Urteil des FG Köln vom 21.01.2009

FG Köln: eugh, freizügigkeit der arbeitnehmer, soziale sicherheit, unternehmen, mitgliedstaat, gemeinschaftsrecht, aufenthalt, willkür, entsendung, befangenheit

Finanzgericht Köln, 14 K 1192/08

Datum:

21.01.2009

Gericht:

Finanzgericht Köln

Spruchkörper:

14. Senat

Entscheidungsart:

Urteil

Aktenzeichen:

14 K 1192/08

Rechtskraft:

III B 58/09

Tenor:

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Tatbestand

Der Kläger ist polnischer Staatsangehöriger. In der Zeit vom 25.05.2005 bis 30.09.2005

und in der Zeit vom 01.01.2006 bis 30.11.2006 arbeitete er im Auftrag seines

polnischen Arbeitgebers in Deutschland, wobei er weiterhin in Polen sozialversichert

war. Auf die Bescheinigung des Arbeitgebers vom 10.09.2007 (Blatt 5 der

Kindergeldakte) wird Bezug genommen.

Für diese Monate begehrt er für seine in Polen lebenden Kinder Kindergeld. Es handelt

sich um das leibliche Kind A (geb. 00.00.2003) und die ebenfalls in seinem Haushalt

lebenden Stiefkinder B (geb. 00.00.1993) und C (geb. 00.00.1994).

Der Kläger hat die Formulare "E 001", "E 401" und "E 411" ausgefüllt vorgelegt. Nach

den bislang nicht übersetzten Eintragungen in dem Formular "E 411" wurden für die

Kinder in der Zeit vom 25.05.2005 bis 30.09.2005 und in der Zeit vom 01.01.2006 bis

30.11.2006 in Polen Familienleistungen in Höhe von insgesamt 9.786 PLN gezahlt.

Wegen Einzelheiten wird auf die vorgelegten Formulare (Blatt 22 bis 28 der

Kindergeldakte) Bezug genommen.

Mit Bescheid vom 20.09.2007 wurde der Kindergeldantrag abgelehnt. Zur Begründung

wurde angeführt, dass der Kindergeldanspruch in Polen vorrangig gegenüber dem in

Deutschland sei. Hiergegen richtet sich die nach erfolglosem Einspruchsverfahren am

04.04.2008 erhobene Klage.

Der Kläger macht geltend, dass die Verordnung (EWG) 1408/71 (nachfolgend VO) und

die hierzu ergangene Durchführungsverordnung 574/72 (nachfolgend DVO)

Anwendung fänden. Die VO bezwecke die Erleichterung der Freizügigkeit der

Arbeitnehmer, indem sie den Erlass mitgliedschaftlicher Vorschriften zum Zwecke der

Abschottung der Arbeitsmärkte verbiete. Sie solle hingegen nicht die mit der

Freizügigkeit verbundenen Vorteile behindern, welche in den jeweiligen Mitgliedstaaten

für Arbeitnehmer gewährt würden. Wenn die Bundesrepublik Deutschland ihren

Arbeitsmarkt öffne, müsse sie den ausländischen Arbeitnehmern auch die Rechte

einräumen, die deutschen Arbeitnehmern zustünden. Im Streitfall bestimme sich die

Frage, inwieweit etwaige Kollisionen von Kindergeld in den einzelnen Mitgliedstaaten

zu regeln seien, nicht nach Art. 13 Buchst. f des Titels II der VO, sondern nach dem Titel

III und hier nach Kapitel 7 "Familienleistungen und Beihilfen für Arbeitnehmer und

Arbeitslose”. Hierfür spreche die Systematik, wonach besondere Vorschriften den

allgemeinen Vorschriften vorgingen. Ein solcher Aufbau eröffne dem Verordnungsgeber

die Möglichkeit, für jede einzelne von der VO erfasste soziale Leistung spezielle

Regelungen zu treffen. Von dieser speziellen Regelungsmöglichkeit habe der

Verordnungsgeber mit den in Titel III enthaltenen Regelungen Gebrauch gemacht.

Soweit der Bundesfinanzhof (BFH) in seiner Entscheidung vom 13.08.2002

(Bundessteuerblatt - BStBl - II 2002, 869) rechtsfehlerhaft die Artikel des Titels II

angewandt habe, habe er dies in seinem Beschluss vom 24.09.2007 (BFH/NV 2008,

67) richtiggestellt. Bezogen auf den Streitfall bedeute dies, dass er - der Kläger - für

seine in Polen lebenden Kinder Anspruch auf Familienleistungen nach deutschem

Recht habe. Etwaige Kumulierungen zwischen einzelnen Mitgliedstaaten würden in Art.

76 der VO abschließend geregelt. Des Weiteren habe der BFH darauf hingewiesen,

dass nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) die

Konkurrenzregeln nur die Einschränkung der Kumulierung von Beihilfen bezweckten.

Der Arbeitnehmer könne sich quasi den Mitgliedstaat aussuchen, welcher die höchsten

Familienleistungen zahle. Nur eine solche Betrachtungsweise verhelfe der vom EU-

Vertrag beabsichtigten Freizügigkeit der (Wander-) Arbeitnehmer zu ihrer vollen

Wirksamkeit und ermögliche es den Mitgliedstaaten, durch Schaffung attraktiver Anreize

Arbeitnehmer aus anderen Mitgliedstaaten anzulocken. Es bestehe lediglich das Gebot,

dass der Arbeitnehmer nicht in beiden Mitgliedstaaten jeweils die Familienleistungen in

voller Höhe begehren könne. Aufgrund dessen sei es auch nicht möglich, dass die in

Polen gewährten Familienleistungen von dem in Deutschland bestehenden Anspruch

in Abzug gebracht werden. Vielmehr ruhe nach der DVO der Anspruch auf

Familienleistungen in Polen bis zur Höhe der in Deutschland aufgrund der Vorschriften

des Einkommensteuergesetzes (EStG) geschuldeten Familienleistungen. Da im

Streitfall die Familienleistungen in Polen nicht von einer Erwerbstätigkeit abhingen,

bestimme sich der Anspruch nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der DVO i.V.m. §§ 62 ff.

EStG. Dies entspreche einer früheren Entscheidung des Finanzgerichts (FG)

Düsseldorf (Entscheidungen der Finanzgerichte - EFG - 2000, 1339). Das FG

Düsseldorf habe auf die Rechtsprechung des EuGH hingewiesen, wonach die VO nicht

zu einem Verlust von Ansprüchen führen dürfe, die allein nach dem innerstaatlichen

Recht eines Mitgliedstaates erworben worden seien.

Der Umstand, dass er in Polen Familienleistungen erhalte, sei irrelevant. Nach § 65

Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG komme es allein darauf an, ob ein Anspruch bestehe und

nicht, ob tatsächlich Leistungen erbracht worden seien. Im maßgeblichen Zeitraum

habe er jedoch keinen Anspruch auf Familienleistungen gehabt. Soweit je

Familienangehörigen ein Einkommen von mehr als 504 PLN erzielt werde, sei in Polen

ein Anspruch auf Familienleistungen ausgeschlossen. In seinem Fall betrage die

Einkommensgrenze 2.520 PLN (5 Familienangehörige). Diese Grenze sei bei weitem

überschritten worden. Er laufe daher Gefahr, auf Rückzahlung zu Unrecht erhaltener

Leistungen in Anspruch genommen zu werden. Im Übrigen gehe Art. 10 Abs. 1 Buchst.

a der DVO davon aus, dass Ansprüche aus verschiedenen Mitgliedstaaten kollidieren

könnten. Bei strikter Anwendung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sei dies aber nicht

möglich, da nach dieser Vorschrift eine Kollision der Regelungen der §§ 62 ff. EStG mit

ausländischen Normen ausgeschlossen sei.

Die Annahme des Senats in seinem ablehnenden Prozesskostenhilfebeschluss vom

09.07.2008, dass er - der Kläger - im Hinblick auf die sog. Entsendungsregelung in Art.

14 Abs. 1 Buchst. a der VO polnischen Rechtsvorschriften unterliege, sei unrichtig und

verstoße zudem gegen Gemeinschaftsrecht. Für die Frage, ob eine arbeitsrechtliche

Bindung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 Buchst. a der VO vorgelegen habe, sei

maßgeblich, wer den Lohn gezahlt habe. Des Weiteren sei darauf abzustellen, ob und

wie arbeitsrechtliche Anweisungen durch den entsendenden Arbeitgeber erfolgt seien.

In seinem Fall bestünden an der arbeitsrechtlichen Bindung zum polnischen

Arbeitgeber Zweifel, weil Teile des Lohnes vom deutschen Entleiher gezahlt worden

seien. Er sei in Unterkünften untergebracht worden, die vom Entleiher gestellt worden

seien. Die Unterbringungskosten seien in der Weise in Abzug gebracht worden, dass

der polnische Arbeitgeber seinen Lohn gekürzt ausgezahlt habe. Damit habe der

Entleiher eine Gegenleistung für seine Arbeitsleistung erbracht. Des Weiteren seien

sämtliche Anweisungen durch den Entleiher erfolgt. Eine arbeitsrechtliche Kontrolle

durch den polnischen Arbeitgeber habe nicht stattgefunden.

Darüber hinaus ergebe sich aus dem Urteil des EuGH vom 20.05.2008 in der

Rechtssache Bosmann (C-352/06, Höchstrichterliche Finanzrechtsprechung 2008,

877), dass die VO die Anwendung der Kindergeldregelungen der §§ 62 ff. EStG nicht

ausschließe. Bisher seien die Finanzgerichte davon ausgegangen, dass durch die VO

eine Rechtswahl getroffen werden solle mit der Folge, dass sich der

Kindergeldanspruch nach den Vorschriften des Staates richte, in dem

Sozialversicherungspflicht bestehe. Dies habe der EuGH für gemeinschaftsrechtswidrig

erklärt. In der erwähnten Entscheidung habe er ausdrücklich darauf hingewiesen, dass

die Beantwortung der Frage, nach welchem Recht sich die Gewährung von Kindergeld

richte, nicht zwingend dem Ergebnis der Qualifizierung des Beschäftigungslandes im

Sinne der Art. 13 ff. der VO entspreche. Ein Kindergeldanspruch bestehe, wenn die

Voraussetzungen der maßgeblichen Vorschriften des jeweiligen Staates erfüllt seien.

Zwar sei der EuGH zu dem Ergebnis gekommen, dass das Gemeinschaftsrecht die

deutschen Behörden nicht verpflichte, Kindergeld zu gewähren. Der EuGH habe jedoch

in aller Deutlichkeit festgestellt: "Jedoch ist es nicht ausgeschlossen, dass diese

Leistung gewährt werden kann, zumal sich aus den dem Gerichtshof vorliegenden

Akten ergibt, dass Frau Bosmann nach deutschem Recht schon allein aufgrund ihres

inländischen Wohnsitzes einen Anspruch auf Kindergeld hat; es ist Sache des

vorlegenden Gerichts, dies zu prüfen.” Dem Tatbestandsmerkmal des inländischen

Wohnsitzes nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG stehe das Tatbestandsmerkmal der

unbeschränkten Steuerpflicht nach § 62 Abs. 1 Nr. 2 EStG gleich. Bei Anwendung der

Entscheidung des EuGH auf den Streitfall würde daher, selbst wenn Polen

Beschäftigungsland wäre, eine dahingehende Einordnung einem Kindergeldanspruch

nicht entgegenstehen. Vielmehr blieben trotz der Regelungen in Art. 13, 14 der VO die

mitgliedschaftsrechtlichen Vorschriften anwendbar.

Soweit der Senat im Prozesskostenhilfeverfahren auf die Entscheidung des BFH vom

13.08.2002 (BStBl II 2002, 869) verweise bzw. auf die dortigen Nachweise zur EuGH-

Rechtsprechung, sei anzumerken, dass der EuGH in der Bosmann-Entscheidung die

Auslegung der VO (EWG) 1408/71 zwingend vorgegeben habe. Es sei unrichtig, wenn

der BFH dem EuGH unterstelle, dieser habe entschieden, dass der Betroffene nicht den

Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten unterliegen könne. Nach der Bosmann-

Entscheidung sei klar, dass eine parallele Anwendung verschiedener

Rechtsordnungen möglich sei. Im Fall Bosmann habe die Klägerin den

sozialversicherungsrechtlichen Vorschriften der Niederlande unterlegen, gleichwohl

gebiete die Auslegung des EG-Vertrages die Anwendbarkeit der deutschen

Vorschriften über das Kindergeld. § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG stehe der Bewilligung

von Kindergeld nicht entgegen. Selbst wenn eine Kollision von Kindergeld und

vergleichbaren Leistungen bestünde, käme die Vorschrift jedenfalls im

Anwendungsbereich der VO nicht zur Anwendung. Eine andere Auffassung würde zu

dem absurden Ergebnis führen, dass eine zunächst gemeinschaftsrechtlich

verbindliche Kollisionsregelung aufgrund einer mitgliedstaatlichen Regelung

dahingehend geändert würde, dass ein der gemeinschaftsrechtlichen Regelung

entgegenstehendes Ergebnis erzielt werde. Denn wäre vorliegend Beschäftigungsland

die Bundesrepublik Deutschland, kämen nach der Kollisionsregelung des Art. 13 der

VO die Vorschriften des Beschäftigungslandes, also § 62 ff. EStG zur Anwendung. Eine

Anwendung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG führte zu dem Ergebnis, dass wegen der

erfolgten Bewilligung von Leistungen in Polen die Gewährung deutschen Kindergeldes

ausgeschlossen wäre. Dieses Ergebnis widerspreche der klaren Aussage der VO. Im

Hinblick auf das Urteil des EuGH in der Rechtssache Bosmann habe das FG

Düsseldorf zwischenzeitlich in einem vergleichbaren Fall mit Urteil vom 30.07.2008 (15

K 4375/07 Kg, juris) vollumfänglich Kindergeld bewilligt. Bezeichnenderweise habe der

BFH in drei vergleichbaren Verfahren (III R 51/08, III R 52/08 und III R 55/08) die

Revision zugelassen.

Nachdem der Senat die Gegenvorstellung des Klägers gegen den

Prozesskostenhilfebeschluss vom 09.07.2008 mit Beschluss vom 22.12.2008 als

unzulässig verworfen hat und der weitere Prozesskostenhilfeantrag mit Beschluss vom

14.01.2009 abgelehnt worden ist, hat der Kläger die Senatsmitglieder wegen Besorgnis

der Befangenheit abgelehnt. Zugleich hat er darum gebeten, ihm die dienstlichen

Äußerungen der abgelehnten Richter zum Ablehnungsgesuch zur Stellungnahme

zuzuleiten. Das Verhalten der abgelehnten Richter stelle sich als Willkür dar, weil sich

der Senat ganz offensichtlich der ihn bei der Auslegung von EU-Rechtsnormen

bindenden Rechtsprechung des EuGH entziehen wolle. Die fehlerhafte Anwendung

des EuGH-Urteils in der Rechtssache Bosmann auf den Streitfall sei wegen der klaren

Vorgaben unerklärlich und könne seinen Grund nur darin haben, dass die abgelehnten

Richter ihre frühere rechtsfehlerhafte Beurteilung im Beschluss vom 09.07.2008 gegen

Recht und Gesetz verteidigen wollten. Die Ausführungen des Senats im Beschluss vom

14.01.2009 überzeugten nicht. Der EuGH habe in der Rechtssache Bosmann

entschieden, dass die Einordnung nach dem Mitgliedstaat, in dem

Sozialversicherungspflicht bestehe, keinen Einfluss auf die Anwendbarkeit von

Vorschriften in dem anderen Mitgliedstaat habe. Damit sei allein zu prüfen, ob er - der

Kläger - die Voraussetzungen der §§ 62 ff. EStG erfüllt habe. Der Kindergeldanspruch

könne dabei auf zwei Rechtsgrundlagen gestützt werden. Zum Einen könne ein

Anspruch direkt aus der VO i.V.m. §§ 62 ff. EStG hergeleitet werden. Ein solcher

Anspruch bestehe, wenn ein EU-Bürger in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigt

sei, also ein deutscher Arbeitgeber vorhanden sei, oder in den Fällen der Entsendung

von formal im EU-Ausland angestellten Arbeitskräften in die Bundesrepublik

Deutschland eine arbeitsrechtliche Bindung zum formalen Arbeitgeber fehle. Dies sei

allgemein anerkannt und vom EuGH in der Rechtssache Bosmann ausdrücklich

bestätigt worden. Zwar sei die Klägerin im Urteilsfall des EuGH nicht in der

Bundesrepublik Deutschland tätig gewesen. Im Umkehrschluss daraus ergebe sich

jedoch, dass die Behörden des Beschäftigungsstaates verpflichtet seien, einem in

diesem Staat tätigen (Wander-) Arbeitnehmer die Leistung zu gewähren. Zum Anderen

könne sich der geltend gemachte Anspruch allein aufgrund innerstaatlicher Vorschriften

ergeben. Da die Vorschriften der §§ 62 ff. EStG die Gewährung von Kindergeld nicht

von einer Beschäftigung in der Bundesrepublik Deutschland abhängig machten, müsse

zur Verhinderung einer Diskriminierung bei Vorliegen der übrigen

Tatbestandsmerkmale Kindergeld gewährt werden. Vorliegend sei die entscheidende

Frage, ob die VO die Anwendbarkeit der §§ 62 ff. EStG ausschließe. Der EuGH habe

klargestellt, dass dies nicht der Fall sei. Eine Verweigerung der Prozesskostenhilfe sei

damit nicht mehr vertretbar. Wegen weiterer Einzelheiten zum Befangenheitsantrag wird

auf den Schriftsatz vom 15.01.2009 Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des Bescheides vom 20.09.2007 und der

Einspruchsentscheidung vom 03.03.2008 die Beklagte zu verpflichten, Kindergeld

für die drei Kinder in Höhe von insgesamt 7.392 EUR festzusetzen,

hilfsweise die Revision zuzulassen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte macht geltend, da die hier anwendbaren Regelungen der VO dem

deutschen EStG vorgingen, komme die Regelung des Art. 14 Nr. 1 Buchst. a der VO zur

Anwendung, die in Ausnahme zu Art. 13 der VO bestimme, dass eine Person, die im

Gebiet eines Mitgliedstaates von einem Unternehmen, dem sie gewöhnlich angehöre,

im Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigt werde und die von diesem Unternehmen

zur Ausführung einer Arbeit für dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen

Mitgliedstaates entsandt werde, weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten

Mitgliedstaates unterliege, sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwölf Monate

nicht überschreite und sie nicht eine andere Person ablöse, für welche die Entsendezeit

abgelaufen sei. Selbst wenn die VO keine Anwendung finden sollte und der Kläger

nachwiese, dass er unbeschränkt einkommensteuerpflichtig gewesen sei, führte die

Regelung des § 65 EStG dazu, dass ein Anspruch des Klägers nicht bestünde. Da in

Polen unstreitig Kindergeld gezahlt worden sei und dieses mit dem Kindergeld in

Deutschland vergleichbar sei, bestehe auch unter diesem Gesichtspunkt kein

Anspruch. Darüber hinaus bestehe auch unter dem Aspekt der

Sozialversicherungspflicht kein Kindergeldanspruch. Sofern eine Person aufgrund einer

selbstständigen oder unselbstständigen Tätigkeit durch die Abführung von Beiträgen in

das soziale Sicherungssystem eines anderen Staates integriert sei, unterliege die

Person nur den Rechtsvorschriften dieses Mitgliedstaates. Sofern eine Person jedoch

den Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaates unterliege, bestehe selbst bei

unbeschränkter Einkommensteuerpflicht in einem anderen Mitgliedstaat kein Anspruch

auf dortige Familienleistungen. Die Person könne nur Familienleistungen desjenigen

Mitgliedstaates erhalten, dessen Rechtsvorschriften sie unterliege. Da der Kläger in

Polen der Sozialversicherungspflicht unterliege, seien nur die polnischen

Rechtsvorschriften auf den Kläger anwendbar. Dem stehe die Entscheidung des EuGH

in der Rechtssache Bosmann nicht entgegen. Im Gegensatz zum Urteilsfall sei hier

Polen sowohl Wohnsitz- als auch Beschäftigungsstaat des Klägers.

Für die Jahre 2005 und 2006 wurde die Einkommensteuer gegen den Kläger vom

Finanzamt (FA) D jeweils auf 0 EUR festgesetzt. Das FA hat den Kläger als

unbeschränkt steuerpflichtig im Sinne des § 1 Abs. 3 EStG angesehen. Die Steuerakten

sind beigezogen worden. Hierauf wird hierauf Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

A. Die Sache ist entscheidungsreif.

Über den Befangenheitsantrag kann der Senat in seiner geschäftsverteilungsplanmäßig

vorgesehenen Besetzung entscheiden, ohne dass es einer vorherigen dienstlichen

Äußerung der abgelehnten Richter nach § 51 Abs. 1 Satz 1 Finanzgerichtsordnung

(FGO) i.V.m. § 44 Abs. 3 Zivilprozessordnung (ZPO) bedarf, da der Antrag offensichtlich

unzulässig ist (vgl. BFH-Beschluss vom 16.09.1999 VII B 231/99, BFH/NV 2000, 331).

Nach

wegen Besorgnis der Befangenheit statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist,

Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters zu rechtfertigen. Dabei kommt es

nach der Rechtsprechung darauf an, ob der betroffene Beteiligte von seinem

Standpunkt aus bei vernünftiger objektiver Betrachtung Anlass hat, die

Voreingenommenheit des oder der abgelehnten Richter zu befürchten (z. B. BFH-

Beschluss vom 27.08.1998 VII B 8/98, BFH/NV 1999, 480). Die das Misstrauen in die

Unparteilichkeit rechtfertigenden Umstände sind nach

Ablehnungsgesuch substantiiert darzulegen und glaubhaft zu machen (z. B. BFH-

Beschluss vom 13.09.1991 IV B 147/90, BFH/NV 1992, 320). Im Streitfall fehlt es an

den erforderlichen Darlegungen im vorgenannten Sinne.

Ein Richterablehnungsgesuch kann grundsätzlich nicht auf Verfahrensverstöße oder

fehlerhafte Entscheidungen des Richters gestützt werden. Die Rüge von

Rechtsverstößen kann nur ausnahmsweise die Besorgnis der Befangenheit

rechtfertigen, nämlich dann, wenn Gründe dargetan werden, die dafür sprechen, dass

das mögliche Fehlverhalten auf einer unsachlichen Einstellung des Richters gegenüber

der ablehnenden Partei oder auf Willkür beruht. Die Fehlerhaftigkeit muss ohne

Weiteres feststellbar und schwerwiegend sein sowie auf unsachliche Erwägungen

schließen lassen (z. B. BFH-Beschluss vom 12.12.1997 XI B 34/96, 1998, 861).

Mit dem Vorbringen, der Senat habe im Prozesskostenhilfeverfahren die Entscheidung

des EuGH in der Rechtssache Bosmann (C-352/06, a.a.O.) fehlerhaft angewendet, wird

nicht schlüssig dargetan, dass die behauptete Fehlerhaftigkeit auf einer unsachlichen

Einstellung oder auf Willkür beruht. Hiermit bringt der Kläger nur zum Ausdruck, dass

der Senat seiner Ansicht über die Prozesskostenhilfe falsch entschieden hat. Mit dem

weiteren Vorbringen, die Ausführungen des Senats im Prozesskostenhilfeverfahren

seien nicht überzeugend, macht der Kläger ebenfalls keine unsachliche Einstellung

oder Willkür geltend. Denn eine den Kläger nicht überzeugende Begründung lässt für

sich genommen nicht darauf schließen, dass der Senat gegenüber dem Kläger

unsachlich eingestellt ist und eine Willkürentscheidung getroffen hat. Eine

Willkürentscheidung macht der Kläger auch nicht mit seinem Vorbringen geltend, der

Senat wolle sich der ihn bei der Auslegung einer EU-Norm bindenden Rechtsprechung

durch den EuGH entziehen, was wegen der klaren Vorgaben des EuGH unerklärlich sei

und seinen Grund nur darin haben könne, dass die abgelehnten Richter ihre

rechtsfehlerhaften Ausführungen im Prozesskostenhilfeverfahren gegen Recht und

Gesetz verteidigen wollten. Hierzu hätte sich der Kläger mit den Ausführungen des

Senats in dem zweiten Prozesskostenhilfebeschluss vom 14.01.2009 auseinander

setzen müssen. Dort hat der Senat begründet, warum die Entscheidung des EuGH in

der Rechtssache Bosmann auf den Streitfall nicht übertragbar ist. Der Senat hat

ausgeführt, dass das Urteil in seinem Kontext zu betrachten ist und auf den hier zu

entscheidenden Fall nicht übertragbar sei. Im Gegensatz zum Urteilsfall des EuGH in

der Rechtssache Bosmann seien ausweislich des vorgelegten Formulars "E 411" für

die Kinder in Polen Familienleistungen gezahlt worden. Aus dem Vorbringen des

Klägers erschließt sich nicht, was hieran willkürlich sein soll. Der Kläger legt

insbesondere nicht dar, welche Erkenntnisse aus der Entscheidung des EuGH, dass

der Wohnsitzstaat trotz der an den Beschäftigungsort anknüpfenden allgemeinen

Kollisionsregel des Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO (EWG) 1408/71 nicht gehindert ist,

nach seinem Recht Familienleistungen an Wanderarbeitnehmer zu erbringen, für den

Streitfall gewonnen werden können. Denn hier wurden in Polen, also im Wohnsitzstaat

des Klägers, Familienleistungen gezahlt.

B. Die Klage ist unbegründet. Der grundsätzlich nach §§ 62 ff. EStG bestehende

Kindergeldanspruch wird durch das Gemeinschaftsrecht ausgeschlossen.

I. Das deutsche Kindergeldrecht ist im Streitfall anwendbar. Nach § 62 EStG hat

Anspruch auf Kindergeld, wer im Inland einen Wohnsitz oder seinen gewöhnlichen

Aufenthalt hat

(§ 62 Abs. 1 Nr. 1 EStG) bzw. wer nach § 1 Abs. 3 EStG als unbeschränkt

einkommensteuerpflichtig behandelt wird (§ 62 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b EStG).

Zwar hatte der Kläger im Streitjahr 2005 keinen inländischen Wohnsitz oder

gewöhnlichen Aufenthalt. Das FA D hat ihn jedoch als unbeschränkt steuerpflichtig im

Sinne des § 1 Abs. 3 EStG angesehen. Der beigezogene Steuervorgang lässt eine

Veranlagung nach dieser Vorschrift erkennen. Dass die Voraussetzungen des § 1 Abs.

3 EStG vorgelegen haben, wird von der Beklagten nicht in Zweifel gezogen.

Im Streitjahr 2006 hatte der Kläger im Inland einen gewöhnlichen Aufenthalt. Nach § 9

Satz 1 AO hat jemand einen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen

aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur

vorübergehend verweilt. Bei einem zeitlich zusammenhängenden Aufenthalt von mehr

als sechs Monaten Dauer - kurzfristige Unterbrechungen bleiben unberücksichtigt - wird

nach § 9 Satz 2 AO das Vorhandensein eines gewöhnlichen Aufenthalts unwiderleglich

vermutet. Der Zeitraum von Januar bis November 2006, in dem der Kläger in

Deutschland arbeitete, umfasste einen Zeitraum von mehr als sechs Monaten.

II. Die drei Kinder sind nach § 63 EStG i.V.m. § 32 EStG berücksichtigungsfähig. Sie

haben ihren Wohnsitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union (§ 63 Abs. 1 Satz

3 EStG). Die Tochter A ist ein leibliches Kind des Klägers im Sinne des § 63 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 EStG und hat das 18. Lebensjahr noch nicht

vollendet (§ 32 Abs. 3 EStG). Die Stiefkinder B und C gelten gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 2

EStG als Kinder im gesetzlichen Sinne, weil sie in den (polnischen) Haushalt des

Klägers aufgenommen wurden. Auch diese Kinder hatten das 18. Lebensjahr noch

nicht vollendet.

III. Aufgrund der Regelungen der VO (EWG) 1408/71 hatte der Kläger während des

Streitzeitraums jedoch nur nach polnischem Recht und nicht nach deutschem Recht

Anspruch auf Kindergeld.

1. Die VO

sachlichen Geltungsbereich der VO. Es ist eine Familienleistung im Sinne des Art. 4

Abs. 1 Buchst. h (vgl. BFH-Urteile vom 13.08.2002 VIII R 54/00, BFH/NV 2002, 1581;

VIII R 61/00, BFH/NV 2002, 1584; VIII R 97/01, BFH/NV 2002, 1588). Bei dem Kläger

handelt es sich um einen Arbeitnehmer im Sinne des Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Buchst. a

der VO, der den polnischen Rechtsvorschriften über soziale Sicherheit unterliegt, weil

er dort sozialversichert ist. Er ging auch während des Streitzeitraums in einem anderen

Mitgliedstaat, nämlich Deutschland, einer nichtselbstständigen Tätigkeit nach.

Der Kläger unterliegt nach Art. 14 Nr. 1 Buchst. a der VO den polnischen Vorschriften

über Familienleistungen. Nach dieser Vorschrift unterliegt eine Person, die im Gebiet

eines Mitgliedstaats von einem Unternehmen, dem sie gewöhnlich angehört, im Lohn-

oder Gehaltsverhältnis beschäftigt wird und die von diesem Unternehmen zur

Ausführung einer Arbeit für dessen Rechnung in das Gebiet eines anderen

Mitgliedstaats entsandt wird, weiterhin den Rechtsvorschriften des ersten Mitgliedstaats,

sofern die voraussichtliche Dauer dieser Arbeit zwölf Monate nicht überschreitet und sie

nicht eine andere Person ablöst, für welche die Entsendungszeit abgelaufen ist. Diese

Voraussetzungen liegen im Streitzeitraum vor. Der Kläger war von einer polnischen

Firma zur Ausführung einer Arbeit für deren Rechnung nach Deutschland entsandt

worden. Er war jeweils weniger als zwölf Monate in Deutschland beschäftigt. Es ist

auch nicht ersichtlich, dass er eine andere Person abgelöst hat, deren Entsendungszeit

abgelaufen war.

Zwar mag die Entsendung - wie der Kläger vorträgt - faktisch zu einer Eingliederung

des Klägers in den deutschen Betrieb geführt haben, wo er hinsichtlich der konkreten

Arbeitsausführung weisungsbefugt war. Der Kläger verkennt jedoch, dass das

entscheidende Gewicht auf den arbeitsvertraglichen Grundlagen zwischen ihm und

dem polnischen Unternehmen lag. Der Kläger ist von dem polnischen Unternehmen

eingestellt worden. Dass der Arbeitsvertrag anlässlich der Entsendung des Klägers in

einen deutschen Betrieb aufgehoben wurde, ist nicht erkennbar und wurde auch nicht

vorgetragen. Damit konnte aber nur das polnische Unternehmen unmittelbar

Weisungsrechte ausüben. Andererseits hatte es die Ansprüche des Klägers aus dem

Arbeitsverhältnis zu erfüllen. Folgerichtig erhielt der Kläger sein Geld weiter von dem

polnischen Unternehmen. Ob und - wenn ja - in welchem Umfang der deutsche Betrieb

intern belastet wurde, ist unerheblich. Selbst wenn der deutsche Betrieb die

Unterbringungskosten des Klägers getragen hat, kann daraus - entgegen dem

Vorbringen des Klägers - nicht geschlossen werden, dass dieser Betrieb Arbeitgeber

war mit der Folge, dass keine Entsendung vorlag. Hiergegen spricht im Übrigen auch

die im Tatbestand erwähnte Bescheinigung des polnischen Unternehmens, in der

ausdrücklich erklärt wurde, dass der Kläger in einen Betrieb in Deutschland entsandt

wurde, und in Folge dessen auch keine Sozialversicherungsbeiträge einbehalten

wurden. Dafür, dass ein sog. Entsendungsfall vorliegt, spricht schließlich, dass die

Lohnsteuer, die vom Arbeitslohn des Klägers einbehalten wurde, an das FA D

abgeführt wurde. Das FA D war im Streitzeitraum für die Umsatzsteuer der in Polen

ansässigen Unternehmer und für die Verwaltung der Lohnsteuer der Arbeitnehmer

dieser Firmen zuständig (§ 1 Nr. 20 Umsatzsteuerzuständigkeitsverordnung, § 20a Abs.

1 und 3 AO, § 1 Arbeitnehmer-Zuständigkeitsverordnung-Bau jeweils in der für die

Streitjahre geltenden Fassung).

2. Das Urteil des EuGH vom 20.05.2008 in der Rechtssache Bosmann (C-352/06,

a.a.O.) verhilft dem Kläger nicht zu einem Anspruch auf Kindergeld. Der EuGH hat in

der vorgenannten Entscheidung zu Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO klar gestellt, dass

der Wohnsitzstaat trotz der an den Beschäftigungsort anknüpfenden allgemeinen

Kollisionsregel des Art. 13 Abs. 2 Buchst. a der VO nicht gehindert ist, nach seinem

Recht Familienleistungen an Wanderarbeitnehmer zu erbringen. Ob nach

innerstaatlichem Recht für diesen Fall ein Anspruch besteht, ist nach Ansicht des EuGH

Sache der nationalen Gerichte.

Das Urteil des EuGH ist auf den hier zu entscheidenden Fall nicht übertragbar. Die

Sachverhalte unterscheiden sich dadurch, dass die Anwendung des

Gemeinschaftsrechts dort zum Verlust des Kindergeldanspruchs führte, weil nach der

VO das Beschäftigungsprinzip galt und die Klägerin, eine in Deutschland lebende

belgische Staatsangehörige, nach den Rechtsvorschriften der Niederlande

(Beschäftigungsstaat) aufgrund des Alters der Kinder keinen Anspruch auf Kindergeld

hatte, wohl aber nach den Rechtsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland. Ein

solcher Fall liegt hier hingegen nicht vor. Aufgrund der Regelungen der VO richtet sich

der Kindergeldanspruch des Klägers nach polnischem Recht. Dort hat er auch

Kindergeld erhalten. Nach dem vorgelegten Formular "E 411" wurden für die Kinder in

Polen Familienleistungen gezahlt. Im Gegensatz zum Urteilsfall des EuGH führt das

Gemeinschaftsrecht hier nicht zum Verlust des Kindergeldanspruchs. Dem Urteil des

EuGH kann - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht im Wege eines generellen

Umkehrschlusses entnommen werden, bei einer Beschäftigung im Inland sei in jedem

Fall zwingend Kindergeld zu gewähren. Der EuGH hat im Gegenteil sogar deutlich

gemacht, dass bei Familienleistungen eine Anknüpfung an den Beschäftigungsstaat

nicht zwingend ist. Dies erscheint nachvollziehbar, weil bei Familienleistungen die

Bedarfssicherung im Vordergrund steht, bei der die Verhältnisse des Wohnsitzes

entscheidend sind.

III. Selbst wenn deutsches Kindergeldrecht anwendbar wäre, bestünde kein

Kindergeldanspruch des Klägers, weil dieser jedenfalls nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2

EStG ausgeschlossen wäre. Nach dieser Vorschrift wird Kindergeld nicht für ein Kind

gezahlt, für das im Ausland Leistungen gewährt werden oder bei entsprechender

Antragstellung zu zahlen wären, die dem Kindergeld oder einer in § 65 Abs. 1 Satz 1

Nr. 1 EStG aufgeführten Leistung vergleichbar sind. Ausweislich der Angaben in dem

Formular "E 411" wurden für die Kinder im Streitzeitraum in Polen Familienleistungen

gezahlt. Entgegen der Auffassung des Klägers kommt § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG

vorliegend zur Anwendung. Das Urteil des EuGH in der Rechtssache Bosmann ist so

zu verstehen, dass das Gemeinschaftsrecht nicht zu einem Verlust von

Familienleistungen führen darf. In das nationale Recht soll dagegen nicht eingegriffen

werden. Bei der Prüfung des Kindergeldanspruchs ist daher im konkreten Fall auf die

hierfür maßgeblichen Vorschriften des deutschen Rechts abzustellen.

Unerheblich ist, dass der Kläger im Klageverfahren erstmals einwendet, das Kindergeld

sei in Polen zu Unrecht gewährt worden, weil die maßgebliche Einkommensgrenze

überschritten worden sei. Zwar stellt § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG auf das Recht zum

Leistungsbezug ab, der Leistungsbezug als solcher reicht nicht (vgl. FG Hamburg

Beschluss vom 15.01.2008 3 K 118/07, EFG 2008, 958; FG Düsseldorf Urteil vom

22.12.2008 10 K 404/08 Kg, juris). Solange jedoch nicht nachgewiesen ist, dass die

Familienleistungen zurückgefordert wurden, geht der Senat davon aus, dass die

Zahlungen zu Recht erfolgten. Zwar ist unklar, welche verfahrensrechtliche Bedeutung

der Zahlung von Familienleistungen in Polen zukommt, insbesondere ob diese in einen

förmlichen Bescheid festgesetzt werden. Fest steht aber, dass ein

Verwaltungsverfahren stattgefunden hat, welches eine Familienleistung zum

Gegenstand hatte. Fest steht weiter, dass in diesem Verfahren eine Entscheidung über

die Zahlung von Familienleistungen getroffen und die entsprechenden Zahlungen

geleistet wurden. Der bloße Hinweis, dass die Zahlungen zu Unrecht erfolgt seien, ist

mangels Überprüfbarkeit nicht geeignet, die rechtserhebliche Regelungsfunktion in

Frage zu stellen. Hinzu kommt, dass die Familienleistungen bis heute nicht

zurückgefordert wurden. Differenzkindergeld ist in den Fällen des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr.

2 EStG nicht vorgesehen (vgl. § 65 Abs. 2 EStG).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 135 Abs. 1 FGO. Die Revision wurde nicht

zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 115 Abs. 2

Nr. 1 FGO) und eine Entscheidung des BFH zur Fortbildung des Rechts oder der

Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich ist (§ 115 Abs. 2 Nr. 2

FGO). Die hier maßgeblichen gemeinschaftsrechtlichen Fragen lassen sich eindeutig

aus der VO (EWG) 1408/71 und den §§ 62 ff. EStG beantworten. Die Entscheidung des

EuGH in der Rechtssache Bosmann ist auf den Streitfall ganz eindeutig nicht

übertragbar.