beklagte noch die Möglichkeit

habe, gegenüber den Eheleuten C als Mitunternehmer einen Steuerbescheid zu erlassen, sei außerhalb

des vorliegenden Verfahrens unter besonderer Beachtung der Vorschriften über die

Festsetzungsverjährung zu entscheiden. Mit einem weiteren Schriftsatz vom 9. Juni 2009 forderte der

Klägervertreter das Gericht auf, konkret mitzuteilen, warum die Beigeladene zu dem Verfahren überhaupt

beigeladen worden sei. Der Hinweis, dass bei der Beiladung nicht kleinlich verfahren werden solle, sei

nicht ausreichend. Die Beigeladene könne ihr Antragsverhalten in der mündlichen Verhandlung hierauf

nicht einstellen. Auch der Beklagte habe in seinem Antrag auf Beiladung nicht klargestellt, welchem

Zweck die Beiladung dienen solle. Falls die Verhandlung am 18. Juni 2009 stattfinden sollte, bitte er um

unverzügliche Klärung und um vorherige Übersendung des der Beigeladenen noch nicht zugestellten

Beiladungsbeschlusses. Der Klägervertreter wurde darauf hingewiesen, dass die Fragen im

Zusammenhang mit der Beiladung im Rahmen der mündlichen Verhandlung erörtert würden.

In der mündlichen Verhandlung am 18. Juni 2008 erklärte der Klägervertreter, dass er sich auf den Antrag

beziehe, der er am 18. Dezember 2008 für den Kläger per Fax an das Gericht geschickt habe.

Das Gericht hat die Akten der Verfahren 4 K 2232/00 (wegen Umsatzsteuer 1993 und 1994) und 4 K

2706/03 (Gewinnfeststellung H GbR 1994) beigezogen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist unbegründet.

I. Der Senat konnte in der mündlichen Verhandlung am 18. Juni 2009 auch mit Bindungswirkung für die

Beigeladene entscheiden, insbesondere über die Frage, ob der Restaurantbetrieb in L in der Form eines

nur dem Kläger zuzurechnenden Einzelunternehmens oder in der Form einer Mitunternehmerschaft

zwischen dem Kläger und der Beigeladenen geführt worden war. Nach dem ersten – vergeblichen –

Zustellungsversuch und der Ermittlung der neuen Wohnanschrift der Beigeladenen und des Klägers (die

für den Kläger nicht mitgeteilt worden war) wurde der Beiladungsbeschluss am 4. Februar 2009 erneut

mittels Einschreiben mit Rückschein an die Beigeladene abgesandt; der Rückschein ging am 12. Februar

2009 beim Finanzgericht ein. Diese Form der Bekanntgabe entspricht der in § 53 Abs. 2 FGO i.V.m. § 183

Abs. 1 Nr. 1 Zivilprozessordnung (ZPO) vorgesehenen Vorgehensweise (vergl. Gräber/Koch, FGO, § 53

Rz. 138). Mit dem durch das Einschreiben bewirkten Zugang war der Beiladungsbeschluss wirksam

bekannt gegeben. Die gewählte Form der Bekanntgabe erschien für das Gericht schon deshalb sinnvoll

und geboten, weil zu diesem Zeitpunkt für die Beigeladene ein Zustellbevollmächtigter noch nicht bestellt

war und die Beigeladene auch noch nicht aufgefordert worden war, einen solchen zu bestellen. Die

zeitlich nachfolgende Mitteilung des Klägervertreters, dass er die Interessen auch der Beigeladenen

vertrete und um zukünftige Übersendung aller Schriftsätze bitte, hat keinen Einfluss auf die Wirksamkeit

der bereits erfolgten Bekanntgabe. Die Bestellung als inländischen Empfangsbevollmächtigten gem. § 53

Abs. 3 FGO hat Wirkung nur für die ab dem Zeitpunkt der Mitteilung dieser Vollmacht zuzusendenden

Schriftstücke. Einer erneuten Bekanntgabe des Beschlusses an den Vertreter der Beigeladenen, wie von

diesem in seinem Schriftsatz vom 9. Juni 2009 gefordert, bedurfte es daher nicht.

II. Der Kläger hat in den Streitjahren als Einzelunternehmer das Chinarestaurant „S“ geführt. Die im

Verlauf des Klageverfahrens – zeitweise – erhobenen Einwände, dass auf Grund der zwischen dem

Kläger und seiner Ehefrau bestehenden Gütergemeinschaft nach niederländischem Recht eine

Mitunternehmerschaft des Klägers mit der Beigeladenen bestanden habe und mithin alle von anderen

Voraussetzungen ausgehenden Steuerbescheide falsch und daher aufzuheben seien, vermochten den

Senat nicht zu überzeugen. Voraussetzung einer Mitunternehmerschaft ist nach allgemeinen Grundsätzen

die Übernahme von Mitunternehmerinitiative und von Mitunternehmerrisiko. Zwar ist regelmäßig davon

auszugehen, dass bei einer vereinbarten Gütergemeinschaft beide Ehegatten Mitunternehmer eines zum

Vermögen eines der Ehegatten gehörenden Gewerbebetriebs sind. Allerdings führt die

Gütergemeinschaft nicht unmittelbar und zwangsläufig zur Annahme einer Mitunternehmerschaft; vielmehr

ist es erforderlich, dass Mitunternehmerrisiko und – initiative nach einer Gesamtwürdigung der Merkmale

des Einzelfalls bejaht werden. Zur Annahme einer Mitunternehmerschaft genügt es regelmäßig nicht,

wenn der Gewerbebetrieb kein ins Gewicht fallendes Betriebskapital aufweist und der Gewinn im

Wesentlichen von der persönlichen Leistung des handelsrechtlichen Inhabers des Betriebs abhängig ist

(vergl. Urteil des Bundesfinanzhofs (BFH) vom 4. November 1997 VIII R 18/95 (BStBl II 1999, 384).

Im vorliegenden Fall ist zum Nachweis der behaupteten Mitunternehmerschaft allein eine Kopie einer

Urkunde über die am 29. September 1980 vor einem niederländischen Standesamt geschlossenen Ehe

des Klägers und der Beigeladenen vorgelegt worden, die keine Angaben über den Güterstand der

Ehegatten enthält. Zwar ist nach niederländischem Recht die allgemeine Gütergemeinschaft gesetzlicher

Güterstand, der mit dem Tag der Eheschließung für niederländische Staatsangehörige automatisch

begründet wird. Allerdings ist auf Grund eines ehegüterrechtlichen Vertrags bei oder nach der

Eheschließung die Aufhebung dieses Güterstands oder die Vereinbarung eines anderen Güterstands

möglich (vergl. BFH-Urteil vom 4. November 1997 VIII R 18/95, a.a.O.; Bergman/Ferid/Henrich,

Internationales Ehe- und Kindschaftsrecht, Bd. XII, „Niederlande“). Dass der Kläger und die Beigeladene

von der Möglichkeit der Vereinbarung eines abweichenden Güterstands keinen Gebrauch gemacht haben

sollen, ergibt sich nur aus dem entsprechenden Vortrag des Klägervertreters und dem Inhalt des

Kaufvertrags für das Grundstück in H. Der tatsächliche Geschehensablauf, wie er sich über ca. 20 Jahre in

den Steuerakten des Beklagten und nachfolgend den Prozessakten des Gerichts dargestellt hatte, lässt

hingegen nicht erkennen, dass eine bestehende Gütergemeinschaft für den Kläger eine rechtliche oder

wirtschaftliche Rolle gespielt hätte. Sämtliche mit dem Restaurantbetrieb zusammenhängenden

Erklärungen gegenüber dem Beklagten hat allein der Kläger abgegeben und sich hierin immer als

alleinigen Betreiber des Restaurants bezeichnet. Noch im Jahr 2002 vertrat der Klägervertreter zudem die

Auffassung, dass der Kläger ungeachtet des niederländischen gesetzlichen Güterstands Alleineigentümer

des Grundstücks in H geworden sei. Erst Ende 2004 trug der Klägervertreter vor, dass die gesamte zuvor

vom Kläger selbst gestaltete Sachbehandlung falsch gewesen sei. Vor diesem Hintergrund sind nach

Auffassung des Senats hohe Anforderungen an den Nachweis der Grundlagen der nunmehr behaupteten

Mitunternehmerschaft zu stellen. Hierzu sind alle Beteiligten aufgefordert worden, Art und Umfang der

organisatorischen und finanziellen Einbindung der Beigeladenen in den Betrieb des Chinarestaurants

darzustellen und insbesondere nachzuweisen; der Kläger und die Beigeladene sind zudem dezidiert

aufgefordert worden, Nachweise über die Tätigkeit der Beigeladenen im Restaurant und über ihre

mögliche Haftung für die finanziellen Risiken vorzulegen. Trotz dieser klaren Aufforderung haben weder

der Kläger noch die Beigeladene irgendeinen Nachweis dafür erbracht, dass die Beigeladene überhaupt

in dem Lokal tätig gewesen wäre, in Entscheidungen eingebunden gewesen wäre oder finanzielle

Risiken getragen hätte. Die nicht näher substantiierte Behauptung, dass die Beigeladene „wie in solchen

Betrieben üblich“ ständig im Betrieb mitgearbeitet habe, reicht nach Auffassung des Gerichts nicht aus,

konkrete Nachweise über eine derartige Tätigkeit zu ersetzen, zumal der Kläger in der

Gewerbeanmeldung vom 26. Januar 1983 sowohl eine selbständige als auch eine nichtselbständige

Tätigkeit der Beigeladenen verneint hatte. Gerade das Fehlen jeglichen Nachweises für eine Einbindung

der Beigeladenen in die finanziellen Belange des Restaurants, z.B. in Form von Darlehensverträgen, des

Mietvertrags für die gewerblichen Räume etc., ist nicht geeignet, die Annahme eines

Mitunternehmerrisikos zu begründen. Angesichts des Buchwerts der Wirtschaftsgüter des in nur

gemieteten Räumen betriebenen Restaurants kann nach Auffassung des Senats auch nicht davon

gesprochen werden, dass sich ein nennenswertes Mitunternehmerrisiko der Beigeladenen in einer über

eine Gütergemeinschaft bestehenden Beteiligung an diesen Wirtschaftsgütern gezeigt hätte. Der Beklagte

konnte hierzu keine für eine Mitunternehmerschaft sprechenden Fakten vortragen. Bei Gesamtwürdigung

der Umstände des Falls unter Beachtung der langjährigen Entwicklung des Sachverhalts und der wenigen

vorgelegten Unterlagen ist für den Senat nicht zu erkennen, dass, selbst bei Annahme des Vorliegens

einer Gütergemeinschaft nach niederländischem Recht, für die Beigeladene in ausreichendem Maße –

wenn überhaupt – Mitunternehmerinitiative und –risiko vorgelegen hätten.

Zudem steht nach Auffassung des Senats einer Anerkennung einer Mitunternehmerschaft entgegen, dass

der entsprechende Vortrag rechtsmissbräuchlichen Zielen dient. Erst Ende des Jahres 2004, mithin über

21 Jahre nach der Anmeldung des Restaurants als Einzelunternehmen und über 6 Jahre nach dessen

Abmeldung, wurde durch den Klägervertreter vorgetragen, dass entgegen allen bis dahin vom Kläger,

seiner Steuerberaterin und dem Klägervertreter abgegebenen Erklärungen eine Mitunternehmerschaft

vorgelegen habe. Zweck der nunmehr vorgebrachten Behauptung des Bestehens einer

Mitunternehmerschaft von Anfang an war die Eliminierung der allein gegenüber dem Kläger ergangenen

Gewerbesteuermessbescheide und Gewinnfeststellungsbescheide, verbunden mit der Erwartung, dass

wegen Eintritts von Festsetzungsverjährung gegenüber der behaupteten Mitunternehmergemeinschaft

keine Steuerbescheide mehr erlassen werden könnten. Deutlich erkennbares Ziel des geänderten

Vortrags ist damit, nachträglich einen endgültigen Steuerausfall zu Gunsten des Klägers zu erreichen. Der

Kläger, der durch sein Verhalten und seine Erklärungen die Annahme eines Einzelunternehmens

verursacht hatte, sich jahrelang mit den auf dieser Basis gegen ihn ergangenen Steuerbescheiden

abgefunden hatte und erst nach dem vermeintlichen Ablauf der Festsetzungsfristen für die sich aus dem

nunmehr von ihm vorgetragenen Sachverhalt ergebenden steuerlichen Folgen einen diametral

entgegenstehenden Sachverhalt vorgetragen hatte (ohne diesen ausreichend zu belegen, s.o.), muss sich

die auch ihm gegenüber geltende Arglisteinrede entgegenhalten lassen. Eine Aufhebung der gegen ihn

ergangenen Bescheide kann er nach Treu und Glauben nicht verlangen (vergl. Klein/Gersch, AO, § 4 Rz.

20; Tipke/Kruse/Drüen, Abgabenordnung-Finanzgerichtsordnung, § 4 AO Tz. 168).

III. Die angegriffenen Gewinnfeststellungsbescheide sind im Übrigen nicht zu beanstanden. Das Gericht

hat den Antrag des Klägers gemäß der Erklärung des Prozessbevollmächtigten in der mündlichen

Verhandlung dem in dessen Faxschreiben vom 18. Dezember 2008 formulierten Begehren entnommen.

Sein Ziel einer Herabsetzung der festgestellten Gewinne für sein Chinarestaurant durch Berücksichtigung

der mit dem Objekt H zusammenhängenden Verluste kann der Kläger jedoch nicht erreichen. Eine

derartige Berücksichtigung würde voraussetzen, dass das Objekt H oder die Beteiligung an der

Verwaltungsgesellschaft H – der Auffassung des Klägers folgend – als Teil des Betriebsvermögens des

Chinarestaurants des Klägers anzusehen wäre. Das Objekt H kann jedoch nicht selbst Teil des

Betriebsvermögens des Restaurantbetriebs sein, da es seinerseits Teil des Betriebsvermögens der

Verwaltungsgesellschaft „H“ ist. Im vorliegenden Fall sind für die Streitjahre durch die geänderten

Bescheide vom 14. Mai 2007 über die einheitliche und gesonderte Feststellung von

Besteuerungsgrundlagen für die Verwaltungsgesellschaft „H“ die auf den Kläger entfallenden Verluste

aus dem Objekt H bestandskräftig als Einkünfte aus Gewerbebetrieb (für das Jahr 1994 in Höhe von ./.

251.171,-- DM und für das Jahr 1995 in Höhe von ./. 27.093,30 DM) festgestellt. Eine von den

Feststellungen der geänderten Gewinnfeststellungsbescheide vom 14. Mai 2007 für die

Verwaltungsgesellschaft H abweichende Beurteilung der Einkünfte des Klägers aus dem Objekt H

dahingehend, dass sie nicht als anteilige Einkünfte aus einer Mitunternehmerschaft, sondern als direkt

vom Kläger im Rahmen seines Restaurants erzielte Einkünfte anzusehen wären, ist nicht möglich. Die von

einer Mitunternehmerschaft der Eigentümer der Ferienhäuser in H und der Zugehörigkeit der

Ferienhäuser zum Betriebsvermögen dieser Gesellschaft ausgehenden Gewinnfeststellungsbescheide

umfassen in vollem Umfang die Zuordnung des Objekts und die von dem Kläger aus diesem Objekt

erzielten Einkünfte; es bleibt kein Raum für eine Annahme, dass ein Teil der aus diesem Objekt erzielten

Einkünfte direkt und allein vom Kläger ohne Zwischenschaltung der GdbR erzielt worden sein könnte.

Dem entspricht, dass der Klägervertreter in seinem Schriftsatz vom 18. Dezember 2008 (6:54 Uhr)

beantragt hat, exakt und allein die in den Gewinnfeststellungsbescheiden vom 14. Mai 2007 für den

Kläger festgestellten Verlustanteile bei der Ermittlung der Gewinne des Chinarestaurants zu

berücksichtigen.

Eine Berücksichtigung der in den Gewinnfeststellungsbescheiden vom 14. Mai 2007 für den Kläger

ausgewiesenen gewerblichen Verluste aus dem Objekt H im Rahmen der Gewinnfeststellung für das

Chinarestaurant kann auch nicht darauf gegründet werden, dass die Beteiligung an der

Verwaltungsgesellschaft „H“ dem Betriebsvermögen des Chinarestaurants zuzuordnen wäre. Zwar stellt

nach allgemeiner Meinung eine derartige Beteiligung einen Vermögensgegenstand dar, der in der

Handelsbilanz aktiviert werden muss (vergl. Blümich/Schreiber, EStG, § 5 Rz. 740 „Beteiligungen an

PersGes“. Allerdings darf – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert – eine Beteiligung an einer

Personengesellschaft nicht in der Steuerbilanz des Gesellschafters ausgewiesen werden, da der Anteil an

einer Personengesellschaft steuerrechtlich nicht als Wirtschaftsgut zu qualifizieren ist (vergl. BFH,

Beschluss vom 25. Februar 1991 GrS 7/89, BStBl II 1991, 691; Blümich/Schreiber, a.a.O.; Schmidt/Weber-

Grellet, EStG, § 5 Rz. 270 „Beteiligung an PersGes“; Kirchhof/Crezelius, EStG, § 5 Rz. 165 „Beteilungen an

Personengesellschaften“). Aus § 15 Abs. 1 Nr. 2 und 3 EStG folgt, dass alle Beteiligungsgewinne und -

verluste unmittelbar bei den Gesellschaftern erfasst werden; verfahrensrechtlich erfolgt dies auf Grund von

Bescheiden, in denen die Einkünfte der Personengesellschaft nach § 180 AO gesondert und einheitlich

festgestellt und auf die Beteiligten verteilt werden, denen sie nach § 182 AO direkt zugerechnet werden

(vergl. BFH, Beschluss vom 25. Juni 1984 GrS 4/82, BStBl II 1984, 754). Die

Gewinnfeststellungsbescheide vom 14. Mai 2007 konnten danach Wirkung nur direkt in den

Einkommensteuerbescheiden des Klägers und der Beigeladenen entfalten, nicht aber – nochmals – in

den hier streitigen Bescheiden über die gesonderte Feststellung des Gewinns aus dem Chinarestaurant.

Die Klage ist daher abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt § 135 Abs. 1 FGO. Die Entscheidung hinsichtlich der außergerichtlichen

Kosten der Beigeladenen beruht auf § 139 Abs. 4 FGO

Die Revision war nicht zuzulassen, weil Gründe der in § 115 Abs. 2 FGO genannten Art nicht vorliegen.

Rechtsmittelbelehrung

Die Revision ist nicht zugelassen worden. Die Nichtzulassung der Revision kann durchBeschwerde ange-

fochten werden.

Die Beschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils bei dem

Bundesfinanzhof einzulegen. Sie muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Der Beschwerdeschrift soll

eine Abschrift oder Ausfertigung des angefochtenen Urteils beigefügt werden. Die Beschwerde ist

innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zu begründen. Auch die

Begründung ist bei dem Bundesfinanzhof einzureichen. In der Begründung muss dargelegt werden, dass

die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder, dass die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung

einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofs erfordert oder dass ein

Verfahrensfehler vorliegt, auf dem das Urteil des Finanzgerichts beruhen kann.

Für die Einlegung und Begründung der Beschwerde vor dem Bundesfinanzhof besteht Vertretungszwang.

Zur Vertretung der Beteiligten vor dem Bundesfinanzhof berechtigt sind Rechtsanwälte, Steuerberater,

Steuerbevollmächtigte, Wirtschaftsprüfer oder vereidigte Buchprüfer; zur Vertretung berechtigt sind auch

Gesellschaften im Sinne des § 3 Nr. 2 und 3 des Steuerberatungsgesetzes, die durch solche Personen

handeln. Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur

Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können sich durch eigene

Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt

anderer Behörden oder juristischer Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur

Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.

Der Bundesfinanzhof hat die Postanschrift: Postfach 86 02 40, 81629 München, und die Hausanschrift:

Ismaninger Str. 109, 81675 München, sowie den Telefax-Anschluss: 089/ 9231-201.

Lässt der Bundesfinanzhof aufgrund der Beschwerde die Revision zu, so wird das Verfahren als

Revisionsverfahren fortgesetzt. Der Einlegung einer Revision durch den Beschwerdeführer bedarf es

nicht. Innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses des Bundesfinanzhofs ist jedoch bei dem

Bundesfinanzhof eine Begründung der Revision einzureichen. Die Beteiligten müssen sich auch im

Revisionsverfahren nach Maßgabe des dritten Absatzes dieser Belehrung vertreten lassen.

Hinweis:

Rechtsmittel können auch über den elektronischen Gerichtsbriefkasten des Bundesfinanzhofs eingelegt

und begründet werden, der über die vom Bundesfinanzhof zur Verfügung gestellte Zugangs- und

Übertragungssoftware erreichbar ist. Die Software kann über die Internetseite

www.bundesfinanzhof.de

lizenzkostenfrei heruntergeladen werden. Hier befinden sich auch weitere Informationen über die

Einzelheiten des Verfahrens, das nach der Verordnung der Bundesregierung über den elektronischen

Rechtsverkehr beim Bundesverwaltungsgericht und beim Bundesfinanzhof vom 26. November 2004

(BGBl. I S. 3091) einzuhalten ist.